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Teoria do delito
Estudo sobre fundamentos, conceitos e teorias acerca da teoria geral do delito.
Profa. Deborah Luíse Santos Alves
1. Itens iniciais
Propósito
Compreender os desdobramentos acerca da teoria do delito, importante para a consolidação do
entendimento do Direito Penal, por meio de uma construção dogmática e prática e dos conceitos básicos
penais.
Preparação
Antes de iniciar este conteúdo, tenha em mãos o Código Penal.
Objetivos
Definir conceitos gerais da teoria geral do delito e suas características fundamentais.
Identificar as características do fato típico.
Descrever a ilicitude e suas causas excludentes.
Identificar os elementos da culpabilidade e as modalidades de erro.
Introdução
Neste conteúdo, vamos estudar aspectos relativos à teoria do delito. Os ditames constitucionais são o
primeiro ponto a considerar nesse assunto, uma vez que, para ser levada à esfera penal, a inadequação de
determinada conduta necessariamente terá de estar expressa neles. Conheceremos, então, os limites de
atuação do Estado e os determinantes para o ato constituir-se um crime. Também observaremos o contexto, o
sujeito, o objeto da infração, as implicações e o modo como suas variáveis são consideradas na análise
jurídica. Esses elementos ajudam na compreensão do conceito de crime e dos princípios relacionados ao
delito.
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1. Conceitos e Características da Teoria Geral do Delito
Infração penal
Princípios penais aplicáveis à teoria geral do delito
Para compreender o Direito Penal e sua aplicabilidade, é necessário partir dos princípios balizadores, que
limitam a atuação do Estado por meio de garantias constitucionais. Tais limitações estão diretamente ligadas à
dignidade da pessoa humana, protegida e preconizada pela Constituição Federal de 1988. Assim, os princípios
penais estão organicamente ligados aos ditames constitucionais, visto que, ou estão relacionados, ou são
produto de decorrências lógicas do conceito central constitucional de dignidade. Dessa forma, serão
demonstrados os mais relevantes princípios penais que dialogam, direta ou indiretamente, com essa lógica
constitucional.
Princípio da ofensividade
O princípio da ofensividade, também conhecido
como princípio da lesividade ou proteção ao
bem jurídico, determina que, para que o Direito
Penal atue, é necessário que haja uma conduta
que lesione um bem jurídico ou traga risco a
este, desde que seja direcionada a terceiro(s).
Princípio da legalidade
O princípio da legalidade, também conhecido
como princípio da reserva legal, está previsto
no artigo 1º do Código Penal (CP) e artigo 5º,
inciso XXXIX da Constituição Federal. Tais
dispositivos apontam que “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”. A referida expressão advém
dos brocardos em latim nullum crimen sine lege
e nullum poena sine lege, que significam que
não há crime ou pena sem anterior que o
defina.
Conforme preleciona Bitencourt (2017), o princípio da legalidade tem como função primordial a efetiva
limitação do poder de punir do Estado, visto que nenhum fato deverá ser considerado crime e nenhuma pena
poderá ser imposta sem que haja uma lei prévia que defina tal ato como crime e demonstre limites para sua
sanção adequada.
 
O princípio da legalidade está ligado a quatro aspectos limitadores do Direito Penal, observando o fato de que
a lei deverá ser (SANTOS, 2017):
Prévia
Será prévia, pois a lei penal deverá ser anterior ao fato.
Escrita
Será escrita em razão da codificação das leis, visto que o nosso sistema jurídico não se baseia nos
costumes, mas nas leis escritas.
Estrita
Será estrita na medida em que não deverá ser utilizada analogia para aumentar o alcance do tipo
penal, ou seja, a lei penal deverá ser específica quanto a que se refere.
Certa
Será certa ao demonstrar a mensagem de forma clara e lógica, proibindo, assim, indeterminação e
vagueza do tipo penal.
Princípio da culpabilidade
Considerado o princípio mais importante de caráter material, o princípio da culpabilidade diz respeito a como
imputar a conduta a um agente. Aqui, o Direito Penal estaria limitado a atingir alguém somente na hipótese em
que esteja presente o elemento subjetivo na conduta, qual seja, dolo ou culpa (BITENCOURT, 2017).
A culpabilidade, enquanto princípio, possui várias consequências práticas.
A consequência mais latente da culpabilidade é a proporcionalidade entre delito e pena, também conhecido
como a limitação do quantum (quantidade) da pena. Tal consequência se impõe na medida em que o princípio
não atua como fundamento da pena imposta, mas como seu limite, ao considerar a conduta do agente de
acordo com sua gravidade.
Nesse sentido, a culpabilidade teria como função impedir a responsabilização objetiva no Direito
Penal.
A mera causação de um fato naturalístico nunca
vai ser condição suficiente para a imputação,
dado que a coação física irresistível, por
exemplo, descaracteriza o ato por parte do
coagido, que é mero meio do coator. Dessa
forma, a exigência de dolo ou culpa para a
coação decorre da culpabilidade, o que veda o
Estado de punir condutas de forma objetiva,
apenas pela consequência gerada,
independente de dolo ou culpa. A
reprovabilidade do ato é necessária, contudo,
ela possui limites. Diante disso, observa-se que
a punição é eminentemente individual e não
pode transcender, ou seja, passar de uma
pessoa para a outra. Assim, a culpabilidade vem como garantia de que a pena não poderá passar da pessoa
do condenado.
Partindo disso, a culpabilidade passa a ser considerada um dos maiores argumentos contra a
responsabilidade da pessoa jurídica. Tal garantia exige que o ato criminoso tenha relação subjetiva (dolo ou
culpa), bem como haja a individualização da punição na medida da relevância da contribuição para o ato
criminoso, além das consequências do delito de forma proporcional (BITENCOURT, 2017). Somente a pessoa
física supriria tais requisitos para a responsabilização e consequente punição.
Princípio da intervenção mínima
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como última ratio (última razão) é considerado a
garantia de que o Direito Penal somente será acionado em última hipótese, ficando atrás de outros meios de
resoluções de conflitos. É um postulado político-criminal, uma limitação ao legislador, dado que este só
poderá intervir por meio do Direito Penal em última opção, e em detrimento das outras áreas do Direito. Da
intervenção mínima, nascem dois subprincípios que dialogam com a ideia de limitação da esfera de atuação
do Direito Penal.
Subsidiariedade
Garante que o Direito Penal será utilizado de
forma subsidiária, ou seja, apenas quando os
demais ramos do Direito se mostrarem
insuficientes, o Direito Penal poderá ser
aplicado.
Fragmentariedade
Significa que os bens jurídicos não
necessariamente serão protegidos de forma
total, visto que a proteção é fragmentária. Ou
seja, aqui o Direito Penal só deverá se
preocupar com violações graves aos bens
jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.
Desse modo, as demais violações poderão ser
resolvidas pelas outras áreas do Direito.
Princípio da proibição (vedação) do excesso
O princípio da proibição (ou vedação) do excesso é um princípio que parte do princípio constitucional da
proporcionalidade.
O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a aplicação de prisão preventiva em certas situações
viola a proibição de excesso.
É considerado um princípio constitucional implícito criado e aplicado pelos tribunais superiores, em especial
pelo Supremo Tribunal Federal.
Princípio da insignificância
O princípio da insignificância, também conhecido como “bagatela”, está relacionado diretamente com o grau
de significância da lesão ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. Assim, a insignificância está relacionada à
impossibilidade de o Direito Penal intervir em fatos que não sejam graves o suficiente para demandar a sua
intervenção.
 
Partindo desse conceito, observa-se que o referido princípio parte da ideia de atipicidade materialConteúdo interativo
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Verificando o aprendizado
Questão 1
(FUNCAB - 2013 - PC-ES - Perito em Telecomunicação) Assinale a alternativa que não
contempla uma excludente de culpabilidade.
A
legítima defesa.
B
menoridade.
C
embriaguez completa decorrente de força maior ou caso fortuito.
D
coação moral irresistível.
E
obediência hierárquica.
A alternativa A está correta.
Legitima defesa é causa de excludente de ilicitude (art. 23 do CP), e não de culpabilidade.
Questão 2
(IBFC - 2017 - TJ-PE - Técnico Judiciário - Função Judiciária) A teoria do erro detém grande
importância para avaliação da responsabilidade penal de indivíduo acusado do cometimento
de delito. Sobre o erro de tipo, assinale a alternativa correta.
A
erro de tipo é equívoco de representação, ou seja, o agente atinge terceiro achando tratar-se de pessoa que
visava atingir com sua conduta ilícita.
B
conhecido como aberratio ictus, o erro de tipo se vislumbra quando, no momento da execução do delito,
terceiro é atingido sem que o agente tenha vontade de fazê-lo.
C
o erro de tipo é uma modalidade de erro que, quando verificada, não exclui o dolo, cabendo ao julgador
verificar a ocorrência de engano durante a execução do delito e aplicar-lhe pena mais branda.
D
erro verificável é quando o agente criminoso supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa e na
realidade recai sobre outra.
E
trata-se de erro sobre elemento constitutivo do tipo legal, excluindo o elemento subjetivo e permitindo uma
condenação por ato culposo, quando previsto em lei penal.
A alternativa E está correta.
Art. 20 do Código Penal.
5. Conclusão
Considerações finais
Traçamos todos os desdobramentos acerca da teoria do Direito, não só definindo os conceitos gerais da
teoria geral do delito, suas características fundamentais e a aplicabilidade dos seus princípios balizadores,
como também perpassamos pela disposição lítica da classificação das infrações penais, seus sujeitos, objetos
e estruturas gerais do crime conforme cada caso apresentado.
 
Foi possível, portanto, solidificarmos o entendimento do Direito Penal como um todo, por meio de uma
construção dogmática e prática e dos conceitos básicos penais.
Podcast
Ouça um breve resumo feito pelo especialista Rodrigo Amaral.
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Para saber mais sobre Teoria do delito, indica-se a obra Fundamentos de Teoria do Delito, de Juarez Tavares,
publicada pela Tirant Lo Blanch Brasil.
Referências
BITENCOURT, C. R. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
 
BITENCOURT, C. R. . Tratado de Direito Penal: parte geral. 23. ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.
v. 1.
 
BRANDÃO, C. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
 
CAPEZ, F. Curso de Direito Penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1.
 
DOTTI, R. A. A incapacidade criminal da pessoa jurídica: uma perspectiva do Direito brasileiro. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 11, jul./set. 1995.
 
GRECO, R. Curso de Direito Penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
 
JAKOBS, G. Derecho Penal: parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Pons,
1997.
 
JESUS, D. de. Direito Penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
 
PACELLI, E.; CALLEGARI, E. Manual de Direito Penal: parte geral. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2016.
 
PRADO, L. R. Curso de Direito Penal: parte geral. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1.
 
ROXIN, C. Derecho Penal: parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tradução e notas
de Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas,
1997. t. 1.
 
SANTOS, J. C. dos. A moderna teoria do fato punível. Curitiba: Fórum, 2004.
 
SANTOS, J. C. dos. Direito Penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.
 
TOLEDO, F. de A. Princípios básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
 
ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal: parte geral. 4. ed. rev. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
	Teoria do delito
	1. Itens iniciais
	Propósito
	Preparação
	Objetivos
	Introdução
	1. Conceitos e Características da Teoria Geral do Delito
	Infração penal
	Princípios penais aplicáveis à teoria geral do delito
	Princípio da ofensividade
	Princípio da legalidade
	Prévia
	Escrita
	Estrita
	Certa
	Princípio da culpabilidade
	Princípio da intervenção mínima
	Subsidiariedade
	Fragmentariedade
	Princípio da proibição (vedação) do excesso
	Princípio da insignificância
	Tipicidade formal
	Tipicidade material
	Fato típico objetivo
	Conceitos de crime
	Típica
	Antijurídica
	Culpável
	O que é um crime?
	Conteúdo interativo
	Classificação das infrações penais
	Sujeitos do delito
	Responsabilidade penal
	Sujeito ativo
	Nesse sentido, a pessoa jurídica comete crime?
	Bitencourt (2017)
	Dotti (1995)
	Sujeito passivo
	Objeto material
	Objeto jurídico
	Estrutura do crime a partir do conceito analítico de crime
	Verificando o aprendizado
	(FMP Concursos - 2012 - TJ-AC - Titular de serviços de notas e de registros - Remoção) Assinale a alternativa correta.
	(IBADE - 2017 - PC-AC - Agente de Polícia Civil) Quanto à possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais e o entendimento atual dos tribunais superiores, pode-se afirmar que:
	2. Características do fato típico
	Tipicidade
	Condutas dolosas e culposas
	Dolo
	Dolo direto de 1º grau
	Dolo direto de 2º grau
	Dolo eventual
	Culpa
	Imprudência
	Negligência
	Imperícia
	Dolo e culpa
	Conteúdo interativo
	Iter criminis
	Atenção
	Arrependimento eficaz e desistência voluntária
	Tentativa
	Causalidade e resultado
	Causalidade adequada
	Relevância típica
	Conditio sine qua non (teoria da equivalência dos antecedentes causais)
	Exemplo
	Exemplo
	Exemplo
	Teoria da imputação objetiva
	Saiba mais
	Exemplo
	Exemplo
	Exemplo
	A criação do risco permitido
	Princípio da confiança
	Proibição do regresso
	Competência da vítima
	Verificando o aprendizado
	A teoria da imputação objetiva foi introduzida no Direito Penal partindo da premissa de que a mera causalidade não era suficiente para a aferição de tipicidade de uma conduta. Para além de outros desenvolvimentos dessa teoria, o doutrinador Jakobs trouxe-nos uma perspectiva a partir do funcionalismo sistêmico. Em outras palavras, o autor trouxe o argumento (JAKOBS, 1997) de que a conduta humana estaria relacionada a papéis específicos, podendo ser valoradas a partir de outros quatro critérios.Assinale a opção que não corresponde a um critério desenvolvido pelo autor.
	(Adaptada de CESPE - 2020 - TJ-PA - Auxiliar judiciário) Iter criminis corresponde ao percurso do crime, compreendido entre o momento da cogitação pelo agente até os efeitos após a consumação. Há relevância no estudo do iter criminis porque, conforme o caso, podem incidir institutos como desistência voluntária, princípio da consunção e tentativa. Considera-se punível o crime tentado no caso de:
	3. Ilicitude e suas causas excludentes
	Conceitos e teorias
	Teoria da autonomia
	Indiciariedade
	Absoluta dependência (SANTOS, 2004) ou ratio essendi
	Teoria dos elementos negativos do tipo
	Causas de exclusão de ilicitude
	Estado de necessidade
	Legítima defesa
	Estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito e offendiculas
	Comentário
	Consentimento do ofendido e os elementos da ilicitude
	Exemplo
	Causas de exclusão da ilicitude
	Conteúdo interativo
	Verificando o aprendizado
	(CONSULPLAN - 2019 - MPE-PA - Estagiário - Direito) A excludente de ilicitude afasta o aspecto ilícito do ato. É a circunstância que torna o ato antijurídico. Não há, pois, crime, quando evidenciada uma causa que exclui a ilicitude do ato. Indique a alternativa em que não há exclusão da ilicitude.
	(NUCEPE - 2019 -Prefeitura de Timon - MA - Guarda-Civil Municipal) Em relação às excludentes de ilicitude, é correto afirmar que:
	4. Culpabilidade e as modalidades de erro
	Conceitos e teorias
	Teoria psicológica
	Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
	Teoria normativa pura da culpabilidade e a Teoria limitada da culpabilidade
	Elementos da culpabilidade
	Imputabilidade
	Potencial consciência da ilicitude
	Exigibilidade de conduta diversa
	Exemplo
	Teoria do erro
	Conceito
	Modalidades de erro
	Erro de tipo
	Erro de tipo essencial
	Erro de tipo acidental
	Erro sobre a pessoa
	Erro sobre o objeto
	Erro de tipo na execução
	Aberratio criminis
	Erro de proibição
	Discriminantes putativas
	Relembrando
	Erro de tipo permissivo
	Erro de proibição indireto
	Espécies de erro
	Conteúdo interativo
	Verificando o aprendizado
	(FUNCAB - 2013 - PC-ES - Perito em Telecomunicação) Assinale a alternativa que não contempla uma excludente de culpabilidade.
	(IBFC - 2017 - TJ-PE - Técnico Judiciário - Função Judiciária) A teoria do erro detém grande importância para avaliação da responsabilidade penal de indivíduo acusado do cometimento de delito. Sobre o erro de tipo, assinale a alternativa correta.
	5. Conclusão
	Considerações finais
	Podcast
	Conteúdo interativo
	Explore+
	Referênciasdo fato.
Nesse sentido, ante uma análise específica do conceito de crime e da tipicidade, o injusto penal deverá conter
tipicidade formal e tipicidade material para a constatação de um fato típico objetivo. Para tanto, observa-se
sua diferenciação:
Tipicidade formal
Conduta + resultado naturalístico (nos crimes materiais) + nexo causal + adequação típica (do fato à
letra da lei).
Tipicidade material
Criação de risco proibido relevante (conduta ofensiva) + alto grau de reprovabilidade da conduta +
risco social + lesão ao bem jurídico que deverá ser concreto, transcendental, não insignificante,
intolerável, objetivamente imputável ao risco criado, e estar no âmbito de proteção da norma penal.
Fato típico objetivo
Tipicidade formal + tipicidade material.
Nesse sentido, o princípio da insignificância veio para resolver alguns problemas quanto à verificação do
critério típico material nos casos em que formalmente o delito existia (a conduta se adequava ao que a lei
proibia), contudo não era materialmente típico, pois a lesão ao bem jurídico era mínima, quando não
inexistente. Dessa forma, foram criados requisitos pela doutrina, e absorvidos pela jurisprudência, em especial
pelo Supremo Tribunal Federal, para que sejam aferidos na análise da conduta para, ao final, se conduzir à
atipicidade material do fato. São requisitos cumulativos:
 
a) A conduta minimamente ofensiva (a conduta típica não poderá ser ofensiva).
 
b) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente.
 
c) Ausência de risco/periculosidade social do ato.
 
d) Lesão inexpressiva ao bem jurídico.
 
Assim, atendendo a todos esses requisitos, poderá ser enquadrada a conduta ao princípio da insignificância.
Ao considerar a incidência do referido princípio, afasta-se a tipicidade material. O fato será considerado
atípico e, portanto, não haverá crime.
Conceitos de crime
Crime é definido como a conduta típica, ilícita e culpável. Destaca-se que a punibilidade não integra a
estrutura do delito, em razão de ela ser a consequência jurídica da violação da norma penal incriminadora.
Assim, a partir do panorama histórico apresentado, seguimos para os principais conceitos de crime trazidos
pela doutrina. Para isso, Bitencourt nos traz a definição dos conceitos clássico de delito, neoclássico de delito
e o conceito finalista de delito.
Quanto ao conceito clássico de delito, Bitencourt (2017) aponta que Von Liszt e Beling foram os autores que
desenvolveram o conceito, ao dialogar a ação com o resultado, a partir do pensamento jurídico do positivismo
científico. Para eles, o conceito de ação estava baseado em um entendimento naturalístico, no qual a
vinculação entre a conduta do agente e o resultado naturalístico estava relacionada ao nexo de causalidade.
 
Ainda segundo Bitencourt, o conceito clássico de delito seria composto por quatro elementos estruturais,
quais sejam:
Ação
Era entendida como um “conceito puramente descritivo, naturalista e
causal, valorativamente neutro”. Aqui, a ação era tida de forma objetiva,
como o elemento objetivo necessário para a causação do resultado
externo.
Tipicidade
Era vista como um aspecto externo da ação, uma vez que é composta
pelos aspectos objetivos dos fatos descritos na norma penal. Nesse caso,
as circunstâncias subjetivas (de caráter interno do delito) ficavam de fora,
por pertencerem à culpabilidade.
Antijuridicidade
Era considerada um “elemento objetivo, valorativo e formal”. Aqui, era
analisado o juízo de desvalor da conduta (valoração negativa), dado que
eram verificados os elementos objetivos como a provocação de resultados
externos negativos, repudiados juridicamente.
Culpabilidade
Era analisada como o elemento subjetivo do crime. Nesse caso, ela se
limitava a apontar descritivamente a comprovação da existência de um
vínculo subjetivo entre o agente e o fato. Partindo disso, o grau de
intensidade de nexo psicológico ensejaria nas formas de culpabilidade,
podendo ser culposas ou dolosas.
Os 4 elementos estruturais que compõe o conceito clássico de delito.
Adaptado por Deborah Luíse Santos Alves.
O segundo conceito de delito trazido por Bitencourt (2017) é o conceito neoclássico de delito, que foi
desenvolvido por Reinhart Frank a partir da concepção trazida por Liszt e Beling. Esse novo conceito partia de
uma influência direta da filosofia neokantiana, ao dar relevância aos aspectos normativos e axiológicos, sem
alterar o conceito de crime como ação:
 
Típica
Antijurídica
Culpável
 
Aqui, Bitencourt aponta que a relevância formal atribuída ao conceito clássico foi substituída pelo
“pensamento jurídico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos
pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam”.
 
Em razão dessa mudança de foco, os elementos que compunham o delito sofreram transformações de ordens
conceitual e prática. As mudanças se seguiram da seguinte forma:
Ação
Passou a não admitir somente o elemento objetivo (resultado
naturalístico), uma vez que havia a possibilidade de acrescentar elementos
e detalhes específicos na norma, o que favoreceu a caracterização de
delitos omissivos, culposos ou na forma tentada.
Tipicidade Passou a ser composto por elementos descritivos (exteriores), elementos
normativos e elementos subjetivos, tornando-se “tipo de injusto”.
Antijuridicidade
Abandonou a ideia formalista de contradição entre a conduta e a norma,
para trabalhar o conceito material de antijuridicidade. Tal conceito tinha
como ideia principal a representação de “danosidade social”, e permitia a
análise de aspectos axiológicos e teleológicos para a “interpretação
restritiva de condutas antijurídicas”.
Culpabilidade
Recebeu o conceito de “reprovabilidade pela formação da vontade
contrária ao dever”, propiciando a solução das questões que a teoria
anterior (teoria psicológica da culpabilidade) não poderia solucionar.
Os 4 elementos estruturais que compõe o conceito clássico de delito após as mudanças.
Adaptado por Deborah Luíse Santos Alves.
O terceiro conceito ensinado por Bitencourt (2017) é o conceito de delito proposto pelo finalismo de Welzel. O
referido autor buscou inserir no conceito de delito um viés mais ontológico, ao conduzir a ação humana ao
centro das discussões acerca da teoria do delito. Welzel buscou se afastar do excesso de formalismo e
objetivismo abstrato das concepções anteriores e suprir lacunas que surgiram ao longo do desenvolvimento
das teorias. Bitencourt (2017, p. 162) aponta que o sistema finalista, também conhecido como teoria final da
ação, teve o condão de “eliminar a separação entre os elementos objetivos e subjetivos da ação e do próprio
injusto, transformando, assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal”.
 
Nesse sentido, Bitencourt (2017, p. 286) afirma que o finalismo deslocou o dolo e a culpa para o injusto penal,
retirando-os da culpabilidade.
A finalidade estaria no centro do injusto penal, uma vez que a culpabilidade concentraria apenas as
circunstâncias que “condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito”.
Desse modo, com a especial atenção dada à culpabilidade nessa nova estrutura do conceito de delito,
Bitencourt cita alguns exemplos de mudanças consideráveis na análise do delito: houve uma melhor
delimitação dos conceitos e distinções entre os tipos culposos e dolosos, e o dolo e a culpa não seriam mais
elementos da culpabilidade, mas do próprio injusto penal.
Para Welzel, o crime continua sendo uma ação típica, antijurídica e culpável, tendo em vista que as
mudanças realizadas pelo finalismo apenas moviam ou destacavam alguns elementos, sem alterar a
estrutura final do delito.
O que é um crime?
O especialista Rodrigo Amaral trata do conceito de crime e suas diferentes teorias. Assista!
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Classificação das infrações penais
Para uma correta elucidação da teoria do delito, é importante que sejam esclarecidos alguns conceitos
terminológicos e práticos.O primeiro deles é a definição de infração penal, que é conceitualmente entendida
como um gênero de que decorrem duas espécies, qual sejam, crime (delito) e contravenção penal, em razão
de o Brasil adotar o sistema dualista (BITENCOURT, 2017) para a classificação da infração penal.
As espécies de infração penal (BITENCOURT, 2017), ontologicamente falando, são iguais, tendo em vista que
são atos violadores da norma penal. Contudo, no sentido axiológico, ambas as espécies caminham para lados
diferentes no que tange à sua gravidade e lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.
Assim, os crimes são rotulados com mais gravidade do que as contravenções penais. Existem ainda algumas
diferenças quanto à estrutura das espécies de infrações penais. Dentre elas, podemos citar:
CRIME
Espécie de pena privativa de liberdade Poderá ser reclusão ou detenção
Limite das penas 30 anos (art. 70 do Código Penal)
Tipo de ação penal Ação penal pública ou ação penal privada
Tentativa punível É punível
Deborah Luíse Santos Alves.
CONTRAVENÇÃO PENAL
Espécie de pena
privativa de liberdade
Prisão simples (arts. 5º e 6º da Lei de Contravenções Penais)
que jamais será cumprida no regime fechado
Limite das penas 5 anos (art. 10 da Lei das Contravenções Penais – LCP)
Tipo de ação penal Ação Penal Pública Incondicionada (art. 10 da LCP)
Tentativa punível Não é juridicamente punível (art. 4º da LCP), contudo, pode
existir a tentativa
Deborah Luíse Santos Alves.
Sujeitos do delito
Responsabilidade penal
Sujeito ativo
Considera-se o sujeito ativo de um delito aquele que deu causa ao fato típico, sendo este o autor da infração
penal (BITENCOURT, 2017). Assim, poderá ser sujeito ativo do delito a pessoa física maior de 18 (dezoito)
anos de idade.
Desastre ambiental em Brumadinho, Minas gerais.
Nesse sentido, a pessoa jurídica comete crime?
Em regra, não comete crimes, uma vez que não há como aferir se a
pessoa jurídica incidiu em dolo ou culpa, não pode uma fantasia jurídica
possuir consciência e vontade em relação ao cometimento do delito
(BITENCOURT, 2017). Contudo, existe uma exceção que reside nos
crimes ambientais. Nesse sentido, a Constituição Federal e a Lei 9605/98
(Lei de Crimes Ambientais) autorizam a responsabilização penal da
pessoa jurídica.
Tendo em vista alguns desastres ambientais
que ocorreram recentemente, o entendimento
atual do Supremo Tribunal Federal (STF), por
meio do julgamento do Recurso Extraordinário
(RE) nº 548.181/PR, de relatoria da ministra
Rosa Weber da Primeira Turma, julgado em
06/08/2013 (Info 714), e do Superior Tribunal
de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso em
Mandado de Segurança (RMS) 39.173/BA, de
relatoria do ministro Reynaldo Soares da
Fonseca da Sexta Turma, julgado em
06/08/2015 (Info 566), é de que poderiam ser
responsabilizadas pessoas jurídicas por danos
ambientais, ainda que sem a imputação
conjunta a outra pessoa física — entendimento
contrário ao anteriormente adotado.
Tal justificativa se dá, pois, em alguns casos práticos, é difícil a identificação das condutas e indivíduos
responsáveis pelo dano ambiental. Antes da unificação desse entendimento, o STJ aplicava a interpretação
contida no art. 3º da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9605/98), que indicava que a responsabilização da pessoa
jurídica devia ocorrer caso o dano fosse cometido “por decisão de seu representante legal ou contratual, ou
de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”. Esse entendimento, entretanto, está
superado.
Bitencourt (2017)
Ensina que, nos casos de crimes contra o sistema financeiro, a responsabilidade penal será dos
responsáveis pela empresa, podendo ser, a princípio, dos controladores e administradores da
empresa, nos termos do art. 25 da Lei 7492/86, sendo vedada a responsabilização da pessoa jurídica.
Dotti (1995)
Aponta que a responsabilidade dos “agentes” da empresa será realizada de forma subjetiva, em
atenção à Constituição Federal e ao princípio da culpabilidade. Tal fato não impede que a pessoa
jurídica possa devolver possíveis valores subtraídos por funcionários ou participar de acordos de
leniência.
Sujeito passivo
Podem ser sujeitos passivos do delito (DOTTI, 1995) a pessoa física, pessoa jurídica e o chamado
“ente sem personalidade jurídica” (por exemplo, a coletividade).
A doutrina classifica o rol de sujeitos passivos como:
 
Formais (constantes)
É composto pelo Estado, o interessado pela ordem social.
 
Materiais (eventuais)
Os titulares do bem jurídico violado ou em perigo.
 
Próprios
Cujo tipo penal exige qualidade/condição especial da vítima (por exemplo, delito de aborto e de infanticídio).
Objeto material
A doutrina conceitua como o objeto material do delito (CAPEZ, 2012) a coisa ou pessoa sobre a qual incide a
conduta criminosa. Destaca-se que não é obrigatório que o objeto material combine com o sujeito passivo,
mas, dependendo do caso, poderá ocorrer.
Exemplo
 
Numa hipótese de X matar Y, Y será o objeto
material do delito, tendo em vista que é a
pessoa sobre a qual incide a conduta criminosa.
Já na hipótese em que X furta Y, o objeto
material passa a ser o objeto furtado e não
mais Y.
Objeto jurídico
O objeto jurídico (CAPEZ, 2012) é definido pelo
próprio interesse da norma de proteger um
valor, sendo este considerado o bem jurídico. Desse modo, pode-se dar o exemplo da vida humana, interesse
este protegido no que tange ao tipo penal previsto no art. 121 do CP (delito de homicídio).
Estrutura do crime a partir do conceito analítico de crime
Considerado um dos temas mais importantes da teoria do delito, o conceito analítico de crime determina quais
são os elementos que formam o crime, analisando não só a estrutura, mas também cada especificidade que
poderá acarretar a ausência de crime ou de punibilidade (BITENCOURT, 2017). Desse modo, compõem o
conceito analítico a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, conceitos que serão posteriormente
desenvolvidos com mais afinco. Em linhas gerais, a estrutura do delito é formada por:
ESTRUTURA DO CRIME
Tipicidade - conceito
doutrinário
Tipicidade é considerada a conduta que dá causa a um fato
previsto em lei, compreendida como a conduta + nexo causal +
resultado + previsão legal.
Antijuridicidade
(ilicitude) - art. 23 do CP
Será ilícito quando for caso de:
- Estado de necessidade (arts. 24 e 23, I do CP).
- Legítima defesa (arts. 25 e 23, I do CP).
- Exercício regular do direito.
- Consentimento do Ofendido (conceito doutrinário/
jurisprudencial).
ESTRUTURA DO CRIME
Culpabilidade
Será culpável quando for caso de:
- Imputabilidade.
- Potencial consciência da ilicitude.
- Exigibilidade de conduta diversa.
Elaborado pela conteudista com base em Bitencourt (2017).
Verificando o aprendizado
Questão 1
(FMP Concursos - 2012 - TJ-AC - Titular de serviços de notas e de registros - Remoção)
Assinale a alternativa correta.
A
O conceito de infração penal é mais amplo do que o conceito de crime.
B
O conceito de infração penal coincide com o conceito de delito.
C
O conceito de infração penal coincide com o conceito de crime.
D
O conceito de infração penal é menos amplo do que o conceito de crime.
E
O conceito de infração penal não abrange o conceito da contravenção penal.
A alternativa A está correta.
O conceito de infração penal é mais amplo que o conceito de crime, haja vista que, para a teoria do delito, a
infração penal é conceitualmente entendida como um gênero de que decorrem duas espécies, qual sejam,
crime (delito) e contravenção penal, em razão de o Brasil adotar o sistema dualista para a classificação da
infração penal.
Questão 2
(IBADE - 2017 - PC-AC - Agente de Polícia Civil) Quanto à possibilidade de responsabilidade
penal da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais e o entendimento atual dos
tribunais superiores, pode-se afirmar que:
A
é admitida, ainda que não haja responsabilização de pessoas físicas.
B
é admitida, desde que em conjunto com uma pessoa física.
C
não é admitida, pois hávedação legal no Código Penal.
D
não é admitida, pois a pessoa jurídica é incompatível com a teoria do crime adotada pela Lei de Crimes
Ambientais.
E
não é admitida, haja vista que a Constituição Federal apenas tratou de sua responsabilidade administrativa.
A alternativa A está correta.
Recentemente, o STF, por meio do julgamento do RE nº 548.181/PR, de relatoria da ministra Rosa Weber da
Primeira Turma, julgado em 06/08/2013 (Info 714), e do STJ, no julgamento do RMS 39.173/BA, de relatoria
do ministro Reynaldo Soares da Fonseca da Sexta Turma, julgado em 06/08/2015 (Info 566), entenderam
que poderiam ser responsabilizadas pessoas jurídicas por danos ambientais, ainda que sem a imputação
conjunta a outra pessoa física — entendimento este contrário ao anteriormente adotado.
2. Características do fato típico
Tipicidade
A tipicidade é o primeiro elemento presente no conceito analítico de crime a ser estudado e se divide em dois
conceitos (GRECO, 2002).
Além disso, alguns princípios penais influenciam diretamente na tipicidade, como o princípio da insignificância,
que exige a atipicidade material do fato para que não seja considerado crime, e o princípio da legalidade (ou
reserva legal), que limita a atuação do Estado por meio dos ditames previstos no tipo penal. Então, é
necessária uma análise mais detalhada da conduta presente no tipo penal para entender como funciona sua
adequação prática.
Condutas dolosas e culposas
Antes de adentrarmos na conceituação dos delitos dolosos e culposos, é importante destacar que o Brasil
adotou a teoria do tipo penal complexo, que consiste em uma parte objetiva, referente ao aspecto externo do
agente, e outra parte subjetiva, que consiste nos aspectos internos do autor do fato.
Os elementos que compõem a parte subjetiva do crime são chamados de dolo e culpa, e estão
diretamente ligados à consciência e vontade direcionadas à prática de um delito.
Diante disso, o dolo e a culpa possuem subclassificações que demonstram o grau de volição — ou sua
ausência — do agente para a prática do delito.
Dolo
O conceito de dolo no ordenamento jurídico brasileiro está presente no art. 18, I do Código Penal, que o
apresenta como a hipótese em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
A punição por dolo é regra, e a punição culposa só é possível quando expressamente prevista no
tipo penal.
Essa é a razão pela qual nosso ordenamento jurídico prevê mais delitos dolosos do que culposos. Além disso,
nota-se que os delitos dolosos são punidos com penas maiores do que o seu correspondente culposo. Tal fato
se dá, pois, a figura dolosa será negativamente valorada pelo ordenamento jurídico e, por isso, a resposta
penal será mais grave.
 
A estrutura geral do crime doloso divide a doutrina em duas correntes: volitivas e cognitivas, ao partir dos
fundamentos de conhecimento por si só ou de conhecimento acrescido da vontade.
Conceito formal
Que aponta uma conduta que dá causa a um
resultado previsto na norma penal
incriminadora. Ou seja, a conduta se encaixa
na forma de um artigo previsto em lei.
Conceito material 
Que demonstra a existência de uma
violação/ofensa relevante a um bem
jurídico tutelado pelo ordenamento
jurídico.
Além disso, conceitualmente o dolo possui uma divisão tripartite (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002), cuja
composição se dá:
Dolo direto de 1º grau
 
O agente está consciente das circunstâncias de
fato e quer realizar aquele resultado. Aqui, há
verdadeiramente a vontade no sentido
psicológico-descritivo, quando o agente quis o
resultado, ele o almejou. Por exemplo, X quer
matar Y e para isso atira nos órgãos vitais de Y,
ocasionando sua morte instantânea.
Dolo direto de 2º grau
 
Também conhecido como “dolo das
consequências necessárias”, é quando o agente
sabe que o evento vai ocorrer, mas não
necessariamente o deseja, sendo considerado
um efeito colateral previsível do que o agente
quer. Por exemplo, X quer matar Y, que viajará
de avião, e para isso instala uma bomba na
turbina, ocasionando a queda e falecimento de
todos os passageiros, incluindo Y, em
decorrência do acidente. No caso de Y, será
dolo direto de 1º grau; no caso das demais
pessoas presentes no avião, dolo direto de 2º
grau.
Dolo eventual
 
Há uma zona cinzenta na diferença com a culpa
consciente (que será abordada
posteriormente). No caso do dolo eventual,
tem-se um conhecimento do risco de
ocorrência do resultado. Dependendo da
corrente, há um elemento de ânimo adicional.
Por exemplo, X dirige propositalmente na
velocidade de 200km/h em via pública
movimentada. A possibilidade de X lesionar
algum bem jurídico, seja a vida ou algum bem
material, é extremamente alta.
Culpa
O conceito de culpa está previsto no art. 18, II do Código Penal e prevê que ocorrerá quando o agente der
causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (BITENCOURT, 2017):
Volitivas 
A maior parte das teses buscam um conceito
psicológico de vontade — não se analisa o
aspecto normativo, mas apenas a intenção
do agente.
Cognitivas 
Pensam à vontade num sentido
atributivo-normativo — o agente não
pode isentar-se de responsabilização
por violar a norma, ao indicar que não
almejou o resultado.
Imprudência
Em linhas gerais, o conceito reside em fazer o que não deveria ser feito,
sendo entendido como falta de cuidado, por exemplo, ultrapassar o
semáforo no vermelho, ocasionando um atropelamento.
Negligência
É definida pelo ato de não fazer o que deveria ser feito, podendo ser
entendida como omissão e inobservância do dever de fazer, como um
caso em que uma babá permite que a criança brinque na cozinha ao lado
de panelas quentes sem supervisão de adultos, o que gerou acidente
com lesão grave na criança.
Imperícia
Caracteriza-se pela falta de cuidado técnico/específico inerente ao
ofício/profissão, por exemplo, um engenheiro elétrico elabora um projeto
técnico para a construção de prédio, e este desaba - aqui o engenheiro
elétrico não tem a mesma expertise de um engenheiro civil.
Ademais, o parágrafo único do art. 18 do CP prevê que, salvo nos casos culposos previstos em lei, ninguém
poderá ser punido por crime, somente quando o pratica dolosamente. Além disso, não existe a possibilidade
de tentativa de delito culposo, tendo em vista que a vontade é dirigida ao descumprimento do dever objetivo
de cuidado, sem vinculação com a ocorrência ou não do resultado.
 
Partindo disso, a culpa é composta por seis elementos objetivos (BITENCOURT, 2017) cumulativos, quais
sejam:
 
A conduta humana, relacionada à vontade de realizar a conduta, sem associação direta com o
resultado;
A violação do dever objetivo de cuidado, em que o autor age contrariamente às expectativas
normativas e sociais;
O nexo de causalidade;
O resultado naturalístico, que é a modificação no mundo real, sendo em regra involuntária;
A previsão/previsibilidade;
E a tipicidade na forma culposa (o tipo penal deve prever a conduta culposa).
 
Ainda se tratando dos delitos culposos, existem quatro espécies (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002) definidas
como:
Culpa
consciente
É semelhante ao dolo eventual, contudo, aqui o agente prevê o resultado,
mas acredita sinceramente que o resultado não vai se produzir. Difere do
dolo eventual, pois o autor entende como possível a realização do delito, se
conforma e prossegue com a ação delitiva.
Culpa
inconsciente
O agente não prevê o resultado que, por sua vez, era objetivamente e
subjetivamente previsível.
• 
• 
• 
• 
• 
• 
Culpa própria É o gênero de que advém as espécies de culpa consciente e inconsciente.
Culpa
imprópria
Será melhor abordado adiante, visto que decorre de erro do tipo evitável
presente nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas de
justificação.
Espécies de delitos culposos segundo Zaffaroni e Pierangeli (2002).
Adaptado por Deborah Luíse Santos Alves.
Dolo e culpa
O especialista Rodrigo Amaral fala do conceito de crime e suas diferentes teorias. Assista!
Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.Iter criminis
O iter criminis é definido (BITENCOURT, 2017, p. 542) como caminho que se percorre para a prática de um
crime. É composto por etapas que se sucedem, formando o delito. As etapas são compostas pela cogitação,
preparação ou atos preparatórios, execução e consumação.
Atenção
A cogitação — ideia do crime — não é punida pelo Direito Penal, sendo a punição apenas pertinente a
partir de uma conduta que ao menos iniciou a preparação do delito, em casos específicos. 
É importante destacar a definição de tentativa dentro do iter criminis e como ela incide no tipo penal. Nesse
caso, a tentativa, prevista no art. 14, II do CP, ocorre quando há o início da execução do delito sem ocorrência
da consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Aqui, a consumação era possível, porém não
ocorreu.
 
A tentativa não se confunde com os institutos do arrependimento eficaz e da desistência voluntária.
A diferença crucial entre a tentativa e os referidos institutos é:
Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte do CP) 
Consiste no fato de que o agente, ao terminar
todos os atos executórios, se arrepende e
consegue reverter o delito pretendido com o
seu arrependimento, não executando o
resultado típico.
Desistência voluntária (art. 15, 1ª parte do
CP) 
O agente realiza parte dos atos
executórios e desiste de continuar a
execução do ato que levaria ao
resultado definitivo.
Arrependimento eficaz e desistência
voluntária
O indivíduo pode prosseguir com a ação
direcionada ao resultado lesivo, mas não quer.
Tentativa
O agente quer prosseguir com a empreitada
criminosa, mas não pode por motivos alheios a
sua vontade.
Causalidade e resultado
O nexo de causalidade é definido como a vinculação entre a conduta do agente e o resultado. Nessa linha, o
Código Penal, em seu artigo 13 afirma que:
O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Art. 13 da Lei nº 7.209, de 11 de Julho de 1984.
Diante disso, a doutrina trabalha com algumas teorias que definem o conceito a partir do plano ontológico
(plano de identificação), para então identificar, em um segundo plano, quando há causalidade. Para tal,
Bitencourt (2017) explica as espécies de causas e as principais teorias que abordam o tema, que são: a teoria
da causalidade adequada, a teoria da relevância típica — ou jurídica — e a teoria da conditio sine qua non, em
regra adotada pelo Código Penal:
Causalidade adequada
Entende que a causa seria a condição necessária, imprescindível e adequada para ocasionar o
resultado. Assim, a causa não é só aquela que produz um resultado naturalístico, mas também aquela
que era previsível em uma perspectiva anterior, de acordo com as circunstâncias e os conhecimentos
concretos sobre o fato.
Relevância típica
Define causa como a condição especial para a configuração do resultado, devendo esta ser analisada
por um tipo penal que a especifique. Aqui, se utiliza a mesma ideia de conexão com a produção do
resultado naturalístico, porém o vincula com o tipo penal.
Conditio sine qua non (teoria da equivalência dos
antecedentes causais)
Está prevista no caput do art. 13 do CP, e é tida como a regra. Tal teoria entende que causa é toda
conduta anterior, sem a qual o resultado não teria acontecido. Assim, para verificar se a conduta foi
necessária para a configuração do resultado, Bitencourt (2017) ensina a utilização de um juízo
hipotético de eliminação, que consiste em eliminar o agente da relação causal e verificar se o
resultado persiste ou não. Caso permaneça, a conduta do agente não é causa, mas se o resultado
desaparecer, é porque o comportamento do agente foi a causa para a configuração do ato.
Destaca-se, entretanto, que ao proceder com esse juízo de eliminação, um problema poderia surgir: o 
regressus ad infinitum. Bitencourt (2017) afirma que, ao remontar todo o processo causal, é verificável uma
série de antecedentes — muitos deles remotos — indispensáveis, de forma macro ou micro, para a ocorrência
do resultado.
Exemplo
 
Levemos em consideração um caso em que X
atira e mata Y. Considerando que a arma de
fogo foi imprescindível para a realização do
evento, o comerciante da loja de arma foi causa
para o homicídio. Ainda mais, o fabricante da
arma e o fornecedor de matéria-prima para a
confecção do armamento também seriam
causas.
Posto isso, Bitencourt (2017) aponta que o
Direito Penal utiliza critérios normativos para limitar o alcance da causalidade, a fim de evitar problemas como
esse. Segundo ele, tais critérios podem ser de diferentes ordens:
 
Ordem dogmática-penal, como o elemento subjetivo do tipo, para verificar a relação direta e previsível
entre a conduta e o resultado típico;
De ordem valorativa, uma vez que podem ser apuradas as relações causais por meio de concausas ou
superveniência de causas absolutamente independentes;
Por intermédio da imputação objetiva, que será abordada mais adiante.
Bitencourt (2017) aponta que, quanto aos critérios valorativos, existem causas (concausas) que
podem se manifestar de maneiras diferentes.
Podemos tomar como exemplo a concausa relativamente independente superveniente: a causa ocorre após a
conduta do agente e, portanto, aplica-se o disposto no art. 13, § 1º do CP. Significa dizer que, no caso de
causa relativamente independente superveniente que não produzir por si só o resultado, aplica-se a teoria da 
conditio sine qua non e o autor responde pelo resultado naturalístico.
• 
• 
• 
Exemplo
 
O caso em que X dispara contra Y com dolo de
matar, causando-lhe lesões não fatais. Ao
chegar à sala de cirurgia, Y falece em
decorrência de imperícia médica, contudo,
observa-se que a imperícia médica só poderá
ocasionar mortes quando a pessoa for
submetida à intervenção médica. Desse modo,
suprimindo os disparos feitos por X, Y não teria
sido submetido à cirurgia e falecido em
decorrência de imperícia. Nesse caso, X
responde pelo homicídio consumado e o médico por homicídio culposo.
Outro exemplo que trazemos é o de concausa absolutamente independente concomitante. Aqui, a causa
nasce no mesmo instante em que o autor realiza a conduta.
Exemplo
 
O caso em que X atira em Y com o dolo de
matar. Y, no entanto, sofre um ataque cardíaco
súbito, não havendo doença preexistente, e
falece no mesmo instante, em razão da
tentativa de homicídio sofrida. Nesse caso, os
tiros não foram a causa específica do
falecimento de Y, logo, X responde pelos atos já
praticados, o homicídio tentado, tendo em vista
que X tentou matar Y, mas Y faleceu em
decorrência de outra causa.
Por fim, a partir do estudo da causalidade, Bitencourt (2017) aponta que existem dois tipos de resultado:
Não se pode confundir resultado naturalístico com o resultado normativo, pois o segundo (desvalor do
resultado) é a valoração jurídica do primeiro, que é o resultado da ação em termos naturalísticos.
Teoria da imputação objetiva
Cabe destacar inicialmente que a teoria da imputação objetiva parte de um conceito de causalidade objetiva,
acrescido de critérios normativos na relação causal, a fim de evitar o regresso ao infinito presente na
causalidade simples. Assim, a teoria da imputação objetiva foi introduzida no Direito Penal partindo da
premissa de que a mera causalidade não era suficiente para a aferição de tipicidade de uma conduta.
Resultado naturalístico (material) 
Caracterizado por resultar de uma conduta
que gera alteração física no mundo dos
fatos.
Resultado normativo (jurídico) 
Entendido como aquele que advém de
uma lesão ou risco/perigo de lesão ao
bem jurídico tutelado pelo
ordenamento jurídico.
Saiba mais
Roxin (1997) foi um dos primeiros a desenvolver a teoria de forma sistematizada, partindo da teoria do
risco para delimitar os critérios do desvalor da ação, do desvalor do resultado e do alcance do tipo. 
O primeiro critério é a criação de um risco não permitido (GRECO, 2002), que consta no desvalor da ação e é
definido como aquelecuja conduta deverá ser valorada no âmbito da tipicidade. Em linhas gerais, por meio de
uma prognose posterior objetiva, analisam-se os dados aferíveis no momento da conduta pelo agente, não
importando, em regra, se ele efetivamente acessou esses dados. Nesse caso, incide apenas uma exceção:
quando o agente sabe mais do que normalmente o cidadão médio saberia, caracterizando numa hipótese de
conhecimentos especiais; quando se tem conhecimentos especiais, eles são colocados no desvalor da
conduta. Em suma, se a conduta for realizada em contexto no qual haja um risco permitido, mesmo que seja
enquadrada na lei, ela não será tipificada.
Exemplo
 
Leve em consideração um caso em que X dirige
em via pública conforme as leis de trânsito, o
que gera um risco permitido. Assim, caso venha
a atropelar alguém nessas condições, não
responderá por crime. Entretanto, caso X
desobedeça às leis de trânsito, trafegando bem
acima do limite permitido, ao atropelar alguém,
será responsabilizado pelo fato típico, pois
criou um risco proibido.
O segundo critério é chamado de realização do risco não permitido (GRECO, 2002), que está no desvalor do
resultado: consiste na análise do nexo de causalidade entre o risco criado e o resultado produzido. Nesse
caso, o agente é responsabilizado nos limites do risco que criou.
Exemplo
 
O caso em que X joga Y em um lago, sendo que
este não sabe nadar. Vendo essa situação, Z se
atira no lago para tentar salvar Y, ainda que
também não saiba nadar. Ao final, Y e Z falecem
por afogamento. Nesse caso, X apenas será
responsabilizado pela morte de Y, tendo em
vista que o risco criado por ele foi direcionado a
Y, pois Z se autocolocou em risco em razão de
conduta própria.
O terceiro critério é o alcance do tipo (GRECO, 2002), que é considerado um “corretivo” do nexo de
causalidade. Tal critério é analisado a partir de uma conduta que viole a finalidade de proteção do tipo penal, e
somente haverá responsabilização caso haja essa conexão, além de produzir danos diretos ao bem jurídico
tutelado.
Exemplo
 
Imagine dois ciclistas: X e Z, que andam em fila
indiana, à noite, sem equipamentos que
permitam a melhor visualização da pista, como
o farol acoplado na dianteira da bicicleta. Por
esse motivo, o primeiro ciclista X atropela Y que
atravessava e não os viu chegando,
ocasionando sua morte. Ocorre que apenas o
primeiro deverá ser responsabilizado, tendo em
vista que cada um responde individualmente
pela sua conduta violadora à norma penal.
Ainda que ambos não estejam com o farol aceso no momento do acidente, o que poderia evitá-lo, o dever de
cuidado para a não violação da norma deverá ser individual, não direcionado a terceiros, exceto quando há
previsão normativa para a responsabilização de terceiros no caso específico.
Além disso, a teoria da imputação objetiva também foi desenvolvida por outro doutrinador chamado Jakobs,
que trouxe uma perspectiva a partir do funcionalismo sistêmico. O autor trouxe o argumento (JAKOBS, 1997)
de que a conduta humana estaria relacionada a papéis específicos, podendo ser valorada a partir de outros
quatro critérios (BITENCOURT, 2017, p. 342).
A criação do risco permitido
Nos moldes da definição dada por Roxin (1997).
Princípio da confiança
Entendido pela presunção de que os demais indivíduos da sociedade ajam conforme a norma e seus
papéis sociais, salvo se as circunstâncias do caso concreto indicarem o contrário.
Proibição do regresso
Semelhante ao segundo critério, entende que, para os que cumprem os seus papéis sociais, não há
responsabilização, pois não estariam violando a norma penal.
Competência da vítima
Que é caracterizada ações criadoras do próprio risco e o consentimento do ofendido.
Verificando o aprendizado
Questão 1
A teoria da imputação objetiva foi introduzida no Direito Penal partindo da premissa de que a
mera causalidade não era suficiente para a aferição de tipicidade de uma conduta. Para além
de outros desenvolvimentos dessa teoria, o doutrinador Jakobs trouxe-nos uma perspectiva a
partir do funcionalismo sistêmico. Em outras palavras, o autor trouxe o argumento (JAKOBS,
1997) de que a conduta humana estaria relacionada a papéis específicos, podendo ser
valoradas a partir de outros quatro critérios.
Assinale a opção que não corresponde a um critério desenvolvido pelo autor.
A
A criação do risco permitido.
B
Princípio da confiança.
C
Proibição do regresso.
D
Competência da vítima.
E
Alcance do tipo.
A alternativa E está correta.
A criação do risco permitido, o princípio da confiança, a proibição do regresso e a competência da vítima
são critérios desenvolvidos por Jakobs. O alcance do tipo é um critério criado por Roxin.
Questão 2
(Adaptada de CESPE - 2020 - TJ-PA - Auxiliar judiciário) Iter criminis corresponde ao percurso
do crime, compreendido entre o momento da cogitação pelo agente até os efeitos após a
consumação. Há relevância no estudo do iter criminis porque, conforme o caso, podem incidir
institutos como desistência voluntária, princípio da consunção e tentativa. Considera-se
punível o crime tentado no caso de:
A
o agente ser flagrado elaborando os planos para a prática do crime.
B
o agente ser flagrado realizando atos de preparação para o crime.
C
o agente, iniciada a execução, desistir de prosseguir com a ação, impedindo seu resultado.
D
o crime, iniciada a execução, não se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente.
E
o agente, ao terminar todos os atos executórios, se arrepender e conseguir reverter o delito pretendido com o
seu arrependimento, não executando o resultado típico.
A alternativa D está correta.
A tentativa, prevista no art. 14, II do CP, ocorre quando há o início da execução do delito, contudo, a
consumação não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. Aqui, a consumação era possível,
porém não ocorreu.
3. Ilicitude e suas causas excludentes
Conceitos e teorias
A ilicitude, também conhecida como antijuridicidade em sentido amplo, é o segundo elemento presente no
conceito analítico de crime. Zaffaroni e Pierangeli (2002) definem a ilicitude como a colisão entre a conduta do
agente e o ordenamento jurídico, entendido não só como um sentido normativo, mas também de preceitos
permissivos. Assim, para a verificação da antijuridicidade, é necessário analisar se a conduta típica (contra a
lei) não está permitida por alguma causa de justificação, chamada de preceitos permissivos, que serão
abordados adiante.
 
A antijuridicidade pode ser classificada em duas modalidades:
Esse juízo é pouco utilizado atualmente, porque tal discussão fica mais concentrada no âmbito da tipicidade,
conforme já visto. Além disso, a doutrina traz quatro teorias que foram desenvolvidas a partir do conceito e
aplicabilidade da ilicitude:
Teoria da autonomia
Consiste na autonomia conceitual e prática que a ilicitude tem em detrimento da tipicidade. Ambos
são considerados institutos diferentes, tanto que há a possibilidade de existir um fato típico — no
sentido de violador de bem jurídico e da norma — e lícito, como por exemplo, matar alguém, que é
uma conduta típica, em legítima defesa, exclui a ilicitude (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002).
Indiciariedade
Também chamada de ratio cognoscendi, que entende que a tipicidade é indiciária da ilicitude, dado
que um fato típico é presumidamente ilícito. No entanto, caso haja causas que ensejam a não
prevalência da ilicitude, o fato continuará sendo típico, porém será não ilícito (BRANDÃO, 2008).
Absoluta dependência (SANTOS, 2004) ou ratio
essendi
Consiste no fato de que a ilicitude confirma a tipicidade, visto que a formação do crime depende do
diálogo da tipicidade com a ilicitude: o injusto será um fato típico se for ilícito. Quando comprovada a
licitude, como no caso da incidência da legítima defesa no homicídio, exclui-se a ilicitude e
consequentemente a tipicidade perde força.
Modalidade formal 
Ocorre quando se tem uma contradição de
uma conduta com o ordenamento jurídico.
Modalidade material 
A antijuricidadematerial diz respeito à
violação do bem jurídico.
Teoria dos elementos negativos do tipo
Por essa teoria, o tipo penal é composto de elementos positivos ou expressos, que são as clássicas
elementares do tipo penal, mais elementos negativos ou implícitos do tipo, que são causas
excludentes de ilicitude. Para que o fato seja típico, os elementos negativos — excludentes de
ilicitude — não podem existir. Aqui também há uma absoluta relação de dependência entre fato típico
e ilícito, um pressupondo a existência do outro.
Causas de exclusão de ilicitude
A doutrina penal trabalha com causas que justificam a exclusão da ilicitude, são elas:
• Estado de necessidade (art. 24 do CP);
• Legítima defesa (art. 25 do CP);
• Estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito.
Estado de necessidade
A primeira causa, chamada de estado de necessidade, está prevista no art. 24 do Código Penal, e Bitencourt
(2017) a conceitua como o choque de bens jurídicos de valores distintos, devendo um deles ser violado em
detrimento do outro.
 
Ao estado de necessidade, aplicam-se requisitos para sua correta verificação:
 
Existência de perigo atual ou iminente.
Ameaça a direito próprio ou alheio.
Não provocação voluntária do perigo.
Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado.
Inevitabilidade do perigo por outro meio.
Conhecimento da finalidade de salvar o bem do perigo.
Ausência de dever legal de enfrentar o perigo.
 
Destaca-se ainda que os parágrafos 1º e 2º do art. 24 falam da impossibilidade de indivíduos que possuam o
dever legal de enfrentar o perigo alegarem o estado de necessidade — nesse caso, em geral, o garantidor não
tem relação com a situação em perigo — e da hipótese de diminuição de pena, caso o agente seja
responsabilizado, como por exemplo, no caso do estado de necessidade exculpante (excludente de
culpabilidade).
Legítima defesa
A legítima defesa está prevista no art. 25 do Código Penal que diz:
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Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Art. 25 do Código Penal
Além disso, a recente Lei 13.964/19, do Pacote
Anticrime, prevê no parágrafo único do artigo
que “Observados os requisitos previstos no
caput deste artigo, considera-se também em
legítima defesa o agente de segurança pública
que repele agressão ou risco de agressão a
vítima mantida refém durante a prática de
crimes”. Nesse sentido, observa-se que a
legítima defesa é baseada em injusta agressão,
uma vez que o indivíduo, ao utilizar de meios
moderados, poderá repelir injusta agressão
atual ou iminente a direito seu ou de terceiros.
Estrito cumprimento do dever
legal, exercício regular do direito e offendiculas
As três causas de justificação são diferentes, especificadas por Bitencourt (2017) da seguinte forma:
 
A primeira é a conduta praticada em cumprimento de um dever legal que não configura crime, ainda
que cause lesão a bem jurídico.
A segunda, presente no art. 23, III do CP, é entendida como o exercício regular de um direito conforme
o ordenamento jurídico.
A terceira consiste nas chamadas defesas predispostas que, em regra, são mecanismos/dispositivos
utilizados para impedir ou dificultar a ofensa de um bem jurídico.
 
Nesse sentido, o estrito cumprimento do dever legal vincula-se à proporcionalidade em razão do dever legal,
sobretudo em caso de agente público. Bitencourt destaca que o estrito cumprimento se refere aos atos
rigorosamente necessários que justificam o comportamento permitido. Já o dever legal é a obrigação prescrita
em lei, como é o caso do agente penitenciário que encarcera e mantém encarceradas pessoas mediante
ordem judicial.
 
No caso do exercício regular do direito, Bitencourt aponta a definição de regular, que consiste nos limites
objetivos e subjetivos, formais e materiais delimitados pelos próprios fins contidos no Direito. Caso haja
atuação fora desses limites, haverá abuso de direito, estando, portanto, excluída, da causa de justificação.
Podemos utilizar como exemplo as lesões físicas de um atleta de artes marciais, que segue o regimento para
atletas, durante a sua luta.
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Comentário
Quanto às offendiculas, são meios visíveis que podem se fazer presentes na forma de instrumentos ou
dispositivos com o condão de impedir ou dificultar alguma lesão a bem jurídico, como o patrimônio, vida
e o domicílio. Temos como exemplo de offendiculas a instalação de cerca elétrica ao redor dos muros da
residência. 
Consentimento do ofendido e os elementos da ilicitude
O consentimento do ofendido é considerado uma causa supralegal de excludente de ilicitude, em razão de
não estar expressamente prevista em lei. Tal causa ocorre, segundo Toledo (1994), quando o titular do bem
jurídico renuncia à tutela protetiva deste. Ou seja, é a hipótese em que o ofendido (vítima) anui ou concorda
com a lesão ao bem jurídico de sua titularidade. Segundo o autor, tem como requisitos cumulativos:
capacidade para consentir expressamente, bem jurídico disponível e consentimento anterior à prática da
conduta.
Exemplo
 
Considere o caso em que X, tatuador
profissional, desenha tatuagens em Y. Ao
realizar tatuagens, X lesiona Y, podendo incidir
em lesão corporal. Contudo, Y consentiu com o
desenho de tatuagens no seu corpo e, por isso,
aplica-se causa justificante de ilicitude por meio
do consentimento do ofendido.
Bitencourt (2017) ainda aponta a possibilidade
de o consentimento do ofendido incidir em
causa justificante de tipicidade. Ela pode ocorrer caso o tipo penal que exija o dissenso do ofendido for o
“verbo” núcleo do tipo penal. Pode-se dar como exemplo o delito de constrangimento ilegal, presente no art.
146 do CP. Aqui, em razão de o “dissenso” da vítima integrar o núcleo do tipo penal (constranger ilegalmente),
caso a vítima não sinta que foi ofendida com a situação, a tipicidade será afastada.
 
Por fim, cabe destacar, conforme Toledo (1994), que a ilicitude possui elementos objetivos e subjetivos.
Durante a análise do fato, deve-se verificar não só o elemento objetivo, que é a incidência de alguma causa
justificante, mas também o elemento subjetivo, que consiste no conhecimento da situação justificante da
situação de perigo (CAPEZ, 2012).
Causas de exclusão da ilicitude
O especialista Rodrigo Amaral abordará diversas espécies de causas de exclusão da ilicitude. Assista!
Conteúdo interativo
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Verificando o aprendizado
Questão 1
(CONSULPLAN - 2019 - MPE-PA - Estagiário - Direito) A excludente de ilicitude afasta o
aspecto ilícito do ato. É a circunstância que torna o ato antijurídico. Não há, pois, crime,
quando evidenciada uma causa que exclui a ilicitude do ato. Indique a alternativa em que não
há exclusão da ilicitude.
A
legítima defesa.
B
erro quanto à pessoa.
C
estado de necessidade.
D
exercício regular de direito.
E
estrito cumprimento do dever legal.
A alternativa B está correta.
Segundo a legislação penal, erro quanto à pessoa não é considerado excludente de ilicitude. Caso fosse um
excludente de ilicitude, isso faria com que um cidadão que matasse pessoa diferente da pretendida no
momento da execução do ato ficasse livre de qualquer condenação por homicídio.
Questão 2
(NUCEPE - 2019 - Prefeitura de Timon - MA - Guarda-Civil Municipal) Em relação às
excludentes de ilicitude, é correto afirmar que:
A
considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual ou iminente, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
B
entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele justa agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
C
o agente, somente em caso de exercício regular do direito, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
D
não pode alegar legítima defesa quem tinha o dever legalde enfrentar o perigo.
E
o Código Penal não conceitua a excludente do estrito cumprimento de dever legal.
A alternativa D está correta.
O estrito cumprimento do dever legal vincula-se à proporcionalidade em razão do dever legal, sobretudo
em caso de agente público. Mais ainda, o estrito cumprimento se refere aos atos rigorosamente
necessários que justificam o comportamento permitido. Já o dever legal é o dever ou obrigação prescritos
em lei.
4. Culpabilidade e as modalidades de erro
Conceitos e teorias
A culpabilidade é o terceiro e último elemento da figura tripartite no delito. Bitencourt (2017) a define como
fundamento e limite para a imposição de uma pena justa, assim como instrumento preventivo de delitos, ao
confirmar a obrigatoriedade do cumprimento das normas penais. Zaffaroni e Pierangeli (2002) entendem que
a culpabilidade possui caráter normativo e se baseia na hipótese em que o agente poderia fazer algo diferente
do que fez, bem como se, nas circunstâncias, era exigível que o fizesse.
 
No mesmo sentido dos outros elementos do tipo, a causalidade foi influenciada por várias teorias ao longo dos
anos. Tais teorias sofreram influência direta de outras teorias, dentre elas o causalismo, o neokantismo e o
finalismo:
Teoria psicológica
Tem base causalista, logo, a partir dessa visão, a culpabilidade é integrada pelo dolo e pela culpa
como suas espécies, e possui um só elemento: a imputabilidade. Essa teoria enxerga a culpabilidade
como um estado psicológico, entendendo que o juízo de reprovação reside na relação psíquica entre
o autor e o fato. Tal consideração gera problemas práticos de valoração e análise, dado que reunir
duas espécies antagônicas — dolo/querer e culpa/não querer — é prejudicial ao intérprete, além de
não responder a questões específicas da culpa, como o caso da culpa inconsciente. Assim, ao
considerar a culpabilidade como um vínculo natural entre o agente e o fato típico, não poderia explicar
a culpa inconsciente, pois esta é carente de previsibilidade do agente, sem elo naturalístico entre o
agente e o fato (BITENCOURT, 2017).
Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
Possui raízes no neokantismo. Aqui, insere-se o chamado juízo de reprovabilidade, para a aferição da
conduta delituosa do agente. Nesse caso, o dolo e a culpa passam a ser elementos da culpabilidade,
acrescidos da reprovabilidade da conduta, dada a necessidade de valoração. É inserido ainda o
conceito de dolo normativo estruturado pela vontade, consciência e consciência atual da ilicitude
(BITENCOURT, 2017).
Teoria normativa pura da culpabilidade e a Teoria
limitada da culpabilidade
O finalismo passou a ter influência direta no conceito de culpabilidade. A partir dessas teorias, o dolo
e a culpa e, por consequência, a vontade e a consciência, são transferidos para o fato típico. Assim,
com a influência direta do finalismo, houve um grande giro na concepção e na estrutura da
culpabilidade. Isso ocorreu porque, com o dolo e a culpa integrantes, os neokantianos consideravam a
culpabilidade um conceito complexo, por incluir tanto elementos psicológicos quanto normativos.
Com o finalismo, passou-se a ter a normativização completa do conceito de culpabilidade, pois foram
transferidos os elementos subjetivos para o tipo penal (CAPEZ, 2012).
Elementos da culpabilidade
A partir da inserção do finalismo na culpabilidade, passou-se a dar especial atenção a uma estruturação
normativa. Foram criados três elementos que integrariam sua estrutura: a imputabilidade, a potencial
consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Imputabilidade
O primeiro elemento chamado de imputabilidade, segundo Bitencourt (2017, p. 446), consiste na “capacidade
ou aptidão para ser culpável, embora, convém destacar, não se confunde com responsabilidade, que é o
princípio segundo o qual o imputável deve responder por suas ações”. Zaffaroni e Pierangeli (2002) definem a
imputabilidade como a imputação física e psíquica do agente. Partindo dessa conceituação, o art. 26 do
Código Penal traz o conceito de reverso/negativo, qual seja, o de inimputabilidade.
 
Nessa linha, a doutrina majoritária trabalha com três critérios principais para aferição dessa (in)imputabilidade,
o critério psicológico, o critério biopsicológico e o critério biológico. Tais diferenças podem ser vistas no
quadro abaixo:
CRITÉRIO PSICOLÓGICO CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO CRITÉRIO BIOLÓGICO
Hipótese em que o agente,
ao tempo de sua conduta
delitiva, tinha capacidade
de entender e de se
autodeterminar,
independentemente de
estado mental ou faixa
etária.
Hipótese em que o agente é
inimputável quando, em
razão de doença mental, ou
desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, ao
tempo da conduta delitiva,
era incapaz de entender o
caráter ilícito do fato, bem
como se autodeterminar.
Hipótese em que se
considera apenas o
desenvolvimento mental do
agente, podendo ser doença
mental ou idade, mesmo que,
ao tempo da conduta, o
agente tinha capacidade de
entender o caráter ilícito do
fato, bem como se
autodeterminar.
Os 3 critérios principais para aferição da (in)imputabilidade.
Adaptado por Deborah Luíse Santos Alves.
O critério adotado em regra no Brasil é o biopsicológico, exemplificado nos arts. 26, caput e 28, §1º do CP, e
tem como exceção o biológico, exemplificado no art. 27 do CP, referente à menoridade penal. Dessa forma, a
inimputabilidade pode incidir em quatro hipóteses:
 
Em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput do cp);
Em razão da idade do autor do fato, caso da menoridade (art. 27 do cp);
Em razão da embriaguez (art. 28, § 1º do cp);
E em razão de entorpecimento (arts. 45 e 46 da Lei 11.343/06).
A embriaguez considerada para esses fins é a embriaguez completa, que incapacita completamente
o discernimento do agente, além de ocorrer por caso fortuito, quando os efeitos eram
desconhecidos, ou força maior, quando o agente foi obrigado a se embriagar. Além disso, o art. 28
do CP traz as hipóteses em que não se exclui a imputabilidade e, portanto, nas quais é passível a
imputação do delito.
Potencial consciência da ilicitude
Além da imputabilidade, a culpabilidade é composta pela potencial consciência da ilicitude, que consiste na
possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito da conduta. Ela difere-se da ausência de consciência da
ilicitude, prevista no art. 65, II do CP como atenuante de pena. É importante destacar aqui o art. 3º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que dispõe que ninguém deverá se escusar de cumprir a
lei, alegando que não a conhece.
 
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Pacelli e Callegari (2016) apontam que não basta que o agente atue tipicamente conhecendo a situação típica,
mas é preciso que o agente saiba ou possa saber que sua conduta é proibida. Assim, é necessário o
conhecimento da ilicitude do fato e, quando este resta ausente, fala-se em erro de proibição — erro quanto à
ilicitude do fato —, presente no art. 21 do CP e que será mais bem abordado na teoria do erro.
Exigibilidade de conduta diversa
Terceira parte presente na culpabilidade, conforme ensina Bitencourt (2017), a exigibilidade de conduta
diversa está associada à ideia da possibilidade de o agente agir conforme o Direito, dadas as circunstâncias
concretas, ao invés de praticar a conduta proibida contida no tipo penal.
O Código Penal excetua duas possibilidades de situações que não se poderia exigir conduta diversa,
a coação moral e a obediência hierárquica.
A coação moral é dividida em dois conceitos: irresistível e resistível. A coação moral irresistível está presente
no art. 22, 1ª parte do Código Penal, e, segundo Prado (2008), consiste na hipótese em que o agente coator,
que coage, obriga uma pessoa a cometer um delito contra terceiro, a vítima, “suprimindo-lhe a capacidade de
resistência da ameaça”.
Exemplo
Imagine uma situação em que X teve seu filho sequestrado por Y, que o coage — obriga — a assaltar um
banco para devolver seu filho sem ferimentos. Destaca-se que a coação moral irresistível édiferente da
coação física irresistível, uma vez que nesta há ausência de vontade, sendo a vítima “meio” para o
cometimento de infração penal. 
Além disso, tem-se a ordem hierárquica, presente na 2ª parte do art. 22 do CP, que será indicativo de
excludente de inexigibilidade de conduta diversa, quando for cumprida ordem não manifestamente ilegal,
emitida por superior hierárquico. Nesse caso, só é punível o coator, visto que não era exigível que o
subordinado tivesse outra conduta. Pode-se dar como exemplo o caso do coronel que ordena o sargento a
picotar toda a documentação de uma pasta. Contudo, a pasta continha documentação comprobatória, e o
encarregado não sabia (apesar de o superior saber).
 
Nessa linha, uma vez sendo a norma manifestamente ilegal, o inferior hierárquico não deverá agir. Caso aja,
tanto ele como seu superior serão responsabilizados.
Teoria do erro
Conceito
Conforme ensina Bitencourt (2017), o erro considerado relevante para o Direito Penal consiste no vício da
vontade e/ou do conhecimento, ocasionando uma falsa percepção do mundo real. É importante destacar que
a nossa teoria do erro é fortemente influenciada pela tradição do direito romano, em que o “erro” era dividido
em erro de fato e erro de direito. Nesse sentido, o autor aponta que, ao adentrarmos em uma teoria moderna
do erro, nos deparamos com algumas semelhanças conceituais e práticas em relação à antiga teoria.
Modalidades de erro
Diante de uma expansão do estudo da teoria do erro, a doutrina penal majoritária diferenciou hipóteses
diversas em que o erro incide sobre a conduta, o fato e o próprio direito. Dessa forma, temos duas divisões
conceituais: o erro de tipo e erro de proibição, equivalentes aos antigos erro de fato e erro de direito. Destaca-
se que essa antiga nomenclatura era utilizada até o recente surgimento da teoria finalista. Partindo disso,
Welzel criou a então conhecida nomenclatura dos erros de tipo e dos erros de proibição, utilizada por vários
autores.
Erro de tipo 
O erro de tipo (PACELLI; CALLEGARI, 2016) tem sua previsão legal no art. 20 do Código Penal que
dispõe: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei”. Desse modo, o erro pode incidir em qualificadoras e
circunstâncias elementares, denominado como erro de tipo essencial, ou também poderá incidir sobre
o objeto, pessoa ou execução, configurando o erro de tipo acidental.
Erro de tipo essencial
O erro de tipo essencial (CAPEZ, 2012) é a espécie de erro que impede que o autor da conduta
compreenda o caráter ilícito do fato. Tem como exemplo o caso em que X, que trabalha na mesma
mesa de Y, leva para casa o celular de Y, achando ser o seu. Pode ser invencível (escusável), quando
não poderia ser evitado, e vencível (inescusável), quando a evitabilidade era possível ao agente.
Assim, o erro de tipo invencível afasta o dolo e a culpa, ao constatar que, mesmo com o devido
cuidado diligente, a lesão não poderia ter sido evitada. Caso seja vencível (inescusável), é constatada
a hipótese em que o resultado poderia ter sido evitado, se o agente fosse diligente. Nesse caso,
afasta-se o dolo, e se reponde pela modalidade culposa, caso haja previsão em lei.
Erro de tipo acidental
Já o erro de tipo acidental (PACELLI; CALLEGARI, 2016) é aquele que incide dados específicos do
delito. Poderá se manifestar das seguintes formas: o erro sobre o objeto (error in objecto), erro de
pessoa (error in persona) e o erro de execução (aberratio ictus), que inclui o aberratio criminis.
Erro sobre a pessoa
O erro sobre a pessoa (PACELLI; CALLEGARI, 2016) ocorre quando o agente executa a conduta
conforme sua vontade, contudo erra quanto à pessoa a que teria sua conduta direcionada. Aqui, o
que importa não é a pessoa, mas a violação de um bem jurídico. Tem como exemplo X que mata Y
achando ser Z. X responderá pelo homicídio de Y como se estivesse matando Z. No caso de Z ser a
esposa de X, este responderá por feminicídio, mesmo tendo matado Y, que era uma pessoa aleatória.
Erro sobre o objeto
O erro sobre o objeto (PACELLI; CALLEGARI, 2016) é aquele que recai sobre o objeto material do
crime, podendo ser pessoa ou coisa. O que importa aqui é a lesão ao bem jurídico e a violação da
norma incriminadora. Nesse sentido, tem-se como exemplo o caso em que X rouba o colar de Y,
achando que era de ouro, apesar de se tratar de bijuteria. X responderá pelo delito de furto.
Erro de tipo na execução
O erro de tipo na execução (PACELLI; CALLEGARI, 2016) consiste no erro decorrente de acidente
(desvio) na utilização dos meios de execução. Desse modo, o agente atinge coisa ou pessoa diversa
da pretendida e responderá como se a pretendida fosse atingida. Por exemplo, X atira contra Y para
matá-lo, mas erra a pontaria e atinge Z. X responderá pelo homicídio de Z como se estivesse matando
Y. Aqui, o erro é sobre bens jurídicos equivalentes.
Aberratio criminis
A aberratio criminis (PACELLI; CALLEGARI, 2016) também incide sobre a execução do delito, contudo
o erro é sobre bens jurídicos distintos. Por exemplo, X quer quebrar a janela de Y, contudo a pedra
atirada para tal fim, após quebrar a janela, atinge a cabeça de Y, que vem a falecer. Nessa hipótese,
como o resultado foi diverso do pretendido, o agente responde pelo delito consumado na modalidade
culposa, portanto, X responderá por homicídio culposo.
Erro de proibição
Superada a conceituação e classificação do erro de tipo, tem-se o erro de proibição (PACELLI;
CALLEGARI, 2016), que consiste no erro sobre o fato. Aqui, o agente sabe de sua conduta e da
realidade, contudo, erra quanto à ilicitude, ou seja, o agente sabe o que está fazendo, porém
equivoca-se quanto à proibição penal. Temos como exemplo o caso em que X bate em Y, sua esposa
que deixou de cuidar da casa, acreditado ser uma correção justa. Mesmo sabendo que bater na
esposa acarretará numa lesão corporal, X erra quanto à proibição daquela conduta de corrigir a
esposa, por achar ser justo e, por isso, não considerado ilícito.
Discriminantes putativas
Por fim, há as discriminantes putativas, que também estão inseridas na teoria do erro. Previstas no art. 20, §1º
e art. 21 do Código Penal, são consideradas causas imaginárias (putativas) de erro. Nesse caso, Damásio de
Jesus (2010) ensina que tais discriminantes configuram a hipótese do agente que, levado ao erro pelas
circunstâncias do caso concreto, supõe que está agindo em face de uma causa excludente de ilicitude.
Relembrando
As causas excludentes de ilicitude consistem no estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito, e é sob elas que o agente pensa estar agindo. 
As discriminantes se dividem em erro de tipo permissivo (artigo 20, §1º do CP) sobre a situação fática e erro
de proibição indireto (art. 21 do CP):
Erro de tipo permissivo
É o caso em que o agente erra sobre a situação
fática, como o pai acha que é um bandido
pulando o muro da casa e atira com o dolo de
matar, por exemplo. Contudo, quem pulou foi
seu filho, que havia esquecido a chave, e
acabou atingido e falecido. Aqui há o caso da
legítima defesa putativa (imaginária). Tal tipo de
erro pode isentar de pena, mas se o tipo
permitir, poderá haver responsabilização por
culpa (PACELLI; CALLEGARI, 2016).
Erro de proibição indireto
Consiste no erro sobre a existência da
discriminante, por exemplo, quando o agente
acha que mata em legítima defesa da honra, o
que não é aceito no mundo jurídico e nem
tipificado, ou sobre os limites da discriminante,
quando o agente prossegue com a conduta
além do permitido (PACELLI; CALLEGARI, 2016).
Só será excludente de ilicitude quando de fato se estiver diante de uma situação real. Quando a
situação for derivada de erro do agente, será aplicada a teoria limitada da culpabilidade, que define
e estrutura as descriminantes putativas na teoria do erro.
Espécies de erro
O especialista Rodrigo Amaral irá falar sobre as diferentes espécies de erro. Assista!