Ativismo judicial revisao constitucional

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Ativismo judicial: afinal, do que se trata?
Fala-se muito em ativismo judicial, no entanto o tema, é fluído e pouco palpável, o que acaba confundindo mais do que esclarecendo. Para a maioria, contudo, ativismo seria algo ligado ao juiz tornar-se mais atuante, protagonista, alguém que toma iniciativas e não se contenta em ser mero expectador das provas do processo.
O ativismo judicial tem a sua origem após a Segunda Grande Guerra Mundial, com o alargamento das declarações de direitos na Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU (1948) e nas novas Constituições dos países democráticos. Além disto, Tribunais Constitucionais na Europa e mais tarde na América Latina (v.g., Colômbia e Costa Rica), passaram a ter grande influência na interpretação das Constituições.
Basicamente, os direitos expressos nas Constituições, outrora tidos como programáticos, passaram a ser exigidos do Estado, além do que toda a legislação inferior (v.g., o Código Civil), passou a ser interpretada de acordo com as normas constitucionais.
Imprescindível, também, registrar a influência dos Estados Unidos da América e, em especial, de sua respeitada Suprema Corte que, muito mais do que a Corte Internacional de Haia, dita práticas que se entranham em nosso sistema de Justiça.
Não será demais dizer que o ativismo não é um fenômeno exclusivo do Brasil. Ensina Sérgio Merola Martins, que no Canadá a Suprema Corte decidiu se os Estados Unidos poderiam fazer testes com mísseis no interior do território canadense e que em Israel a Suprema Corte decidiu sobre a construção do muro dividindo o território do país com a Palestina [1]. Estas decisões dizem respeito a funções típicas do Poder Executivo.
Há duas espécies distintas de ativismo: difuso e concreto. A primeira, via de regra exercida pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar em ações que envolvem discussão sobre a constitucionalidade de determinadas normas. Elas geram efeitos sobre um número indeterminado de pessoas. A segunda, exercida pelos juízes na análise de ações judiciais entre partes interessadas (casos concretos), costuma envolver direitos individuais ou coletivos, nesta hipótese através de ações civis públicas.
Será bom o ativismo judicial? Sim e não é a resposta. Sim, quando ele se propõe a impulsionar os demais poderes a tomar iniciativa premente e necessária (normalmente exercida pelo STF) ou quando a iniciativa de membros do Poder Judiciário descobre meios para agilizar a Justiça. Não, quando os magistrados interferem indevidamente nos outros Poderes de Estado, sem avaliar as consequências paralelas de seus atos.
Mas o que move um juiz a ser mais ativista? Ao meu ver, dois aspectos: 1) idealismo na maioria dos casos, levando à busca de ser agente de transformação social que beneficie o Brasil e a sociedade; 2) sentimentos, algo subjetivo que nem sempre é percebido pelo próprio autor e muito menos reconhecido. O ato pode ser fruto de vaidade, necessidade de ser estimado, ânsia de populismo e até mesmo vingança. Não podemos nos esquecer que nós humanos somos seres imperfeitos e que estes defeitos nos acompanham durante nossa existência. Cabe-nos estar vigilantes para combatê-los e controlá-los.
Importante notar, desde logo, que o Estado é composto por três Poderes, autônomos e independentes entre si. Esta tripartição foi idealizada por Montesquieu que sabia que "todo homem que tem Poder é levado a abusar dele; vai até encontrar os limites" [2]. Pois bem, autonomia não significa soberania e por isso deve ser evitado que o juiz encare o chefe do Poder Executivo ou do Legislativo como um inimigo a ser punido diariamente por seus atos ou omissões. Não, o magistrado deve ter em mente que tudo deve fazer para que as coisas melhorem, desde uma pequena comarca interiorana a Brasília.
Passemos ao ativismo, lembrando que ele é fruto de um mundo globalizado, unido pela conexão via internet e de todas as mudanças ocorridas nos últimos 30 anos. Isto leva o Judiciário a abandonar o secular princípio ne procedat judex ex officio e a se antecipar na busca de soluções antes que a lide se estabeleça.
Com foco na primeira instância, entre outras iniciativas positivas, temos: tentativas de composição amigável em ações cíveis antes da citação; criação de laboratórios de inovação na Justiça Federal em vários estados, a fim de criar soluções para os problemas processuais, discutidas com a participação de todos os interessados [3]; a possibilidade do juiz determinar de ofício a execução provisória em determinadas ações (artigo 497 do CPC); a justiça restaurativa, onde se busca uma solução ampla, com a presença de autor, vítimas e outros interessados, se houver.
De negativo, o ativismo tem o fato de que o juiz, ao decidir entre partes, não atenta para o fato de que atingirá terceiros. Por exemplo, ao deferir uma liminar determinando a suspensão de atividades de uma usina hidrelétrica, precisa dar-se conta de que o fato poderá atingir um grande número de indústrias, resultar em perda de empregos e na diminuição de recolhimento de tributos. Assim, se for necessário e não houver outra solução, deve, sim, suspender as atividades. Mas sempre avaliando todas as consequências.
Mas, nenhum setor é passível de controvérsias como as liminares na área do direito à saúde, amparada pelo amplo artigo 196 da Constituição. Os mais variados tipos de problemas, desde tratamentos caríssimos até a ordem para colocar-se alguém na UTI de um hospital, podem surgir. Sem falar de tratamentos não reconhecidos cientificamente, mas reclamados em Juízo e que levam a decisões equivocadas.
A questão da saúde passa por sentimentos. O brasileiro é sentimental por excelência, sensibiliza-se com o sofrimento alheio. Totalmente diferente seria no caso a reação de um europeu da Europa do Norte. E então vem a liminar baseada em um pensamento imaturo: "nas minhas mãos não morrerá". Bem ao estilo do juiz Magnaud que, independentemente de seus méritos, deu início à chamada jurisprudência sentimental [4]. Carlos Maximiliano, cita João Cruet, para quem "quando o magistrado se deixa guiar pelo sentimento, a lide degenera em loteria, ninguém sabe como cumprir a lei a coberto de condenações forenses" [5].
Nesta área, em que liminares causam danos econômicos enormes que atingem milhares de pessoas incógnitas, que terão que adiar seus tratamentos ou cirurgias por conta dos custos de uma só pessoa que conseguiu liberação para procurar solução nos Estados Unidos, felizmente começa a se chegar a um ponto de equilíbrio, pela criação pelo CNJ de comitês estaduais para tentar diminuir a judicialização da saúde.
Com foco no STF, ações invocando a Constituição se sucedem a cada ato do Poder Executivo ou Legislativo, como se a Corte fosse um terceiro órgão do Congresso Nacional. Algumas são oportunas, outras políticas. Decisões proferidas com a melhor das intenções, podem suscitar consequências de difícil mensuração.
A criminalização da homofobia como racismo decidida pelo STF por analogia [6], revela ativismo judicial consistente em fazer o que o Congresso se negava a fazer. Muito embora o mérito seja correto, já que a homofobia merece todo o repúdio, o certo é que o Supremo rompeu com o princípio secular da legalidade, abrindo exceção que, no futuro, poderá ser aplicada a outras as hipóteses. Imagine-se que a Corte, daqui a dez anos, substituídos todos ou quase todos atuais ministros, decida que é crime de apropriação indébita (artigo 168 do CP), emprestar por 24 horas a terceiro, coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. Ou outra coisa qualquer que lhe pareça de justiça.
Juízes de primeira instância devem refletir bem sobre decisões que interfiram nas atividades de outros Poderes, pois, os magistrados de carreira, ao contrário dos ministros do STF, sujeitam-se às Corregedorias, ao CNJ e aos rigores do artigo 30 da Lei de Abuso de Autoridade.
Um bom guia para orientar as decisões judiciais em matéria de ativismo é a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ou seja, o velho Decreto-Lei 4.657, de 1942, com a redação dadapela Lei 13.655, de 2018.
O artigo 20 dispõe quem "não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". O artigo 23 fala que as decisões devem prever regime de transição sempre que se revele necessário, evitando aquelas ordens que criam mais injustiças que justiça. O artigo 26 dispõe que na aplicação do direito público, a autoridade judiciária poderá "…após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados". E o artigo 30 estimula a autoridade a zelar pela segurança jurídica, algo que vem trazendo sérios problemas aos jurisdicionados. São medidas oportunas e que merecem toda a atenção.
Em suma, o ativismo judicial pode e deve ser praticado. Porém, com maturidade, comedimento, em decisão bem refletida, fundamentada e que possa ser executada, pois nada desmoraliza mais o Judiciário do que o descumprimento de ordem judicial.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Introdução
Controle de constitucionalidade caracteriza-se como um mecanismo de correção presente em determinado ordenamento jurídico, consistindo em um sistema de verificação da conformidade de um ato (lei, decreto) em relação à Constituição.
Não se admite que um ato, hierarquicamente inferior à Constituição, confronte suas premissas, caso em que não haveria harmonia das próprias normas, gerando insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico.
Para que um sistema jurídico funcione, pressupõe-se sua ordem e unidade, devendo as partes agir de maneira harmoniosa.
O mecanismo de controle de constitucionalidade procura restabelecer a unidade ameaçada, considerando a supremacia e a rigidez das disposições constitucionais.
O controle de constitucionalidade verifica eventual lesão de direitos fundamentais (constitucionais) ou de outras normas do texto constitucional, objetivando preservar a supremacia constitucional contra atentados vindos do legislador.
As normas constitucionais possuem um nível máximo de eficácia, obrigando os atos inferiores a guardar uma relação de compatibilidade vertical para com elas. Se não for compatível, o ato será inválido (nulo), daí a inconstitucionalidade ser a quebra da relação de compatibilidade.
 Espécies de Inconstitucionalidade
O que se busca é saber quando uma norma infraconstitucional padecerá do vício de inconstitucionalidade, que poderá verificar-se em razão de ato comissivo (ação) ou por omissão do Poder Público.
Como espécies de Inconstitucionalidade temos:
a) Inconstitucionalidade por Ação e
b) Inconstitucionalidade por Omissão.
Norma Infraconstitucional - É a norma, lei que está hierarquicamente abaixo da Constituição Federal. A Constituição Federal é considera a Lei Maior do Estado, e as demais normas jurídicas são consideradas infraconstitucionais, pois inferior às regras previstas na Constituição.
Inconstitucionalidade por Ação - A Inconstitucionalidade por Ação conhecida também como positiva ou por atuação tem como objetivo a verificar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) em relação à Constituição.
Incompatibilidade por Omissão – decorre por inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.
Normas de Eficácia Limitada - de São aquelas que não produzem a plenitude de seus efeitos, dependendo da integração da lei.  Não contêm os elementos necessários para sua executoriedade, e se não forem devidamente regulamentadas pelo legislador carecem de vício de constitucionalidade e podem ser consideradas normas inconstitucionais por omissão legislativa.
Espécies de Inconstitucionalidade por Ação
A inconstitucionalidade por ação pode ocorrer:
a) por vício formal;
b) por vício material.
Inconstitucionalidade por vício formal – é conhecida pelos nomes de inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade propriamente dita, e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos do ato.
Na inconstitucionalidade por vício formal verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional (leis) contiver algum vício em sua forma, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.
Inconstitucionalidade por vício formal orgânica – A Inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância legislativa para a elaboração do ato.
Como exemplo podemos citar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento que é inconstitucional uma lei municipal que venha a disciplinar o uso de competência da União, nos termos do artigo 22, inciso XI, a qual é de sua competência legislar sobre o trânsito e transporte.
Inconstitucionalidade por vício formal propriamente dita – Esta inconstitucionalidade decorre da inobservância do devido processo legislativo. Para elaborar uma lei a mesma passa por um procedimento de fase inicial, em que é deflagrado o referido procedimento, e outras duas fases, a fase constitutiva (deliberação parlamentar e executiva), passando pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, e a fase complementar (promulgação e publicação), o que são fases posteriores à iniciativa na elaboração da lei.
Durante este trâmite podem surgir vícios no procedimento de elaboração da norma, o que o legislativo pode não observar, e aí vir à norma ser declarada inconstitucional em algum vício existente.
Podemos ter os vícios de natureza subjetiva e objetiva, sendo que o vício formal subjetivo é verificado na fase de iniciativa. Algumas leis são de exclusividade do Presidente da República, ou seja, de iniciativa privativa do Presidente, o que não pode outra pessoa proceder desta forma, se um Deputado Federal invadir a matéria de competência do Presidente da República, estará diante de um vício formal subjetivo insanável, e a lei será inconstitucional.
Em relação ao vício formal objetivo, será o mesmo verificado, nas demais fases do processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Por exemplo, se temos a votação de uma lei complementar sendo votada por um quórum de maioria relativa, há um vício formal objetivo, pois de acordo com o artigo 69 da Constituição Federal/88, a referida lei complementar deveria ter sido aprovada por maioria absoluta.
Inconstitucionalidade formal por violação e pressupostos objetivos do ato
Se durante o processo legislativo não forem observados certos requisitos para a elaboração de uma lei, e que não esteja de acordo com o ordenamento jurídico e que inclusive não houver o respeito à Constituição Federal, poderá esta lei ser declarada inconstitucional.
O que temos como exemplo se em uma edição de uma medida provisória se não forem observados os requisitos de relevância e urgência, a mesma estará viciada e não terá eficácia alguma, por violar as regras contidas na Constituição Federal, e será a mesma inconstitucional.
Inconstitucionalidade por Vício Material
A inconstitucionalidade por vício material se refere ao conteúdo, substancial ou doutrinário. O vício se diz respeito à matéria, ao conteúdo do ato normativo.
Caso um ato normativo afronte a Lei Maior (Constituição Federal) deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material.
O conteúdo de uma norma não poderá afrontar os princípios constitucionais, se a matéria contida na norma violar os direitos e garantias fundamentais, a inconstitucionalidade material estará presente e não poderá a matéria ora viciada prevalecer em razão da Constituição Federal.
Base: artigos 102 e 103 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
A Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH), elaborada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1948, foi um marco no que diz respeito à proteção e defesa dos direitos humanos a nível internacional. Redigida após o final da 2° Guerra Mundial, período em que houve sucessivas violações de direitos humanos sendo realizadas por – ou com a concordância de – agentesestatais, o documento reconhece a dignidade da pessoa humana e a igualdade como essenciais para a justiça, liberdade e paz no mundo.
Válido mencionar algumas características próprias dos direitos humanos, como a historicidade, a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a indisponibilidade. Os chamamos de históricos porque são direitos construídos, ou seja, foram sendo reconhecidos a depender do momento histórico – razão pela qual sempre podem existir novos direitos. A universalidade, por sua vez, refere-se a necessidade de os direitos humanos serem aplicáveis a todas as pessoas, indistintamente e independente de onde estejam. 
A indivisibilidade significa dizer que todos eles – civis, políticos, sociais, econômicos ou culturais – possuem o mesmo patamar hierárquico, não sendo possível atribuir “valor” a eles. Já a interdependência aponta o caráter conexo desses direitos, onde a realização de um implica a observância do outro. Por fim, a indisponibilidade refere-se a impossibilidade de alguém dispor deles, isto é, renunciar. 
De igual modo, a Constituição Federal de 1988, ao constituir-se como um regime de governo democrático, adota a DUDH/48 como parâmetro em inúmeras disposições. O artigo 4°, II, CF/88 evidencia que o Brasil, no que tange as relações internacionais, adota como princípio a prevalência dos direitos humanos. Nesse dispositivo, a Carta deixa nítido que o país adere a uma perspectiva de Estado convencional de direito, no qual há respeito às normativas firmadas entre as nações em matéria de direitos humanos. 
Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF/88) é posta como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Isso se justifica porque a dignidade é fundamental para o exercício dos demais direitos – não existe vida sem dignidade, tampouco liberdade sem condições dignas de existência. 
Os Direitos e Garantias Fundamentais (artigo 5° ao 17, CF/88) funcionam em âmbito interno assim como os Direitos Humanos orientam as ações dos Estados à nível internacional, razão pela qual eles guardam as mesmas características já mencionadas. Portanto, o constituinte originário cuidou de adotar os mesmos direcionamentos apontados pela DUDH/48 e documentos posteriormente elaborados pela ONU em matéria de direitos humanos.
Podemos citar como exemplo a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1965), a Declaração e, posteriormente, Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1975) e a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (1979). Em maior ou menor grau, todas foram utilizadas de forma conexa dentro da Carta Constitucional. 
O artigo 5°, possivelmente o dispositivo mais conhecido da Constituição, versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I). De acordo com o caput do artigo, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Tal redação se assemelha à dos arts. 1°, 3° e 17, da DUDH/48.
Além disso, dentre os setenta e nove (79) incisos do artigo 5°, CF/88, é válido mencionar os que se seguem, justamente por conta da similaridade com dispositivos da Declaração: 
· I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição (art. 7°, da DUDH);
· III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5°, DUDH);
· VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgia (art. 18, DUDH);
· X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 12, DUDH);
· XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 20, DUDH);
· LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 8°, DUDH); e
· LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 11, DUDH). 
A existência dos remédios constitucionais dentro do arcabouço protetivo do artigo 5°, CF/88, ademais, possuem a função de resguardar os direitos fundamentais contra quaisquer ameaças ou violações. São eles: 
· Habeas Corpus (HC), concedido por ameaça à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (LXVIII);
· Habeas Data (HD), para assegurar o acesso à informação ou a retificação de dados (LXXII); 
· Mandado de Segurança (MS), para proteger direito líquido e certo não amparado por HC ou HD. Cabível MS coletivo, desde que impetrado por partido político ou organização sindical/de classe (LXIX e LXX); 
· Mandado de Injunção (MI), quando há a ausência de norma regulamentadora para viabilizar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais (LXXI); e 
· Ação Popular (AP), quando ocorrer ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e patrimônio histórico cultural. Como o próprio nome sugere, qualquer cidadão ou cidadã pode propor (LXXIII). 
De igual modo, o art. 6°, CF/88 versa a respeito dos direitos sociais, como a educação, saúde – reconhecer esse direito foi o primeiro passo para a estruturação do SUS –, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e infância e assistência  aos desamparados. Todos esses direitos, compreendidos como constituintes da 2ª dimensão dos direitos humanos, também estão presentes na DUDH/48 (arts. 22 ao 27). 
O caput desse artigo já foi objeto de Emenda Constitucional três vezes. A primeira modificação foi pela EC n° 26/2000 que, influenciada pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos Sociais e Culturais (PIDESC) e pelo Comentário Geral n° 4 do Comitê, acrescentou à redação do art. 6° o direito à moradia. Já a segunda veio através EC n° 64/2010, que adicionou o direito à alimentação ao dispositivo. A última alteração foi resultante da EC n° 90/2015, que incluiu o transporte como sendo direito fundamental. 
Ressaltamos, além disso, a importância da EC n° 114/2021, responsável por incluir o parágrafo único desse dispositivo. De acordo com ele, “todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público e programa permanente de transferência de renda” (art. 6°, PÚ, CF/88). Ao incluir a renda básica como direito fundamental, o constituinte derivado ratifica o compromisso do Estado com a dignidade da pessoa humana. 
Além destes artigos, é possível visualizar os direitos humanos em outros dispositivos, dentro do título dos direitos e garantias fundamentais, como nos arts. 12 – a respeito do direito de nacionalidade – e 14 – dos direitos políticos, os quais são exercidos por meio do sufrágio universal, voto direto e secreto. Esses dispositivos encontram correspondência nos arts. 15 e 21, respectivamente, da DUDH/48.
A Declaração de Estocolmo (1972) foi o primeiro documento internacional a discutir especificamente o direito ao Meio Ambiente e sua relação com a saúde humana. Considerados direitos humanos de 3ª dimensão, o direito ao Meio Ambiente está presente no artigo 225, da CF/88, segundo o qual todas as pessoas têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum essencial à qualidade de vida – guarda íntima relação com os demais direitos fundamentais, portanto. 
Além disso, o direito à cultura e à preservação do patrimônio histórico cultural, presentes na DUDH/48 e, posteriormente, no PIDESC, estão presentes no art. 215 e 216 da Carta, de modo que o Estado deve zelar pelo seu pleno exercício. A proteção às identidades culturais reforça o direito à história e memória desses grupos, fundamental na fruição dos direitos humanos. 
Percebemos,assim, um movimento no sentido de “abraçar” internamente as normativas internacionais sobre direitos humanos. Tal posicionamento deriva de uma perspectiva jurídica internacionalista pós-globalização, onde os Estados-nações devem se voltar à proteção e defesa dos direitos da comunidade – perspectiva de cooperação entre os povos para busca da paz. Ao mesmo tempo, contudo, emerge a discussão sobre o caráter normativo de tratados e convenções internacionais de direitos humanos quando incorporados ao Direito brasileiro. 
Tratados e convenções internacionais em Direitos Humanos
O artigo 5°, §2°, da CF/88, afirma que os direitos e garantias previstos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Isso significa que o rol dos direitos fundamentais não é taxativo, limitado diante de outros direitos, sendo sempre possível sua ampliação. 
A inclusão de “novos direitos” à redação do artigo 6°, CF/88, reitera a importância desse dispositivo que, incorporando o princípio da não exaustividade dos direitos humanos, indica que o rol dos direitos humanos e fundamentais não se exaure nele mesmo. Logo, outros direitos sempre podem ser reconhecidos. 
Dessa forma, o §2° do art. 5° possibilita uma interpretação no sentido de incorporação imediata dos tratados em matéria de direitos humanos – com o mesmo status da constituição. No entanto, até o advento da Emenda Constitucional 45/2004, o entendimento jurisprudencial era da incorporação dos tratados internacionais com o status de lei ordinária, inferior à Constituição, portanto. 
Prestes a completar 20 anos de existência, a EC 45/04, dentre tantas modificações no texto constitucional, inseriu o §3° no art. 5°. De acordo com o dispositivo, 
Art. 5°, §3°, CF/88: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Brasil, 1988)
Portanto, respeitado o quórum de 3/5, em dois turnos de cada casa do Congresso Nacional, Senado e Câmara, tratados e convenções de DH passam a possuir status equivalente à Emenda Constitucional – com a mesma hierarquia da Constituição. São os casos da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo, do Tratado de Marraquexe e da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância. 
A respeito dos tratados/convenções ratificados antes da EC, a interpretação majoritária era a de que mantinham o mesmo status que possuíam antes da alteração – o de lei ordinária. No entanto, um conflito de normas causou ampla discussão ente doutrinadores e juristas. 
A Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), também chamada de Pacto San José da Costa Rica, ratificada pelo Brasil em 1992, veda expressamente a possibilidade da prisão civil do depositário infiel. Diferente disso, a Constituição Federal admite essa possibilidade como uma das exceções dentro do art. 5°, LXVII.
Em 2008, após muitos recursos negados, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário n° 466.343-SP, onde entendeu ser ilícita a prisão civil do depositário infiel com base em entendimento da CADH (art. 7°, 7), o qual deu origem à Súmula Vinculante 25. Essa decisão torna parte da redação do inciso LXVII, a que versa sobre a prisão civil do depositário infiel, não aplicável. 
Além disso, a partir desse julgado, firmou-se a tese de repercussão geral a respeito da supralegalidade dos tratados e convenções de direitos humanos quando não aprovados com o quórum determinado no §3°, art. 5°, CF/88. Supralegalidade porque estão abaixo da Constituição – diferenciando-se do caráter de Emenda – mas acima de lei ordinária. Nota-se, desse modo, uma natureza dupla dos tratados em direitos humanos: constitucional ou infraconstitucional mas supralegal.
Para Piovesan (2013), todavia, a partir de uma interpretação sistemática e teleológica (relacionando o acontecimento com seu efeito final) do texto, a Carta atribuiu ao direito internacional a natureza de norma constitucional. Tais direitos, por “complementar” o catálogo de direitos previstos nesse dispositivo, se incorporariam ao texto constitucional como se normas originárias fossem, razão pela qual há a necessidade desse entendimento ser revisto, a fim de que esteja mais alinhado às diretrizes internacionais de proteção da pessoa humana. 
Da mesma maneira, a exigência de um quórum para que os tratados/convenções tenham hierarquia constitucional pode conferir uma limitação à internalização dos direitos humanos, inclusive pelo caráter de normas Jus Cogens que possuem – ou seja, de normas de direito internacional público. Partindo do pressuposto de que temos um congresso extremamente conservador e reacionário, a exigência desse quórum pode ser um obstáculo ao avanço dos direitos humanos no país. 
A convencionalidade de determinados tratados e convenções internacionais escancaram uma contradição, uma vez que a Lei de Anistia (Lei n° 6.683/1979) já foi objeto de questionamento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH). Em observância à CADH, a Corte entendeu ser inconvencional – incompatível com normas definidas em tratado internacional – a existência de legislação que impeça a investigação e responsabilização por graves violações de direitos humanos. 
Esse entendimento, contudo, vai de encontro ao proferido seis meses antes pelo STF quando, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 153/DF, rejeitou o pedido da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) por uma revisão na lei. O Tribunal entendeu que a Lei de Anistia foi devidamente recepcionada pela Constituição Federal de 1988, tornando-a válida e aplicável. 
A Convenção de Viena sobre os Direito dos Tratados (1969), ratificada pelo Brasil, por sua vez, obriga o cumprimento dos tratados e convenções ratificados, não sendo possível evocar direito interno para justificar seu inadimplemento (arts. 26 e 27). Dessa forma, a CADH, defendida pela CorteIDH nesse julgado, possuiria caráter imperativo frente à normativa interna, de modo que, em respeito ao princípio da primazia do Direito Internacional, afasta a aplicabilidade da Lei. 
Embora essa discussão não deva sucumbir, é inequívoca a importância do direito internacional dos direitos humanos dentro do ordenamento jurídico interno brasileiro. Além de servir como diretriz para a elaboração de leis e políticas públicas de promoção de direitos, tratados e convenções ratificadas pelo país, se inobservadas, podem justificar responsabilização – a possibilidade de remissão à Comissão e à Corte Interamericana de Direitos Humanos no âmbito da OEA opera nesse controle. 
Constituição Federal, Direitos Humanos e a consolidação da democracia no país
Diante do conjunto normativo de proteção e defesa dos direitos humanos reforçados internamente pela Constituição Federal, são frequentes os questionamentos sobre sua eficácia no que diz respeito à concretização da democracia. Essa consideração torna-se necessária pois o Brasil se qualifica como um Estado Democrático de Direito (EDD), o que implica dizer que uma ordem jurídica justa depende da observância dos direitos humanos e fundamentais. 
A democracia, vale salientar, é colocada como o regime de governo mais adequado aos direitos humanos, conforme levantado pela ONU na DUDH (1948), ainda que indiretamente, e no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966). Além disso, a democracia, principalmente se aliada a um estado de direito, é apontada como essencial para a persecução do desenvolvimento sustentável (ONU, 2015). 
A íntima relação da democracia com os direitos humanos foi apontada por Cançado Trindade (1999), para quem o exercício da democracia contribui decisivamente para a observância dos direitos humanos e vice-versa. Segundo ele, é necessário uma visão holísticaentre ambos os conceitos, de modo que um não exista sem o outro. A Constituição de 1988 objetivou reforçar esse vínculo, de modo a incluir nos dispositivos fundamentais instrumentos que garantam o pleno exercício dos direitos humanos. 
No entanto, embora exista esse arcabouço protetivo, é notório que na materialidade, na prática, isso não se concretiza. Constitucionalmente, aos presos é assegurada a integridade física e moral, além da vedação às penas cruéis (art. 5°, XLIX c/c XLVII, e, CF/88). Na prática, o sistema carcerário no Brasil revela superlotação, condições insalubres e ausência de julgamento para grande parte deles – situação nascedouro para facções criminosas, as quais serão “combatidas” depois com mais violência.
A ideia de democracia, longe de apenas significar “governo do povo”, no conceito clássico grego, coloca a cidadania em primeiro plano, não apenas com o exercício do direito ao voto, mas também com a capacidade gozar daquilo que está disposto no espaço com dignidade, equidade e de maneira universal. Em resumo, a democracia implica em igualdade de acesso aos direitos humanos. 
Nesse sentido, Caetano (2010) associa a intensidade da democracia com a qualidade da cidadania, como medidas diretamente proporcionais. Logo, quanto menos “intensa” for uma cidadania, menor é a “intensidade” da democracia. De outro modo, um movimento de cidadania ativa age como sustentáculo dos valores democráticos – como liberdade, igualdade, justiça, tolerância, etc. 
Além disso, se a cidadania se associa à realização dos direitos individuais – ainda que através de políticas públicas que trabalhem a discriminação positiva –, é certo que a implementação de Ações Afirmativas (AAs) cumpre papel fundamental na concretização da democracia e dos direitos humanos. Tais ações funcionam como políticas “compensatórias”, utilizadas para diminuir as desigualdades socialmente estabelecidas derivadas de um passado de abusos. 
As AAs, como responsáveis por estimular a inclusão de grupos minoritários e socialmente vulneráveis em determinados espaços da sociedade, como mulheres, pessoas negras, indígenas, quilombolas e pessoas com deficiência, são essenciais para a consolidação da democracia no país. 
Embora nos últimos anos muitos países da América Latina tenham vivenciado um processo de expansão democrática, esse avanço da democracia não garantiu – apesar da melhoria nos indicadores – diminuição significativa nos níveis de pobreza e desigualdade socioeconômica. Dito de outro modo, essa expansão não resultou em promoção dos direitos humanos, razão pela qual se pressupõe a existência de uma “democracia limitada” na região (Caetano, 2010). 
Segundo o Secretário-geral das Nações Unidas, António Guterres, “os direitos humanos e os valores democráticos são a nossa melhor ferramenta para ajudar as sociedades a prosperar em liberdade” (Nações Unidas, 2023). Todavia, é perceptível que a democracia brasileira tem enfrentado muitos desafios, principalmente pelo crescimento de desinformação e pelas Fake News – ampliadas com o uso da internet –, cuja ocorrência oferece impedimentos à promoção dos direitos humanos. 
Democracia sob ataque: como ficam os direitos humanos e fundamentais em contextos de ataques às estruturas do Estado?
O crescimento da despolitização, principalmente a partir de 2013, aumentou a adesão da população à ideologias de extrema-direita, as quais, além de possuírem tendências autoritárias e reacionárias, também se utilizam da mobilização de afetos – em especial, o medo – para se manterem no espectro político. 
Em razão dessa mobilização e produção de medo, o sentimento de agressividade se projeta, como “culpados” pelo privilégio que imaginam perder, naqueles que convencionamos chamar de minorias, como mulheres, pessoas negras, comunidade LGBTQIAP+, comunidades tradicionais, pessoas com deficiência, etc. – justamente as pessoas que mais necessitam de políticas públicas de promoção de direitos humanos e fundamentais dentro de um contexto democrático. 
Nesse cenário, a utilização de meios de comunicação de massa, como Instagram, Facebook e WhatsApp, favorece a disseminação de ideias extremistas e aumenta os casos de discurso de ódio contra esses grupos.
A respeito da democracia na era da informação, Byung-Chul Han (2022) aponta que as mídias eletrônicas destroem o discurso racional, colocando os receptores da informação em uma função passiva. Apesar do uso do digital favorecer o fluxo de dados, não há a passagem deles para o espaço público, não há ação política, portanto. O fim da ação comunicativa provocada pelo excesso de informação provoca uma crise na democracia, denominada por ele de infocracia (Han, 2022). 
No entanto, é importante destacar que a tecnologia não é “inimiga” da democracia; colocar toda a responsabilidade sob uma ferramenta ou dispositivo acarreta em prejuízos ao debate. O atual regime político-econômico utiliza das tecnologias para alcançar seus objetivos mais grotescos, especialmente em razão do caráter padronizado e repetitivo dos algoritmos – algo que, a propósito, a extrema-direita faz bem uso. É nesse cenário que ataques extremistas e antidemocráticos tomam corpo. 
Embora pareça um acontecimento isolado, o ataque à Praça dos Três Poderes, no dia 08/01/2023, onde ficam as sedes do Congresso Nacional, Palácio do Planalto e STF (poder legislativo, executivo e judiciário, respectivamente), escancaram a fragilidade da democracia brasileira. Na realidade, essa fragilidade já vinha sendo apontada desde 2018, quando um candidato com nítidas tendências antidemocráticas foi eleito. 
Os ataques, que custaram mais de 16 milhões aos cofres públicos, foram articulados por meio de redes sociais, em especial o Telegram e o WhatsApp, mas também plataformas como Kwai e TikTok. As chamadas tinham sempre um viés nacionalista e delirante (com o do slogan: “tomada de poder pelo povo”), discursos que tomam proporções maiores na internet pelo comportamento de rebanho. 
A propagação de ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado de Direito é um impedimento constitucional, constituindo-se crime inafiançável e imprescritível (art. 5°, XLIV, CF/88). Além disso, a lei n° 14.197/21, largamente utilizada nas Ações Penais de 08/01 pelo STF, acrescentou à redação do Código Penal os crimes contra as instituições democráticas. A abolição violenta contra o Estado Democrático de Direito, impedindo o exercício dos poderes constitucionais, e a tentativa de Golpe de Estado, para depor um governo legalmente constituído, foram inseridas nos arts. 359-L e 359-M, CP/40, respectivamente. 
Assim como pleiteamos responsabilização aos perpetradores de violações de direitos após regimes autoritários, é necessário não esquecer, mas reaver os fatos e responsabilizar os envolvidos nos atos golpistas pós-eleições presidenciais de 2022 – o que inclui tanto os manifestantes quanto seus financiadores. Tal responsabilização corrobora o compromisso do Estado com a ordem constitucional e a democracia. Mas a solução está longe de ser apenas sancionatória. 
A categoria de Estado de Coisas Inconstitucional, consolidada pela Corte Constitucional Colombiana entre 1997 e 2004, foi levantada pelo STF na ADPF 347-DF. Essa categoria visa sintetizar toda violação generalizada de direitos, onde persista a omissão ou inaptidão de autoridades públicas em controlar a situação e, desse modo, exige uma ação coordenada em todas as esferas para a superação desse quadro. 
Não obstante a ADPF levante a discussão sobre o sistema prisional brasileiro, ela aponta os perigos de normalizar aquilo que é inconstitucional, inumano, sob risco de perpetuar a sua reprodução. Da mesma forma, os ataques à democracia, aos direitos fundamentais e à estrutura do Estado não podem recair em um “limbo” social – socialmente aceito embora juridicamente condenável –, de modo a oferecer obstáculos ao gozo dos direitos humanos. 
Como a Educação em Direitos Humanos (EDH) pode contribuir para o respeito aos direitos fundamentais?
A existência de uma sociedade onde não se vislumbrepolíticas em direitos humanos como políticas “botton-up” – que devem nascer e funcionar de baixo para cima –, onde o protagonismo e a cobrança pela sua execução estejam na base, pode vir a se tornar, e essa é a tendência, uma inimiga da democracia. Nesse cenário, a educação pode contribuir, como medida presente, as demais instâncias no enfrentamento a esse cenário e às futuras violações de direitos.  
A Educação, quando prática da liberdade, nos oferece uma perspectiva crítica acerca dos acontecimentos sociais. Paulo Freire (2001) aponta a educação como uma forma de desmistificar a realidade, de modo que, antes de tudo, essa tomada de consciência permite uma postura reflexiva e humanizadora das pessoas, capaz de retirar o véu da ignorância que ajuda a manter a estrutura dominante.
Dialógica por excelência, a educação libertadora e voltada à construção do pensamento crítico garante o respeito às diferentes vozes, culturas e religiões, de modo a valorizar o multiculturalismo e a inclusão – perspectiva contrária ao atual modelo de educação bancária que permeia o ensino. Para Freire (2001), o diálogo é reflexão-ação que, inseparáveis, orientam-se para transformar e humanizar o mundo. Nesse processo, o sujeito autor da conscientização (consciência para a ação) desenvolve um olhar mais empático com o outro, como seu igual.
Se a educação é um direito humano fundamental, previsto nos artigos 26, da DUDH/48 e 6°, CF/88, razão pela qual se demanda o ensino primário público universal, a Educação em Direitos Humanos – como essencial para a construção de uma cultura de paz –, integra esse postulado obrigatório do Estado. Nesse sentido, a EDH exerce uma “função pêndulo”, ou seja, é um direito humano que leva a promoção de outros direitos humanos. 
De acordo com a Declaração das Nações Unidas sobre Educação e Formação em Direitos Humanos do Conselho de Direitos Humanos (ONU, 2011), a educação em matéria de direitos humanos é fundamental para a promoção, proteção e realização efetiva destes. A Declaração coloca a EDH como um conjunto de atividades educativas e de formação, informação ou sensibilização, cujo objetivo é promover o respeito universal e efetivo aos direitos humanos e liberdades fundamentais, contribuindo para a prevenção de abusos e violações de direitos. 
A EDH inclui a educação sobre os direitos humanos – conhecimento das normas e princípios de direitos humanos –, a educação por meio dos direitos humanos – aprender e ensinar respeitando os direitos dos educandos-educadores – e a educação para os direitos humanos – auxiliar as pessoas para que disfrutem de seus direitos e respeitem os dos demais (ONU, 2011). 
Além disso, a educação em direitos humanos deve envolver toda a sociedade, em todos os níveis de ensino, de modo que todas as formas de educação e aprendizagem, em âmbito escolar ou extraescolar, no setor público ou privado, é válida. Isso significa que devemos agir em todas as frentes para que alcancemos o resultado esperado: a construção de uma sociedade democrática em que todos os direitos fundamentais sejam garantidos e respeitados.
O Programa Mundial de Educação em Direitos Humanos, atualmente em sua 4ª fase (2020-2024), também tem suas atenções voltadas ao empoderamento de jovens através da EDH, que pode ser adaptada à realidade nacional. O intuito é fazer com que os educandos consigam discutir sobre a história e os princípios de direitos humanos, a relação entre estes, desenvolvimento sustentável e paz, bem como o papel do Estado em relação aos direitos humanos e suas formas de reivindicar esses direitos. 
De acordo com o Programa, é necessário promover uma cultura em direitos humanos. A educação para os direitos humanos, dessa forma, capacita jovens a se reconhecerem e cumprirem seus papéis enquanto cidadãos ativos, para defender seus direitos e os de terceiros, além de participar ativamente dos processos democráticos do país (UNESCO, 2022). 
Portanto, educar em direitos humanos também resulta em compreensão e respeito aos valores democráticos, a fim de que a equidade e justiça social, valores fundamentais dentro de qualquer sociedade democrática, se tornem uma constante. Ao defendermos a intrínseca relação entre educação em direitos humanos e educação democrática, estamos apontando para um horizonte onde direitos humanos só podem ser plenamente satisfeitos se em uma democracia.
Considerações finais
Considerada uma das constituições nacionais mais protetivas em matéria de Direitos Humanos do mundo, a Constituição Federal de 1988 incorpora vários direcionamentos apontados na Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), além de possuir na dignidade da pessoa humana o seu simulacro, fundamento basilar. No entanto, o desafio segue sendo fazer com que esses direitos e garantias fundamentais expressos na constituição sejam cumpridos no ordenamento interno. 
Assim como a DUDH/48, a Constituição Federal foi redigida em um momento crítico, após um período autoritário marcado por sucessivas violações de direitos humanos. Assim, se direcionou num sentido de aliança e cooperação na busca pelo bem comum, motivo pelo qual temos a integração de valores sociais e liberais. Esse cenário propicia muitas divergências, por vezes interpretativas, das próprias normas constitucionais. 
Contudo, diante da atual crise da democracia brasileira, onde a carência de eficácia material de algumas determinações constitucionais convive com os ataques às estruturas democráticas perpetrados por extremistas de direita, é fundamental que algumas medidas sejam tomadas para garantir a segurança jurídica necessária dentro do Estado. A proteção irrestrita aos direitos humanos e fundamentais é uma delas.
Considerando que a solução de todos os problemas sociais não pode ficar, ad infinitum,  a cargo do judiciário, a educação pode auxiliar as demais instâncias no enfrentamento a esse cenário – cujo êxito depende muito mais de mudanças estruturais do que meras responsabilizações. A Educação em Direitos Humanos, portanto, é o alicerce para o respeito aos direitos humanos e fundamentais, uma vez que, dialógica por excelência, incentiva o respeito às diversidades e promove uma cultura humanizadora.