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CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 1 INTRODUÇÃO O examinador adora fazer pelo menos uma pergunta sobre os artigos 1.º ao 4.º da Constituição Federal (Princípios Fundamentais). Geralmente a questão exige apenas o texto literal, porém quando o examinador quer peneirar bastante pergunta questões doutrinárias, ou seja, aquelas que somente são encontradas em livros. Então vamos fechar o cerco para garantir essa questão. Dos princípios Fundamentais. Art. 1º A República1 Federativa2 do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como FUNDAMENTOS: I - a soberania; (poder incontrastável, que não se submete a outro - Questão sobre internacionalização da Amazônia) II - a cidadania (respeito aos direitos das pessoas. – Questão direito de votar, estudar, trabalhar) III - a dignidade da pessoa humana; (o Estado existe para a protegê-la – extensão do FGTS para o empregado doméstico) IV – os (1) valores sociais do trabalho e da (2) livre iniciativa; (1) – extensão do FGTS para o empregado doméstico) (2) - combate aos monopólios e à intervenção injustificada do Estado na atividade econômica) V - o pluralismo político. (respeito à existência de várias correntes de pensamento, de ideologias, e portanto de vários partidos políticos) O art. 1.º traz várias informações importantes: Forma de Governo: Republicana Forma de Estado: Federativa3 Regime de Governo: Democrático Movimentos separatistas: são proibidos uma vez que a Constituição Federal estabelece que o Brasil é uma união indissolúvel . 1 FORMA DE GOVERNO REPUBLICANA não é considerado cláusula pétrea. 2 FORMA FEDERATIVA DE ESTADO É CLÁUSULA PÉTREA (art. 60 § 4.º da CF) 3 É considerada cláusula pétrea. Ver art. 60, § 4.º, I. Ou seja, uma emenda constituição não pode tentar violar a forma de estado federativa, como por exemplo retirar poderes de municípios. MEMORIZAÇÃO – sobe Cida e DIG pra essa pessoa que o trabalho livre ativa o purismo político. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 2 A Federação brasileira é composta pela: - União - 26 Estados - 1 Distrito Federal - 5600 Municípios. Os fundamentos do Brasil incisos I a V do art. 1.º não podem ser confundidos com os objetivos do art. 3.º, nem com os Princípios que o Brasil tem que respeitar nas relações internacionais, previsto no art. 4.º. O examinador mistura os três. Art. 1.º Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição O Brasil possui uma DEMOCRACIA SEMI- DIRETA, pois possui características de democracia: indireta (eleição de representantes) e direta (plebiscito, referendo, projetos de lei de iniciativa popular). Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O Brasil adotou a tripartição de poderes. A Constituição Federal fixa as competências de cada um. Há a independência dos Poderes, no sentido de proibição de usurpação de competência e de submissão de um poder em relação ao outro. Porém há interferência de um poder sobre o outro, mas sempre com previsão na Constituição Federal. Um exemplo dessa interferência pelo Legislativo (Senado) e Executivo (Presidente da República) na escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, p. único da CF4). 4 Art. 101. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 3 Art. 3º Constituem OBJETIVOS5 fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O art. 3.º fixa os rumos, metas, programas, valores que o Brasil deve perseguir, bem como baliza o legislador na hora de elaborar leis. Para que os objetivos realmente aconteçam faz-se necessário a edição de leis bem como de realização de políticas públicas. Ex. o programa fome zero, política pública de assistência social, objetiva a erradicação da pobreza. Não esquecer que objetivos (3.º) não se confundem com fundamentos (art. 1.º) nem com os princípios nas relações internacionais (art. 4.º) MEMORIZAÇÃO DOS OBJETIVOS (palavras chaves) Cabelo do palhaço: sociedade Seta para cima: desenvolvimento 0 % (piscadinha): erradicar Seta para baixo: reduzir Sorriso: bem de todos 5 NÍVEL AVANÇADO O art. 3.º (Objetivos) é considerado uma norma constitucional de eficácia limitada de caráter programático. Explico. De eficácia limitada porque somente gera efeitos após a edição norma regulamentadora ou uma atuação pública. Ex. programa fome zero (erradicação da pobreza). Mesmo que seja de eficácia limitada, há uma eficácia mínima, qual seja, a de poder ser utilizada como critério de interpretação judicial, e por impedir o legislador que criar leis que contrariem com os objetivos. Sem lei o artigo não gera efeitos, não tem aplicabilidade. Há artigos na Constituição que são de eficácia plena: ex. o aviso prévio é de no mínimo 30 dias. Não precisa de lei para gerar efeitos. Nos artigos de eficácia plena nenhuma lei pode reduzir o alcance da Constituição. Há outros artigos na Constituição que geram efeitos, mas que admitem que uma lei reduza a eficácia. Ex. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 4 Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. O dispositivo constitucional traz os princípios que o Brasil tem que respeitar quando está lidando com outros países. O recente conflito entre Brasil e a Bolívia sobre a nacionalização do petróleo e gás envolveu patrimônio da PETROBRAS na Bolívia. De acordo com a Constituição o Brasil deve respeitar a decisão (autodeterminação dos povos), devendo, no entanto buscar nas instituições internacionais competentes (OMC – Organização Mundial do Comércio) a devida reparação. MEMORIZAÇÃO POR GRUPOS Juntar assuntos em comum e dar nome ao grupo. Ex. Os incisos VI, VII e VIII do art. 4.º têm em comum a temática da PAZ. GRUPO DA PAZ (VI, VII e VIII) e GRUPO DO AMOR (IX) GRUPO DA LIBEDADE (I, III e IV) GRUPO DA IGUALDADE (V) GRUPO DO ASILO HUMANO (X e II) Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Um exemplo de integraçãoeconômica é o MERCOSUL. A criação de blocos econômicos como a União Européia está ligada a relatividade do conceito de soberania. Os pais devem abrir não de suas soberanias. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 5 TÍTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS INTRODUÇÃO Atualmente as Constituições têm como uma das principais funções a criação de um verdadeiro escudo protetor para proteger as pessoas, geralmente, dos abusos dos governantes de plantão: prisões ilegais, escutas telefônicas clandestinas, violação de sigilo bancário (do caseiro) e de dados da declaração da receita federal de candidatos, etc.. RESPOSTA: nenhum. É sempre preciso ter em mente que inexistem direitos e princípios absolutos, há sempre uma flexibilização, uma exceção que quebra a regra. - direito à vida6 X pena de morte em caso de guerra declarada;7 - princípio da igualdade entre homens e mulheres8 X proteção ao mercado de trabalho da mulher9 - direito de propriedade10 X desapropriação11 ou - direito de informação12 X sigilo profissional, proteção da intimidade e interesses dos Estado13 - direito de livre acesso ao Poder Judiciário14 X necessidade de esgotamento das vias administrativas15 6 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 7 Art. 5.º XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 8 I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição 9 Art. 7.º XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 10 Art. 5.º XXII - é garantido o direito de propriedade; 11 Art. 5.º XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; 12 Art. 5.º XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; 13 Art. 5.º LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 14 Art. 5.º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 15 Súmula 2 do STJ – Superior Tribunal de Justiça ”não cabe o habeas data (CF, art. 5.º, LXXII, letra "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa” CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 6 (*16) Art. 5º Todos são iguais perante a lei17, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos (*) brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 18 II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;19 III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo VEDADO O ANONIMATO20; V - é assegurado o direito de resposta, PROPORCIONAL AO AGRAVO21, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos RELIGIOSOS e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; 22 16 RESPOSTA: Apesar do texto literal, vários direitos podem ser exercidos por turistas (direito à vida), por pessoas jurídicas (danos morais) e apátridas (direito à liberdade). É de se notar nem todos possuem todos os direitos. Veja no caso da pessoa jurídica, a liberdade de locomoção é com ela incompatível Outro fato de se notar é que a cabeça (caput) do art. 5.º menciona grandes grupos de direitos (vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade) que nos incisos (algarismos em romano) vão dar origem às espécies desses grupos (ex. liberdade de locomoção, de expressão...) 17 IGUALDADE NA LEI = o legislador ao fazer a lei não poderá fazer discriminações sem razoabilidade. IGUALDADE PERANTE A LEI = (lei já feita) agentes do Executivo e Judiciário, ao aplicar a lei, não podem fazer qualquer discriminação. 18 Trata-se da aplicação do Princípio da Igualdade, mas enfatizando o sexo das pessoas. A diferença entre salários somente em razão do sexo é inconstitucional; por outro lado, a circunstância da mulher se aposentar com menos idade e tempo de contribuição é prevista na própria Carta Magna (art. 40, III e 202, I e III, ambos da Constituição Federal) 19 Trata-se do Princípio da Legalidade para o mundo do setor privado, basicamente. Trata-se do princípio da legalidade (mundo do privado). O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Na ausência de regulamentação sobre certo assunto (ex. lavar calçada com esguicho de água) o particular pode agir. Caso haja alguma lei proibindo certa conduta o particular deve se abster de agir (ex. comerciar em plena calçada atrapalhando os pedestres – camelôs irregulares). Decore a seguinte frase: “o particular pode fazer o que a lei permite e também o que a lei não proíbe”. 20 Pode mandar seus comentários à TV ou ao Jornal mas tem que se identificar. 21 Uma página de jornal descendo o porrete na pessoa. O certo seria uma página de direito de resposta. Além do direito de resposta há o direito de propor ação de indenização. 22 O Brasil é um Estado laico, ou seja, sem religião oficial. Assim vigora a liberdade religiosa. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 7 VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas civis entidades e de internação coletiva militares VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; 23 IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, CENSURA24 INDEPENDENTEMENTE DE OU LICENÇA; 23 Trata-se do direito denominado direito de escusa de consciência (religiosa, filosófica e política). Pode-se exercitar esse direito para não cumprir obrigação legal a todos imposta (ex. serviço militar obrigatório) sem ser privado de nenhum direito. Nesse caso faz-se uma prestação alternativa (ex. serviço burocrático sem uso de armas). Na hipótese de se recusar a prestação alternativa a Justiça Eleitoral permite a suspensão dos direitos políticos. DANGER: O art. 15, inciso V utiliza a conjunção “OU”. Está incorreto. Mas cuidado! Se cair o texto literal assinale essa alternativa contendo “OU”como correta. Veja que o inciso VIII do art. 5.º está correto ao utilizar a conjunção “E”. Nele há as expressões crença ou convicção religiosa, filosófica ou política. Constituição Federal (Direitos Políticos) Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitadaem julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; V - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. 24 Recentemente caiu uma redação sobre a classificação indicativa de programas de televisão. O candidato ganharia muitos, mas muitos pontos se mencionasse que a liberdade de expressão é direito previsto na Constituição Federal e que pode ser exercido sem censura, bem como é direito consagrado na Carta Magna o de inviolabilidade da vida privada, cabendo à família escolher quais programas são mais adequados aos seus filhos, e não o Poder Público. CUIDADO: Quando um decisão judicial proíbe a circulação de alguma biografia, algum vídeo no youtube não se trata de censura, mas sim de proteção a algum direito fundamental (ex. intimidade, imagem, honra). Existe a liberdade de expressão mas esse direito encontra limite em outros direitos. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 8 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral25 decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar SEM CONSENTIMENTO DO MORADOR, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;26 XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas27, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;28 25 Trata-se de direitos chamados direitos da personalidade ou seja, aqueles inerentes ao ser humano. Caso haja sua violação surgirá o direito de indenização por dano material e moral. Não se admite a interpretação literal, sendo possível a acumulação de pedidos (ver súmula 37 do STJ). Ex. empresa que cria “lista negra” de funcionários que a acionaram na justiça que acaba provocando a perda do atual emprego. Súmula: 37 do STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Súmula: 227 do STJ A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Súmula: 370 do STJ Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. 26 O conceito de “casa” abrange também a atividade profissional da pessoa, como os escritórios de advocacia e as empresas. Ademais, é de se ressaltar que o conceito de casa não abrange locais abertos ao público. Ex. praça pública, senão o mendigo tomaria conta da praça... O Ministério Público e a Polícia Civil não determinam a busca e apreensão de documentos sem o consentimento do morador, mas sim requerem ao juiz, que caso entenda necessário autoriza (de dia) a violação da casa ou escritório. 27 Quebra de SIGILO TELEFÔNICO não se confunde com escutas telefônicas (interceptação das comunicações telefônicas). Na escuta a conversa está acontecendo (só o Judiciário determina a escuta); na quebra do sigilo telefônico a conversa já aconteceu (telefone A ligou para o telefone B, no dia x, no horário y, durando z minutos. A quebra de sigilo telefônico pode ser determinado por Comissão Parlamentar de Inquérito. Assunto que somente o Poder Judiciário pode fazer denomina-se de CLÁUSULA DE RESERVA JURISDICIONAL (ex. determinação de escutas telefônicas). 28 Escutas telefônicas somente por decisão judicial, e em assuntos criminais. Conforme se afirmou anteriormente inexistem direitos absolutos. Assim mesmo o sigilo da correspondência e de dados podem ser violados em certos casos, como no caso de guerra. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 9 XIII - é livre o exercício de qualquer TRABALHO, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer29; (*30) XIV - é assegurado a todos o acesso à INFORMAÇÃO e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; (*31) XV - é livre a LOCOMOÇÃO no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;32 XVI - todos podem REUNIR-SE pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; 33 29 Uma lei pode posteriormente restringir o alcance do direito ao trabalho, ao regulamentar à profissão. 30 RESPOSTA: errado. A Constituição resguarda o sigilo da fonte. Sem essa garantia o jornalista, o médico, o psicólogo, o advogado não conseguiriam trabalhar na sua plenitude pois todos ficariam com medo de "abrir o jogo" com medo de suas revelações e confidências serem relevadas posteriormente. 31 RESPOSTA: sim. Qualquer pessoa tem direito de entrar, permanecer ou sair do Brasil com seus bens. 32 Trata-se do direito de ir e vir (liberdade de locomoção. Em tempos de guerra é possível o toque de recolher (relatividade dos direitos). Caso haja violação do direito de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder o remédio constitucional é o habeas corpus. 33 Para exercer o direito de reunião não precisa de autorização do poder público. Porém é necessário avisar a autoridade que tal lugar, em tal horário vai ser utilizado, para evitar que frustre outra reunião. Avisar não é pedir autorização. RESPOSTA: não. O direito de passeata é o direito de reunião em movimento. Assim em caso de violação o remédio correto é o mandado de segurança e não o habeas corpus, pois este não se presta para defender o direito de reunião... Não esquece que: uma coisa é uma coisa não precisar pedir autorização para exercer o direito de reunião; outra coisa é outra coisa, precisa avisar que vai exercer o direito de reunião. Avisar não é pedir autorização. É só avisar. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 10 (*34) XVII - É PLENA a liberdade de ASSOCIAÇÃO para FINS LÍCITOS, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de ASSOCIAÇÕES e, na forma da lei, a de cooperativas INDEPENDEM DE AUTORIZAÇÃO35, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as ASSOCIAÇÕES só poderão ser compulsoriamente DISSOLVIDAS ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o TRÂNSITO EM JULGADO36; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer ASSOCIADO;37 XXI - as entidades ASSOCIATIVAS, quando expressamente autorizadas38, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; 34 RESPOSTA 35 CÓDIGO CIVIL - Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, QUANDO NECESSÁRIO, DE AUTORIZAÇÃO OU APROVAÇÃO DO PODER EXECUTIVO, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Ex. bancos e empresas de consórcios e seguros. 36 TRÂNSITO EM JULGADO: decisão judicial que não cabe mais recurso, que está irrecorrível. Assim a dissolução de uma associação somente será possível ao final do processo. 37 Há direito social parecido com esse (art. 8.º, V da CF) ligado à sindicalização. Um é direito individual, outro social. 38 REPRESENTAÇÃO LEGAL (PROCESSUAL).Nesses casos a associação estará em Nome Alheio defendendo Direito Alheio (NADA). É como se os associados passassem uma autorização à associação que estaria agindo em nome dos associados, defendendo direitos dos associados. No caso da impetração de mandado de segurança coletivo é diferente. Lá temos a associação em Nome Próprio defendendo Direito Alheio (NPNA). Típico caso de SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL ou LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. (PROFUNDEZAS DO INFERNO) Súmula 629 do STF A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Em resumo: o STF firmou entendimento de que o art. 5.º, XXI não se aplica nos casos de mandado de segurança coletivo. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 11 XXII - é garantido o direito de PROPRIEDADE; XXIII - a PROPRIEDADE atenderá a sua função social39; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para DESAPROPRIAÇÃO40 por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e PRÉVIA INDENIZAÇÃO em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá USAR41 de PROPRIEDADE particular, assegurada ao proprietário INDENIZAÇÃO ULTERIOR, se houver dano;42 XXVI - a pequena PROPRIEDADE rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, NÃO SERÁ OBJETO DE PENHORA para pagamento de débitos decorrentes de sua ATIVIDADE PRODUTIVA43, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; 39 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: a propriedade não deve ser utilizada para fins de especulação imobiliária. Um apartamento é para ser utilizado pelo proprietário ou alugado. Terras devem ser utilizadas para produzir, não para servirem de especulação imobiliária. Ademais o uso da propriedade deve levar em conta a coletividade: respeito ao meio ambiente em todos as suas dimensões: poluição, barulho, mobilidade de pessoas. Recentemente um shopping em São Paulo não pode ser inaugurado pois não construiu as medidas de compensação para aliviar o incremento de circulação de veículos. 40 O poder público retira a propriedade do particular. O fundamento é a supremacia do interesse público sobre o particular. Na DESAPROPRIAÇÃO há indenização prévia ou posterior 41 Trata-se do instituto da requisição. O poder público não adquire a propriedade do bem, mas apenas o usa. 42 Na REQUISIÇÃO NEM SEMPRE há indenização, e se houver será posterior 43 A pequena propriedade rural somente será impenhorável caso o dinheiro emprestado no banco tenha sido utilizado na atividade produtiva (ex. compra de sementes, fertilizantes, etc.). CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 12 *44 XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, TRANSMISSÍVEL AOS HERDEIROS PELO TEMPO QUE A LEI FIXAR45; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário46 para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; 44 Foto do remake da novela Gabriela na TV Globo baseada na obra do escritor Jorge Amado, tendo no lugar da atriz Sonia Braga, Juliana Paes. 45 Ex. o direito autoral pode ser transmitido aos herdeiros, mas por tempo limitados. Após vira de domínio público. Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610/98) Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Jorge Amado faleceu em agosto de 2001. 46 Repare que tanto os Direitos Autorais quanto o Direito de Invenção são por tempo determinado. XXX - é garantido o direito de herança; XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, SEMPRE QUE NÃO LHES SEJA MAIS FAVORÁVEL A LEI PESSOAL DO "DE CUJUS"; 47 XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;48 XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos INFORMAÇÕES de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE, RESSALVADAS49 aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 47 Caiu nas últimas provas. De cujus” é o falecido. Aplica-se a lei mais favorável ao cônjuge ou filhos brasileiros, quer seja a lei brasileira ou a estrangeira. Assim é possível aplicar uma lei estrangeira numa ação julgada no Brasil Nesse caso quando se propor essa ação será necessário prova vigência da lei estrangeira. 48 O PROCON é uma fundação pública estadual, portanto pertencente à Administração Pública Indireta dos Estados. Nada impede que a sociedade de organize para proteger os direitos do consumidor (associações de consumidores). 49 O direito à informação, como qualquer outro, é relativo, vale dizer, não poderá ser exercido quando esbarrar no sigilo decorrente da proteção à segurança da sociedade e do Estado. Mas fora dessas hipóteses a sua violação dará ensejo em ação de indenização bem como a penalidades administrativas ao servidor. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 13 XXXIV - são a todos assegurados, INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DE TAXAS50: a) o DIREITO DE PETIÇÃO51 aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (*52) b) a obtenção de CERTIDÕES em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;53 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;54 50 O STF já firmou entendimento que a expressão taxa vai além da espécie de tributo ligada a prestação de serviços, abrange pagamento de qualquer natureza. 51 O servidor público civil da União é gente também, logo também tem direito de petição. 52 O STF em decisão recente firmou entendimento de que a reclamação deriva do direito de petição. RECLAMAÇÃO é cabível no caso de descumprimento de súmulas vinculantes, por exemplo (art. 103-A, § 3.º) 53 Temos aqui dois direitos importantes. Direito de Petição que não se confunde com direito de ação. Este é pago (custas judiciais), aquele pode ser exercido sem o pagamento de custas ou de qualquer outro valor, conforme entendimento do STF. O direito de petição nada mais é do que o direito de espernear diante de uma ação incorreta do poder público. O Direito de Certidão não se confunde com o direito de informação pessoal. Este é defendido por meio do habeas data. Aquele por meio do mandado de segurança. Assim, caso se peça a famosa CND (certidão negativa de débitos) e por ilegalidade ou abuso de poder haja recusao remédio apropriado é o mandado de segurança. O direito de petição é voltado aos Poderes Públicos; O direito de ação é voltado para o Poder Judiciário. O direito de petição é exercido de modo informal. O direito de ação requer o preenchimento das chamadas condições da ação. 54 Trata-se do Princípio do Livre Acesso ao Poder Judiciário, ou da Inafastabilidade da Jurisdição ou do Direito de Ação. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;55 Nenhuma lei pode obrigar a pessoa a ir primeiro no âmbito administrativo para somente depois acionar o Poder Judiciário. É a regra. Exceção: habeas data (ver comentários adiante). 55 Trata-se da aplicação do Princípio da Segurança Jurídica, previsto na cabeça (caput) do art. 5.º. Veja que a segurança que aparece no art. 6.º está relacionada a assuntos de segurança pública, criminalidade, polícia, etc.. A lei quando é criado normalmente regula fatos ocorridos após a sua publicação. Excepcionalmente a lei pode retroagir para regular fatos ocorridos antes de sua edição (retroatividade das leis). Se retroagir não poderá afetar 3 situações: Direito Adquirido – aquele que os requisitos já foram preenchidos de acordo com a lei vigente à época, mesmo que o direito ainda não tenha sido exercido. Ex. direito à aposentadoria. Ato Jurídico Perfeito – aquele ato que foi realizado de acordo com a lei vigente à época. Ex. Contrato de locação. Coisa julgada – decisão irrecorrível que foi prolatada segunda a lei vigente à época. Uma lei editada posteriormente não pode retroagir (ser aplicada para trás) para ferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, sob pena de violação ao Princípio da Segurança Jurídica. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 14 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção56; XXXVIII - é reconhecida a instituição do JÚRI,57 com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a PLENITUDE de defesa;58 b) o sigilo das votações;59 c) a soberania dos veredictos;60 d) a competência para o julgamento dos CRIMES DOLOSOS contra a VIDA;61 Exceção: a lei penal benéfica pode retroagir para desconstituir uma sentença judicial transitada em julgado (coisa julgada)(inciso XXXIX). 56 Essa garantia está ligada ao Princípio do Juiz Natural. Veda-se a criação de tribunal ou a escolha de seus membros após o acontecimento do crime. 57 Aqui os julgadores são 7 pessoas leigas (Conselho de Sentença). O povo julgando o povo. 58 Não se trata de “simples ampla defesa”, mas de PLENITUDE DE DEFESA. Uma das mais importantes consequencias é a possibilidade de troca do advogado de defesa, quando o juiz entender que não está defendendo de modo condizente o acusado. Nesse caso diz-se que o réu encontra-se indefeso. Lembre-se que os julgadores são pessoas sem o conhecimento técnico- juridico. No julgamento normal por juiz concursado tal procedimento inexiste, pois o juiz precisa teoricamente só dos fatos, pois o direito ele conhece. “Dê-me os fatos, que eu lhe digo o seu direito”. 59 O sigilo é interno (os jurados não conversam entre si) e externo (os jurados ficam incomunicáveis até o final do julgamento) 60 Soberania dos Veredictos: o que os jurados julgaram (condenação ou absolvição); está julgado. Juiz concursado apenas faz a dosimetria da pena. Nada impede que o Tribunal de Justiça venha a reformar a decisão em caso de julgamento manifestamente contrário à prova dos autos. XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal62; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu63; XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL, sujeito à pena de RECLUSÃO, nos termos da lei; 64 61 Exemplos: homicídio DOLOSO, infanticídio, aborto, induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. CURIOSIDADE: LATROCÍNIO: matar para roubar não vai par ao Júri, por se tratar de crime contra o patrimônio. A competência do júri é para os casos de crimes dolosos contra a vida. SÚMULA 603 DO STF “a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do jujiz singular e não do Tribunal do Júri”. 62 Princípio da Legalidade em matéria penal. Regra a lei penal não pode retroagir, ou seja, não pode regular fatos acontecidos antes da edição da lei. 63 RESPOSTA: em regra, não. Exceção: pode se for para beneficiar o réu. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA. Retroagir para beneficiar pode. 64 O crime de racismo e o de ação de grupos armados (grupos guerrilheiros) são ao mesmo inafiançáveis e imprescritíveis. Crime inafiançável é aquele que a pessoa não pode responder o crime em liberdade mediante o pagamento de fiança. Crime imprescritível é aquele em que não há prazo para a autoridade pública punir o criminoso. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 15 (*65) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem66; XLIV - constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 67 (*68) 65 RESPOSTA: não 66 Os crimes hediondos e TTT (tráfico, terrorismo e de tortura) são inafiançáveis mas são prescritíveis. Veja que podem ser considerados criminosos: 1) quem mandou praticar o crime; 2) quem executou o crime; 3) quem podia e não evitou o crime. 67 Como o crime de racismo é ao mesmo tempo inafiançável e imprescritível. 68 RESPOSTA: em regra, não. Quem deve sofrer a pena é a pessoa condenada por ter feito algo errado (civil ou criminal). Exceção: 2 penas podem ser aplicadas por quem não fez nada de errado, mas é sucessor de uma pessoa condenada: 1) PENA DE OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO 2) PENA DE PERDIMENTO DE BENS Essas duas penas tem como limite o valor da herança. Nenhum herdeiro vai ser apenado no seu próprio dinheiro para pagar dívidas do parente condenado que morreu. XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a (1) obrigação de reparar o dano e a decretação do (2) perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; PENAS PERMITIDAS XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade69; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão70 ou interdição de direitos; PENAS PROIBIDAS XLVII - não haverá penas: a) de morte, SALVO EM CASO DE GUERRA DECLARADA, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento71; e) cruéis; 69 Pessoa jurídica somente não pode sofrer essapena, as demais pode. 70 Ex. suspensão dos direitos políticos. Constituição Federal Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 71 Penas probidas: inciso caiu nas últimas provas. O brasileiro (nato ou naturalizado) não pode ser banido, não pode ser expulso do Brasil. A expulsão é somente para estrangeiro. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 16 XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI - NENHUM BRASILEIRO SERÁ EXTRADITADO72, SALVO O NATURALIZADO, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;73 LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; 74 72 O brasileiro nato nunca será extraditado DO BRASIL (EXTRADIÇÃO PASSIVA). Caso um estrangeiro, ou um brasileiro (nato ou naturalizado) pratique um crime no estrangeiro, mas que se aplique a lei penal brasileira, o Brasil poderá pedir a extradição dessas pessoas PARA O BRASIL para que elas sejam processadas e julgadas pela justiça pátria. No caso do nato estaria acontecendo uma EXTRADIÇÃO ATIVA. Veja, portanto, que a Constituição veda a extradição passiva do brasileiro nato. DEPORTAÇÃO – é para estrangeiro que está irregularmente no Brasil (problema de visto). EXPULSÃO – é para estrangeiro que cometeu crime (grave) no Brasil. Em ambos os casos manda-se o estrangeiro embora do Brasil. 73 Na extradição o crime foi cometido fora do território nacional, por exemplo, na Itália. Imagine que a Itália descubra que o criminoso está no Brasil. Faz um pedido de envio do criminoso para a Itália, e caso o Brasil concorde com o pedido, ocorrerá uma extradição. O brasileiro naturalizado somente não pode ser extradita se cometeu crime comum (ex. furto) após a naturalização. 74 Regra: o estrangeiro pode ser extraditado. Exceção: quando se tratar de crime político ou de opinião. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 17 LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente75; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA, com os meios e recursos a ela inerentes; 76 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 77 75 Trata-se do PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. As pessoas têm o direito de serem processadas e julgadas pelo juiz certo (juiz natural). Ações acidentárias (auxílio-doença acidentário e aposentadoria por invalidez acidentária) são de competência da Justiça Estadual, e não federal, mesmo sendo o réu o INSS (autarquia federal). 76 O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa aplicam-se tanto em processo judiciais quanto nos administrativos. Assim antes de aplicar uma condenação é preciso dar chance de defesa. As multas de trânsito (condenação em processo administrativo) aplicadas eram nulas, pois não davam oportunidade ao contraditório e a ampla defesa. 77 O Princípio da Vedação às Provas Ilícitas aplica-se tanto em processos judiciais quantos nos administrativos. Prova ilícita é aquela obtida com a violação de direitos (ex. vida) ou garantias (ex. inviolabilidade do domicilio. Ex. provas obtidas mediante tortura, ou por escutas telefônicas clandestinas. Assim juntada de prova fora do prazo não a torna uma prova ilícita. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória78; LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal79; 78 Trata-se do Princípio da Presunção de Inocência. Enquanto existir recurso pendente de julgamento não pode alguém ser considerado culpado. O STF em decisão recentíssima firmou entendimento no sentido de que mesmo que a pessoa tenha sido condenada no primeiro grau, e mantida a condenação no segundo grau, tem o direito de responder o processo em liberdade, caso não se configure a possibilidade de fugir do país ou de prejudicar o cumprimento da pena. Trata-se do Princípio da Presunção de Inocência. Enquanto existir recurso pendente de julgamento não pode alguém ser considerado culpado. 79 REGRA: ação penal pública é atribuição privativa do Ministério Publico (art. 129, I). EXCEÇÃO: caso o Ministério Público perca o prazo para a propositura da ação penal (oferecimento da denúncia) a vítima tem o direito de propor a chamada ação penal privada subsidiária da pública (a vitima oferece a queixa- crime). Obs.) há certos crimes que a ação é só da vítima (ação penal exclusivamente privada – ex. crimes contra a honra: calúnia, injúria e difamação). A vítima oferece a queixa-crime. Assim há duas possibilidades de utilização da queixa- crime: 1) na ação penal exclusivamente privada, e 2) na ação penal privada subsidiária da ação penal pública (esta tratada no inciso LIX). CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 18 LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando80 a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ninguém será PRESO senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a PRISÃO de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados ao juiz competente imediatamente à família do preso ou à pessoa por ele indicada;81 LXIII - o PRESO será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o PRESO tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a PRISÃO ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à PRISÃO ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá PRISÃO civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento VOLuntário e INescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel82; 80 LEMBRE-SE SEMPRE: inexistem direitos, garantias e princípios absolutos. Aqui o princípio da publicidade é excepcionado em duas situações. 81 Ex. amigo 82 Inadimplemento = não pagamento Voluntário = sabe que deve pagar e não paga Inescusável = pode pagar e não paga. Decore como inadimplemento VOLIN. Se cair o texto literal da Constituição na prova você assinala que há duas possiibilidades de prisão civil por dívida. Emrazão de um recente julgado do STF não se admite mais a prisão por depositário infiel, por força do Tratado Internacional (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) que proíbe tal prática. Em decisão histórica (5X4) o STF decidiu que não poderá mais haver prisão nos casos de depositário infiel. O STF por maioria super apertada entendeu que o Tratado Internacional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que proíbe a prisão do depositário infiel entrou no ordenamento jurídico brasileiro com status de NORMA SUPRA LEGAL (abaixo da Constituição, mas acima das demais leis). Não obstante exista a previsão na Constituição nenhuma lei poderá regulamentar a prisão por depositário infiel, pois será considerada ilegal, esbarrando na referida NORMA SUPRA LEGAL. A parte final do inciso LXVII será uma espécie de norma constitucional de eficácia limitada, com a peculiaridade que jamais poderá existir lei regulamentadora... CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 19 LXVIII - conceder-se-á "HABEAS-CORPUS" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - conceder-se-á MANDADO DE SEGURANÇA para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se-á MANDADO DE INJUNÇÃO sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; LXXII - conceder-se-á "HABEAS-DATA": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor AÇÃO POPULAR que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 20 HABEAS CORPUS Remédio constitucional que protege o direito de ir e vir violado ou ameaçado de ser violado por ilegalidade (particular ou autoridade pública) ou abuso de poder (autoridade pública). No habeas corpus preventivo (ameaça a direito) há a expedição do salvo-conduto. Caso a pessoa já esteja presa, temos o habeas corpus liberatório ou repressivo. O HC é di grátis (inciso LXXVII), e dispensa advogado. O HC não serve para proteger violação à passeata que é direito de reunião. MANDADO DE SEGURANÇA Importante instrumento de controle do Poder Público. Direito líquido e certo está relacionado com provas pré-constituídas que comprovam os fatos. Se os fatos estão provados, o direito é líquido e certo. A autoridade coatora que comete ilegalidade ou abuso de poder ou é uma autoridade pública (delegado, diretor de presídio, juiz, Ministério Público) ou alguém no exercício de atribuições do poder público (reitor de faculdade, concessionárias dos serviços públicos – fornecimento de energia elétrica). O MS é o remédio adequado para violação do direito de reunião e do direito de certidão. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Somente pessoas jurídicas podem impetrar mandado de segurança coletivo. Cidadão não pode, nem Ministério Público. Não é qualquer partido político pode propor o mandado de segurança coletivo, necessário ter pelo menos um deputado federal ou um senador. O requisito de 1 ano de funcionamento somente se aplica para as associações. Mesmo que seja um sindicato de âmbito municipal (o das costureiras), mesmo que seja uma entidade de classe de âmbito municipal (a dos arquitetos de Suzano) essas pessoas jurídicas são legitimadas para propor mandado de segurança coletivo. A restrição de defesa somente dos associados não se aplica aos partidos políticos. Assim possível a impetração pelos partidos políticos para defender direitos difusos (ex. meio ambiente) e coletivos (ex. portadores de deficiência, criança, adolescente, idoso). O STF entende que o partido político não pode utilizar o MSCOLETIVO para defender direitos individuais homogêneos (ex. impedir a cobrança de um imposto) MANDADO DE INJUNÇÃO A expressão chave para identificar o MI é “falta de norma regulamentadora”. Diante da omissão do Pode Legislativo que não regulamenta a Constituição, uma pessoa que não consegue exercer seu direito pode propor a ação judicial denominada mandado de injunção para satisfazer o seu direito. Decisão histórica do STF ao julgar mandado de injunção acerca do direito de greve dos servidores públicos. A corte mais alta do país acabou na sua decisão “legislando” ao determinar a aplicação da lei de greve que regulamenta o mundo do privado, para todas as greves do serviços público, até que o Congresso Nacional elabore a referida lei específica HABEAS DATA Primeiro deve-se ir buscar a informação (umbigão no balcão). Somente no caso de recusa ou demora é que se pode impetrar o habeas data. O habeas data é uma exceção ao direito de ação (art. 5.º, XXXV). Súmula: 2 do STJ Não cabe o habeas data (cf, art. 5., LXXII, letra "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. Ação judicial para conhecer informações pessoais ou retificá-las, constantes de banco de dados de repartições públicas ou de entidades privadas que tenham caráter público (ex. SERASA, SCPC). O HD é di grátis (inciso LXXVII), AÇÃO POPULAR Importante mecanismo de controle da Administração Pública. Ex. anulação de contrato realizado sem prévia licitação. Cidadão é o brasileiro que tem direitos políticos. Qualquer pessoa pode propor ação popular? errado. Ex. estrangeiro não pode. Qualquer brasileiro pode propor ação popular? errado. Ex. brasileiro com 1 ano de idade. Ministério Público pode?: errado. Precisa ser pessoa de carne e osso e não uma instituição. A ação popular é di grátis se o autor estiver de boa- fé Para ser legitimado da ação popular é preciso estar na plenitude dos direitos políticos. Se estiver com os direito de ser votado suspenso não pode propor a ação. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 21 LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica83 integral e GRATUITA aos que comprovarem INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença84; LXXVI - são GRATUITOS para os reconhecidamente POBRES, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; LXXVII - são GRATUITAS as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.85 83 RESPOSTA: não. Basta que a pessoa comprove insuficiênciade recursos para arcar com da contratação de advogado particular. DEFENSORIAS PÚBLICAS – “advogados do Estado”. Defensores públicos para prestar assistência jurídica para quem comprovar insuficiência de recursos para contratar advogado particular. A defensoria publica é uma das instituições essenciais à Justiça. 84 TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. (ART. 37, § 6.º). REGRA: contra decisão judicial que foi posteriormente reformada pelos Tribunais não cabe ação de indenização (irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição) EXCEÇÃO: cabe indenização por erro judiciário que redundou, por exemplo, em prisão desnecessária do réu ou decorrente de evidente má prestação do serviço judiciário. 85 Caso o mandado de segurança estiver sendo utilizado para o exercício do direito de votar (alistamento eleitoral) ou para o exercício do LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 86(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm APLICAÇÃO IMEDIATA87 direito de ser votado (registro de candidatura) é di grátis (atos necessários ao exercício da cidadania). 86 NOVIDADE VIRGEM.º. Princípio da Celeridade Processual ou da Razoável duração do Processo foi elevado em nível constitucional pela Emenda Constitucional 45/2004. Veja que se aplica o princípio tanto para processos judiciais quanto administrativos. 87 NÍVEL PROFUNDEZAS DO INFERNO APLICAÇÃO IMEDIATA – independem de lei para gerar efeitos. Ex. (eficácia plena) art. 2.º (a independência e harmonia dos poderes); (eficácia contida) art. 5.º XV (liberdade de locomoção). APLICAÇÃO DIFERIDA (OU MEDIATA) – certos direitos e garantias somente geram efeitos após a edição de lei regulamentadora ou de uma ação do poder público. Ex. art. 7.º XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas. Como até hoje não há lei regulamentando não há com se pleitear o adicional de penosidade. São as chamadas normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático. Assim não basta colocar na constituição um monte de direitos, se não há posterior regulamentação... O direito de participação nos lucros demorou mais de 12 anos para ser regulamentado (1988 – 2000). INFERNO: Vários direitos sociais são exceção ao §1.º do art. 5.º pois são de eficácia limitada... CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 22 § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.88 § 3º Os TRATADOS e convenções INTERNACIONAIS sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em (2) dois turnos, por (3/5) três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais89. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.90 (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 88 O rol é exemplificativo dos direitos e garantias, pois outros podem existir em tratados internacionais, por exemplo. O STF entendeu ser um remédio constitucional implícito o mandado de injunção coletivo. 89 Caso o tratado internacional tenha por objeto direitos humanos e obedeça o rito das emendas constitucionais entrarão no ordenamento jurídico como uma coisa equivalente à emenda constitucional. Na prática ganhará status de norma constitucional. NORMA SUPRA LEGAL – então segundo recentíssimo entendimento do STF, os tratados que versaram sobre direitos humanos mas que após a Emenda Constitucional 45/2004 não obedecerem o rito das EMENDAS CONSTITUCIONAIS entrarão no ordenamento jurídico como NORMA SUPRA LEGAL (abaixo da Constituição e acima das demais leis). Os demais tratados que não versarem sobre direitos humanos entrarão como sempre entraram, com status de LEI ORDINÁRIA FEDERAL. 90 Caiu nas últimas provas. O TPI – Tribunal Penal Internacional é um ótimo exemplo de relativização da soberania, pois o Brasil abre mão de aplicar a lei brasileira para entregar o criminoso para ser processado e julgado no TPI. Somente crimes, por exemplo, contra a humanidade, de guerra é que vão para o TPI. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 23 CAPÍTULO II Dos Direitos Sociais INTRODUÇÃO Enquanto que os direitos do art. 5.º limitam a ação do Estado, os direitos sociais, em linhas gerais, determinam uma ação do Estado na sociedade, especificamente nas relações de trabalho. Em muitos direitos podemos notar um verdadeiro intervencionismo estatal, como no caso da fixação do percentual mínimo de horas extras. Talvez o Brasil seja o único país do mundo em que a Constituição fixa esse mínimo, não deixando para uma lei ou mesmo para os empregados e empregadores decidirem a respeito. Os direitos sociais podem ser classificados como relativos: ao trabalhador à criança, ao adolescente, ao idoso, e à família à saúde, assistência e previdência sociais à educação e a cultura. ao meio ambiente Veja que não está previsto expressamente o direito ao transporte público. Enquanto que os direitos do art. 5.º são considerados DIREITOS DE 1.ª GERAÇÃO (1.º dimensão – baseada na liberdade) tendo natureza individual e impõem um não-agir do Estado (liberdades públicas negativas), os direitos sociais, por sua vez são considerados DIREITOS DE 2.ª GERAÇÃO (2.ª dimensão, baseado na igualdade) tendo natureza coletiva e que impõem um agir do Estado e da sociedade (prestações positivas para redução das desigualdades – ex. saúde e educação) Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a ALIMENTAÇÃO, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010) CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 24 Art. 7º São direitos dos TRABALHADORES URBANOS e91 RURAIS, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de LEI COMPLEMENTAR92, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;93 III - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; 94 91 Dentre as várias igualdades nos direitos sociais essa entre trabalhadores urbanos e rurais é uma das mais importantes ao lado da igualdade entre os empregados com vínculo empregatícios e os avulsos. 92 O artigo 7.º trata dos direitos sociais do trabalhador. Veja que a Constituição Federal exige que uma “lei complementar” regulamente o direito à despedida arbitrária ou sem justa causa. Quando mencionar somente “lei”, trata-se da chamada lei ordinária que exige número menor números de votos favoráveis para sua aprovação em relação à lei complementar. A referida lei complementar (que ainda não foi editada) deverá estabelecer um indenização compensatória nos casos de despedida arbitrária ou sem justacausa. Segundo entendimento do STF a referida lei complementar não poderá estabelecer a ESTABILIDADE PERMANENTE, uma vez que deverá fixar a indenização compensatória. Caso contrário, a referida lei complementar aplicaria duas “penalidades” ao empregador, qual seja, a reintegração do empregado despedido abusivamente (diante da estabilidade permanente) além da indenização compensatória. (bis in idem). Esse dispositivo ganha muito em importância em razão do atual contexto social e econômica de recessão mundial, no qual a garantia do emprego virou artigo de luxo... 93 Desemprego voluntário (pedir para sair) não dá direito ao seguro voluntário. 94 RESPOSTA: não. Na Constituição não há previsão expressa. Ver art. 7.º parágrafo único. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 25 IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo VEDADA SUA VINCULAÇÃO PARA QUALQUER FIM95; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; 95 SÚMULA VINCULANTE 4 – STF Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Admite-se que os Estados adotem salários mínimos estaduais com valor diverso do nacional, mas desde que seja acima dele. Não confundir salário mínimo com piso salarial: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO;96 VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno97; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção DOLOSA; Só há crime na retenção dolosa, com a intenção. Caso ocorra de modo culposa não haverá crime, mas apenas penalidades administrativas por parte do Ministério do Trabalho. XI – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, ou resultados, DESVINCULADA DA REMUNERAÇÃO, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de BAIXA RENDA nos termos da lei; Veja que não é todo trabalhador que terá direito ao salário família, somente os de baixa renda. 96 A regra é a proibição da redução dos salários. Excepcionalmente podem ser reduzidos por meio de convenção ou acordo coletivo. 97 Veja que a Constituição não fixa a alíquota. Ver comentários do inciso XVI do art. 7.º. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 26 XIII - duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO; 98 XIV - jornada de 6 seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo NEGOCIAÇÃO COLETIVA; 99 XV - repouso semanal remunerado100, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo101, em (50%) cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de FÉRIAS anuais remuneradas com, pelo menos, um 1/3 terço a mais do que o salário normal102; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 cento e vinte dias103; 98 A Constituição fixa o teto de horas (8 diárias e 44 semanais). Pode haver redução ou compensação por meio de acordo ou convenção coletiva. NÃO PODE trabalhar: 10 horas em quatro dias da semana: não estourou as 44 semanais, mas ultrapassou o limite das 8 horas diários. NÃO PODE trabalhar: 8 horas em seis dias da semana: não estourou as 8 horas diárias, mas ultrapassou o limite das 44 semanais. NÃO PODE ULTRAPASSAR OS DOIS LIMITES: DIÁRIO E SEMANAL 99 Segundo a jurisprudência do TST já entendeu que: o turno de trabalho pode ser aumentado até 8 horas ininterruptas. breves intervalos não quebram a caracterização do trabalho ininterrupto99. Repouso semanal também não descaracteriza. 100Veja que se trata de uma preferência cair no domingo o repousa e não uma obrigatoriedade. 101 Note que a Constituição fala em mínimo de 50%, podendo pagar-se mais. Veja que a Constituição não fixa patamar mínimo para o trabalho noturno (inciso IX). INTERVENÇÃO DO ESTADO NO SETOR PRIVADO – talvez o Brasil seja o único país do mundo em que percentual de hora extra está fixado na Constituição Federal. Trata-se de patente exemplo de concepção de Estado do Bem Estar Social, ou seja, do Estado regulamentador da vida social. As empresas e os trabalhadores não sabem o que é melhor para ambos, é o Estado é quem sabe... 102 Ver comentários do inciso XVI. 103 a Lei 11.770, que aumentou a licença-maternidade de 120 para 180 dias. Aprovada em setembro de 2008, para trabalhadoras da iniciativa privada, em dezembro do mesmo ano, a licença foi estendida às funcionárias públicas federais. Como os dois últimos meses são opcionais, a licença precisa ser negociada com o empregador. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 27 XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei104; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;105 XXI - AVISO PRÉVIO proporcional ao tempo de serviço106, sendo no mínimo de 30 trinta dias, nos termos da lei107; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança108; XXIII - adicional de remuneração para PENOSAS as ATIVIDADES109, INSALUBRES ou PERIGOSAS, na forma da lei; 104 Até que seja edita da referida, o prazo é de 5 dias, conforme consta do art. 10, II § 1º Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias 105 Trata-se de uma exceção ao Princípio da Igualdade entre homens e mulheres, previsto na Constituição. Observe que é também direito que as servidoras públicas também possuem (art. 39, § 3.º da CF) 106 NÍVEL INFERNO O prazo de no mínimo de 30 dias de aviso prévio é norma constitucional de eficácia plena. O prazo proporcional ao tempo de serviço é exemplo de norma de constitucional de eficácia limitada. E como até hoje não há lei, inaplicável o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. 107 O Legislativo finalmente regulamentou a proporcionalidade do aviso prévio. Lei 12.506/2011 ´Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contêm até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado namesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” 108 Forte atuação do Ministério Público do Trabalho quer na fase extrajudicial realizando termos de ajustamento de conduta, quer na fase judicial propondo ações civis públicas para proteger o meio ambiente do trabalho. 109 NÍVEL INFERNO ATIVIDADE PENOSA – por ser tratar de norma constitucional de eficácia limitada, e diante da inexistência de lei regulamentadora, inexiste o adicional de penosidade (atividades de intenso desgaste físico e psíquico). Há NR normas regulamentadoras tratando de atividades penosas. Trata-se de atos administrativos de constitucionalidade duvidosa, pois a competência para legislar sobre direito do trabalho é do Congresso Nacional (art. 22, I da C) CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 28 XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (EC nº 53, de 2006)110 XXVI - reconhecimento das CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS de trabalho; XXVII - proteção em face da AUTOMAÇÃO, na forma da lei; XXVIII - SEGURO contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a INDENIZAÇÃO a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; 111 110 Redução de 6 para 5 anos a assistência gratuita em creches e pré-escolas. Imagine uma mão (é cinco, cinco dedos) dando um pedala Robinho no bebê. 111 Uma coisa é o seguro contra acidentes do trabalho, outra é a indenização surge por conduta dolosa ou culposa que ocasiona acidentes do trabalho. Uma coisa não exclui a outra. Note que retenção dolosa como crime é só no caso de conduta dolosa. Pode ser indenização por danos materiais (ex. destruição de instrumento de trabalho) e morais (perda de membro). Essa ação de indenização é da competência da Justiça do Trabalho CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 29 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Dentro do contrato de trabalho (ainda em andamento) o empregado tem 5 cinco anos para propor a ação trabalhista pedindo o pagamento de seus direitos. Fora do contrato de trabalho (foi mandado embora ou pediu para sair) o prazo é de dois anos para se propor a ação trabalhista. Se pedir no final desses 2 anos, somente conseguirá pedir os três últimos anos trabalhados. Pense assim: o direito só vive durante cinco anos. Uma régua com tamanho de 5 anos. Se após o contrato de trabalho tivermos 2 anos, para dentro do contrato só restam 3 anos. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 30 XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil112; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; 113 manual técnico e XXXII - proibição de distinção entre trabalho, intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho NOturno, PErigoso ou inSALubre a menores de 18 dezoito e de qualquer trabalho a menores de 16 dezesseis anos, salvo na condição de APRENDIZ, a partir de 14 quatorze anos; 14 anos: aprendiz114 16 a 18 anos: pode trabalhar, nas não em atividades perigosas115 e insalubres116 e à noite117. NÃO PODEM COLOCAR O PÉ NO SAL. 18 anos em diante: sem restrições 112 Reflexos do Princípio da Igualdade (isonomia jurídica) no mundo dos direitos sociais. 113 Necessidade de forte atuação do Ministério do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, no combate à discriminação ao portador de deficiência, representante importante política pública de inclusão social. 114 Contrato de Trabalho de Aprendizagem (14 aos 24 anos) com anotação na CTPS. Obrigatoriedade de freqüência à escola. Atividades teóricas e práticas de formação técnico-profissional. 115 Atividades com agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde. Lista elaborada pelo Ministério do Trabalho. 116 Atividades inflamáveis e explosivas. 117 Das 22h às 5 horas (trabalhadores urbanos). CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 31 XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com . vínculo EMPREGATÍCIO permanente e o trabalhador AVULSO.118 Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013) I - proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa II - seguro desemprego III - FGTS IV - salário mínimo VI - irredutibilidade do salário VII - garantia do salário mínimo (remuneração variável) VIII - 13.º salário IX - adicional noturno X - crime retenção dolosa XII - salário família XIII - limite de jornada diária (8h) e semanal (44h) XV - repouso semanal remunerado XVI - hora extra XVII - férias XVIII - licença maternidade XIX - licença paternidade XXI - aviso prévio XXII - normas de saúde, higiene e segurança XXIV - aposentadoria XXV - cheche/pré-escola até 5 anos de idade XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho XXX - proibição de discriminação de salários e admissão XXXI - proibição de discriminação ao portador de deficiência XXXIII - trabalho a partir dos 16 anos e aprendiz aos 14 anos (proibição PENOSAL) 118 Trabalhador AvULSO: aquele que presta serviço a diversas empresas, com a intermediação do sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra (OGMO). Ex. estivador, trabalhador que atua no carregamento e descarregamento de mercadorias em portos. O trabalhador AVULSO Deve ser forte como um URSO. CONSTITUCIONAL Apostila do Professor Kanashiro . 32 INTRODUÇÃO Do art. 8.º ao 11 temos o chamado Direito Coletivo do Trabalho na Constituição Federal. Regras ligadas aos sindicatos: sua criação, atuação e a participação dos trabalhadores. (*119) Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado O REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE120, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; (*121) 119 RESPOSTA: nenhum. Qualquer lei que estabeleça a necessidade de autorização para criar um sindicato fatalmente será declarada inconstitucional. UMA COISA É UMA COISA necessidade de autorização, não precisa... OUTRA COISA É OUTRA COISA...é registrar,
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