Dignidade Humana e Direitos

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O CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA E A UTOPIA REALISTA DOS DIREITOS HUMANOS O artigo 1.° da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adoptada pelas Nações Unidas no dia 10 de dezembro de 1948, começa com a seguinte frase: OS seres humanos nascem livres e iguais em dig- nidade e em (¹) O Preâmbulo também refere simultaneamente a dignidade humana e direitos humanos, reafirmando a «fé nos direitos fundamentais dos seres humanos, na dignidade e no valor da pessoa humana» A Constituição da República Federal da Alemanha, aprovada há sessenta anos, inicia-se com um capítulo dedicado aos direitos fundamentais: artigo 1.° começa, mais uma vez, com a seguinte frase: dig- nidade humana é inviolável.» Três das cinco Constitui- ções dos estados federados alemães, anteriores à Cons- tituição da República Federal da Alemanha, aprovadas entre 1946 e 1949, possuem formulações semelhante. A dignidade humana também desempenha, hoje, um (¹) "All human beings are born free and equal in dignity and rights.» Na primeira frase do Preâmbulo exige-se, simultaneamente, reconhecimento da (dignidade inerente) e dos «equal and inalienable rights of all members of the human family» (direitos iguais e inalienáveis dos membros da família humana). peoples of the United Nations have in the Charter rea- ffirmed their faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person [...].»28 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA O CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 29 papel proeminente no discurso internacional sobre OS rativo categórico de Kant. O respeito pela dignidade direitos humanos, assim como na humana de todas as pessoas interdita Estado de dispor A opinião pública alemã interessou-se pela questão de um qualquer indivíduo como meio para um outro da inviolabilidade da dignidade humana no ano de fim, mesmo que seja para salvar a vida de muitas outras 2006, quando o Tribunal Federal Constitucional rejei- pessoas. O que é interessante é facto de conceito tou a da segurança da aviação» aprovada pelo Par- filosófico de dignidade humana, que surgiu já na Anti- lamento federal (Bundestag), considerando-a incons- guidade e alcançou em Kant uma versão que continua titucional. Na altura, Parlamento tinha em mente o a ser válida, só ter sido incluído em textos de direito cenário do «11 de portanto, ataque terro- internacional após o fim da Segunda Guerra Mundial. rista às torres gémeas do World Trade Center; essa lei O mesmo se passou com as constituições nacionais que visava proteger um número indeterminado de pessoas entraram em vigor posteriormente a esta. Há relativa- ameaçadas em terra; para tal, pretendia autorizar as for- mente pouco tempo que este conceito também desem- ças armadas a abater aviões de passageiros que, numa penha um papel central na jurisprudência internacio- situação desse tipo, se tivessem transformado em bom- nal. Pelo contrário, o conceito jurídico de dignidade bas. No entanto, na opinião do Tribunal, a morte de humana não aparece nem nas declarações clássicas dos passageiros causada por órgãos estatais seria inconstitu- direitos humanos, do século XVIII, nem nas codifica- cional. A obrigação de respeitar a dignidade humana ções do século Por que razão é a referência aos dos passageiros tem precedência sobre a obrigação do humanos» no direito muito anterior à referên- Estado (segundo o n.° 2 do artigo da Lei Fundamen- cia à humana»? Certamente, instrumen- tal) de proteger a vida das potenciais vítimas de um tos estruturantes das Nações Unidas, que estabelecem atentado: dispor unilateralmente das vidas por expressamente o nexo entre direitos humanos e a razões de Estado, é negado [...] aos passageiros aéreos dignidade humana, constituíram uma resposta mani- o valor atinente ao ser humano em si» É impossível festa aos crimes em massa cometidos sob o regime nazi, não ouvir nestas palavras do Tribunal o eco do impe- bem como aos massacres da Segunda Guerra Mundial. Isto explicará igualmente o valor preeminente que a dig- nidade humana também ocupa nas constituições pós- Erhard Denninger, «Der Menschenwürdesatz im Grundgsetz -guerra da Alemanha, da Itália e do Japão, portanto, dos und seine Entwicklung in der (manus- regimes sucessores dos autores desta catástrofe moral do crito não publicado, 2009). século XX, e dos seus aliados? Será que a ideia dos direi- têm direito à vida e à integridade Tribunal Constitucional Federal, BvR 357/05 de 15 de feve- reiro de 2006, 124; sobre este acórdão, cf. Jochen von Bernstorff, und Menschenwürdegarantie. Zum Vorrang sta- Cf. Christopher McCrudden, «Human dignity and judicial atlicher Achtungspflichten im Normbereich von Art. 1 GG», in Der interpretation of human in The European Journal of Staat 48/2008, pp. 21-40. nal Law 19/2008, 655-724.30 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 31 tos humanos só é carregada, e, possivelmente, sobrecar- ção Universal dos Direitos Humanos, artigo sem regada a posteriori, por assim dizer, com o fardo moral ouvir o eco destas palavras: grito de inúmeras cria- do conceito de dignidade humana no contexto histórico turas humanas que foram martirizadas e assassinadas. do Holocausto? A invocação dos direitos humanos alimenta-se da indig- A carreira tardia do conceito de dignidade humana nação dos ofendidos face à violação da sua dignidade nos debates no âmbito do direito constitucional e do humana. Se isto está no início, deverá ser possível mos- direito internacional sugere esta ideia. Só existe uma trar a existência deste nexo concetual também na pró- exceção de meados do século XIX. A abolição da pena pria evolução do direito. Portanto, primeiro, temos de de morte e dos castigos corporais no artigo 139.° da cha- responder à questão de saber se a humana« mada Constituição da Igreja de São Paulo (Pauluskir- é a expressão de um conceito fundamental e substancial che), de março de 1849, é justificada do seguinte modo: do ponto de vista normativo, a partir do qual é possível povo livre tem de respeitar a dignidade humana deduzir direitos humanos através da especificação de até mesmo dos No entanto, esta Cons- violações à mesma, ou se não passa de uma expressão tituição, resultante da primeira revolução burguesa na insignificante para um catálogo de direitos humanos Alemanha, não entrou em vigor. Seja como for, a assi- individuais, seleccionados e sem nexo entre si. metria temporal entre a história dos direitos humanos, Vou referir algumas razões do ponto de vista da teo- que remonta ao século XVII, e o aparecimento recente ria do direito que sugerem que a humana» do conceito de dignidade humana em codificações não é uma expressão classificadora a posteriori, um nacionais e do direito internacional, assim como a juris- logro, por assim dizer, por detrás do qual se esconde prudência do último meio século, continuam a ser um uma multiplicidade de fenómenos diversos, mas sim a facto assinalável. «fonte» moral da qual se alimentam os conteúdos Ao contrário da suposição de uma conotação moral de todos os direitos fundamentais (1). A seguir, gosta- retrospetiva do conceito de direitos humanos com a ria de analisar, do ponto de vista sistemático e da his- noção de dignidade humana, gostaria de defender a tese tória dos conceitos, o papel catalisador que o conceito da existência, desde o início, de um estreito nexo con- de dignidade desempenha na composição dos direitos cetual entre os dois conceitos, embora inicialmente humanos a partir da moral da razão e da sua forma jurí- apenas implícito. Os direitos humanos sempre resul- dica (2). Por fim, a radicação dos direitos humanos na taram, antes de mais, da resistência à arbitrariedade, à fonte moral da dignidade humana explica a força explo- opressão e à humilhação. Hoje, ninguém pode mencio- nar um destes artigos respeitáveis por exemplo, a frase: one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or «Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tra- degrading treatment or punishment.» Por exemplo, o 2 do artigo da Constituição do Estado tamentos cruéis, desumanos ou degradantes» (Declara- Livre da Saxónia, de 1992, diz o seguinte: «A inviolabilidade da dig- nidade do ser humano constitui a fonte de todos os direitos funda- Denninger, ibidem, p. 1. mentais.»32 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA O CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 33 siva, do ponto de vista político, de uma utopia concreta, direitos humanos, por vezes, também, na neutralização que eu gostaria de defender tanto contra a rejeição glo- de diferenças intransponíveis não pode explicar o seu bal dos direitos humanos (Carl Schmitt), como também surgimento tardio enquanto conceito jurídico. Gostaria contra tentativas mais recentes de desvirtuamento do de mostrar que a alteração das circunstâncias históricas seu conteúdo radical (3). se limitou a tematizar e a tornar consciente algo que estava implícito nos direitos humanos desde início (1) Os direitos fundamentais necessitam de concre- nomeadamente, a substância normativa da igual dig- tização em casos específicos, dado o seu caráter geral nidade humana de cada um que direitos humanos abstrato, sendo que legisladores e juízes em contextos soletram, por assim dizer. Assim, OS juízes recorrem, por culturais diferentes chegam, frequentemente, a resul- exemplo, à proteção da dignidade humana quando, tados divergentes; a regulamentação atual de factos face a riscos imprevisíveis, resultantes de novas tecno- eticamente polémicos como a eutanásia, o aborto ou logias invasivas, introduzem um direito à autodetermi- a manipulação eugénica do genótipo constituem um nação informativa. O Tribunal Federal Constitucional bom exemplo disto mesmo. Esta necessidade de inter- da Alemanha procedeu de forma semelhante quando pretação leva a que a aptidão de conceitos jurídicos a 9 de fevereiro de 2010 tomou uma decisão pioneira gerais para compromissos de negociação também seja sobre o cálculo do direito a prestações sociais com base bastante controversa. Assim, a invocação do conceito no n.° 2 do artigo 20.° do Código da Segurança Social II de dignidade humana facilitou, inquestionavelmente, a [o chamado subsídio de desemprego II] Neste caso, criação de um de sobreposição» entre par- o Tribunal «deduziu« do artigo 1.° da Lei Fundamental tidos com diversas origens culturais, por exemplo, na um direito fundamental a um mínimo vital que permite fundação das Nações Unidas, e aliás na negociação de aos beneficiários (e aos seus filhos) uma participação pacotes relativos a direitos humanos e convenções de adequada vida social, cultural e política» direito internacional: estavam prontos a concor- A experiência de desrespeito pela dignidade humana dar com a posição de que a dignidade humana tem uma possui uma função desveladora por exemplo, face às importância central, mas não estavam de acordo quanto condições de vida sociais insuportáveis e à marginali- à razão por que tal acontece e em que forma.» Mas zação das classes sociais empobrecidas; face à desigual- não é por isso que o significado jurídico da dignidade dade de tratamento de mulheres e homens no local humana precisa de se esgotar logo na função de uma de trabalho, à discriminação de estrangeiros, mino- de nevoeiro», por detrás da qual diferenças rias culturais, linguísticas, religiosas e raciais; também mais profundas podem desaparecer provisoriamente. face ao sofrimento de jovens mulheres provenientes A função de compromisso que a humana» de famílias de imigrantes que se têm de libertar da desempenhou ao longo da diferenciação e difusão dos Tribunal Federal Constitucional, 1 BvL 1/09, de 9 de feve- reiro de 2010. McCruden, ibidem, p. 678. Ibidem, n.° 135.34 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 35 violência de um código matrimonial tradicional; ou E, alguns anos mais tarde, o artigo 22.° da Declaração face à deportação brutal de imigrantes ilegais e reque- Universal dos Direitos Humanos já exige a garantia dos rentes de asilo. Há outros aspectos relacionados com direitos económicos, sociais e culturais, para que toda a o significado da dignidade humana que são actualiza- pessoa possa viver nas condições à sua dos à luz dos desafios históricos. Estes traços caraterís- dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personali- ticos da dignidade humana que são especificados em dade» Falamos, desde então, de diversas «gerações» diversas ocasiões podem, então, levar tanto a uma de direitos humanos. A função heurística da dignidade exploração mais abrangente do conteúdo normativo humana permite descobrir também nexo lógico entre dos direitos fundamentais garantidos, como à desco- as quatro conhecidas categorias de direitos: os direitos berta e à construção de novos direitos fundamentais só podem cumprir politicamente a pro- Neste processo, a intuição, que está em segundo plano, messa moral de respeitar a dignidade humana de todas penetra, primeiro, na consciência dos afetados e, as pessoas se agirem em articulação uns com os outros de depois, nos textos jurídicos, para ser articulada nos mes- forma igual, em todas as suas mos na forma de conceitos. Os direitos liberais relacionados com as liberdades, que se A Constituição do Império Alemão, a chamada Cons- cristalizam em torno da integridade e da livre circulação tituição de Weimar, de 1919, que introduziu direi- de pessoas, do funcionamento livre do mercado e da tos fundamentais sociais, constitui um exemplo deste liberdade de culto e servem para impedir intervenções desenvolvimento progressivo. O artigo 151.° fala da do Estado na esfera privada, constituem, juntamente de uma existência digna do ser humano para com direitos democráticos à participação, o pacote dos todos». Neste caso, o conceito de dignidade humana chamados direitos fundamentais clássicos. Mas, na reali- ainda se esconde por detrás da utilização predicativa dade, OS cidadãos só podem usar estes direitos em pé de de uma palavra que é utilizada na linguagem corrente; igualdade se, simultaneamente, lhes for garantida uma no entanto, em 1944, a Organização Internacional independência suficiente na sua existência privada e do Trabalho (OIT), num contexto semelhante, já uti- económica e se puderem tanto constituir como estabili- liza toda uma retórica sobre a dignidade «Everyone, as a member of society, has the right to social McCrudden fala, em casos semelhantes, da de security and is entitled to realization, through national effort and justificar a criação de novos direitos» e do «alargamento dos existen- international co-operation and in accordance with the organization tes» (idem, p. 721). and resources of each State, of the economic, social and cultural 2-A da declaração sobre objectivos e fins da Organi- rights indispensable for his dignity and the free development of his zação Internacional do Trabalho, aprovada em Filadélfia, no dia 10 personality.» de maio de 1944, diz o seguinte: seres humanos, qualquer Georg Lohmann, Menschenrechte: Unteilbar und glei- que seja a sua raça, a sua crença ou o seu sexo, têm o direito de efe- chgewichtig? Eine Skizze», in Georg Lohmann, Stefan Gosepath, tuar o seu progresso material e seu desenvolvimento espiritual em Arnd Pollmann, Claudia Mahler, Norman Weiß, Die Menschenrechte: liberdade e com dignidade, com segurança económica e com oportu- Unteilbar und gleichgewichtig? Studien zu Grund- und Menschenre- nidades chten 11, Potsdam: Universitätsverlag Potsdam 2005, pp. 5-20.36 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 37 zar a sua identidade no ambiente cultural que cada um possível justificar uma decisão sem recorrer a uma vio- deles deseja. As experiências de exclusão, miséria e dis- lação do absolutamente vigente, portanto, da dignidade criminação ensinam-nos que chamados direitos fun- humana, que reivindica prioridade. Por conseguinte, damentais clássicos só adquirem «valor igual» (Rawls) no discurso judicial, este conceito não desempenha, de para todos cidadãos quando acompanhados por direi- maneira alguma, papel de substituto para uma conce- tos sociais e culturais. O direito a participar adequada- ção que não integre os direitos humanos. A mente no bem-estar e na cultura restringe fortemente humana» é um sismógrafo que indica o que é constitu- a transferência de custos e riscos causados sistemicamente tivo de uma ordem jurídica democrática isto é, pre- para destinos individuais. Este direito opõe-se ao cres- cisamente direitos que cidadãos de uma comuni- cimento das desigualdades sociais e à exclusão de gru- dade política têm de se conceder a si mesmos, para que pos inteiros da circulação global de cultura e sociedade. possam respeitar-se reciprocamente enquanto membros A política praticada nas últimas décadas não só nos de uma associação voluntária de pessoas livres e iguais. EUA e na mas também no continente Só a garantia destes direitos humanos confere estatuto de europeu, se não mesmo no mundo inteiro, que finge cidadãos que, enquanto sujeitos de direitos iguais, têm direito a poder garantir aos cidadãos uma vida autodeterminada, ser respeitados na sua dignidade humana. em primeiro lugar, através da garantia de liberdades eco- Passados duzentos anos de história constitucional nómicas, destrói o equilíbrio entre as diversas categorias moderna, reconhecemos melhor as caraterísticas desta de direitos fundamentais. A dignidade humana, que é evolução desde 0 seu início: a dignidade humana consti- mesma em todo o lado e para todos, justifica a indivisibi- tui, por assim dizer, portal através do qual o conteúdo lidade dos direitos fundamentais. igualitário e universalista da moral é importado para o Esta evolução também explica a proeminência que direito. A noção de dignidade humana constitui a char- o conceito alcançou na jurisprudência. Quanto mais OS neira concetual que liga a moral do igual respeito por direitos fundamentais penetram todo o sistema jurídico, todos ao direito positivo e à legislação democrática de tanto mais frequentemente ultrapassam a relação ver- modo a que a sua conjugação permita, em condições tical entre o cidadão e o Estado e interferem nas rela- históricas favoráveis, o surgimento de uma ordem polí- ções horizontais entre cidadãos, multiplicando-se tica baseada na dignidade humana. Embora as clássicas choques que exigem uma ponderação entre direitos declarações dos direitos humanos, com as suas referên- fundamentais Nestes hard cases, não é cias a direitos ou ou rights», naturels, inaliénables et sacrés», O debate em curso na Europa há meio século sobre cha- ainda revelem a sua origem em doutrinas religiosas ou mado dos direitos fundamentais em relação a terceiros» metafísicas («We hold these Truths to be self-evident, encontrou eco, recentemente, também nos EUA; cf. Stephen Gard- that all men are [...] endowed with certain analiena- baum, effect' of constitutional rights», in Michigan ble rights [...]»), num Estado com uma mundividência Law Review 102/2003, p. 388-459. imparcial, estes predicados têm sobretudo o papel de38 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 39 substitutos; eles evocam modo cognitivo, independente (2) Esta categoria, então completamente nova, de da autoridade estatal, de uma justificação capaz de aceitação direitos associa, novamente, dois elementos que, no universal do conteúdo moral superior destes direitos. início da Idade Moderna, se libertaram da simbiose de Para os pais fundadores também era evidente que os factos e normas, existente no direito natural, se torna- direitos humanos tinham de ser «explicados» de forma ram independentes e começaram por se diferenciar democrática, independentemente da sua justificação em sentidos opostos. De um lado, está a moral interio- puramente moral, e especificados e implementados no rizada, ancorada na consciência subjetiva e justificada quadro de uma comunidade política. racionalmente, que no pensamento de Kant se retira A promessa moral deve ser cumprida na moeda jurí- completamente para domínio do inteligível; do outro, dica, pelo que direitos humanos mostram uma face está direito coercivo, regulamentado positivamente, de Janus, voltada, simultaneamente, para a moral e para que serve aos soberanos absolutos e às velhas assem- Os direitos humanos, independentemente bleias parlamentares constituídas por Estados como do seu conteúdo exclusivamente moral, têm a forma de instrumento organizativo gerido pelo poder para criar direitos subjetivos positivos, cujo desrespeito é punido, o Estado moderno e para a circulação de mercadorias o que garante ao indivíduo espaços de liberdade e direi- capitalista. O conceito de direitos humanos deve-se tos. Eles são concebidos de forma a concretizar-se atra- vés da legislação democrática, especificados, caso a caso, rem de institucionalização, portanto, de terem de ser concebidos e, através da jurisprudência e impostos através de sanções para tal, necessitarem da constituição de uma vontade democrática estatais. Portanto, direitos humanos descrevem preci- comum, enquanto as pessoas que atuam moralmente se consideram, samente a parte de uma moral esclarecida que pode ser sem mais, como sujeitos, inseridos, à partida, numa rede de obriga- traduzida no veículo do direito coercivo e tornar-se uma ções e direitos morais; cf. Jeffrey Flynn, «Habermas on human rights: realidade política na forma robusta de direitos funda- Law, morality, and intercultural dialogue», in Social Theory and Praxis mentais 29/2003, 431-457. No entanto, então, não prestei atenção a duas coisas. Por um lado, as experiências cumulativas de desrespeito pela dignidade constituem uma fonte da motivação moral para a prá- tica constituinte sem precedentes em termos históricos no final Georg Lohmann, «Menschenrechte zwischen Moral und do século XVIII; por outro, reconhecimento social da dignidade in Stefan Gosepath/Georg Lohman (orgs.). Philosophie der humana gerador do estatuto proporciona uma ponte concetual entre Menschenrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp 1998. 62-95. o conteúdo moral do igual respeito por todos e a forma jurídica dos Não creio que esta reflexão me obrigue a uma revisão da direitos humanos. Não discuto aqui se a deslocação da atenção para minha introdução original do sistema dos direitos (Jürgen Habermas, estes factos tem outras consequências para a minha interpretação und Geltung, Frankfurt am Main: Suhrkamp 1992, cap. III. deflacionista do princípio do discurso «D» na justificação dos direi- cf. também, demokratische Rechtsstaat eine paradoxe Ver- tos fundamentais; cf. a minha discussão com as objeções de Karl-Otto bindung widersprüchliher in Jürgen Habermas, Philoso- Apel em Architektonik der Disursdifferenzierung. Kleine Replik phische Texte, vol. 4. Politische Theorie, Frankfurt am Main: Suhrkamp 2009, [2001], pp. 154-175). Os direitos humanos distinguem-se dos auf eine große Auseinandersetzung», in Jürgen Habermas, Zwis- direitos morais, entre outras também, pelo facto de necessita- chen Naturalismus und Religion, Frankfurt am Main: Suhrkamp 2005, pp. 84-105.UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA O CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 41 a uma síntese improvável destes dois elementos. E esta de ação, o direito moderno cria espaços livres para a ligação concretizou-se através da charneira concetual da arbitrariedade privada e para podermos configurar indi- humana». O próprio conceito erudito de vidualmente a nossa vida. Sob a premissa revolucionária dignidade humana foi transformado no processo desta segundo a qual é permitido tudo que não está expli- ligação: as ideias correntes de dignidade social, que, nas citamente proibido, não são as obrigações, mas os direi- sociedades de estados da Idade Média europeia e nas tos subjetivos que constituem o início para a constru- sociedades de grupos profissionais do início da Idade ção de sistemas jurídicos. Para Hobbes e para direito Moderna, estavam associadas a um estatuto particular moderno é decisiva a autorização uniforme dada a todas também desempenharam um No entanto, a as pessoas para poderem fazer e deixar de fazer tudo hipótese desenvolvida em seguida necessita ainda de o que querem dentro da lei. Os agentes assumem uma provas históricas mais precisas, provenientes tanto da outra perspetiva quando exercem seus direitos, em história dos conceitos como da história das ideias das vez de obedecerem a ditames morais. Numa relação moral, revoluções europeias. a pessoa pergunta o que deve a outra pessoa, indepen- Gostaria de realçar dois aspetos no que diz respeito dentemente da relação social que tenha com ela inde- à genealogia dos direitos humanos: por um lado, o pendentemente da outra pessoa lhe ser estranha, da papel da humana» na mudança da perspe- forma como se comporta e daquilo que se pode esperar tiva das obrigações morais para direitos jurídicos (a), da mesma. As pessoas que têm relação jurídica reagem, por outro, a generalização paradoxal de um conceito pelo contrário, a reivindicações que o outro lhe dirige. que, inicialmente, não foi talhado para um reconheci- Numa comunidade de direito, só se criam obrigações mento igual da dignidade de cada um, mas sim para as para a primeira pessoa na sequência de reivindicações diferenças de estatuto (b). que uma segunda pessoa lhe pode Imaginemos um agente de polícia que, sob ameaça (a) As doutrinas modernas da moral da razão e do ilegal de tortura, quer pressionar uma pessoa suspeita, direito da razão baseiam-se no conceito fundamental para obter uma confissão. Enquanto pessoa moral, ele já da autonomia do indivíduo e no princípio do igual ficaria com má consciência por recorrer a esta ameaça, respeito por cada um. Esta base comum da moral da quanto mais se lhe provocasse dor, independentemente razão e de direito da razão oculta, frequentemente, as do comportamento do delinquente. Só existe uma rela- diferenças decisivas: enquanto a moral nos impõe obri- gações que penetram, sem exceção, todos domínios Georg Lohmann escreve seguinte sobre esta questão: «Só se considera que um direito moral se justifica quando existe um obri- gação correspondente, imperiosa do ponto de vista moral, que, por Sobre a origem do conceito jurídico de dignidade humana a seu lado, se considera justificada [...], considera-se que um direito partir da generalização da dignidade associada ao estatuto, legal se justifica quando faz parte de uma ordem jurídica positiva, Waldron, and rank», in European Journal of Sociology 48/2007, capaz de reivindicar legitimidade como um todo.» («Menschenrechte pp. 201-237. zwischen Moral und ibidem, p. 66)42 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 43 ção jurídica entre o agente de polícia que age de forma merecidamente assumido e, neste sentido, alimenta-se das ilegal e a pessoa interrogada quando esta se defende conotações daquelas «dignidades», associadas, no pas- e reclama seu direito (ou quando um procurador sado, à pertença a corporações ilustres. reage). A pessoa ameaçada constitui, naturalmente, em ambos os casos uma fonte de direitos normativos, vio- (b) O conceito concreto de dignidade ou «honra lados pela tortura. No entanto, para a má consciência social» pertence ao mundo das sociedades tradicionais do autor do ato já é suficiente que este tenha violado a com estruturas hierárquicas. Nestas sociedades, uma moral, enquanto a relação jurídica, objectivamente vio- pessoa podia receber a sua dignidade e autoestima, por lada, permanecerá latente enquanto não for atualizada exemplo, do código de honra da nobreza, do ethos da por uma reivindicação legal. classe de corporações de artesãos ou da consciência Por isso, Klaus Günther considera a de obri- corporativa das universidades. Quando estas dignidades gações morais recíprocas para direitos reciprocamente associadas ao estatuto, e surgidas no plural, se conglo- instituídos e concedidos» um ato de meram na dignidade universal «do» ser humano, esta para a autodeterminação» A transição da moral da dignidade nova e abstrata retira as qualidades parti- razão para direito da razão exige uma mudança das culares de um ethos de classe. No entanto, a dignidade perspetivas cruzadas simetricamente do respeito e da universalizada, devida de igual modo a todas as pessoas, estima da autonomia do outro para direitos ao reco- também conserva, simultaneamente, a conotação de nhecimento e à estima da própria autonomia por parte do autoestima, baseada no reconhecimento social. Por isso, a outro. O lugar do imperativo moral de clemência pelo dignidade humana uma dignidade deste tipo tam- outro vulnerável é assumido pela exigência autoconfiante bém requer a ancoragem num estatuto civil, isto é, a de reconhecimento jurídico enquanto sujeito autode- pertença a uma comunidade organizada no espaço e terminado que sente e age segundo o seu juízo no tempo. Porém, agora, este estatuto deve ser igual próprio» O reconhecimento reclamado pelos cida- para todos. O conceito de dignidade humana transfere dãos para além do reconhecimento moral recíproco o conteúdo de uma moral de igual respeito por todos de sujeitos que agem responsavelmente; o seu sentido para uma ordem baseada no estatuto de cidadãos que robusto consiste no respeito exigido perante um estatuto obtêm a sua autoestima do facto de serem reconheci- dos por todos outros cidadãos como sujeitos de direitos Uma transição que Georg Lohmann (ibidem, p. 87) parece iguais e exigíveis. entender, erradamente, como uma transição da moral tradicional Não é irrelevante o facto de este estatuto só poder para a moral iluminista. Klaus Günther, «Menschenrechte zwischen Staaten und Drit- ser estabelecido no quadro de um Estado constitucio- ten. Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis der Menschenre- nal, que nunca surge naturalmente. Pelo contrário, in Nicole Deitelhoff/Jens Steffek (orgs.), Was bleibt vom Staat? este Estado tem de ser criado pelos próprios cidadãos Demokratie, Recht und Verfassung im globalen Zeitalter, Frankfurt am com os meios do direito positivo, assim como tem de ser Main: Campus 2009, pp. 259-280, pp. 275 SS. protegido e desenvolvido em circunstâncias históricas44 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 45 que mudam. A dignidade humana, enquanto conceito de que todos os seres humanos têm a mesma posição, jurídico moderno, associa-se ao estatuto que OS cidadãos aliás, têm uma posição muito elevada.» Segundo a assumem na ordem política criada por eles próprios. Só é concepção que Waldron possui desta generalização, possível aos cidadãos enquanto destinatários usufruí- agora todos cidadãos assumem uma posição tão ele- rem dos direitos que protegem a sua dignidade humana vada quanto possível, por exemplo, aquela que fora quando conseguem, em conjunto, instituir e manter outrora reservada à nobreza. Mas será que isto corres- uma ordem política baseada nos direitos ponde ao sentido da igual dignidade humana de todos? A dignidade que o estatuto de cidadão confere ali- As raízes diretas do conceito de dignidade humana na menta-se do valor que a República atribui a este desem- filosofia grega, sobretudo no estoicismo e no huma- penho democrático e da respetiva orientação para nismo romano por exemplo, em Cícero também bem comum, que evoca significado associado na não constituem uma ponte semântica para o sentido Roma antiga à palavra dignitas prestígio de estadistas igualitário do conceito moderno. Nessa época, a dignitas e titulares de cargos públicos que se empenhavam na humana baseava-se no facto de o ser humano possuir res publica. No entanto, a distinção dos poucos «digni- uma posição ontológica distinta no Universo, posição tários» e notabilidades está nas antípodas da dignidade especial que este assume, devido às propriedades da que o Estado constitucional garante de forma igual a todos espécie, como ser dotado de razão e conseguir refle- cidadãos. tir, ao contrário dos seres vivos O valor Jeremy Waldron chama a atenção para facto para- superior da espécie talvez possa justificar a proteção doxal de o conceito igualitário de dignidade humana da mesma, mas não a inviolabilidade da dignidade da resultar de uma generalização de dignidades particula- pessoa individual enquanto fonte de direitos norma- res, não podendo perder completamente a conotação tivos. das «O conceito de 'dignidade', Faltam ainda dois passos decisivos na genealogia do associado anteriormente à diferenciação hierárquica conceito. Primeiro, era necessário completar a genera- segundo a posição e estatuto, exprime, agora, a ideia lização a todos com a individualização. O que está em causa é o valor do indivíduo nas relações horizontais Por conseguinte, direitos humanos não se opõem à demo- entre seres humanos, não a posição «do» ser humano cracia. Os direitos humanos e a democracia são equiprimordiais. na sua relação vertical com Deus ou com seres inferio- Pressupõem-se reciprocamente: direitos humanos possibilitam o res. Segundo, o valor relativamente superior da huma- processo democrático, sem o qual, por seu lado, não poderiam ser nidade e dos seus membros individuais tem de ser subs- positivados e concretizados no quadro do Estado constitucional baseado nos direitos fundamentais; sobre a justificação de teoria tituído pelo valor absoluto da pessoa. O que está em do discurso, cf. Klaus Günther, und diskurstheoretische causa é o valor incomparável de cada um. Estes dois passos Deutungen der in Winfried Brugger, Ulfrid Neu- mann und Stephan Kirste (orgs.), Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert, Frankfurt am Main 2008, pp. 338-359. Waldron, and rank», ibidem, p. 201.46 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 47 concretizaram-se na Europa, através da apropriação filo- simultaneamente, como fins em si» Isto assinala os sófica de motivos e conceitos da tradição judaico-cristã, limites de uma esfera que deve ficar absolutamente fora a qual gostaria de evocar brevemente da disposição do outro. A infinita» de cada A Antiguidade já havia estabelecido uma estreita rela- pessoa consiste no direito que a mesma tem de que ção entre dignitas e persona, porém, a pessoa indivi- todos os outros respeitem esta esfera do livre-arbítrio dual, na sua estrutura de papéis, só emerge nos deba- como inviolável. tes medievais sobre a semelhança do ser humano com É interessante que Kant não atribui um valor sistemá- Deus. Cada uma aparece como pessoa insubstituível e tico à dignidade humana; o ónus da fundamentação inconfundível no Juízo Final. As tentativas de distin- cabe totalmente à explicação filosófico-moral da autono- ção entre direitos individuais e a ordem objetiva do mia: a autonomia é o fundamento da digni- direito natural na Alta Escolástica espanhola constituem dade da natureza humana e de qualquer natureza racio- uma outra etapa na história do conceito de individua- nal.» Antes de conseguirmos compreender o que No entanto, o passo decisivo é dado pela mora- significa humana», temos de compreender lização da compreensão de liberdade individual no pen- o dos fins» Na Doutrina do Direito, Kant intro- samento de Hugo Grócio e Samuel von Pufendorf. Kant duz os direitos humanos ou antes, «único» direito exprime esta compreensão de uma forma deontológica, que cabe a cada um, «em virtude da sua humanidade» resumindo-a no conceito de autonomia, qual, no em estreita ligação com a liberdade de cada um, entanto, paga a sua radicalidade com o estatuto incor- medida em que esta pode coexistir com a liberdade de póreo do livre-arbítrio num dos fins», afastado todos os outros, segundo uma lei geral» (³¹). Também do mundo. A liberdade consiste, agora, na capacidade para Kant, o conteúdo moral dos direitos humanos, da pessoa de legislar para si de forma racional. A rela- que se exprime na linguagem do direito positivo, tem ção de seres racionais entre si é determinada pelo reco- origem na dignidade humana entendida na perspe- nhecimento mútuo da vontade legisladora geral de cada tiva universalista e individualista. Porém, esta coincide um, sendo que cada um nunca deve a si próprio e a todos os outros apenas como meios, mas sempre, e Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten [Fun- damentação da Metafisica dos Costumes], in Werksausgabe in zwölf Bän- den, editado por Wilhalm Weischedel, vol. VII, Frankfurt am Main: Suhrkamp 1968, p. 11-102, p. 66. Sobre este substrato teológico do conceito de dignidade Ibidem, 69. humana, cf. o estudo da história das ideias de Tine Stein (Himmlis- «No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. che Quellen und irdisches Recht. Religiöse Voraussetzungen des freiheitli- O que tem um preço, pode ser substituído por uma outra coisa, um equi- chen Verfassungsstates, Frankfurt am Main: Campus 2007, em especial valente; pelo contrário, que é superior a qualquer preço, portanto cap. 7); cf. também Wolfgang Gerechtigkeit und Recht. Grundli- não permite qualquer equivalente, tem dignidade.» (Ibidem, p. 68) nien christlicher Rechtsethik, Gütersloh: Chr. Kaisen 1996. 222-286. (³¹) Immanuel Kant, Die Methaphysik der Sitten, Rechtslehre [Metafi- Ernst-Wolfgang Geschichte der Rechts- und Staats- sica dos Costumes: Doutrina do Dircito], in Werksausgabe in zwölf Bänden, philosophie, Tübingen: Mohr Siebeck 312-370. vol. VIII, idem, pp. 309-499, p. 345.48 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 49 com uma liberdade inteligível para além do espaço e Podemos imaginar, retrospetivamente, do tempo e elimina precisamente as conotações de esta- a situação militante na qual aqueles três elementos con- tuto que lhe permitiram tornar-se elo histórico de liga- cetuais se poderiam ter cruzado entre si na cabeça dos ção entre a moral e os direitos humanos. No entanto, primeiros combatentes pela liberdade (por exemplo, a graça do caráter jurídico dos direitos humanos está dos chamados Levellers). As experiências históricas de no facto de protegerem uma dignidade humana que humilhação e degradação, que já haviam sido interpre- recebe as suas conotações de autoestima e reconhe- tadas à luz de uma compreensão cristã e igualitária da cimento social de um estatuto no espaço e no tempo dignidade humana, constituíam um motivo para a resis- precisamente, do estatuto do cidadão democrá- tência. Mas, agora, a indignação política já podia ser expressa na linguagem do direito positivo como uma exi- Reunimos três elementos na perspetiva da história gência consciente de direitos universais. Talvez esta dos conceitos: um conceito de dignidade humana alta- exigência também já estivesse associada na reminis- mente moralizador, a evocação de uma compreensão cência do conceito familiar de dignidade ligada ao esta- tradicional da dignidade social e, com surgimento do tuto à expetativa de que estes direitos fundamentais direito moderno, a atitude autoconfiante de pessoas justificassem um estatuto de cidadãos que se reconhe- jurídicas que reivindicam direitos em relação a outras cem reciprocamente como sujeitos de direitos iguais. pessoas jurídicas. Agora, deveríamos passar da história dos conceitos para a história social e política, para tor- (3) A origem militante não é suficiente para expli- nar, no mínimo, plausível a dinâmica de fusão de con- car o caráter polémico que OS direitos humanos man- teúdos da moral da razão com a forma do direito posi- tiveram até hoje. A carga moral também confere um tivo, através da generalização da «dignidade», associada caráter um pouco não saturado a estes direitos san- inicialmente ao estatuto, para a cionados pelo Estado. Este caráter explica por que Apresenta-se uma referência nesta matéria que é mais razão as duas revoluções constitucionais no final do ilustrativa de que baseada na história. processo de rei- século XVIII introduziram uma tensão provocadora nas vindicação e implementação dos direitos humanos sociedades da Idade Moderna. Não existe espaço social, mente foi pacífico. Os direitos humanos resultaram de nem tempo sem um fosso entre as normas e o compor- lutas violentas por vezes revolucionárias pelo reco- tamento real; no entanto, a prática sem precedentes de criação de uma constituição democrática conduz ao De acordo com as premissas da teoria de Kant, esta «media- surgimento de um fosso utópico completamente dife- entre o reino transcendental da liberdade e o reino fenomenal da necessidade não é necessária nem possível. No entanto, a distância rente que se desloca para a dimensão temporal. Por um entre a moral e direito tem de ser superada logo que caráter do lado, direitos humanos só podem alcançar a validade (como na Teoria da Ação Comunicativa) se destrancen- É precisamente isto que conceito de dignidade humana Cf. Axel Honneth, pelo Reconhecimento: Para uma Gramá- dependente do estatuto permite. tica Moral dos Conflitos Sociais, Lisboa: Edições 70 2011.50 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA O CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 51 positiva de direitos fundamentais numa comunidade Existe, desde o início, uma tensão dialética entre direi- específica, primeiro, no âmbito de um Estado nacional. tos humanos e direitos civis que, em circunstâncias his- Por outro, só seria possível cumprir a sua pretensão de tóricas favoráveis, pode desencadear uma validade universalista, que extravasa todas as fronteiras que abre portas» (Lutz Wingert). nacionais, numa comunidade inclusiva à escala mun- Isto não significa, necessariamente, que a intensifica- Esta contradição só encontraria solução racio- ção da proteção dos direitos humanos dentro dos Esta- nal numa sociedade mundial democrática (sem que, dos nacionais e a expansão global dos direitos humanos por isso, necessitasse de assumir qualidades para o exterior houvesse sido alguma vez possível sem movimentos sociais e lutas políticas, sem a resistência destemida contra a repressão e a degradação. A luta Albrecht Wellmer, und Demokratie», in pela implementação dos direitos humanos continua, Gosepath/Lohmann, Philosophie der Menschenrechte, idem, pp. 265-291; tanto nos nossos países, como, por exemplo, na China, para uma análise perspicaz das implicações que a falta de coincidên- em África ou na Rússia, na Bósnia ou no Kosovo. Cada cia entre os direitos humanos e direitos civis tem para «estrangei- repatriamento de um requerente de asilo por trás das ros» que vivem no país, cf. Erhard Denninger, Rechte der Ande- ren'. Menschenrechte und Bürgerrechte im in Kritische portas fechadas de um aeroporto, cada navio naufra- Justiz 3/2009, pp. 226-238. gado com refugiados da pobreza na rota do Mediter- Sobre esta questão, cf. os meus textos Legitimation râneo entre a Líbia e a ilha de Lampedusa, cada tiro durch Menschenrechte (1998). die Konstitutionalisierung des na fronteira mexicana, constitui mais uma questão Vökerrechts noch eine (2004) e inquietante dirigida aos cidadãos do Ocidente. A pri- des Völkerrechts und die Legitimationsprobleme einer verfaßten Weltgesellschaft» (2008) in Philosophische Texte, Vol. 4, Politische Theo- meira declaração dos direitos humanos estabeleceu um rie, idem, pp. 298-312, pp. 313-401 e pp. 402-424. A contradição entre padrão que pode inspirar refugiados, aqueles que direitos civis e direitos humanos não pode ser resolvida apenas atra- caíram na miséria, excluídos, ofendidos e humilha- vés de uma expansão global dos Estados constitucionais combinada dos, e dar-lhe consciência de que seu sofrimento não com o a ter exigido por Hannah Arendt (face à possui o caráter de um destino natural. A positivação do situação das displaced persons no fim da Segunda Guerra Mundial), uma vez que o direito internacional clássico deixa as relações inter- primeiro direito humano criou uma obrigação jurídica de nacionais num A necessidade de coordenação da concretização dos conteúdos morais superiores, enter- sociedade mundial surgida entretanto só poderia ser resolvida através rados na memória da humanidade. de um jurídico (no sentido de Kant, mas revisto e atualizado). Por tenho de desfazer um mal-entendido grave na introdu- muito, a tese de que a identidade coletiva das comunidades demo- ção ao suplemento especial intitulado Symposium on Human Rights: cráticas pode ser alargada além das fronteiras dos Estados nacionais Origins, Violations, and Rectification (Vol. 1, 2009, 2) da revista existentes e não partilho as reservas dos nacionalistas liberais nesta Metaphilosophy (e no artigo de Andreas Follesdals, intitulado matéria. Ao longo da minha defesa do sistema de vários níveis de uma sal human rights as a shared political identity. Necessary? Sufficient? sociedade mundial constituída, desenvolvi outros fundamentos para ibidem, pp. 78-91, pp. 85 ss). É óbvio que defendo, há a tese de que não é desejável, nem exequível, um governo mundial.52 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 53 Os direitos humanos constituem uma utopia realista, No entanto, é precisamente nestes casos que se revela na medida em que deixaram de prometer uma felici- a problemática da tentativa de promover uma ordem dade coletiva retratada como uma utopia social e pas- mundial cuja institucionalização, por enquanto, é ape- saram a consagrar o objetivo ideal de uma sociedade nas parcial, porque, pior do que o insucesso de tentati- justa nas instituições do próprio Estado constitucio- vas legítimas, é a sua ambiguidade, que põe em questão Esta ideia de uma justiça mais nobre também OS próprios critérios introduz uma tensão problemática na realidade política Recordo o caráter seletivo e tendencioso das decisões e social. A política dos direitos humanos das Nações do Conselho de Segurança não representativo, tudo Unidas, para não falar, sequer, da força puramente sim- menos imparciais, ou as tentativas hesitantes e incom- bólica dos direitos fundamentais em algumas democra- petentes de levar a cabo intervenções aprovadas e, cias de fachada na América do Sul e noutros continen- por vezes, o fracasso catastrófico das mesmas (Somália, revela a contradição entre a difusão da retórica Ruanda, Darfur). Além de que estas intervenções poli- dos direitos humanos, por um lado, e a sua utilização ciais são conduzidas como guerras, nas quais mili- abusiva para ajudar a legitimar a habitual política de tares falam da morte e miséria da população inocente poder, por outro. A Assembleia Geral das Nações Uni- como «danos colaterais» (Kosovo). As potências inter- das faz avançar a codificação no direito internacional e a venientes ainda não provaram, em nenhum caso, que diferenciação de conteúdos dos direitos humanos, por possuem força e persistência para state-building, isto é, exemplo, com a adoção de pactos dos direitos humanos. para a reconstrução das infraestruturas destruídas ou A institucionalização dos direitos humanos também regis- desmoronadas nos territórios pacificados (Afeganistão). tou progressos com o processo de queixas individuais, Quando a política dos direitos humanos se torna até dis- com relatórios periódicos sobre a situação dos direi- farce e veículo de imposição dos interesses das super- tos humanos nos diversos Estados, mas, sobretudo, com a criação de tribunais internacionais, como o Tribunal Além disso, a governativa dos direitos humanos» Europeu dos Direitos do Homem, dos diversos tribunais destrói cada vez mais a ligação entre estes e a democracia; sobre esta de crimes de guerra e do Tribunal Penal Internacional. questão, cf. Klaus Günther, Menschenrechte zwischen Staaten und Os casos mais espetaculares são das intervenções Dritten» (idem) juntamente com Ingeborg Maus, humanitárias que o Conselho de Segurança aprovou als Ermächtigungsnormen internationaler Politik oder: der zerstörte Zusammenhang von Menschenrechten und Demokratie», in Hauke em nome da comunidade internacional, quando neces- Brunkhorst, Wolfgang R. Köhler e Matthias Lutz-Bachmann (orgs.), sário também contra a vontade de governos soberanos. Recht auf Menschenrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp 1999, pp. 276- -292; sobre esta tendência, cf. também Klaus Günther, der gubernativen zur deliberativen Menschenrechtspolitik. Die Defini- Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Frankfurt am tion und Fortentwicklung der Menschenrechte als Akt kollektiver Main: Suhrkamp 1961. Selbstbestimmung», in Gret Haller/Klaus Günther/Ulfrid Neumann Marcelo Neves, symbolic force of human in Phi- (orgs.), Menschenrechte und Volkssouveränitat in Europa: Gerichte als Vor- losophy & Social Criticism 33/2007, pp. 411-444. mund der Demokratie?, Frankfurt am Main: Campus 2011, pp. 45-60.54 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 55 potências; quando a superpotência põe de lado a Carta direitos humanos, confronta-nos, hoje, com o desafio de das Nações Unidas para se apropriar do direito de inter- pensar e agir de forma realista, sem trair o impulso utó- venção; quando leva a cabo uma invasão violando o pico. Esta ambivalência leva-nos com demasiada facili- direito internacional humanitário e justificando-a em dade à tentação de nos colarmos de forma idealista, mas nome de valores universais, confirma-se a suspeita de sem compromissos, do lado dos conteúdos morais mais que o programa dos direitos humanos consiste na sua uti- altos ou assumir a posição cínica dos chamados «rea- lização abusiva e listas». Deixou de ser realista rejeitar totalmente, no A tensão entre a ideia e a realidade, que penetra a seguimento de Carl Schmitt, a programática dos direi- própria realidade, em consequência da positivação dos tos humanos, que, entretanto, penetrou com a sua força subversiva poros de todas as regiões do mundo, por Carl Schmitt foi o primeiro a articular esta suspeita; cf. Carl isso, hoje, o «realismo» assume uma outra forma. A crí- Schmitt, Die Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff, Berlim: Dun- tica frontalmente desmascaradora é substituída por cker & Humblot Berlim 1988 (1938); Carl Schmitt, Das international- uma ligeira deflação dos direitos humanos. Este novo rechtliche Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz "Nullum crimen, minimalismo diminui a pressão, separando direitos nulla poena sine editado com notas e epílogo de Helmut Qua- humanos do seu impulso moral essencial, nomeada- ritsch, Berlim: Duncker & Humblot 1994 (1945). Schmitt denuncia direitos humanos sobretudo como a ideologia que discrimina as mente, da proteção da igual dignidade humana de cada guerras como um instrumento legítimo para a solução de conflitos um. internacionais. De acordo com Schmitt, o ideal de paz da política de Kenneth Baynes distingue esta abordagem apoian- Wilson já levara a entre guerras justas e injustas» a do-se em John Rawls -, a partir de uma conceção distinção cada vez mais profunda e rigorosa, cada vez mais total entre tica» dos direitos de outra, a das conce- amigo e inimigo» (Die Wendung zum disrkiminierenden Kriegsbegriff, idem, p. 50). Nas relações internacionais a moralização dos ções de direitos provenientes do direito natural inimigos constitui um método fatal para disfarçar interesses próprios, de que é suposto todas as pessoas usufruírem, devido uma vez que o atacante se esconde por detrás da fachada aparente- à sua natureza humana: «Os direitos humanos são mente transparente de uma abolição alegadamente racional, porque entendidos como condição de inclusão numa comu- humanitária, da guerra. No entanto, a crítica de uma nidade política» Concordo. Mas o próximo passo, da guerra em nome dos direitos humanos falha o objetivo, uma vez que falha o ponto essencial dos mesmos, nomeadamente, a transposi- que consiste em eliminar o sentido moral desta inclusão ção de conteúdos morais para meio do direito coercivo. A proscrição que cada um, enquanto sujeito de direitos iguais, é da guerra conduz, de facto, à juridicização das relações internacio- respeitado na sua dignidade humana é problemático. nais, o que leva a que a distinção proveniente do direito natural ou É certo que, tendo em conta OS erros fatais da política a distinção religiosa entre guerras e seja abando- nada a favor das guerras «legais» que, de seguida, têm de assumir a forma de medidas policiais à escala mundial; sobre esta questão, cf. Kenneth Baynes, a political conception of Human Klaus «Kampf gegen Böse? Zehn Thesen wider die ethische Rights», in Philosophy and Social Criticism 35/2009, pp. 371-390. Aufrüstung der Kriminalpolitik», in Kritische Justiz 27/1994, pp. 135- Kennth Baynes, ethics and the political concep- -157. tion of human in Ethics & Global Politics 2/2009, pp. 1-21.56 UM ENSAIO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DA EUROPA O CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA 57 dos direitos humanos, é imprescindível ter cautela. No mais Nesta perspetiva, direitos entanto, estes não constituem motivo suficiente para à inclusão só surgem da dependência recíproca em inte- privar próprios direitos humanos do seu valor acres- rações coordenadas de Este argumento possui centado do ponto de vista moral e para limitar, a priori, uma certa força interpretativa para a questão empírica o foco da temática dos direitos humanos a questões da de como nas nossas sociedades de bem-estar se gera política O minimalismo esquece que a uma sensibilidade para as legítimas reivindicações de tensão que continua a existir dentro do Estado entre direi- grupos marginalizados e desfavorecidos da população tos humanos universais e direitos civis particulares cons- que desejam ser incluídos em condições de vida liberais. titui o fundamento normativo para a dinâmica inter- As próprias reivindicações normativas justificam-se com A difusão global dos direitos humanos, se base numa moral universalista cujos conteúdos penetra- não se tiver em conta este nexo, necessita de uma jus- ram, há muito, nos direitos humanos e civis das cons- tificação separada. mesmo visa o argumento de que tituições democráticas, através da ideia de dignidade em relações internacionais as obrigações morais entre humana. Este nexo interno entre dignidade humana e Estados (e cidadãos) só surgem do entrelaçamento sis- direitos humanos é o único que permite estabelecer témico crescente de uma sociedade mundial cada vez aquela ligação explosiva da moral ao direito, na qual é necessário proceder à construção de ordens políticas direitos humanos são entendidos em primeiro lugar mais justas. como normas internacionais que visam proteger interesses humanos Esta carga moral do direito resulta das revoluções cons- fundamentais e garantir que indivíduos tenham a possibilidade de titucionais do século XVIII. Quem neutraliza esta tensão participar na sociedade política enquanto membros.» (Idem, p. 7) Sobre a crítica contra esta posição minimalista, cf. Rainer também prescinde de uma compreensão dinâmica que justification of human rights and the Basic Right to Jus- sensibiliza cidadãos das nossas próprias sociedades tification. A Reflexive in Ethics 120/2010, pp. 711-740. mais ou menos liberais para um aproveitamento cada autor diz seguinte: vez mais intenso dos direitos fundamentais existentes e «Em termos gerais, é errado sublinhar a função político-jurídica para o perigo cada vez mais agudo de deterioração das destes direitos como justificação para uma política de intervenção legítima, porque isto significaria pôr o carro à frente dos bois. Pri- liberdades garantidas. meiro, temos de construir (ou encontrar) número justificado de direitos humanos que uma autoridade política legítima tem de respei- tar e garantir, antes de, no segundo podermos colocar a ques- Joshua Cohen, about human rights: The most tão relativa ao tipo de estruturas jurídicas necessárias a nível inter- we can hope for?», in The Journal of Political Philosophy 12/2004, nacional para supervisionar e garantir estes de modo a que pp. 190-213. o domínio político seja realmente exercido desta (p. 726) direito e deveres correspondentes surgem menos Independentemente disso, estreitamento esboçado da visão como direitos que cabem aos indivíduos em virtude da sua huma- das relações internacionais sugere a ideia de uma exportação pater- nidade, de que das relações especiais entre OS (Jeremy nalista dos direitos humanos, com a qual Ocidente agracia resto Baynes, a political conception of Human Rights», ibidem, do mundo. p. 382)