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Direito Administrativo/Aula 00.pdf Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 1 AULA DEMONSTRATIVA SUMÁRIO PÁGINA 1. Apresentação 2 e 3 2. Cronograma e Programa 3 e 4 3. Metodologia e Orientações 4 a 6 4. Teoria 7 a 62 Observação: já estamos com um curso teórico de Direito Administrativo em andamento para o Cespe. Isso favoreceu que pudéssemos antecipar todas as aulas teóricas pra vocês. Observação: o Professor Sandro “Maranhão” nos prometeu postar duas provas comentadas, do ano de 2013, por aula! E, se acabar as de 2013, brindar-nos-á com provas recentes de 2012. Observação final: além das provas corrigidas pelo Profº. Sandro, teremos, ao longo da aula, exercícios de fixação. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 2 APRESENTAÇÃO Concursandos de todo o Brasil, O concurso para Auditor Fiscal do Trabalho está na Praça. O concurso de acesso aos quadros do MTE é sempre uma boa oportunidade, todavia é bem concorrido, por ser esperado no mundo concursístico. Nos dias atuais, o nível dos candidatos costuma ser bem elevado, por isso é condição sine qua non para o sucesso uma ótima preparação por meio de cursos direcionados. Enfim, é ideal definir a estratégia, e que seja cirúrgica. Voilà! Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar os melhores Professores e, por conseguinte, os melhores materiais do Brasil. Espero preparar verdadeiras tropas de elite. Vencida esta consideração preliminar, vou falar um “cadinho” de mim. Durante um “tempinho” fui da Marinha (oito anos). Cansado de “empurrar” água nos navios da Petrobras, decidi estudar para concursos públicos. À época, eu centrava meus estudos na Receita Federal e nada de sair o “mardito” edital, daí fiz o concurso do TCU. Voilà! Ingressei “ainda menino” no TCU, tendo exercido por mais de 11 anos a digna função de Auditor. Porém, decidi voltar ao Rio de Janeiro, e, atualmente, sou Auditor Fiscal do Rio de Janeiro. Nada mudou! Continuo Auditor do Estado, trabalhando na tentativa de melhorar, a cada novo dia, o andamento da coisa pública. Fui Professor de Direito Administrativo e de Direito Constitucional em cursos preparatórios em São Paulo e também em telepresencial. Ah! Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e Contratos (editora Campus) e, mais recentemente, Questões Discursivas de Direito Administrativo (licitações, controle externo, finanças, controle da Administração e outros temas), este, diga-se de passagem, de leitura obrigatória para o ingresso no cargo de AFT, viu! Ah! Os amigos vão perceber que as aulas, vez ou outra, estão com “esqueminhas”, os tais mapas mentais. Foram desenhados pelo habilidoso Sapo da Vez. E, no curso, teremos a participação do Profº. Sandro “Maranhão”. Não é só um Professor, é um irmão. Ele não ensina para concursos, ele brinca de ensinar. É, certamente, um dos melhores Professores do Brasil na área. Lembro como se fosse hoje. O Sandro sempre foi muito habilidoso na oratória, e isso me chamou, à época, bastante a atenção. E o “empurrei” para as salas de aula, rs. Putz! Deu certo, pra mim, porque era dono de curso preparatório, e para os alunos, que, hoje, contam com um dos melhores mestres da matéria. É um grande prazer pra mim, e será pra vocês, a participação do Sandro. Vai nos brindar com questões comentadas. Além disso, o Professor teve uma participação decisiva na linguagem das aulas. Torna a linguagem Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 3 mais jurídica em algo mais palpável àqueles sem formação na área. Juntos vamos lançar um Manual de Direito Administrativo, sob a Coordenação do “cara”, Alexandre Meirelles. Show de bola! A participação nos fóruns, nas salas de aula, nos concursos em geral, é sempre uma experiência extremamente gratificante, uma vez que nos dá a oportunidade do contato com pessoas dos mais diversos lugares do Brasil, todos agregados em torno do objetivo comum: a sonhada e sempre alcançada aprovação no concurso público. O concurso de acesso aos quadros do MTE tornou-se singular, isso porque, ao lado da parte objetiva, a organizadora encarrega-se de temas, de questões dissertativas. Por esse motivo, é importante que os amigos se antecipem. Por isso, mais uma vez, não deixem de comprar o meu livro, viu! Preciso comprar o leite das crianças! E já lançamos, igualmente, um curso de discursivas com a equipe do curso Estratégia. Depois vejam por lá a aula demonstrativa. Deixando a propaganda de lado, praticar a dissertação é muito importante, muitos bons candidatos tiram excelentes notas na parte objetiva, porém “escorregam” nas discursivas. As discursivas não podem ser estudadas a “toque de caixa”, de última hora, há um período de adaptação. Bom, quando chegar o derradeiro momento, saberemos o suficiente para com certeza conquistar a vaga (o artigo definido antes de VAGA é demonstração inequívoca de que só precisamos de UMA!). Com relação à banca Cespe, é, sem sombra de dúvidas, uma das melhores organizadoras de concursos públicos, preza pela qualidade dos certames, porém nem sempre preza pela novidade, o que é um lado positivo para os Professores de cursinhos preparatórios, afinal sempre acertamos na mosca! Esse será o meu caso, é claro! PROGRAMA E CRONOGRAMA O conteúdo programático de Direito Administrativo é bem tranquilo, curto “pra” dizer a verdade. Abaixo, a distribuição do nosso curso (todas as aulas já estão disponíveis): Aula 00 – Demonstrativa (itens 1 e 2 do Edital) - Introdução ao direito administrativo (conceito, origem e fontes). Aula 01 (itens 2 e 6 do Edital) - Regime jurídico-administrativo: princípios do direito administrativo. Princípios da administração pública. JÁ DISPONÍVEL. Aula 02 (item 3 do Edital) - Atos administrativos. JÁ DISPONÍVEL. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 4 Aula 03 (item 5 do Edital) - Poderes da administração pública. JÁ DISPONÍVEL. Aula 04 (item 8 do Edital) – Organização Administrativa. JÁ DISPONÍVEL. Aula 05 (item 6 do Edital) – Responsabilidade Civil do Estado. JÁ DISPONÍVEL. Aula 06 (Item 6 do Edital) – Improbidade Administrativa (EM EXERCÍCIOS). JÁ DISPONÍVEL. Aula 07 (item 7 do Edital) – Serviços Públicos. JÁ DISPONÍVEL. Aula 08 (item 4 do Edital) – Agentes Públicos (Aspectos Constitucionais). JÁ DISPONÍVEL. Aula 09 (item 4 do Edital) – Agentes Públicos (Lei 8.112, de 1990). JÁ DISPONÍVEL. Aula 10 (Item 9 do Edital) – Controle da Administração. JÁ DISPONÍVEL. METODOLOGIA Passando à metodologia a ser adotada no presente curso, informo que ela está baseada, essencialmente, em três pilares: I) Objetividade: procuro tratar dos assuntos de forma direta, sem “pirotecnias jurídicas", buscando o que há de mais importante para ser destacado em cada questão, sem, obviamente, perder de vista os pontos cruciais (mais cobrados em concurso) de tão rica disciplina que é o Direito Administrativo; II) Concisão: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na prolixidade tão comum dos estudos acadêmicos, a qual, apesar de ser importante nas discussões doutrinárias, muitas vezes acaba por afastar o aluno do foco pretendido, qual seja: a indicação da posição correta que está sendo adotada pelo Cespe; e III) Abordagem da matéria sem perda de conteúdo: ressalto que a objetividade e a concisão almejadas não foram pensadas com sacrifico do conteúdo necessário. TAMANHO DAS AULAS Na média de 80 páginas (verdana, fonte 12). FÓRUM DE DÚVIDAS: aberto para nossas discussões, sempre muito produtivas. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 5 PROVAS APLICADAS PELO CESPE AO LONGO DESSE CURSO: as questões comentadas no curso advêm da banca organizadora Cespe. ORIENTAÇÕES FINAIS1 A seguir, gostaria de tecer breves considerações a respeito da experiência como professor de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como concursando. Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma “receita de bolo” infalível que possa ser utilizada por todas as pessoas. Também não há como pré-determinar de forma generalizada um número de horas mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos estudos, como se fosse a “chave do sucesso”. Não se pode dizer, ainda, que está certo ou errado estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o segredo é: crie a sua própria estratégia. Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e, sobretudo, como colaborador na preparação de alunos para concursos, principalmente os realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas conclusões: 1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos. No ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias, ainda que apenas meia hora. Aqui vale o ditado de que o “hábito faz o monge”. Pode ser uma matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa semana. Mas é preciso, fundamentalmente, uma rotina, um método, algo padronizado. Costumo dizer aos candidatos que, independentemente do concurso, são sempre três os requisitos para a aprovação – PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e DISPOSIÇÃO (cumprir o planejado, com todo afinco possível); 2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no concurso desejado. Costumo afirmar aos colegas que não esmoreçam, continuem entusiasmados, avançando sobre a matéria, pois como já diz um velho almirante fuzileiro naval, “um corpo que não vibra é um esqueleto que se arrasta”, ou seja, se você não quer ser um esqueleto se arrastando sobre a disciplina então vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na sua prova; 3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em sintonia fina com o que há de mais recente na jurisprudência dos Tribunais Superiores; 1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorável. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 6 4. Tenha fé, o candidato a concurso público deve ter fé, deve crer que no “dia D” fará a sua melhor prova, deve crer que durante a sua preparação não medirá esforços para estudar todos os itens do edital e, principalmente, deve crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado cargo público. Outra coisa, jamais acredite nas “LENDAS” que são contadas nos corredores dos cursinhos de que “Fulano de tal” passou no concurso sem estudar porque é muito inteligente. Não caia nessa. Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem sofrimento, mesmo para o “Fulano de tal” (o Sr. Inteligência). Assim, tenho a certeza de que imbuído desse ânimo de confiança ficará mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos sobre Direito Administrativo que serão apresentados ao longo de 9 aulas. Bom, passemos à “aula-demo”. Espero que “se deliciem” com o assunto. Abraço a todos, Cyonil Borges e Sandro Bernardes. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 7 Parte 1 – Noções gerais 1.1. Estado: conceito, elementos, classificação Essa primeira aula é bastante conceitual, porém, não é suficiente para nos angustiar. Vamos “passear” um pouco nas linhas introdutórias do Direito Constitucional, para garantirmos a completa compreensão dos detalhes do nosso querido Direito Administrativo. De fato, o conceito de Estado não é fixo no tempo e sequer no espaço. O próprio signo “Estado” é recente, aparecendo, com o sentido que ora se utiliza, pela primeira vez na obra “O Príncipe”, de Maquiavel (séc. XVI). Apesar disso, alguns elementos – ditos constitutivos – costumam ser constantes: o humano, o geográfico, e o político-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um povo, por um território, e por um governo soberano. Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido: POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA. TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA. GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela organização do Estado, afinal não há Estado real sem soberania! Ao lado desses, há bons autores que acrescentam o elemento finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleológico – leia-se: finalístico, como nosso José Afonso da Silva. Isso porque não se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura do art. 3º do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar as normas constitucionais programáticas. Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos acima são INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam “andar juntos” para que se chegue à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado. Um breve exemplo permite-nos chegar a tal conclusão: imaginemos um Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania não é reconhecida pelos demais Estados. Imaginou? Nessa hipótese, o que teremos não é um Estado, mas problemas, como no caso do “Estado” palestino frente a Israel. Como Israel não reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, há o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 8 israelenses, dentro da “Faixa de Gaza”. Faixa essa entendida por Israel como parte de seu território, e, portanto, lugar de aplicação de suas leis. Se ainda não caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da Atlântida! Se considerássemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo assim não poderíamos encaixá-la na qualidade de Estado, pois, no lugar de POVO, encontraríamos POLVO, o qual não nos parece ser elemento constitutivo do Estado! Além disso, registre-se que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de um grande Estado. Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não precisa nem dizer que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados. Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado é formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios? O que esse ‘pessoal’ todo é? E os Territórios, como se situam? Antes de responder a tal quesito, o concursando deve ter mente que diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território, e de razões históricas. Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a Confederação, o Estado Unitário, e o Estado Federal. Na Confederação, há a reunião de Estados Soberanos. No Estado Unitário (puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por todas as atribuições políticas, por exemplo: a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder, os quais atuam de forma autônoma entre si, por exemplo: o Brasil. Retornemos ao quesito (mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios?). Vamos à resposta. A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas jurídicas de direito público INTERNO. A Federação é a FORMA DE ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 9 E os Territórios? Já os territórios não são, hoje, entes federados, detendo competência exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não sendo considerados entes federados pela CF/1988. Os territórios são definidos doutrinariamente como autarquias da União (as ditas autarquias territoriais), afinal a capacidade de autogoverno é inexistente, isso porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do Governador do Território depois da sabatina pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competência exclusiva do Presidente da República): nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. Dizem as boas línguas que nossa forma Federativa é espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um espelho, isso porque a Federação Brasileira foi formada por desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrípeto ou agregador). Trocando em miúdos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação (desde 1776), os quais largaram a soberania para aglutinarem-se em torno da Federação (isso em 1787). Note: movimento da periferia para o centro - agregação. Já no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador) foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania. O Federalismo está ligado, essencialmente, à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania é atributo da República Federativa do Estado Democrático de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituição Federal: A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Os destaques não constam do texto original. Todos aqueles que integram a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 10 tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para José dos Santos, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus próprios serviços. Esses traços, por exemplo, diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pois essas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas. Por exemplo: o Banco Central – como autarquia – não edita leis – autolegislação; a Caixa Econômica – como empresa pública – não elege governador, prefeito, ou Presidente – autogoverno. Pois bem. Autônomo deriva de AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras - donde deriva, também, o termo “normas”). Assim, dizer que os entes federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias. Linhas acima, houve a citação de que o Estado Brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito e Democrático? O que é República? Na visão do autor José Afonso, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce. Obviamente, o exercício de tal poder não é vitalício. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo - República: Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores, e Prefeitos) e das Casas Legislativas; Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monárquica); Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 11 Prestação de contas pelos gestores públicos. Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. Sobre o tema, vejamos precedente do STF: Recepção pela CR de 1988 do acordo geral de tarifas e comércio. Isenção de tributo estadual prevista em tratado internacional firmado pela República Federativa do Brasil. Art. 151, III, da CF. Art. 98 do CTN. Não caracterização de isenção heterônoma. (...) A isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários, quando o similar nacional tiver o mesmo benefício, foi recepcionada pela CR de 1988. O art. 98 do CTN possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios’ (voto do eminente Min. Ilmar Galvão). No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da CR), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O presidente da República não subscreve tratados como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituição. (RE 229.096, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-8-2007, Plenário, DJE de 11-4-2008.) O que é Estado de Direito? Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1º da Constituição Federal de 1988: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...). Do trecho, pode ser destacado “Estado de Direito”, que, abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em sentido amplo – a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar é dar exemplo. De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o primeiro cumpridor? Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 12 A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1º - “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”). Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder – de base divina e contratualista por vezes – centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula ocidentalizada do “rule of law” (o Estado é que cria as regras, mas a estas deve se sujeitar). De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera uma presunção para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica, é legítimo, portanto. Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: então todos os atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis? Resposta: NÃO! A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a necessidade de produção de provas invertida em desfavor dos administrados. Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos. Por exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois dos respectivos concursos e do derradeiro ato de posse. Sabemos que servidores são seres falíveis. Logo, os atos falhos dos agentes públicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com presunção relativa de legitimidade. E você se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley Cunha, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 13 correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados. Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito. Por exemplo: o Estado da Venezuela é de Direito? Acredito que sim, o problema é saber como são feitas tais leis, será que com a real participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal, como ensinou, certa vez, Karl Lowenstein. Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrático, para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais – de 2ª geração – e não tão-somente os de 1ª geração – civis e políticos). Parte II – Origens históricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo. 2.1. Considerações gerais No tópico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação. Vamos agora, distinguir as três principais funções do Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º): “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica. Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles- Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 14 No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988. Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional – aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização. De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita aos órgãos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa). Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira. Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira, como não poderia deixar de ser, “em forma de pizza”: Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 15 Veja os ensinamentos do autor Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuição de funções: “Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF). O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.”* *Referência doutrinária A discussão sobre a possibilidade de ser exercida função jurisdicional pelo Executivo, através do sistema do contencioso administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituição. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrário da anterior, sequer alude àquela expressão. Enfatizo, ainda, que nossa afirmação é feita à luz do ordenamento jurídico pátrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exerça jurisdição, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para nós, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetíveis de decisão não implica o exercício da função jurisdicional típica, esta sim, a única que produz a res iudicata (por José dos Santos Carvalho Filho). Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 16 Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou atipicamente. Vejamos. A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica, exercendo funções administrativas. Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, o qual também exerce atipicamente funções administrativas, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal). O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. O melhor exemplo disso é a possibilidade de edição por parte de seu chefe de medidas provisórias, que, no caso federal, é o Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Em havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias. Contudo, como bem informado por José dos Santos, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (em seu sentido estrito), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo adote decisões em processos administrativos de sua competência, estas não constituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a decisão proveniente do Judiciário. Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 17 Mas, de antemão, adiante-se: há limites para apreciação de atos administrativos pelo Poder Judiciário, como o “mérito” da decisão administrativa, que não pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais. A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque, como sobredito, o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal. Mas, Professor, o Poder Executivo não julga?! Não há duvida que a questão é tormentosa. No mundo dos concursos, não há verdades absolutas. E, nesse ponto, há forte divergência doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe já formulou diversos itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Executivo. Normalmente, estes itens se referem às funções exercidas pelas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar. A banca considera, nesses casos, o conceito material de jurisdição, fundamentado pela resolução das lides (conflitos) e não o conceito formal de jurisdição, em que se exige a formação da coisa julgada material (traço da definitividade). Em relação à tipicidade ou atipicidade das funções, Carvalho Filho informa que pode suceder que determinada função se enquadre, em certo momento, como típica e o direito positivo venha a convertê-la como atípica, e vice-versa. Por exemplo: com a Lei 11.441, de 2007, o divórcio consensual – função jurisdicional atípica (jurisdição voluntária) –, que era processado pelo juiz, passou a ser realizado por escritura pública em Ofício de Notas (função administrativa típica). Quanto à tripartição de Poderes, ressalta-se que não há verdades absolutas, especialmente tratando-se de concursos públicos. Para parte da doutrina, não há distinção entre atividade administrativa e jurisdicional. Há, de um lado, a função de estabelecer normas gerais e abstratas (a função legislativa); de outro, a aplicação da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funções judicante e administrativa). Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Aragão, para agregar na carga mental de vocês novos conceitos. Analisemos. Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem competências administrativas em duas situações básicas: Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 18 >> Atividades administrativas-meio: administração interna do seu pessoal, bens e serviços, realizando concursos públicos, licitações e concedendo férias, por exemplo. Salvo disposição em sentido contrário na CF, cada Poder é competente para editar seus próprios atos administrativos; >> Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos Poderes Legislativo e Judiciário têm natureza administrativa. Por exemplo, quando o Legislativo aprova a nomeação de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria de administração orçamentária, expede precatórios. Salvo disposição expressa na CF, as atividades-fim são, em princípio, do Poder Executivo. 2.2. Direito: ramos e sub-ramos Se lhe perguntassem: com que pé acordou hoje? Provavelmente, responderia: com o pé direito. Se lhe perguntassem: você entregaria a mão de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente não, afinal não é um homem direito. Fácil verificar, portanto, que o conceito da palavra direito tem estreita ligação com retidão, estar certo, conduta irrepreensível. Em nosso mundo jurídico não é diferente. O Direito comparece, em parte, como conjunto de normas norteadoras da conduta humana. Leia- se: impostas obrigatoriamente – coativamente, coercitivamente – pelo Estado. Aprendemos que o Direito é uma ciência UNA, por ser indivisível, maciça, monolítica. Porém, o que seria da vida dos Professores de Direito se tivessem que conhecer toda a ciência jurídica? Simplesmente não seria! A ciência jurídica é bastante complexa e difusa, logo, para facilitar que o ser humano cresça, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi dividido em ramos, logicamente, por questão meramente didática, sendo encontrados os ramos: público, privado e social. O autor Celso Antônio ensina que o Direito Privado é governado pela autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito. De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever/encargo/múnus público inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento do interesse público. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 19 O ramo da ordem social é sui generis, afinal é citado por literatura especializada. É um ramo responsável pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como é o caso do Direito Acidentário e Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, isso porque, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos. Como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial, sendo este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub- ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial). Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses coletividade, do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado (por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatória) do Estado (por exemplo: o Direito Tributário); a disciplina da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como é o caso do Direito Administrativo). Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo é sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses do Estado, em posição de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relação disciplinada por ele está a Administração Pública. Por fim, cabe alertar que essa dicotomia (público e privado) é meramente didática. Por exemplo: há normas do direito privado que defendem interesses públicos (por exemplo: direito de família), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia- se: dos administrados), como são as normas de segurança e os direitos fundamentais. Fixação 2011/Cespe Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às fontes do direito administrativo. Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo é o ramo do direito privado que tem por objeto os órgãos, os agentes e as pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Comentários: Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 20 O Direito Administrativo é exteriorizado, por exemplo, pelo Poder de Polícia do Estado. A relação entre a Administração e o Administrado, nesse caso, é de verticalidade. Não há, portanto, consensualidade. A unilateralidade é marca do Direito Público, daí a incorreção do quesito. Gabarito: ERRADO. 2.3. Origem do Direito Administrativo Como ilustre a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e objeto próprios, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado. O Direito Administrativo Brasileiro certamente não “brotou” antes do Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa forma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do zero. Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros), o nosso Direito pode captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica. Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base romanística), berço do direito administrativo, que o nosso sistema se fartou. São exemplos de contribuições francesas: - Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre nós, desde a Constituição de 1946. É encontrada, atualmente, no §6º do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado será responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes; - Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos: cláusulas que garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter a obrigação de executá-los; Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 21 - Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma expressa no texto da Constituição; - Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos (“spoil system”), que, com a entrada de novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocação de novos agraciados. É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos públicos), penso ser suficiente essa apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França! Vejamos. Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa e a judiciária. Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário? A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5º, XXXV, da CF/1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de duas jurisdições (como na França) – o sistema contencioso; houve para a formação do nosso sistema de jurisdição a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA). Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio da sindicabilidade) pelo Poder Judiciário. Mas, Professor, e o tal contencioso administrativo? Não existe no Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 22 Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando, expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário? Abaixo explico detalhadamente. Vejamos. Essa tal coisa julgada é estudada, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é lógica. É porque o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a responsável por dar definitividade às decisões, pela pacificação social. O juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não sendo parte no processo, em si. Portanto, a relação estabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes – autor e réu, e, em outro, o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa julgada. Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado- administrador (da Administração Pública) têm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração é parte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre- se, dessa forma, a possibilidade de o prejudicado “bater às portas” do Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão. Legal, mas não existe coisa julgada? Existe sim! Com um pequeno detalhe. A expressão coisa julgada, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável pela própria Administração, ensina Maria Sylvia. Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A primeira situação é a de exaurimento (esgotamento) da via administrativa, quando não há mais recursos cabíveis. A segunda, e será mais a “batida” em nossas aulas, são os atos irrevogáveis. Por exemplo: os atos vinculados – os praticados dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade – são, de regra, irrevogáveis, fazendo coisa julgada administrativa. Também existe litígio (contenda, contencioso) na esfera administrativo. Cite-se, por exemplo, o processo administrativo tributário, em que a Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte ou responsável. Para compreendermos melhor a existência do contencioso no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundível, reforço, com o contencioso do modelo Francês), é imperioso que tracemos algumas considerações sobre os institutos da preclusão e coisa julgada administrativa. Como registra Marçal Justen Filho, os institutos da coisa julgada e preclusão, apesar de deterem pontos em comum, não se identificam de Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 23 modo perfeito. A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. Há três formas de preclusão: temporal, consumativa e lógica. A temporal, como o nome já denuncia, é a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal. A consumativa, por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida, como, por exemplo, a impossibilidade de o administrativo rever o conteúdo da proposta apresentada em procedimento de licitação. Por fim, a preclusão lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou comissivo, adota posição incompatível com outra dentro do procedimento, como, por exemplo, o prazo decadencial para impugnar o Edital de Licitação. Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto. Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coisa julgada material e formal. A coisa julgada material acarreta a impossibilidade (imutabilidade) de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão, bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que não há, como regra, no Brasil, a formação de coisa julgada administrativa em sua acepção material, afinal as decisões administrativas podem ser sindicáveis pelo Poder Judiciário. A coisa julgada formal, por sua vez, é a impossibilidade de a sentença ser alterada dentro do próprio processo. E é nesse contexto que podemos concluir pela existência de coisa julgada administrativa. Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decisões da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenas internamente, ou seja, tão-somente para a Administração Pública, impedindo-a de alterar suas próprias decisões. Exatamente por isso, não há impedimento de as decisões serem revistas pelo Poder Judiciário, o que significa dizer que a coisa julgada administrativa não é oponível ao Judiciário. Como registra Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa é a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A irretrabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração, ou seja, a definitividade da Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 24 decisão administrativa é relativa, isso porque o administrado poderá socorrer-se do Poder Judiciário, e este poderá decidir em sentido contrário ao decidido pela Administração. Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível (a Lei de Processo Administrativo Federal - Lei 9.784, de 1999, fala em, no máximo, três instâncias), ora porque se está diante de atos irrevogáveis. Perfeito Professor. E se a decisão da Administração for ilegal? Isso vai ficar de graça? Opa. Agora mudou de figura! Em casos de ilegalidade, permanece o Poder Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdição uma). E a Administração também deve rever o ato, com aplicação do princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode fazer isso enquanto não houver a prescrição/decadência. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Entendeu essa história de coisa julgada? Então “mata” as questões abaixo. QUESTÃO 44 Fixação (2005/FUNIVERSA/PREF.TO – TCI) Quanto à Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo: I - É uma preclusão de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração deixa de ser um simples ato administrativo decisório. II - O que ocorre nas decisões administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros. III - Não se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o encerramento deste, pela permanência de seus efeitos. (A) Apenas I é verdadeira. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 25 (B) Apenas I e II são verdadeiras. (C) Apenas III é verdadeira. (D) Apenas I e III são verdadeiras. (E) Todas são falsas.2 (2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudência e a doutrina majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciação administrativa da matéria decidida, mesmo na hipótese de ilegalidade (CERTO/ERRADO).3 (2009/CESPE/TCE-AC) A Em face do princípio da indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder Judiciário contra ato da administração. (CERTO/ERRADO).4 (2009/CESPE – TCE-ES – Procurador) A decisão do TCU faz coisa julgada administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário examiná-la e julgá-la. (CERTO/ERRADO)5 (2010/FCC – TCM/PA – Técnico) A expressão coisa julgada administrativa significa que a decisão tornou-se irretratável pela própria Administração, não impedindo que seja apreciada pelo Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça de lesão (Certo/Errado)6. Que tal passarmos, agora, sobre a instância administrativa de curso forçado? Apesar de “as portas” do Poder Judiciário permanecerem abertas à tutela das ameaças e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, o particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. É o que a doutrina chama de instância administrativa de curso forçado. 2 Item I – FALSO (a decisão não tem o mesmo alcance, isso porque só geram efeitos internos, podendo o particular socorrer-se ao Judiciário). Item II – FALSO (os efeitos da decisão são internos, logo não afetarão a terceiros). Item III – FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo). 3 ERRADO. Em caso de ilegalidade, o Poder Judiciário, se provocado, poderá rever os atos. E, como sobredito, enquanto não houver a decadência do direito, deve a Administração também suscitar a nulidade do ato. 4 ERRADO. Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos, não tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional. 5 ERRADO. O TCU é órgão administrativo, logo suas decisões são administrativas. E, como não vigora o contencioso no modelo francês entre nós, as decisões do Tribunal de Contas são sim sindicáveis (controláveis), em parte, perante o Poder Judiciário. 6 O item está CERTO. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 26 Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas para “batermos às portas” do Judiciário? Será a instância administrativa de curso forçado regra ou exceção? Vejamos. O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública instaure processos administrativos visando tomar as decisões dessa natureza. Com o detalhe de que tais decisões não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário. No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna- se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário. Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um processo administrativo. A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Mas a questão merece temperamentos... Fixação 2012/TRT 10R – Cespe Estará em conformidade com a CF lei que condicione o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento das vias administrativas, pois a CF autorizou a existência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de cunho forçado. Comentários: Como sobredito, a CF não autorizou a instância administrativa de curso forçado. Na atual CF, há apenas uma exceção, e diz respeito à Justiça Desportiva. Gabarito: ERRADO. Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são: I) Processos administrativos referentes à Justiça Desportiva. Com relação a essa, o Judiciário só aceitará ações judiciais referentes a competições desportivas depois de se esgotarem as instâncias desportivas (§1º do art. 217 da CF, de 1988); Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 27 II) Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º do art. 7º da Lei 11.417/2006: Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. III) Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurança), dispôs-se que o MS não é cabível se houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; IV) Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A atividade de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto, atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da via administrativa, para a tipificação de crime material contra a ordem tributária; V) Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário. O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo, , isso porque, em havendo a presença de cláusula compromissória (leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), as partes devem levar a resolução dos conflitos surgidos primeiro para o árbitro, responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma extrajudicial). Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, em prova de Direito Constitucional, para APO-SP, considerou o instrumento como instância administrativa de curso forçado. Talvez devido ao teor da Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa, como condição de acesso ao Poder Judiciário. Penso que a CESPE possa trilhar idêntica linha de raciocínio. De olho, portanto. 2.4. Codificação Acaba de ser lançado o primeiro Código Administrativo no Brasil! Os amigos foram ao lançamento? Aconteceu no salão nobre da livraria Cultura. Código com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metódica, Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 28 do tipo livro esquematizado, toda a legislação de mais de cinco mil Municípios, 26 Estados, DF e União. Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificação legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma harmônica das normas administrativas, assim distribuídas: 1ª – O Direito Administrativo não pode ser codificado: em sendo o Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916 alterado, tão-somente, em 2002; 2ª – O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica; 3ª – O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, não defende a inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos). 2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso porque, a cada livro consultado, temos um leque considerável de opções, o que demonstra certa imprecisão em torno do conceito e objeto do Direito Administrativo. Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc. XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não. De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes, para a definição do Direito Administrativo: 1º – Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 29 Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia- se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes. Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com cães”; outro na entrada de um Parque que diz – “proibido entrada com veículos automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade. Fixação (2007/ESAF – Procurador do DF) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. (CERTO/ERRADO) Comentários: O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o intérprete deve levar em consideração a carga normativa dos princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque, induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (servem para construir e balizar as leis, alicerçando-nas). Gabarito: ERRADO. CESPE - PMP (INSS)/2010 Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento. (Certo/Errado) Comentários: Segundo o critério exegético ou Francês, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado de leis. A interpretação, à época, desprezou a carga normativa dos princípios. Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 30 Gabarito: CERTO. 2º – Do Poder Executivo ou Italiano Segundo seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo). A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito Constitucional. Fixação (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. (Certo/Errado) Comentários: O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais do Estado administram. Gabarito: ERRADO. 3º – Relações jurídicas Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados. O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados. Fixação (2009/Cespe – AGU) Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que Curso Teórico de Direito Administrativo para AFT Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 00 Profº. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 31 regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado) Comentários: A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o administração e a Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua vez, o direito administrativo enquanto atividade distinta da judicante e legiferante é o critério negativista ou residual. Gabarito: ERRADO. 4º – Do serviço público Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina – Agnès Blanco – por prestadora de serviços públicos). Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização,
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