Arbitragem tributaria

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TATHIANE PISCITELLI ANDRÉA MASCITTO PRISCILA FARICELLI DE MENDONÇA Coordenação ARBITRAGEM TRIBUTARIA DESAFIOS INSTITUCIONAIS BRASILEIROS EA EXPERIÊNCIA PORTUGUESA Préfácios ROGÉRIO M. FERNANDES FERREIRA SELMA MARIA FERREIRA LEMES THOMSON REUTERS THOMSON REUTERS ProView™ REVISTA DOS INCLUI VERSÃO ELETRÔNICA DO LIVRO TRIBUNAIS™tra de Diretora de Conteúdo e Operações Editoriais JULIANA MAYUMI ONO e Marcella Editorial: Pâmela Andréia da Regina Costa Schneider Silva e Thiago Nunes, César Cristiane Gonçalves Gonzalez de Souza Basile de Faria, Diego Garcia Mendonça, Luciana Felix, Analistas Editoriais: André Furtado de Oliveira e Karolina de Albuquerque Araújo Assistente Editorial: Francisca Lucélia Carvalho de Sena Produção Editorial Coordenação IVIÊ M. LOUREIRO GOMES Técnica de Qualidade Editorial: Maria Angélica Leite Analista de Projetos: Larissa Gonçalves de Moura Rafaella Gabriele Analistas Araujo Lais de Operações Sant'Anna Akiyama Editoriais: dos e Thaís Santos, Rodrigues Damares Maria Eduarda Sampaio Regina Felício, Silva Rocha, Danielle Mayara Castro Macioni de Morais, Pinto, Felipe Patrícia Augusto Melhado da Costa Souza, Analistas de Qualidade Editorial: Carina Xavier, Daniela Medeiros Gonçalves Melo e Maria Cecilia Andreo Sthefany Estagiários: Moreira Angélica Barros Andrade, Beatriz Brandão Belo Bicker, Miriam da Costa Leite, Nicolas Eugênio Almeida Bueno e Capa: Brenno Stolagli Teixeira Controle de Qualidade da Diagramação: Carla Lemos Equipe de Conteúdo Digital Coordenação MARCELLO ANTONIO MASTROROSA PEDRO Analistas: Ana Paula Cavalcanti, Jonatan Souza, Luciano Guimarães e Rafael Ribeiro Administrativo e Produção Gráfica Coordenação MAURICIO ALVES MONTE Analistas de Produção Gráfica: Aline Ferrarezi Regis e Rafael da Costa Brito Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Arbitragem tributária desafios institucionais brasileiros e a experiência portuguesa/coordenação Tathiane Piscitelli, Andréa Mascitto, Priscila Faricelli de Mendonça. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. Vários autores. ISBN 978-85-532-1052-7 1. Arbitragem (Direito) Brasil 2. Arbitragem (Direito) Portugal 3. Direito tributário I. Piscitelli, Tathiane. II. Mascitto, Andréa. III. Mendonça, Priscila Faricelli de. 18-16122 CDU-34:336.2(469:81) Índices para catálogo sistemático: 1. Arbitragem tributária : Portugal-Brasil : Direito tributário 34:336.2(469:81) Cibele Maria Dias Bibliotecária CRB-8/9427Capítulo 13 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NO BRASIL: POR QUE NÃO? MARCELO BARBI 1. Introdução A utilização de meios alternativos de solução de controvérsias no direito tributário pressupõe, inevitavelmente, que determinados dogmas sejam enfrenta- dos. De fato, à força de impostações cristalizadas no pensamento jurídico, apenas nos últimos dez anos começou-se a debater seriamente no meio acadêmico pátrio a possibilidade de os conflitos entre o Fisco e os contribuintes serem resolvidos autoritativamente fora do Poder Judiciário. Dentre as razões que tradicionalmente justificaram a inviabilização da arbitra- gem tributária, cabe destacar as principais. A uma, a ideia de que, em virtude de a fiscalidade relevar da soberania estatal, os conflitos nessa matéria não poderiam ser compostos em uma instância privada. A duas, a crença de que a disponibilidade do objeto litigioso consubstancia um requisito não só legal (art. 1°, LA), como consti- tucional, para que uma controvérsia seja submetida a um painel arbitral. E, a três, a suposição de que o crédito tributário seria indisponível, de modo que a vontade das partes seria inidônea para a determinação do órgão julgador da controvérsia fiscal. 1 Destaque-se, ainda, que a escassez de exemplos no direito comparado contribui para que o conservadorismo ganhe tônica na resolução heterocompositiva da lide fiscal. À exceção, no plano do direito internacional, da Convenção Modelo da OCDE sobre Dupla Tributação, os EUA (Tax Court's Rules of Practice and Procedure) e Portugal (Decreto-lei 10/2011), são os únicos sistemas jurídicos que consagram a jurisdição privada em matéria tributária. Note-se, a respeito, que à vista da pujança do debate que decorreu no lapso temporal entre a previsão das arbitragens adminis- trativa (art. 180, CPTA/2002) e tributária, a experiência portuguesa é valiosa para 1. "[...] fiscalidade e arbitragem eram vistos, tradicionalmente, como domínios mutuamente excludentes: nem a arbitragem penetraria no Direito fiscal, nem o inverso seria possível, pois a controvérsia tributária seria exato tipo de litígio cuja apreciação é da competência exclusiva dos tribunais estaduais" (OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de litígios com entes públicos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2015. 89).afastar o espectro da estatolatria que estorva o avanço dos métodos alternativos de solução do conflito fiscal. 2. Premissa falsa n. 1: monopólio estatal da jurisdição A discussão referente à natureza jurídica da arbitragem é, direta ou indire- tamente, encontrada em qualquer texto que verse sobre essa forma de solução heterocompositiva de conflitos tributários. E isso por uma razão óbvia: sem se estabelecer a sua inserção dentro das categorias fundamentais do direito é impos- sível conhecer a fundo um instituto jurídico. Dessa forma, é imprescindível que se descortine se a arbitragem detém natureza contratual ou jurisdicional. Para tanto, é necessário que se fixe, de antemão, o conceito de jurisdição. Essa é, porém, uma das tarefas mais árduas da processualística, pois se trata de categoria forjada à época da fase autonomista do processo, na qual o Estado, a sociedade, os direitos carentes de tutela e os conflitos de interesse detinham uma feição substancialmente distinta da hodierna. Não há, assim, uma definição apriori de jurisdição, pois se trata de instituto atemporal, anterior à própria formação do Estado Moderno. A variabilidade, aqui, é a tônica marcante, razão pela qual um aggiornamento conceitual é mais do que necessário. A esse quadro se soma outra dificuldade digna de relevo. Por conhecidas razões, a influência da doutrina italiana na dogmática na- cional é acachapante. E, para nossa desventura, pode-se afirmar que na Itália o desenvolvimento dos institutos que compõem a trilogia processual (ação proces- so jurisdição) não recebeu qualquer contribuição relevante desde a metade do século Aquele que se detém a pesquisar o conceito de jurisdição adotado na moderna doutrina italiana e a desfortuna apenas se agrava em solo pátrio não terá dificuldades em realizar o seguinte diagnóstico: (i) adoção expressa de uma definição tradicional; (ii) uso de jogo linguístico para travestir de originalidade um conceito já assente; (iii) e, por fim, a concepção de um pot-pourii de posições objetivistas, subjetivistas, procedimentais e sancionatórias que partem de antagô- nicas premissas da relação Estado-sociedade. Nessa linha de exposição, vale salientar, ainda que sem qualquer aprofunda- mento teórico, as dez principais teorias que se formaram a respeito do conceito de jurisdição: (i) É a atividade mediante a qual se tutela o direito subjetivo, isto é, promove a reintegração do direito ameaçado ou violado (Manfredini; Simoncelli; Fazzalari); (ii) É a atividade estatal incumbida da atuação do direito objetivo (Chiovenda; Mandrioli); (iii) Consiste na atividade com a qual o Estado procura diretamente a satisfação dos interesses tutelados pelo direito (Alfredo Rocco); (iv) Não tem conteúdo substancial, caracterizando-se pela qualidade/natureza do órgão que a exerce (Andolina; Vignera; Verde); (v) A pedra de toque do ato jurisdicional é a coisa julgada (Allorio; Calamandrei); (vi) A jurisdição tem por finalidade aARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NO POR QUE NÃO? 205 justa composição da lide, entendida esta como conflito de interesses qualificado pela resistência oposta a uma pretensão (Carnelutti); (vii) A jurisdição tem por escopo a resolução de um conflito entre vontades subjetivas ou normas objetivas (Mortara); (viii) A característica própria da jurisdição consiste em aplicar sanções (Redenti; Luiso); (ix) A jurisdição consiste na atividade mediante a qual o Estado, intervindo em virtude de demanda dos particulares, sujeitos de interesses jurídicos protegidos, se substitui a esses na atuação da norma que lhes tutela (Ugo Rocco); (x) A sua função é acertar em casos concretos uma relação jurídica de direito subs- tancial incerta ou controvertida (Jellinek). Fácil perceber que os critérios classificatórios utilizados são os mais variados: finalismo-objetivo; finalismo-subjetivo; formal; estrutural-procedimental; orgâ- nico. Mas, para além dessa distinção, é importante visualizar que essas definições estão divorciadas das virtualidades da jurisdição no Estado contemporâneo. Por quê? Porque a realidade mudou, assim como as necessidades de tutela. Porque novos direitos foram reconhecidos. Porque formas antes inimagináveis de lesão dos interesses foram aventadas. Porque se diagnosticou a crise do conceito de direito subjetivo. Porque a teoria geral do direito, assim como a constitucionalização do direito processual, refundou o significado de institutos processuais clássicos, os quais, doravante, devem ser lidos ao lume da pauta axiológica constitucional. Por- que, enfim, a sociedade, o Direito, o Estado e, notadamente, os interesses, são outros. A polêmica conceitual, a necessidade de sua releitura e os desafios contem- porâneos não obstam a tomada de posição acerca da natureza jurisdicional da arbitragem, a qual é amplamente majoritária na atualidade.² É sabido que a tese contratualista assomava timidamente em solo pátrio antes da Lei da Arbitragem, quando o instituto tinha contornos distintos daquele que veio a prevalecer. Mas, hodiernamente notadamente após a Lei 13.129/05 e o Novo Código de Processo Civil -, esse entendimento se tornou ainda mais rarefeito.³ 2. DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malhei- ros, 2013. 37; CARMOMA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei n. 9.307/96. ed. São Paulo: Atlas, 2009. 26; FIGUEIRAJÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Ed. RT, 1999. 21; GUERRERO, Luis Fernando. Os métodos de solução de conflitos e o processo civil. São Paulo: Atlas, 2015. 95; COSTA, Nilton César Ar- Antunes da. Poderes do árbitro. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 58; KROETZ, Tarcisio Araújo. bitragem: conceito e pressupostos de validade de acordo com a Lei n. 9.307/96. São Paulo: Ed. RT, 1997. 21; ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem. Rio de Michele. Janeiro: Lumen p. Juris, 2002. 31; COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado, TARUFFO, 2011. Lezioni sul civile. Il processo ordinário di cognizione. 5. ed. Bologna: del Il lodo. Mulino, Un arrêt della Corte Costituzionale. Rivista di Diritto Processuale, n. 2, p. 368, abr.-jun. 126; RICCI, processo Edoardo. La funzione giudicanti degli arbitri e l'efficacia 2002. grand 3. Veja-se essas alterações legislativas tiveram como escopo arbitrabilidade reforçar a natureza subjetiva juris- da dicional que da arbitragem através do: (i) reconhecimento da206 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA Bem vistas as coisas, a arbitragem se adéqua a todas as dez principais definições clássicas de jurisdição elencadas, à exceção, é claro, dos excertos que colorem esta última com o timbre da estatalidade. Aliás, o argumento central que esteia a posição contratualista da arbitragem se assenta no suposto fato de que o Estado possui 0 monopólio da jurisdição, de modo que a sentença arbitral possuiria a natureza contratual da convenção de arbitragem.⁴ É impressionante, a propósito, como essa doutrina fez Costuma-se repeti-la sem qualquer divagação crítica, como se ela fora um dogma do direito processual. Mas basta ter as lentes postas na historicidade do processo para que esse dogma se transforme em doxa. De fato, antes da formação do Estado Moderno havia uma pluralidade de ju- risdições concorrentes no mesmo espaço, com enorme dificuldade de delimitação da competência de cada qual. Ao lado da jurisdição real, sobrelevava a eclesiástica, a qual se exercia para uma gama de assuntos vinculados a um sacramento, como, v.g., casamento e Com igual pujança se destacava a jurisdição baronal, com âmbito de competência precipuamente territorial para regular os conflitos sur- gidos no âmbito do feudo. Com o crescimento dos burgos, os tribunais municipais também ganharam lugar de destaque, disciplinando precipuamente as relações de comércio travadas dentro das cidades comerciais. Veja-se que não se trata apenas de um pluralismo normativo, com fontes formais díspares do Estado com competência para criar o Direito, senão de uma efetiva pluralidade de jurisdições no mesmo âmbito territorial.⁷ Nesse sentido, veja-se que, de acordo com Diogo Leite de Campos: "Em Portugal, até o século Administração Pública Direta e Indireta (art. 1°, § 1°, LA); (ii) outorga de forma e figura de juízo ao pedido de cooperação com o juízo estatal mediante a carta arbitral (art. 22-C, LA); (iii) revogação da suspensão do processo arbitral quando surgir prejudicial obrigatória que verse direitos indisponíveis carentes de apreciação incidenter tantum (art. 25, LA); (iv) reconhecimento do princípio da kompetenz-kompetenz (art. 485, VII, NCPC). 4. Giuseppe Chiovenda é o mais notório paladino dessa posição (Principii di Diritto Proces- suale Civile. 3. ed. Napoli: Jovene Editore, 1965. p. 301). A propósito, destaque-se que a sua explanação acerca do laudo arbitral como o elemento lógico que "non ha altro valore se non di preparazione dell'atto di volontà, con cui il giudice formula la volontà della leg- ge, e in cui giurisdizionale, la sentenza, consiste" é de um artificialismo sem igual. (Istituzioni di diritto processuale civile. 2. ed. Napoli: Jovene, 1947. V. 1. 70). 5. MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. V. 1, 223; GASPAR, Renata Alvares. Reconhecimento de sentenças arbitrais de estrangeiras no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009. 110; MACHADO SEGUNDO, Hugo Brito. Processo tributário. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 48. 6. SILVA, Octacílio Paula. Ética do magistrado à luz do direito comparado. São Paulo: Ed. RT, 1994. 73/74. 7. GROSSI, Paolo. A ordem jurídica medieval. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 245-246.ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NO BRASIL: POR QUE NÃO? 207 XVI, a administração da justiça era levada a cabo por uma rede difusa de pessoas, de organizações sociais, de centros de Interessante observar que essa citação faz referência a um Estado que sempre conseguiu manter um significativo grau de concentração de poder nas casas reais, à diferença dos demais países europeus que, logo após a queda do Império Romano do Ocidente em 476, transformaram-se em uma colcha de retalhos na qual havia uma pluralidade de centros decisórios autônomos. É por essa razão que R. Van Caenegem afirma ao analisar o período da Alta Idade Média que, antes da codifi- cação napoleônica, "as jurisdições haviam proliferado, algumas dependentes da Igreja, outras dos grandes concluindo, após, no sentido de que "essa variedade e fragmentação na organização da justiça (se é que se pode chamá-la de organização) durou até o fim do ancien Com a formação do Estado Moderno nos séculos XVI/XVII, a composição difusa dos conflitos sociais foi sendo, paulatinamente, substituída por uma com- posição centralizada, uma vez que consultava aos interesses do monarca e não se pode olvidar que o Estado Moderno antes de liberal foi absolutista -, que os órgãos encarregados de aplicar o Direito estivessem submetidos diretamente ao seu jugo. Nesse momento o que se observou foi a privatização da administração da justiça, pois esta não era vista como uma função do Estado, senão como uma prerrogativa da Coroa, que a delegava às pessoas livremente escolhidas pelo Rei.¹⁰ A efetiva publicização da jurisdição ocorreu apenas em uma quadra histórica posterior, é dizer, quando o poder público se submeteu ao princípio da legalidade e assumiu as vestes de Estado de Direito. Mas não se pode confundir publicização com exclusividade. fato de a jurisdição ter sido incorporada pelo Estado como uma de suas funções precípuas ao lado da administração e da legislação não significa que esta atividade tenha sido suprimida de outras instâncias extraestatais. Para afastar o riduzionismo giurisdizionalista segundo o qual "solo il sovrano e i suoi delegati possono ius dicere", breves referências à jurisdição indígena, comunitária, internacional e eclesiástica são ilustrativas. 8. CAMPOS, Diogo Leite de. A arbitragem voluntária, jurisdição típica do Estado-dos-Direitos e dos-cidadãos. In: CAMPOS, Diogo Leite de; MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (coords.). A evolução do direito no século XXI. Estudos em Homenagem ao Prof. Arnoldo Wald. Coimbra: Ed. Almedina, 2007. 50. 9. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 14 e 36. 10. ALBUQUERQUE, Mário Pimentel. órgão jurisdicional e a sua função. Estudos sobre a ideologia, aspectos críticos e o controle do Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1997. 129. 11. PUNZI, Carmine. Dalla crisi del monopolio statale della giurisdizione al superamento dell'alternativa Rivista di Diritto Processuale, V. 69, n. 1, p. 8, 2014.208 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA Nos Estados Unidos da América, de acordo com o Indian Civil Rights Act de 1968, o Poder Judiciário está proibido de rever as decisões adotadas pelos tribunais indígenas em qualquer caso cível. Quando se trata de matéria penal, admite-se 0 controle apenas mediante a estrita via do habeas corpus.¹² Na América Latina, Os artigos 149 e 190 das Constituições, respectivamente, do Peru e da Bolívia, reco- nhecem expressamente a jurisdição das comunidades indígenas e Não se pode olvidar, ainda, que à luz do art. 231 da Constituição Federal de a Justiça Estadual de Roraima afirmou no Caso Denilson que a sanção penal de banimento e prestação de serviços comunitários imposta pela comunidade aborí- gene em virtude de homicídio praticado por indígena contra seu irmão impediria a persecução estatal sob pena de bis in idem.¹³ No que diz respeito às cortes comunitárias, é nítido o desligamento da juris- dição do arcabouço institucional do Estado. Conforme aduz Clèmerson Merlin Clève, o poder das instituições comunitárias é explicado a partir de diversas teo- rias, "seja a partir de delegação, transferência, ou cessão de competências, seja do compartilhamento de poderes soberanos". 14 Giancarlo Montedoro, por sua vez, afirma que na atualidade "la sovranità si deterritorializza, pois o Estado não é mais o locus privilegiado de formação e aplicação do direito. De toda forma, o que se observa é, conforme aduz Carmine Punzi, a crise "delle coordinate sovranità- -territorio-giurisdizione nelle quali si fondava appunto il dogma della statualità della giurisdizione e la postulazione del principio della giurisdizione quale ema- nazione esclusiva della sovranità. 16 Os tribunais internacionais também se colocam como mais um anteparo à subsistência da versão estatalista da jurisdição. E nem se diga que, no caso, é im- prescindível um ato prévio de delegação de imperium, ou, ainda, a assunção de uma obrigação oriunda de um tratado internacional. A erosão da jurisdição doméstica é uma consequência de um complexo de fatores correlacionados à globalização,¹⁷ 12. Santa Clara Pueblo V. Martinez, 436 U.S. 49 (1978). 13. SILVEIRA, Edson Damas da; CAMARGO, Serguei Aily Franco de. Jurisdição indígena e o afastamento do direito de punir por parte do Estado Brasileiro: notas a respeito de um precedente amazônico. Revista da AGU, V. 15, n. 03, p. 22, jan.-mar. 2017. 14. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Direito constitucional, novos paradigmas, constituição glo- bal e processos de integração. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Quinze anos de Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 413. 15. MONTEDORO, Giancarlo. Il regime processuale dell'atto nazionale anticomunitario. I poteri del giudice nel contenzioso implicante l'applicazione del diritto dell'EU. Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc. 6, p. 1.395, 2011. 16. PUNZI, Carmine. Dalla crisi del monopolio statale della giurisdizione... cit., p.3. 17. terzo effetto della globalizzazione è quello di um notevole indebolimento dell'idea di uma giustizia offerta o meglio imposta dallo Stato" (BIAVATI, Paolo. Deroghe alla giurisdizioneARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NO BRASIL: POR QUE NÃO? 209 e pode se dar, inclusive, sem qualquer consentimento estatal, tal como deu com os Tribunais ad hoc criados pelo Conselho de Segurança da ONU para se a ex- e Ruanda. A respeito das cortes eclesiásticas, destaque-se que a expansão do cristianis- mo remonta ao século II, quando, por interesses políticos, foi reconhecido como credo oficial pelo Império Romano. Surgiu, nessa quadra histórica, o princípio da dupla obediência ("A César o que é de César, e a Deus o que é de Deus"), com uma constante indefinição acerca do campo de incidência de cada qual. E, deveras, é apenas com o Iluminismo e o processo de secularização do Estado que haverá a construção de um sistema de outorga de jurisdição centralizado, autorreferenciado e independente da força teologal. Sem embargo, o sistema de cortes rabínicas do Estado de Israel demonstra que não se pode dissociar em absoluto a fé do iudicium. Ainda que os batei din estejam, de um modo geral, integrados ao Poder Judiciário israelense e, por conseguinte, subordinados à Suprema Corte de Justiça, existem batei din particulares que não se sujeitam ao ordenamento estatal, de maneira que o processo realizado em tais tribunais equipara-se ao arbitral rabínico. 18 Assentada a emancipação do modelo estatal-jurisdicionalista pois a jurisdição é um fenômeno pré-estatal e extraestatal, de modo que inexiste um monopólio do ius dicere, é preciso investigar se existem razões para que a resolução dos conflitos tributários seja exclusiva do Estado. 3. Premissa falsa n. 2: a indisponibilidade como pressuposto da arbitrabi- lidade objetiva É corriqueira a associação entre arbitragem e disponibilidade no sentido de que, se o titular de um direito pode dispor de um bem no âmbito do direito mate- rial, faculta-se-lhe, no plano processual, renunciar à prestação da tutela estatal e optar pela solução arbitral.¹⁹ Esse posicionamento, aliás, é corroborado por uma miríade de sistemas normativos que adotam, como critério de arbitrabilidade, o da "disponibilidade do direito". Não se trata, é claro, do único padrão conceitual existente para a aferição de quais disputas podem ser resolvidas pela via arbitral: a "ligação à ordem a "patrimonialidade do interesse controvertido, a statuale e fungibilità dei sistemi giudiziari. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 2, 529, jun. 2009). 18. LEVITATS, Isaac. Bet Din and Judges. In: SKOLNIK, Fred (coord.) Encyclopaedia judaica. 2. ed. Detroit: Thomson Gale, 2007. V. 3. 523-524. 19. Afirmando inexiste "diferença ontológica entre a opção pela jurisdição de privada a e a disposição que de bens e direitos de natureza privada de forma direta ou através outorga 160). terceiros" (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução cit., p.210 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA "transigibilidade da assim como métodos mistos são usuais nos mais diversos ordenamentos jurídicos. Nesse saliente-se a inconsistência desse critério, pois equipara a de ponto, arbitragem a um ato material dispositivo. Ocorre que o ato de sub- missão convenção do conflito à câmara arbitral não significa o exercício de qualquer poder de disposição sobre a questão litigiosa, senão que a tutela jurisdicional será prestada um órgão privado, e, não, por um público. Conforme salientou com maestria por Raúl Ventura, não há "ligação necessária entre a influência da vontade das partes sobre as vicissitudes de uma relação jurídica e a influência da vontade das partes para a determinação dos juízes de seus litígios". 20 Dessa forma, a despeito de sua origem contratual, a convenção de arbitragem é um negócio jurídico processual que não tangencia diretamente a resolução do mérito da questão controvertida, consubstanciando apenas um acordo a respeito de um método heterocompositivo de solução de conflitos. Manifesto, portanto, o equívoco na assimilação entre os atos de direito material autocompositivos, os quais pressupõem a disponibilidade do direito, e a convenção de arbitragem, para a qual este predicado não é ontologicamente necessário. Em palavras outras, se a sentença arbitral não é um sucedâneo de um contrato entabulado pelas partes com o escopo de transacionar sobre o objeto litigioso, mas sim um equivalente da jurisdição estatal, não há sentido na vinculação entre disponibilidade do direito e A despeito dessa deficiência, o estudo do direito comparado evidencia que o critério de arbitrabilidade preferencialmente adotado é o da do à semelhança do que se dá no Brasil, em que se conjuga esse método com o da patrimonialidade em termos cumulativos (art. 1°, LA). Entre outros problemas decorrentes dessa opção legislativa, importa ressaltar que um dos óbices antepostos à arbitragem tributária emana precisamente da suposta natureza indisponível do crédito fiscal. Afirma-se que haveria uma incompatibilidade entre a disponibilidade sobre o direito que o seu titular necessita ter para submeter o conflito à arbitragem e a indisponibilidade do tributo. Conforme resultará cristalino no próximo tópico, a indisponibilidade é antes da competência tributária e da atividade de arrecadação do que do crédito propriamente dito, de maneira que o argumento impeditivo suscitado, ainda que 20. VENTURA, Raúl. Convenção de Arbitragem. Revista da Ordem dos Advogados, ano 46, t. 11, 321, 1986. 21. SCHENK, Leonardo Faria. Notas sobre a (in)disponibilidade do objeto litigioso e a arbi- trabilidade. Revista da EMERJ, V. 12, n. 48, p. 71, 2009. 22. CARAMELO, Antònio Sampaio. Critérios de arbitrabilidade dos litígios. Revisitando tema. Revista de Arbitragem e Mediação, V. 27, p. 140, out.-dez. 2010.ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NO BRASIL: POR QUE NÃO? 211 fosse válido, não impediria a arbitragem fiscal. Sem embargo, essa falsa premissa encontra-se consolidada de tal forma que é prudente enfrentar o assunto a partir de sua correção. Nessa linha de considerações, é preciso salientar que não há nenhuma norma constitucional determinando que a disponibilidade do direito seja pressuposto indispensável à solução arbitral da controvérsia. Por essa razão, cada vez mais se sustenta a possibilidade de utilização de meios alternativos para resolução de con- flitos em matéria ambiental, concorrencial e de direitos transindividuais. Há, com efeito, uma nítida tendência - nacional e internacional de favor arbitrandum²³ no sentido de ampliação dos espaços de consensualidade da sociedade civil. Esta, na esteira da lição de Diogo Leite de Campos, liberta-se do jugo do Estado e passa não apenas a criar o direito disciplinador das relações intersubjetivas, como, ainda, a compô-las na hipótese de diferendo à revelia do aparelho Existe, portanto, uma substancial margem de discricionariedade legislativa para decidir quais litígios podem se submeter à via arbitral. Ou seja, a disponibi- lidade do direito em disputa assim como a sua patrimonialidade e transigibili- dade não são critérios impositivos para fins de determinação dos conflitos que, obrigatoriamente, devam estar submetidos à resolução pelo Poder Judiciário. Significa dizer que a especificação das controvérsias que se inserem dentro da reserva de jurisdição estatal é sempre variável, pois decorre dos valores econômicos, políticos e sociais subjacentes a cada Estado. É claro que, quanto maior o patamar civilizatório da sociedade civil, maior o espaço que se reconhece ao particular para, no exercício da autonomia da vontade, escolher o meio de solução de conflitos que lhe seja mais conveniente. Lado outro, em sociedades invertebradas em que há uma dependência muito grande do Estado é tendencialmente menor o espectro de arbitrabilidade objetiva. Dessa forma, é lícito ao legislador romper com o critério da "disponibilidade arbitra- do direito" e, v.g., nas causas concernentes ao direito de família, admitir a gem além dos reflexos patrimoniais decorrentes das relações de parentesco e guarda (quantum para alimentar), tais como questões envolvendo separação, divórcio dos filhos. No dos direitos da personalidade, costuma-se admitir a caso, solução a lide arbitral teria campo fins de ressarcimento pelos danos sofridos, pois, nesse a que se apenas para patrimonial. Mas não há nenhum tutela impedimento de remoção do ato convencione caráter precipuamente um compromisso arbitral apenas para uma 23. Eduardo Paz; ASCENSO. João Miguel. das A Américas, arbitragem n. tributária: 3, 170, jan.-jun. uma novidade 2011. FERREIRA, Revista dos Tribunais Estado-dos-Direitos 24. do CAMPOS, direito fiscal Diogo português. Leite de. A arbitragem voluntária, jurisdição típica do e dos-cidadãos... cit., 52.212 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA ilícito, qual consubstancia uma pretensão cognitiva autônoma que, nos termos do parágrafo a único do art. 497, prescinde da demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. É também essa ruptura com a assimilação entre arbitrabilidade e disponi- bilidade está subjacente à recente reforma trabalhista (Lei a qual incluiu que o art. 507-A na CLT autorizando a composição arbitral de disputas relacionadas ao direito individual do trabalho. Nessa linha de veja-se que o critério da "disponibilidade do direi- to", originariamente previsto na LAV portuguesa de 1986 foi afastado quando da instituição da arbitragem administrativa no art. 180 do de 2002, 26-27 não havendo razões para que a instituição da arbitragem tributária no Brasil se submeta às balizas previstas na Lei 9.307/96, senão à lei complementar²⁸ que deve disciplinar o seu regime jurídico. 25. A reforma da lei de arbitragem pela Lei 63/2011 combinou os métodos da "patrimonialidade do direito" com o da sua "transigibilidade", na linha, aliás, da reforma processual de 1998 (ZPO, § 1030). 26. "Art. 180: 1 Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal ar- bitral para o julgamento de: a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à respectiva execução; b) Questões de responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivação do direito de regresso; c) Questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva. 2 Excepcionam-se do disposto no número anterior os casos em que existam contra-interessados, salvo se estes aceitarem o compromisso arbitral". 27. "Não obstante o apreço que merece a profundidade e argúcia da análise realizada pela Dra. Ana Perestrelo de Oliveira no seu livro citado na nota 1 supra, em defesa da tese de que o critério da "disponibilidade do direito" é perfeitamente adequado para explicar que as matérias mencionadas no art. 180 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos sejam passíveis de submissão à arbitragem, parece-me, contra o sustentado por esta auto- ra, que a permissão, pelo actual direito português, da sujeição à arbitragem de cada uma dessas matérias deveu-se, não tanto à obediência àquele ou a outro critério de natureza conceitual, mas mais a factores de ordem histórica (nomeadamente, o precedente cons- tituído pelo art. 2°, n. 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984) e a opções de política legislativa que o Governo e a Assembleia da República tomaram, de caso pensado, quanto à arbitrabilidade de cada uma dessas matérias enumeradas naquela disposição legal" (CARAMELO, Antònio Sampaio. Critérios de arbitrabilidade dos litígios (...) cit., 134, nota de rodapé 9). Saliente-se, ainda, que a autora citada, na edição do livro referido, afirmou que Direito Português deixou de contar com um critério unitário de arbitrabilidade, comum aos vários ramos do direito ou mesmo apenas no que se refere aos litígios com entes públicos" (OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de litígios com entes públicos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2015. p. 80). 28. TORRES, Heleno Taveira. Transação, arbitragem e conciliação judicial como medidas alternativas para resolução de conflitos entre administração e contribuintes: simplificação e eficiência administrativa. Revista Fórum de Direito Tributário n. 2, p.12, mar.-abr. 2003.ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NO BRASIL: POR QUE NÃO? 213 4. Premissa falsa n. 3: a indisponibilidade do crédito tributário Interessante destacar que mesmo em Portugal, onde o art. 30 da Lei Geral Tributária (Decreto-Lei 398/98) prevê expressamente que crédito tributário é indisponível" o Decreto-Lei 10/2011 disciplina a arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos em matéria fiscal. Essa constatação é nodal, pois adverte que a natureza do direito discutido não é incompatível com a solução jurisdicional privada. Como contém a Constituição qualquer disposição específica a vedar a instituição de tribunais arbitrais no direito dos impostos", o legislador português, no exercício de sua discricionariedade normativa, abriu um novo campo para a solução jurisdicional privada. A indisponibilidade, portanto, significa apenas que não seria possível tuir a vontade vertida na lei por aquela que resulta da concertação ou acordo entre a Administração e os contribuintes sobre a existência da obrigação tributária ou de alguns de seus elementos 30 Mas não predica absolutamente nada acerca do meio heterocompositivo da disputa decorrente da interpretação da norma tributária. No Brasil, todavia, não há nenhuma norma jurídica prevendo semelhante indisponibilidade. Desse modo, assiste razão à Priscila Faricelli de Mendonça quando, após sustentar que a possibilidade de o Fisco dispor do crédito tributário é real na medida em que o CTN autoriza a anistia, remissão ou mesmo a transação, afirma que isso é irrelevante para fins de submissão da controvérsia tributária à solução A alegada indisponibilidade do tributo deve ser compreendida, na verdade, como a impossibilidade de os entes políticos alterarem mediante renúncia ou transação um regime de repartição de competências que está previsto. Da mesma forma, não pode a Administração Tributária, na atividade de 29. NABAIS, José Casalta. Reflexão sobre a introdução da arbitragem tributária. Revista da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, ano 1, n. 1, 32, 2011. 30. DOMINGOS, Francisco Nicolau. A concordata tributária: um imperativo no direito tri- butário português. Revista de Finanças Públicas e de Direito Fiscal ano 9, n. 3, 116, 2016. de Nesse sentido: NOVOA, César Garcìa. Mecanismos alternativos para la resolución controversias tributarias. Su introducción em el Derecho Español. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (coords.). Arbitragem Brasil. Aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. 97. 31. Arbitragem transação tributárias. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 83. Igualmente: Estadual "Se o crédito tributário e fosse indisponível, a Fazenda Pública nas três esferas Federal, rendo ilegalidades" (YURGEL, Ana Paula Ointo. Arbitragem tributária em Portugal: e Municipal, não poderia oferecer parcelamentos ou incentivos fiscais, pois estaria incor- possibilidade em de inserção do instituto no Direito Tributário Brasileiro. Revista dos Tribunais das Américas, n. 8, 124, jul.-dez. 2014).214 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA arrecadação, agir como se fosse um particular e gerir o bem público à revelia dos comandos normativos.³² Ademais, o regime jurídico do crédito tributário é um do princípio da 33 de sorte que o importante é que a sua constituição, modificação extinção ocorram dentro das fronteiras da juridicidade. Em palavras outras, essencial e é que o procedimento arbitral ocorra dos limites da lei instituidora de tal instrumento alternativo, sem qualquer espaço para argumentação de que ente tributante estaria deixando de aplicar a lei ao caso concreto, ou renunciando ao crédito tributário 34 Percebe-se, assim, que a submissão de um conflito fiscal à jurisdição privada não acarreta qualquer disposição, no plano do direito material, ao tributo, ou seja, os efeitos substanciais da convenção de arbitragem equivalem ao de uma discussão perante o Poder Judiciário. 5. Conclusão O avanço dos meios alternativos de solução de conflitos fiscais no Brasil pressupõe que alguns dogmas sejam superados, dentre os quais, conforme antes salientado, os relacionados com o monopólio estatal da jurisdição, o critério da "disponibilidade do direito" e a indisponibilidade do crédito tributário. A recente experiência portuguesa no campo da arbitragem tributária tem sido avaliada com grande entusiasmo,³⁵ o que deve servir ao legislador pátrio como um laboratório de aprendizagem para fins de sua implementação. Não bastas- sem os promissores resultados alcançados nessa seara, os objetivos previstos no Decreto-lei 10/2011 poderiam perfeitamente estar inscritos em qualquer projeto de lei nacional versando semelhante tema, a saber, (i) reforçar a tutela eficaz dos direitos dos sujeitos passivos; (ii) imprimir uma maior celeridade na resolução de litígios que opõem a administração tributária ao sujeito passivo; e (ii) reduzir a pendência de processos nos tribunais estatais. Dessa forma, é imprescindível, neste mais do que em qualquer outro departamento jurídico, o diálogo com a doutrina portuguesa a fim de que se rompa com os mitos que impedem a prestação de uma tutela jurisdicional especializada, justa e tempestiva nas controvérsias tributárias. 32. ESCOBAR, Marcelo Ricardo. Arbitragem Tributária no Brasil. São Paulo: Almedina, 2017. 228. 33. MORAIS, Carlos Yury Araujo de. Transação e arbitragem em matéria tributária: a experiên- cia estrangeira e sua aplicabilidade ao Direito brasileiro. Revista Tributária e de Finanças Públicas V. 16, n. 79, mar./abr. 2008. 115. 34. MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rego; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes. Direito Tributário e Arbitragem. Uma análise da possibilidade e dos óbices ao juízo arbitral em matéria tributária no Brasil. Revista Tributária n° 88, set.-out./2009. 34; 35. CAMPOS, Diogo Leite de. A Arbitragem Voluntária nas relações tributárias. Modelo Português. Revista de Arbitragem e Mediação vol. 50, jul.-set./2016. 471.ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NO BRASIL: POR QUE NÃO? 215 6. Referências bibliográficas ALBUQUERQUE, Mário Jurisdicional ea sua função. Estudos sobre ideo- logia, aspectos críticos e o controle do Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, a 1997. ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. BIAVATI, Paolo. Deroghe alla giurisdizione statuale e fungibilità dei sistemi giudiziari. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. n. 2. jun. 2009. CAENEGEM, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. CAMPOS, Diogo Leite de. A arbitragem voluntária, jurisdição típica do Estado-dos-Direitos e dos-cidadãos. In: CAMPOS, Diogo Leite de; MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (coord.). A evolução do direito no século XXI. Estudos em Homenagem ao Prof. Arnoldo Wald. Coimbra: Almedina, 2007. CAMPOS, Diogo Leite de. A arbitragem voluntária nas relações tributárias. O modelo português. Revista de Arbitragem e Mediação, V. 50, jul.-set. 2016. CARAMELO, Antònio Sampaio. Critérios de arbitrabilidade dos litígios. Revisitando o tema. Revista de Arbitragem e Mediação, V. 27, out.-dez. 2010. CARMOMA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei n. 9.307/96. ed. São Paulo: Atlas, 2009. CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. 2. ed. Napoli: Jovene Edi- tore, 1947. V. 1. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1965. COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado, TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. Il processo ordinário di cognizione. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 2011. COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro. São Paulo: Ed. RT, 2002. DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Ma- lheiros, 2013. DOMINGOS, Francisco Nicolau. A concordata tributária: um imperativo no Direito Tri- butário português. Revista de Finanças Públicas e de Direito Fiscal. ano 9. n. 3. 2016. ESCOBAR, Marcelo Ricardo. Arbitragem tributária no Brasil. São Paulo: Almedina, 2017. FERREIRA, Eduardo Paz; ASCENSO. João Miguel. A arbitragem tributária: uma novidade do direito fiscal português. Revista dos Tribunais das Américas. n. 3. jan.-jun. 2011. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Ed. RT, 1999. GASPAR, Renata Alvares. Reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009. GROSSI, Paolo. A ordem jurídica medieval. São Paulo: Martins Fontes, 2000. GUERRERO, Luis Fernando. Os métodos de solução de conflitos e processo civil. São Paulo: Atlas, 2015.216 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA KROETZ, Tarcisio Arbitragem: conceito e pressupostos de validade de acordo com a Lei n. 9.307/96. São Paulo: Ed. RT, 1997. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. 9. ed. São Paulo: Atlas, MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. Priscila Faricelli de. Arbitragem e transação tributárias. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. MONTEDORO, Giancarlo. Il regime processuale dell'atto nazionale poteri del giudice nel contenzioso implicante l'applicazione del diritto dell'EU. Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc. 6, 2011. MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rego; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes. Direito tributário e arbitragem. Uma análise da possibilidade e dos óbices ao juízo arbitral em matéria tributária no Brasil. Revista Tributária. n. 88. set.-out. 2009. MORAIS, Carlos Yury Araujo de. Transação e arbitragem em matéria tributária: a experiência estrangeira e sua aplicabilidade ao direito brasileiro. Revista Tributária e de Finanças Públicas. V. 16. n. 79. mar.-abr. 2008. NABAIS, José Casalta. Reflexão sobre a introdução da arbitragem tributária. Revista da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. ano 1. 2011. NOVOA, César Mecanismos alternativos para la resolución de controversias tri- butarias. Su introducción em el Derecho Español. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (coord.). Arbitragem Brasil. Aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de Litígios com Entes Públicos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2015. PUNZI, Carmine. Dalla crisi del monopolio statale della giurisdizione al superamento dell'alternativa dell'arbitrato. Rivista di Diritto Pro- cessuale. vol. 69. n. 1. 2014. RICCI, Edoardo. La funzione giudicanti degli arbitri e l'efficacia del lodo. Un grand arrêt della Corte Costituzionale. Rivista di Diritto Processuale. n. 2. abr.-jun. 2002. SCHENK, Leonardo Faria. Notas sobre a (in)disponibilidade do objeto litigioso e a arbi- trabilidade. Revista da EMERJ. V. 12. n. 48. 2009. SILVA, Octacílio Paula. Ética do magistrado à luz do direito comparado. São Paulo: Ed. RT, 1994. TORRES, Heleno Taveira. Transação, arbitragem e conciliação judicial como medidas alter- nativas para resolução de conflitos entre administração e contribuintes: simplificação e eficiência administrativa. Revista Fórum de Direito Tributário. n. 2. mar.-abr. 2003. VENTURA, Raúl. Convenção de Arbitragem. Revista da Ordem dos Advogados. ano 46. t. II. 1986. YURGEL, Ana Paula Ointo. Arbitragem tributária em Portugal: possibilidade de inserção do instituto no Direito Tributário Brasileiro. Revista dos Tribunais das Américas. N.8, jul.-dez. 2014.