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89R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 2023 O fato gerador das obrigações tributárias Julio Homem de Siqueira Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais, Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Servidor Público Federal. Pesquisador independente. E-mail: julio.pfhs@gmail.com. Daury Cesar Fabriz Professor titular de Direito Constitucional na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Professor doutor Nível I, FDV. Doutor e mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFRN). Advogado. E-mail: daury@terra.com.br. Resumo: O objetivo do presente ensaio é expor os aspectos fundamentais a respeito dos fatos gera- dores de obrigações tributárias, a partir das normas do Código Tributário Nacional. Palavras-chave: Direito tributário. Obrigação tributária. Fato gerador. Hipótese de incidência. Regra- matriz de incidência tributária. Sumário: 1 Introdução – 2 A regra-matriz de incidência tributária – 3 A hipótese de incidência e o fato gerador – 4 Os fatos geradores de obrigações tributárias – 5 Considerações finais – Referências 1 Introdução A expressão “fato gerador” é uma das mais molestadas no direito tributário. Um de seus mais ácidos críticos foi Alfredo Becker, para quem, de todas as ex- pressões que se poderia escolher, foi escolhida a pior e mais infeliz, porque o fato gerador não gera efetivamente nada, senão confusão intelectual.1 E vários tributa- ristas endossam essa crítica.2 Todavia, as expressões por eles escolhidas como mais adequadas não revelam vantagens, de modo que, a nosso entender, a crítica é excessiva. A percepção aqui adotada é a de que, ainda que a escolha do legislador pos- sa não ser a mais interessante, há de ser de alguma forma aproveitada, pois, mes- mo que castigada na doutrina, não foi extirpada do texto legal. Assim, há que se pesquisar o que poderia um fato gerador gerar. A primeira e mais óbvia resposta é: no âmbito tributário, um fato tributário tem a aptidão de gerar uma obrigação 1 Becker, 1963, p. 288. 2 Por exemplo: Falcão, 1973; Souto Maior Borges, 1969; Ataliba, 2009; Carvalho, 2007. MIOLO_RFDT_126.indd 89 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 202390 JULIO HOMEM DE SIQUEIRA, DAURY CESAR FABRIz tributária. Em outros termos, o fato gerador tributário representa ocorrência fáti- ca tipicamente tributária, cuja consequência, subsumida à hipótese de incidência contida na norma tributária, é a formação da relação obrigacional tributária. Por- tanto, o fato gera uma obrigação – daí ele ser um fato gerador. Além de confirmar essa afirmação, o presente ensaio comenta os elemen- tos genéticos dos fatos geradores de obrigações tributárias, a partir da análise das normas contidas no Código Tributário Nacional, embasada na jurisprudência e na doutrina. 2 A regra-matriz de incidência tributária A regra-matriz de incidência tributária é a estrutura lógica que representa como uma norma jurídica deve ser formatada. Entender como essa estrutura se organiza é fundamental para que se possa compreender o comportamento do or- denamento jurídico. O ordenamento jurídico é um todo complexo formado por uma variedade de enunciados prescritivos, relacionados entre si, dos quais é possível extrair normas jurídicas. As normas jurídicas não são pré-fabricadas, nem se encontram determi- nadas no ordenamento jurídico. As fontes formais jurídicas não introduzem, neces- sariamente, normas jurídicas em um determinado ordenamento, mas enunciados prescritivos (ou normativos), sobre os quais incidirá a linguagem especializada, transformando-os em normas jurídicas. Portanto, enunciados prescritivos são intro- duzidos num ordenamento jurídico mediante um veículo introdutor específico (fon- tes formais de direito), de modo que o especialista em direito lerá e interpretará o enunciado prescritivo, relacionando-o com outros, presentes no mesmo ordena- mento jurídico, extraindo daí normas jurídicas. A importância da estrutura lógica das normas jurídicas está exatamente no modo de entender como elas são compostas, sobre o que elas se aplicam e o que elas podem gerar. Assim, simplificadamente, uma norma jurídica é formada por uma hipótese (um fato ou ato jurídico abstratamente previsto em enunciados prescritivos) que se ocorrer no mundo concreto e for observada por um agente competente irá in- cidir sobre o fato ou o ato concreto, que será subsumido àquela hipótese, gerando, assim, uma consequência jurídica – que será a formação de uma obrigação jurídica intersubjetiva. Essa obrigação jurídica relaciona dois sujeitos, um ativo (dono de um direito subjetivo) e um passivo (dono de um dever jurídico), ligados por um mesmo objeto (bem da vida) que é devido por um ao outro mediante uma prestação (dar, pa- gar, fazer, não fazer). Se descumprida a prestação (a conduta), poderá ser aplicada uma sanção, responsabilizando-se o sujeito inadimplente. As normas jurídicas podem apresentar dois tipos de estrutura lógica: uma hipo- tética, outra categórica. Apresentam estrutura lógico-hipotética as normas jurídicas MIOLO_RFDT_126.indd 90 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 2023 91 O FATO GERADOR DAS OBRIGAçÕES TRIBUTÁRIAS que regulamentam os comportamentos sociais (são as normas de conduta); en- quanto as normas jurídicas que regulamentam a organização do Estado e de seus poderes apresentam estrutura lógico-categórica (são as normas de estrutura). De um jeito ou do outro, o que pode ser apontado como elemento realmente caracteri- zador de uma norma jurídica, seja ela de conduta ou de estrutura, “é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de con- duta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória”.3 A partir de enunciados proposicionais normativos são extraídas normas ju- rídicas mediante uma atividade interpretativa, que poderá sugerir a aplicação da norma jurídica e de que maneira ela irá ocorrer. Constroem-se significações, su- gerem-se sentidos para as normas jurídicas tributárias formadas pela conjugação de enunciados prescritivos. Logo, “uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usados na função pragmática de prescrever condutas; outra, as normas jurídi- cas, como significações construídas a partir dos textos positivados e estruturadas consoante a forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela associação de duas ou mais proposições prescritivas”.4 Daí se poder afirmar que os enunciados proposicionais prescritivo-normativos quando interpretados e conjugados formam uma estrutura proposicional enunciativa, ou seja, uma norma jurídica. A regra-matriz de incidência tributária apresenta estrutura desse tipo. Nela se encontra uma hipótese de incidência e uma consequência jurídica. Assim, no descritor da norma (hipótese, suposto, antecedente) teremos dire- trizes para a identificação de eventos portadores de expressão econô- mica. Haverá um critério material (comportamento de alguma pessoa), condicionado no tempo (critério temporal) e no espaço (critério espa- cial). Já na consequência (prescritor), toparemos com um critério pes- soal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critério quantitativo (base de cálculo e alíquota). A conjunção desses dados indicativos nos oferece a possibilidade de exibir, na plenitude, o núcleo lógico-estrutural da norma-padrão, preenchido com os requisitos significativos necessá- rios e suficientes para o impacto jurídico da exação.5 Portanto, a regra-matriz apresenta uma estrutura tal que se ocorrer um fato concreto que esteja previsto abstratamente na hipótese de incidência deverá ser gerada uma consequência jurídica; se a conduta prescrita na consequência jurídi- ca não for realizada, deverá ser aplicada uma sanção. A hipótese de incidência é o antecedentede uma norma jurídica, é a parte que descreve, hipoteticamente, as propriedades ou as notas que um fato concre- to deve possuir para que seja considerado jurídico. Essas propriedades (ou notas) 3 Reale, 2011, p. 95. 4 Carvalho, 1999, p. 22. 5 Carvalho, 1999, p. 80-81. MIOLO_RFDT_126.indd 91 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 202392 JULIO HOMEM DE SIQUEIRA, DAURY CESAR FABRIz são chamadas de elementos, de aspectos ou de critérios, e são três: a) o critério material, que se refere a um comportamento humano expresso por um verbo que indica uma ação e que depende sempre de um complemento; b) o critério tempo- ral, que diz respeito a quando se deve considerar ocorrida a ação humana; e c) o critério espacial, que tem a ver com o local no qual a conduta humana ocorreu, a fim de que se possa considerar a produção de efeitos jurídicos. A identificação desses critérios nos enunciados prescritivos permite a formação da hipótese de incidência. Quando ocorre um fato concreto cujas notas são idênticas àquelas previstas na hipótese de incidência, tem-se a individualização e a concretização do fato ge- ral e abstrato previsto no descritor. Tanto faz dizer que a hipótese de incidência incidiu ou que ela foi aplicada sobre o fato concreto quanto dizer que este fato se subsumiu àquela hipótese, o resultado é o mesmo: a consequência jurídica. A inci- dência da hipótese sobre o fato concreto determina o surgimento do fato gerador, o qual é a concretização da hipótese de incidência. Daí que se, no plano abstrato, a hipótese de incidência gera uma consequência jurídica; no plano concreto, o fato gerador gera uma obrigação tributária. Retornando ao plano abstrato, tem-se que descrito um fato jurídico na pri- meira parte da norma, tem-se a prescrição de conduta que faz surgir direitos subjetivos e deveres jurídicos, constituindo-se, então, numa relação jurídica inter- subjetiva, que se instala assim que o fato se concretize. São dois os critérios para identificar uma relação jurídica: a) o critério pessoal, que se refere ao sujeito ati- vo (que tem um direito subjetivo) e ao sujeito passivo (que tem um dever jurídico) da relação jurídica, por isso chamada intersubjetiva; b) o critério valorativo, que quantifica o objeto da prestação devida pelo sujeito passivo ao sujeito ativo, sen- do formado pela base de cálculo (ou seja, aquilo sobre o que se calcula o valor do tributo, que é o objeto da prestação pecuniária na relação tributária) e pela alíquo- ta (ou seja, a quota, a parte, a fração, o percentual que aplicado à base de cálculo permite que se extraia o valor devido). Por fim, se a conduta contida no consequente da norma jurídica tributária não for realizada pelo sujeito passivo, deverá ser constituída uma nova obrigação, imputada a responsabilidade ou aplicada uma sanção. Assim, se o sujeito passi- vo deixa de pagar um tributo, o sujeito ativo deverá executá-lo, devendo, também, em certas ocasiões, noticiar ao Ministério Público para que este promova a devida ação penal, em virtude de cometimento de eventual crime contra a ordem tributária. 3 A hipótese de incidência e o fato gerador Tem-se, assim, que a hipótese de incidência é a primeira parte da regra-ma- triz, ou seja, é o seu descritor. Dito de outra maneira, ela descreve uma hipótese MIOLO_RFDT_126.indd 92 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 2023 93 O FATO GERADOR DAS OBRIGAçÕES TRIBUTÁRIAS que há de incidir sobre um fato concreto. Visto por outro prisma, é a este fato con- creto que se subsumirá a hipótese legal de incidência. Assim, a relação entre a hi- pótese de incidência e o fato gerador é parecida com aquela entre um substrato e uma enzima, em que o encaixe deve ser perfeito, a fim de que se possa produzir algum resultado, já que a enzima (a hipótese de incidência) é específica para um tipo de substrato (o fato gerador). No entanto, enquanto a enzima quebra o subs- trato em moléculas (processo de catalisação), o resultado da incidência é a compo- sição de uma relação intersubjetiva. Verifica-se, pois, que são institutos distintos a hipótese de incidência e o fato gerador: a primeira é a previsão abstrata de um fato que deve ser condicionado no espaço e no tempo; o segundo é o acontecimento concreto efetivamente condicionado no espaço e no tempo. Não há, portanto, o que se confundir no emprego de uma ou outra expressão. Entretanto, há quem afirme que o uso dessas expressões é equívoco, por referir-se, simultaneamente, a duas coisas que são essencialmente diferentes.6 A confusão de- corre tão somente do uso que os juristas fazem das expressões, e não das expres- sões em si. Embora defenda a impropriedade da expressão fato gerador, Geraldo Ataliba faz uma interessante observação sobre a hipótese de incidência: ela é “a des- crição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho)”;7 e, ainda, sobre o fato gerador (que chama de fato imponível, já que entende ser expres- são menos imprópria), afirma: “é o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosa- mente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela hipótese de incidência le- gal – dá nascimento à obrigação tributária”.8 É interessante que os defensores da impropriedade da expressão fato gerador entendam que ela se refira ao fato concreto e a hipótese de incidência seja expressão que diga respeito ao fato abstrato e, mes- mo assim, argumentem que a primeira expressão é equívoca, e não que equívoco é o uso que eles a ela dão. É muito clara a diferença entre fato gerador e hipótese de incidência, porque para que o fato gerador possa ocorrer é necessária sua relevância jurídica, ou seja, é necessário haver uma previsão legal que eleja exatamente aquelas propriedades como juridicamente importantes, e que essa previsão legal seja anterior à ocorrên- cia do fato gerador. A partir disso é que se pode dizer que a hipótese de incidência é o mais importante instituto tributário, pois nela é que se encontram previstas as propriedades (comportamento delimitado no espaço e no tempo) que tornam um fato concreto jurídico, um fato concreto gerador de uma obrigação jurídica, cujas 6 Carvalho, 2007, p. 256. 7 Ataliba, 2009, p. 58. 8 Ataliba, 2009, p. 68. MIOLO_RFDT_126.indd 93 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 202394 JULIO HOMEM DE SIQUEIRA, DAURY CESAR FABRIz partes são um sujeito ativo (detentor de um direito subjetivo) e um sujeito passivo (detentor de um dever jurídico), o qual deve realizar em relação àquela uma pres- tação, que pode ser pagar um tributo (objeto prestacional), ou um fazer ou não fa- zer um dever instrumental (objeto prestacional). Em outras palavras, tem-se que o fato gerador da obrigação tributária, qual- quer que seja a prestação devida e o objeto em questão, tem de encontrar pre- visão em lei (regra da legalidade) que seja anterior à sua ocorrência (regra da anterioridade), não podendo, pois, retroagir (regra da irretroatividade) para atingir fatos geradores ocorridos antes de sua vigência. Portanto, o fato gerador é, no mundo concreto, o principal acontecimento tributário. E o próprio CTN é que dá o tom ao estabelecer no artigo 142, caput, que o lançamento verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária correspondente e no artigo 144, caput, que o lançamento tem de se reportar à data de ocorrência do fato gerador da obriga- ção, regendo-se pela lei que à época vigia. Dessa maneira, têm-se duas coisas. A primeira é que a hipótese de inci- dência não se confunde com o fato gerador, porque é abstrata,conceitual, legal e anterior a ele. A segunda é de que nada adianta haver uma hipótese de incidên- cia sem que ocorra um fato gerador, que é concreto, físico, real e posterior a ela. As previsões contidas nos artigos 113 a 118 do CTN, que dispõem sobre os dois tipos gerais de obrigações tributárias, confirmam o que se tem dito aqui. O CTN determina a existência de dois tipos de obrigações tributárias: a principal e a acessória (artigo 113), devendo-se ter em conta que as obrigações acessórias são independentes de uma obrigação principal qualquer – como se pode depreender de alguns dispositivos do CTN, como o artigo 151, parágrafo único (pelo qual a sus- pensão da exigibilidade do crédito tributário não dispensa de cumprir as obrigações acessórias dependentes ou consequentes da obrigação principal) e o artigo 175, parágrafo único (pelo qual a exclusão do crédito tributário não dispensa de cumprir as obrigações acessórias dependentes ou consequentes da obrigação principal). Logo, não se pode afirmar, no âmbito das relações tributárias, que o acessório se- gue o principal. Pois bem, se há duas espécies de obrigações tributárias, uma principal e outra acessória, existem também duas espécies de fatos geradores, um que re- sultará numa obrigação principal e outro que resultará numa obrigação acessória. De acordo com o artigo 114 e o artigo 113, §1º, ambos do CTN, o fato gerador da obrigação principal é uma previsão legal que tem como consequência jurídica a formação de uma relação obrigacional intersubjetiva cuja prestação é o pagamen- to de um tributo ou de uma penalidade pecuniária, extinguindo-se com a extinção do respectivo crédito. De outra banda, a partir do artigo 115 combinado com o ar- tigo 113, §2º, os dois também do CTN, o fato gerador da obrigação acessória é MIOLO_RFDT_126.indd 94 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 2023 95 O FATO GERADOR DAS OBRIGAçÕES TRIBUTÁRIAS qualquer situação prevista na legislação tributária cuja consequência jurídica seja a formação de uma relação obrigacional intersubjetiva cuja prestação pode ser um fazer (positiva) ou um não fazer (negativa) no interesse da arrecadação ou da fis- calização tributária e cujo objeto não configure objeto da obrigação principal. E não se diga que a previsão contida no artigo 113, §§3º e 1º, do CTN, está em conflito com aquela de seu artigo 3º, já que não se estabelece que a penalidade pecuniá- ria que resulta da inobservância da prestação da obrigação acessória é um ilícito que gera um tributo, e sim um ilícito que gera uma obrigação de pagar, que, por definição legal, consiste em prestação de obrigação tributária principal. Ademais, os artigos 116 e 117, do CTN, estabelecem o momento em que se considera o fato gerador ocorrido e quais os seus efeitos. Quando o fato gerador for uma situação fática, ou seja, uma situação eleita pelo legislador não para gerar por si efeitos, mas para determinar no tempo o comportamento que identifica o objeto prestacional da obrigação, sua ocorrência será o momento em que se verificarem as circunstâncias materiais necessárias para produzir os efeitos que, normalmen- te, lhe são próprios (artigo 116, I, do CTN). Por exemplo, para que o fato gerador do ICMS ocorra, o legislador elegeu o momento da saída de uma mercadoria de um estabelecimento mercantil para a finalidade de circulação, não importa o que acon- teceu antes ou o que venha a acontecer depois, o fato é que a saída do estabele- cimento configura o aspecto temporal da hipótese de incidência; no entanto, se a saída da mercadoria se der por outro motivo que não seja sua circulação, não se configura o aspecto temporal.9 De outro modo, quando o fato gerador for uma situa- ção jurídica, considera-se realizado o aspecto temporal quando a situação estiver definitivamente constituída, de acordo com a lei aplicável, ou seja, “quando os re- quisitos legais necessários à existência daquela específica situação jurídica estive- rem todos presentes, na conformidade do arranjo instrumental exigido ou facultado pela lei”10 (artigo 116, II, do CTN). Se o ato ou negócio jurídico for condicional, ou seja, estiver vinculado a um fato futuro e incerto, o fato gerador será considerado ocorrido quando concretizada a condição suspensiva, ou cessará sua ocorrência quando concretizada a condição resolutiva (artigo 117, I e II, do CTN). 4 Os fatos geradores de obrigações tributárias Diante disso, o que o fato gerador efetivamente gera é a obrigação tributária – e tenha-se em mente que a constituição desta não significa que o crédito res- pectivo já esteja constituído, para isso é preciso o lançamento. Nas relações jurí- dico-tributárias o crédito não nasce simultaneamente com a obrigação tributária, 9 Amaro, 2007,, p. 272. 10 Amaro, 2007, p. 273. MIOLO_RFDT_126.indd 95 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 202396 JULIO HOMEM DE SIQUEIRA, DAURY CESAR FABRIz esta é sempre anterior àquele. Não há geração espontânea no direito tributário, é necessário que para o fato gerador gerar a obrigação tributária um agente compe- tente observe sua ocorrência e o subsuma na hipótese de incidência (o descritor) da regra-matriz de incidência tributária. O fato gerador como o evento concreto não gera, por si só, a aplicação da norma jurídica tributária, apenas enseja a sua possível aplicação, permitindo o en- quadramento do evento fático na hipótese de incidência prevista no anteceden- te da norma tributária. Logo, o fato em si e a regra abstrata, sem que aconteçam fatos que a reflitam, apenas podem ensejar uma possibilidade de uso concreto da norma. Nesse sentido, a expressão fato gerador pode ser vista, de fato, como equívoca, porque dizer que um fato é gerador é o mesmo que dizer que tal fato quando ocorre gera instantaneamente alguma coisa, ou, como observava Vicente Ráo, fato de ocorrência direta e imediata,11 que prescinde de previsão anterior, es- pecialmente no que concerne às suas consequências. No Direito tributário a ocor- rência de fatos dessa espécie é quase que impossível, sobretudo em virtude da necessidade de previsão legal prévia, exigida pela regra da legalidade. Portanto, a ocorrência por si só de um evento ou fato concreto não é sufi- ciente para gerar alguma consequência jurídica, antes é preciso que ele passe por um processo de juridicização, que receba adjetivação jurídica.12 Daí a afirmação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: “Considera-se fato qualquer acontecimento que ocorre na vida social”, podendo ser “relevante ou irrelevante para o Direito.”13 O que se tem é que o legislador elege certos fatos no mundo concreto como jurí- genos, transformando-os em previsões abstratas, as hipóteses de incidência: o evento concreto ser proprietário de veículo automotor não gerava antes da previ- são legal qualquer consequência jurídica, não interessando, portanto, ao mundo jurídico, ao passo que após sua juridicização passou a ter importância, de maneira que a sua ocorrência concreta enseja a incidência da norma tributária, podendo ge- rar aquela consequência que nela vem prevista. Para Pontes de Miranda, “para que os fatos sejam jurídicos, é preciso que regras jurídicas – isto é, normas abstra- tas – incidam sobre eles, desçam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os ‘jurídicos’”.14 Vale dizer: a norma jurídica tributária existe previamente e, quando ocorre o evento fático a que se refere sua hipótese, ela joga sobre ele seu foco de luz, incidindo. Ou, na construção do professor alagoano: a incidência da norma jurídica funciona tal e qual a prancha de uma impressora, o comando (a previsão 11 Ráo, 1961, p. 21. 12 Pontes de Miranda, 1999, t. I, p. 52. 13 Bandeira de Mello, 2007, v. I, p. 431. 14 Pontes de Miranda, 1999, t. I, p. 52. MIOLO_RFDT_126.indd96 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 2023 97 O FATO GERADOR DAS OBRIGAçÕES TRIBUTÁRIAS normativa prévia) é dado e, quando o papel passa (quando o evento se dá), nele fica registrada a imagem.15 Utilizar a expressão fato gerador conduz, portanto, a erro somente se o juris- ta for ingênuo o bastante para acreditar que, ocorrido o fato juridicamente relevan- te, instantaneamente estará formada a relação jurídica e constituída a obrigação. Groso modo, seria como jogar na loteria e acreditar que já se é milionário, antes de o sorteio já ter corrido. Isso justifica, mais uma vez, a conclusão de que fato gerador e hipótese de incidência são institutos distintos e dizem respeito a ques- tões distintas. Portanto, há que se observar que é condição sine qua non para que o fato gerador possa produzir seus efeitos que haja um agente competente que realize a aplicação da hipótese de incidência sobre o fato juridicamente relevante ocorrido na prática. Em outros ordenamentos jurídicos as expressões são equivalentes a (nem melhores nem piores que) a utilizada pelo legislador brasileira. No caso italiano, a hipótese de incidência da norma jurídica contém o que se chama fattispecie, isto é, o objeto ou evento que está sendo disciplinado, enquanto o consequente da mesma norma contém o modo como os fattispecie são disciplinados,16 ou, ainda, ao invés de se referir a fattispecie a doutrina italiana utiliza da expressão presu- pposto del tributo.17 No caso espanhol, a hipótese de incidência contém o hecho imponible (o fato imponível), cuja ocorrência no mundo concreto depende de pré- via previsão na norma, a fim de que possibilite alguma consequência jurídica.18 No caso francês a expressão fait générateur tem o sentido de fato jurídico ou con- junto de fatos jurídicos legalmente previstos como, uma vez verificados por quem detenha tal competência, o Fisco, necessários para ensejar uma consequência ju- rídica; o fato gerador, nessa acepção, nada mais é que o fato concreto juridiciza- do, previsto na hipótese de incidência da norma tributária e que, tendo ocorrido, enquadra-se nesta hipótese, fazendo-a incidir. Gaston Jèze, justificando o uso da expressão fait générateur, traduzido para o português como fato gerador, esclarece que, “de uma parte, os indivíduos pos- suem poderes: o poder de querer certas coisas; de outra, exercem esses poderes, realizando atos jurídicos”.19 Acrescenta, mais adiante, que os sujeitos dispõem de poderes gerais – que todo mundo que se encontra numa mesma situação ou con- dição fática possui – ou de poderes individuais – destinados a apenas um único indivíduo, sendo-lhe favorável ou não. Assim, possuir poderes gerais implica uma situação jurídica geral, enquanto possuir poderes individuais implica em situação 15 Pontes de Miranda, 1999, t. I, p. 52; p. 57. 16 Guastini, 1998, p. 107. 17 Mercurio, 2006, p. 16. 18 Ferreiro Lapatza, 1998, p. 552. 19 Jèze, 1928, p. 36. MIOLO_RFDT_126.indd 97 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 202398 JULIO HOMEM DE SIQUEIRA, DAURY CESAR FABRIz jurídica individual.20 Nesse sentido, os indivíduos em uma situação jurídica geral ou individual podem, exercendo seus poderes, realizar atos jurídicos, que se cons- tituem como “manifestações de vontade”, decorrentes do “exercício de um poder legal e com o fim de produzir um efeito jurídico”, que pode se apresentar de três maneiras: na criação de uma situação jurídica, na inserção do indivíduo nela ou na confirmação dela.21 De tal maneira, os atos jurídicos são classificados por Jèze em atos que: (a) criam situações jurídicas gerais ou atos legislativos; (b) criam si- tuações jurídicas individuais ou atos unilaterais ou contratuais; (c) conferem a um indivíduo um status ou atos-condição; ou (d) preveem uma situação jurídica geral, uma situação jurídica individual ou um fato, ou atos jurisdicionais.22 O ponto em comum a todas essas classes de atos jurídicos é que a prática pelo indivíduo de algum ato ou fato não gera qualquer efeito jurídico sozinho, e sim se hou- ver disposição legal anterior que estabeleça determinada situação jurídica, ou seja, um ato ou fato jurídico não cria nem gera nada, apenas enseja a incidência de uma norma sobre uma situação, pessoa, bem ou fato. Na mesma linha conclusiva e tam- bém a partir da interpretação do trabalho do juspublicista francês, Oswaldo Bandeira de Mello aponta que um indivíduo ou fato que preencha determinadas exigências pre- estabelecidas em uma norma que lhe atribua certa situação jurídica nada mais faz do que enquadrar-se, seja como condição para sua ocorrência seja como causa dessa ocorrência, naquilo que já existia previsto em algum texto legal, chamando-se, então, este evento juridicizado de fato jurídico, porque relevante para o direito.23 Portanto, não existe, propriamente, fato jurídico tributário gerador, e sim fato jurídico tributário que preencha exigências, gerais ou individuais, que estejam previstas na hipótese de incidência de uma norma tributária que lhe seja anterior. Assim, por exemplo, pode-se apontar que o fait générateur de um determina- do tributo pode ser auferir renda, de modo que o evento auferir renda se encontra sob uma adjetivação jurídica (juridicizado) por uma norma tributária prévia, enqua- drando-se em sua hipótese, permitindo sua incidência. Destarte, a expressão fran- cesa embora tenha sido traduzida como fato gerador, na verdade muito mais se aproxima de hipótese de incidência. Então, deve-se questionar sobre o quê a hipótese de incidência reflete? Se aquilo a que se chama consequente incide sobre a hipótese, esta deve incidir so- bre alguma coisa, a fim de que os efeitos produzidos sejam lógicos. Assim, a hi- pótese de incidência, aplicada por um agente competente, permite a realização da subsunção do fato gerador ocorrido. Diante disso, tem-se que o fato gerador é 20 Jèze, 1928, p. 37. 21 Jèze, 1928, p. 46. 22 Jèze, 1928, p. 46. 23 Bandeira de Mello, 2007, v. I, p. 438-444. MIOLO_RFDT_126.indd 98 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 2023 99 O FATO GERADOR DAS OBRIGAçÕES TRIBUTÁRIAS o suporte fático ou material da hipótese de incidência. Suporte fático, na acepção de Pontes de Miranda, é o “fato, ou grupo de fatos que o compõe, e sobre o qual a regra jurídica incide”, acrescentando que o legislador ao eleger o suporte fático de uma regra (ou norma) jurídica empreende verdadeira classificação, distribuin- do “os fatos do mundo em fatos relevantes e fatos irrelevantes para o direito”, ou seja, só determinados fatos no mundo concreto (às vezes chamado ôntico) permi- tem sobre eles a projeção da hipótese de incidência de uma norma de maneira a possibilitar a produção de consequências jurídicas, de aí afirmar o autor que “fato jurídico é o suporte fático que o direito reputou pertencer ao mundo jurídico”.24 Logo, o que se encontra na hipótese de incidência é um fato jurídico que represen- ta o fato concreto, ou, por outra, que funciona como o suporte fático deste. A expressão suporte fático, como observa Virgílio Afonso da Silva, distingue-se em dois tipos, um abstrato e outro concreto. O primeiro é formado “por aqueles fatos ou atos do mundo que são descritos por determinada norma e para cuja realização ou ocorrência se prevê determinada consequência jurídica”, ou seja, “preenchido o suporte fático, ativa-se a consequência jurídica”; e, o segundo, “intimamente li- gado ao abstrato, é a ocorrência concreta, no mundo da vida, dos fatos ou atos que a norma jurídica, em abstrato, juridicizou”.25 Portanto, o suporte fático abs- trato constitui-se como aquele fato jurídico previsto na hipótese de incidência, en- quanto o suporte fático concreto trata-se do fato concretoou ocorrido no mundo ôntico, portanto, o fato gerador. É importante, então, questionar sobre o quê incide, então, a hipótese da nor- ma jurídica tributária? Sabe-se que a hipótese das normas tributárias é composta por três critérios, um material (um comportamento: verbo de ação mais complemen- to verbal), um temporal (restrição de tempo) e um espacial (restrição de espaço). A manifestação dos três elementos permite, em geral, que se depreenda a formação de alguma situação jurídica para qual já existe uma consequência preestabelecida. A manifestação dos três elementos não é possível abstratamente, porque isso impli- caria a ocorrência de uma consequência apenas em campo abstrato, sem quaisquer efeitos de ordem prática. Por certo essa manifestação depende de uma previsão abs- trata, que é o que se pode chamar suporte fático abstrato ou fato jurídico; porém, não basta. É preciso que haja um suporte fático concreto ou fato concreto juridicizado. Ex- plica-se: havendo a previsão normativa de que se ocorrer um determinado fato então deverá, em tese, ser aplicada uma consequência, esse fato juridicamente previsto há que buscar um suporte no mundo concreto para que, então, possa se consolidar. No que se conclui que devem necessariamente coexistir suporte fático abstrato e 24 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, 1999, v. I, p. 66-67. 25 Silva, 2009, p. 67-68. MIOLO_RFDT_126.indd 99 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 2023100 JULIO HOMEM DE SIQUEIRA, DAURY CESAR FABRIz suporte fático concreto,26 já que se o primeiro existe, enquanto o segundo inexiste não se pode falar em consequências práticas da norma; e se o segundo existe ao passo que o primeiro inexiste não se poderão verificar quaisquer consequências jurídicas. O direito caracteriza-se por ser atributivo, ou seja, para atingir determinadas finalidades ele atribui a comportamentos humanos ou a situações de fato alguma juridicidade. Ora, vê-se, portanto, a necessária presença de suporte fático tanto concreto quanto abstrato para que o direito possa cumprir com sua finalidade. No caso tributário, tem-se que a lei tributária confere a um determinado fato importân- cia jurídica e quando ele ocorre, dá-se o surgimento de uma obrigação tributária.27 Assim, se a lei tributária prevê que para o comportamento ou situação jurídica m, ocorrido no tempo t e no espaço e, e desde que se verifique a ocorrência de tal fato no mundo concreto, enseja a incidência da hipótese normativa e sobre esta a produção de efeitos ou consequências jurídicas. 5 Considerações finais Assim, o fato gerador não é uma expressão equívoca; equívoco é o uso que a ela é dado nos manuais de direito tributário. O fato é gerador de uma obrigação tributária, mas, para que isso efetivamente ocorra é preciso haver a intervenção ou a atuação de um agente competente. Ou seja, a relação intersubjetiva regulamenta- da sob um regime de direito tributário não surge de maneira espontânea, é preciso que, além da previsão abstrata, tanto da hipótese de incidência quanto da conse- quência jurídica, isto é, além do suporte fático abstrato, exista também um suporte fático concreto, um fato juridicamente relevante, ao que se chama de fato gerador. Daí se dizer que para que um fato concreto tenha efeitos jurídicos é preciso que ele encontre previsão na hipótese da norma e que ele ocorra no mundo concreto; só assim é possível falar-se em incidência de uma hipótese normativa e, então, pos- sibilitar os efeitos jurídicos daí advindos. The generating fact of tax obligations Abstract: The purpose of this paper is to expose the essential aspects about the generating fact of tax obligations, departing from the Brazilian National Tax Code. Keywords: Tax law. Tax obligation. Facts under taxation. 26 Pontes de Miranda, 1999, v. I, p. 77. 27 Ataliba, 2009, p. 30. MIOLO_RFDT_126.indd 100 22/12/2023 15:09:38 R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 21, n. 126, p. 89-101, nov./dez. 2023 101 O FATO GERADOR DAS OBRIGAçÕES TRIBUTÁRIAS Referências AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. v. I: Introdução. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1963. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato gerador da obrigação tributária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. FERREIRO LAPATzA, José Juan. 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