Fontes do Direito Internacional

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Resumo - Direito Global - P2
Fontes do Direito Internacional (Público e Privado)
Conjunto de elementos formais e materiais formadores do complexo conceito do Direito
Internacional (agora chamado de Direito Global)
Fontes materiais
- Natureza política
- Determinam o conteúdo da norma jurídica
- “Motivos”, que são principalmente de ordem econômica
- Mais estudadas no contexto das relações internacionais - motivos que geram os
acontecimentos globais
- Principal fonte material é o substrato econômico
Fontes formais
- Natureza jurídica
- Consideram os métodos e processos de formação da norma jurídica
- Diferença entre as fontes formais do Direito interno e global: ausência de autoridade
superior (como o Estado seria no Direito interno para definir o que é fonte do direito)
- Principal fonte formal são os Tratados
Histórico: Convenção de Haia de 1907 - tenta sistematizar e definir fontes do DI:
- Tratados Internacionais e, de forma subsidiária, os princípios gerais do direito e a
equidade
O Estatuto da CIJ - artigo 38
Fontes primárias (utilizadas de forma direta, obrigatoriedade)
- Jus cogens
- Tratados
- Costumes (sua obrigatoriedade se baseia em dois fundamentos: elemento material -
uso, prática e tempo; elemento psicológico - convicção da obrigatoriedade de uso)
- Resoluções do conselho de segurança da ONU
- Princípios gerais (ex.: boa fé, dignidade humana, non bis in idem)
OBS.: Fontes secundárias (auxiliares)
Hierarquia
- Para a doutrina, em regra, não há hierarquia
- Porém -> art. 103 da Carta da ONU estabelece prevalência de si própria em relação
a outros tratados
Em geral, entende-se que os tratados devem prevalecer quando em conflito com os
costumes; mas os costumes podem tacitamente revogar tratados devido ao desuso
Na prática
1. Jus cogens
2. Carta da ONU (OBS.: Resoluções do Conselho de Segurança da ONU)
3. Tratados internacionais
4. Demais fontes primárias (costumes, princípios)
5. Fontes secundárias (jurisprudência, doutrina, analogia)
Estatuto de Roma - artigo 21
Doutrina e jurisprudência não são uma fonte, e sim “meios auxiliares” para a determinação
de regras do Direito -> isto porque estas fórmulas de solução de litígios não podem ser
consideradas fontes, visto que lhes faltam a principal característica de uma fonte: a
autonomia de criação de direito
Jus cogens
- Pode ser conceituado como o conjunto de normas imperativas de direito
internacional público
- Imperatividade x Obrigatoriedade (as normas jus cogens não podem ser derrogadas)
- Reflete padrões deontológicos sedimentados no âmbito da sociedade internacional,
cuja existência e eficácia independem da aquiescência do sujeito do direito
internacional
Tratados internacionais -> a Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados (1969), ela
é o "tratado dos tratados" no qual fortifica a obrigatoriedade do pacta sun servanda (norma
geral)
- Os tratados devem ser cumpridos de boa-fé e costume, princípio firmado na Carta
da ONU e retomado na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969
- Gênero -> tratados com hard law; e espécies -> (i) tratado em sentido estrito; (ii)
convenções; (iii) acordos; (iv) pactos; (v) protocolos; (vi) cartas/estatutos
Tratados internacionais e a prática brasileira - conflito de fontes do direito
internacional
OBS.: Declaração não é tratado pois não é hard law, exceção: Declaração de DH (é hard
law devido ao conteúdo, jus cogens)
Direito dos Tratados
- A obrigatoriedade de um tratado vem do pacta sunt servanda
- Um tratado passa a ser obrigatório quando ele é ratificado
- Um tratado existe desde antes da sua ratificação (existência =/= entrada em vigor)
Já no primeiro tratado, era perceptível alguns elementos como a autonomia de vontade,
boa-fé objetiva, pacta sunt servanda e reconhecimento da igualdade entre os reinos
Desenvolvimento do direito dos tratados
1. Desenvolvimento da teoria do Jus Tractum
2. Direito dos tratados e o surgimento do direito internacional
3. Desenvolvimento dos tratados multilaterais (séc. XIX)
4. Organizações internacionais com capacidade para celebrar tratados (séc. XX)
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) -> considerado o "tratado dos
tratados"
- Esta convenção serve como baliza, como uma "declaração" do direito
consuetudinário vigente, pois nada mais é que a formalização da prática reiterada
dos Estados sobre os tratados
- A convenção não tem hierarquia superior a outros tratados
Qual o status da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratado no ordenamento jurídico
brasileiro?
- Status de supralegalidade
“Tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados [ou
organizações] e regido pelo DI, quer consiste de um instrumento único, quer de dois ou
mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”
Conceito de acordo: vontade de contratar, descumprimento pode gerar sanção -> por isso
que declarações e recomendações não são tratados visto que não há obrigatoriedade
Estrutura de um tratado
1. Título
2. Preâmbulo
3. Articulado (dispositivos)
4. Cláusulas finais
5. Fecho (local e data)
6. Assinatura
7. Anexos/apêndices
Estados federados podem celebrar tratados? (Art. 52, V da CF) -> Eles não podem, pois
este artigo de nossa Constituição veda. Apenas a nossa União pode celebrar estes
tratados, porém os Estados federados podem comercializar e negociar (ex: SP negociou
vacinas com a China para combater o COVID-19)
Os tratados são superiores às leis internas?
- Depende de como os tratados forem ratificados, os tratados só serão superiores às
leis internas quando tratarem de Direitos Humanos
Celebração de Tratados no Brasil
Contexto histórico da ideia de ratificação
1. O monarca e o “jus representationis omnimodae” - monarca representava o Estado
de forma absoluta
2. As revoluções liberais e a separação dos poderes
Necessidade de aprovação do Legislativo dos atos internacionais praticados pelo presidente
(como assinatura de tratados e acordos) para que eles tenham vigência
OBS.: A prática brasileira (costume “extra legem”) -> os acordos de forma simplificada (que
não são hard law) e os memorandos de entendimento (memorandum of understanding)
podem ser assinados pelo presidente sem aprovação do legislativo -> forma de
desburocratizar; ocorre em especial com tratados que já foram assinados mas vão sofrer
alguma alteração a qual não é muito significativa e não impacta o conteúdo (memorando de
entendimento); ajuste; não tem grande impacto político ou econômico no país
- Outros sistemas (como o belga, francês e norte-americano) diferenciam agreement
(o presidente assina sozinho) e treaty (deve passar pelo legislativo)
A processualística
1. Assinatura: expressão formal da vontade do Estado
2. Exposição de motivos pelo Itamaraty
3. Envio ao Congresso Nacional
4. Rito para a aprovação de Decreto Legislativo (art. 59, VI, CF): Presidente da Câmara
dos Deputados recebe -> Comissão de Relações Exteriores (tem parecer não
terminativo, e sim consultivo/opinativo) + CCJ (tem parecer terminativo) -> Plenário
da Câmara dos Deputados (Votação - se for de DH: quórum de ⅗ em 2 turnos; se
não for de DH: quorum de maioria simples) -> Se rejeitar: arquiva / Se aprovar:
enviado para o Presidente do Senado Federal -> Comissão de Relações Exteriores
+ CCJ -> Plenário do Senado Federal (Votação - se for de DH: quórum de ⅗ em 2
turnos; se não for de DH: quorum de maioria simples) -> Se rejeitar: arquiva / Se
aprovar: promulgação do Presidente do Senado (decreto legislativo)
5. Ratificação: expressão formal do vínculo entre os Estados
a. Sempre “ex nunc”
b. A ratificação em si é ato do Executivo
c. Não há obrigatoriedade do presidente da república ratificar o tratado mesmo
que haja aprovação pelo Congresso
O tratado entra em vigor no plano externo a partir da troca de cartas de ratificação (acordo
bilateral) ou o depósito da ratificação no organismo internacional (acordo multilateral)
No plano interno
- Promulgação do decreto legislativo pelo presidente do Senado x Promulgação daratificação, pelo presidente da república, por meio de decreto de execução
Em que momento o tratado passa a estar sujeito ao controle de constitucionalidade pelo
judiciário? -> Publicação da promulgação do decreto de execução faz com que o tratado
passe a ter forma normativa no direito interno (entendimento STF; teoria dualista)
No Brasil, um tratado não pode ser revogado por norma interna posterior -> não é
harmônico com o sistema, é uma excepcionalidade, pois não faz sentido que uma lei não
possa ser revogada por outra de igual valor
Para o Brasil retirar-se de um tratado, precisa de autorização do Congresso Nacional?
- Sim -> Entende-se que a saída de um tratado deve se iniciar por um ato do
Executivo, e não do Legislativo, mas o presidente deve pedir a autorização do
Congresso
O entendimento do STF é de que um tratado pode ser considerado inconstitucional mas não
revogado por lei posterior
Conflito entre tratados e leis internas
- O entendimento do STF sobre hierarquia dos tratados (tratados DH aprovados com
o rito de EC = status constitucional; tratados DH aprovados sem o rito de EC =
status de supralegalidade; tratados que não versam sobre DH = status de lei
ordinária) x Doutrina majoritária (todos os tratados de DH deveriam ter status
constitucional independente do rito, se seguisse o rito seria formalmente
constitucional + materialmente constitucional, se não seguisse o rito seria apenas
materialmente constitucional; tratados que não versam sobre DH teriam status de
supralegalidade)
A doutrina majoritária explicaria porque uma lei posterior não poderia revogar tratado
OBS.: Em 2017, o STF teve entendimento diferente daquele solidificado por ele mesmo,
confirmando o entendimento da doutrina majoritária (deu caráter de supralegalidade a um
tratado que não versa sobre DH)
Controle de convencionalidade dos tratados (só sobre normas de DH) x Controle de
constitucionalidade dos tratados
- Parâmetro (aquilo que estipula o que deve ser seguido; ex.: Constituição e EC) x
Objeto de controle (aquilo sendo impugnado; ex.: leis ordinárias)
Controle de Convencionalidade ex officio: “Quando um Estado é parte de um Tratado
internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes
também estão submetidos a tal tratado, o que os obriga a zelar para que os efeitos das
disposições da convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas
contrárias” - CIDH, 2011
Controle concentrado de convencionalidade -> parâmetro: tratados de DH que seguiram o
rito de EC
Controle difuso de convencionalidade -> parâmetro: tratados de DH em geral
Para os tratados de DH aprovados sem o rito de EC, fala-se em controle de supralegalidade
OBS.: iniciativa de codificação do Direito Global - comissão de direito internacional (CDI) da
ONU
Condição jurídica do estrangeiro e a proteção internacional dos direitos humanos
Sobre quem é exercida a jurisdição do Estado?
- Os nacionais e os estrangeiros que estiverem no país, mas de forma distinta, visto
que os estrangeiros não têm os mesmos direitos, obrigações e deveres que os
nacionais daquele Estado
Nacionalidade: vínculo jurídico-político que une um indivíduo a um determinado Estado
Função da nacionalidade: determinar os indivíduos que pertencem ao Estado e que à sua
autoridade se submetem
“A nacionalidade é o estado de dependência de um indivíduo a uma determinada
comunidade politicamente organizada” - Mazzuoli
Cidadania (relacionada ao exercício de direitos civis, políticos e sociais - cenário nacional)
=/= Nacionalidade -> nacionalidade é uma condição para o exercício da cidadania
A declaração dos direitos do homem (direitos individuais) e do cidadão (direitos políticos)
(1789)
Nacionalidade é um direito humano e também é atributo da soberania, pois somente o
Estado pode:
- Atribuir nacionalidade a um indivíduo
- Atribuir a condição de nacional a um estrangeiro (naturalização)
- Estabelecer os casos em que o seus nacional perde a sua nacionalidade
Existência de apátridas é uma violação de direito humano
Naturalidade: relacionada a fato geográfico da localidade onde nasceu
OBS.: Greencard é um visto permanente de residência e imigração, mas não dá
nacionalidade nem cidadania
Nacionalidade originária x adquirida (em regra, é voluntária, depende de um ato de vontade)
A nacionalidade adquirida em regra induz ruptura com o vínculo anterior
Nacionalidade originária
- Os critérios jus solis (Itália, Alemanha, Áustria) e jus sanguinis (já foi preponderante
nos países do continente americano - colonização/imigração), e o sistema misto
(EUA, Brasil, França, Canadá, México)
OBS.: Excluem-se da atribuição da nacionalidade jus solis os filhos de agentes de Estados
estrangeiros (diplomatas, cônsules e outros servidores público) por se entender que estes
indivíduos estão intimamente ligados à nacionalidade de seus pais (jus sanguini)
Como cada Estado estabelece suas regras de nacionalidade, é possível conflitos
normativos que geram a figura do apátrida
OBS.: Art.1 da Convenção para a redução dos casos de apátrida (1961) - Todo Estado
contratante concederá sua nacionalidade a uma pessoa nascida em seu território e que de
outro modo seria apátrida
Nacionalidade adquirida - art. 12 CF; art. 65, 67, 68 da Lei de migração
- Naturalização
- Natureza jurídica constitutiva, efeitos ex nunc
- Não importa aquisição da nacionalidade pelo cônjuge ou filhos do naturalizado que
nasceram antes da naturalização
Dupla nacionalidade
Um Estado não pode exercer sua proteção diplomática em proveito de um nacional contra
outro Estado que o mesmo também seja nacional
Perda da nacionalidade -> art. 12, § 4, CF
Estrangeiros ou não nacionais
- Visitantes, apátridas, imigrantes, residentes fronteiriços
OBS.: emigrantes
Lei de migração (Lei 13445/17) - fluxos migratórios sobre ótica humanitária x Antigo estatuto
do estrangeiro (Lei 6815/80) - segurança e mão de obra
Admissão dos não nacionais
- Regra geral: plena liberdade dos Estados em admitir ou não (soberania), exceto se
houver obrigação em tratado em sentido contrário
OBS.: “Plena liberdade” e as normas jus cogens
No Brasil: em tempos de paz, qualquer estrangeiro regular pode entrar e sair do território
Passaporte x Visto
Visto - gera apenas uma expectativa de direito de ingresso (art. 12)
Tipos de visto:
a. Visto de visita: sem intenção de estabelecer residência (art. 13)
- Turismo, negócios, trânsito, arte, esporte, etc
- Não pode exercer atividade remunerada no Brasil
- Não é exigido em caso de escala ou conexão no aeroporto
- Estada de no máximo 90 dias (prorrogáveis por mais 90 dias pela PF)
- Prazo: 1 ano (regra), com múltiplas entradas enquanto válido
- Com reciprocidade, o prazo pode chegar até 10 anos (ex.: Brasil e China)
- Brasil possui uma política de reciprocidade em relação aos vistos
- A necessidade de visto para entrar no Brasil varia conforme a nacionalidade do
viajante
- Há estrangeiros que não necessitam de visto
b. Visto temporário: intenção de residência por tempo determinado (art. 14)
- Pesquisa, ensino, tratamento de saúde, trabalho, etc
- Validade de até um ano
c. Visto diplomático: autoridades e funcionários estrangeiros que venham em missão
oficial ou permanente (art. 16)
- Estende-se aos dependentes
- A remuneração dos titulares desses títulos deve ser feita por Estado estrangeiro, em
regra
- Os dependentes podem ter vínculo trabalhista no Brasil, se houver reciprocidade
- Validade de até três anos, com múltiplas entradas
d. Visto de cortesia - art. 57, Dec 9199/17
Direitos dos estrangeiros - Art. 4 da Lei 13.445/2017
- Direitos humanos
- Limitação para cargos públicos - Art. 37, I, CF
Asilo político - arts. 27 a 29 da Lei 13445/17, Dec 9199/17 e a Convenção sobre asilo
territorial de 1945
- Asilos diplomático (requerente em país estrangeiro pede asilo à embaixada
brasileira) e territorial (requerente no Brasil)
- Não se aplica a crimes comuns (é caso de extradição) - art. 1, CAT 1945
- Imputação de um crime de natureza política/ideológica- Não será concedido aos que cometerem crimes previstos no Estatuto de Roma
Formas de retirada forçada de um estrangeiro do território nacional
- Repatriação
- Deportação
- Expulsão
- Extradição (OBS.: ocorre por iniciativa do outro Estado)
Não é possível a retirada forçada de nacionais
1. Repatriação - medida administrativa de devolução ao país de origem de pessoa em
situação de impedimento de ingresso no território nacional; ocorre no momento de entrada
(efetivamente a pessoa não entra juridicamente no território nacional); casos do art. 45 lei
de migração
2. Deportação - retirada compulsória do estrangeiro fundamentada na sua entrada ou
permanência irregular; ex.: excesso de prazo, trabalho remunerado com visto de visita;
independe de processo judicial, é feito pela polícia federal; não é crime, não haverá prisão;
art. 50 da lei 13445/17
3. Expulsão - retirada compulsória do estrangeiro que cometeu crime grave no país,
atentando contra a dignidade ou segurança nacional; é conjugada com o impedimento de
ingresso por prazo determinado; é uma medida administrativa, mas é necessário uma
condenação criminal que anteceda; art. 54,1º, lei 13445/17; judiciário não pode intervir no
mérito da expulsão, apenas verificar sua legalidade
4. Extradição - retirada de estrangeiro por iniciativa de outro Estado; medida de cooperação
internacional pela qual um Esatdo entrega à justiça repressiva de outro, para que lá possa
ser julgado ou cumprir a pena que lhe foi imposta; somente pode se operar em casos de
infrações penais; art. 83, Lei 13445/17; os crimes passíveis de extradição são os crimes
comuns, não políticos; pena de prisão perpétua ou morte - art. 96, Lei 13445/17; art. 100,
Lei 13445/17
Organizações internacionais
Contexto histórico de desenvolvimento das organizações internacionais interestatais ->
União Pan-americana e Liga das Nações; Organizações Interestatais e ONGs
Organizações Internacionais Interestatais
- Criadas por Estados (associação voluntária)
- Criadas mediante tratados multilaterais
- Personalidade jurídica distinta
- Especificidade
- Possuem ordenamento jurídico interno (auto-organização)
- Estrutura com órgãos permanentes e processos decisórios (votações)
- Treaty-making power (personalidade jurídica internacional)
- Definição da sede
- Sanções aos Estados-membros
Organizações Internacionais regionais
1. Organização supranacional: a União Europeia
- CECA (1951) -> CEE (1957) -> Ato único europeu (1987): “União Europeia”, 27
membros atualmente -> Tratado de Maastricht (1992): base jurídica da UE
União Europeia (Tribunal de Justiça da UE) X Conselho da Europa (Corte Europeia de DH)
2. Organização dos Estados Americanos (OEA)
- União Pan-americana (1889) -> Carta da OEA/de Bogotá (1948) -> Pacto de San
José da Costa Rica (1969) - a criação do SIDH
Objetivos da OEA x Mercosul
Admissão de novos membros: conselho permanente + assembleia geral (⅔)
Organização das Nações Unidas (ONU) - formação, estrutura, ordem jurídica e
sistema de solução de controvérsias
Carta da ONU
- 51 membros originários
- Admissão de novos membros mediante recomendação do Conselho de Segurança e
decisão da assembleia-geral
Principais órgãos
- Assembleia-geral - art. 18 da Carta da ONU
- Conselho de Segurança - 15 membros (5 permanentes) - 15 juízes eleitos pela
assembleia geral + conselho de segurança; mandato de 9 anos, com possibilidade
de reeleição; garantida a plugin acional idade; competências contenciosa e
consultiva; em caso de descumprimento de decisão: recurso ao conselho de
segurança
OBS.: Cláusula facultativa da jurisdição obrigatória - todos os Estados-membros da ONU
são partes no estatuto da CIJ, mas apenas 67 deles aceitam a jurisdição obrigatória da CIJ
- Cláusula compromissória em tratados - além da petição unilateral instituindo
procedimentos contenciosos com base nas cláusulas compromissórias podem os
Estados litigantes celebrar um acordo especial (compromis) para submeter sua
controvérsia à CIJ
- Sistema de aceitação de competência caso a caso (Brasil) x Jus naecessarium
OBS.: Suspensão/expulsão dos membros (⅔ dos votos)