Responsabilidade do Estado

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258 EURICO BITENCOURT NETO NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. 360 p. OSÓRIO, Fábio Medina. Observações sobre improbidade dos agen- tes públicos à luz da Lei n. 8.429/92. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 740, p. 96-115, jun. 1997. OSÓRIO, Fábio Medina. Princípio da proporcionalidade constitucio- nal: notas a respeito da tipificação material e do sancionamento aos atos de improbidade administrativa reprimidos na Lei n. 8.429/92. 11 Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 26, p. 258-272, 1999. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa ESTADO EM FACE DOS PRINCÍPIOS comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, pro- DA EFICIÊNCIA E DA BOA-FÉ cessuais e de responsabilidade fiscal: legislação e jurisprudência atualizadas. São Paulo: Atlas, 2002. 249 p. PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: se- EMERSON GABARDO jurídica e transformação democrática. 2002. f. 40-79; 535- Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Professor de Direito 569. Tese (Doutorado em Direito Administrativo) Faculdade de Di- Administrativo da UniBrasil. Coordenador Geral de pós-graduação reito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade administrati- va. São Paulo: Malheiros, 2001. 242 p. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1. 1986. 749 p. INTRODUÇÃO RIBEIRO JÚNIOR, Ubergue. Moral e moralidade administrativa. Re- tema da responsabilidade do Estado, notadamente vista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 228, p. 209-242, aquela referente à sua atuação extracontratual e de ín- abr./jun. 2002. dole civil, é sempre muito interessante. Note-se que é RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. 2. ed. Trad.: um dos ramos do Direito Público em que mais teorias Osório de Oliveira. Campinas: Bookseller, 2002. 399 p. conflitantes há. Reduzindo muito o problema, poder- SAMPAIO, José Adércio Leite ; COSTANETO, Nicolao Dino de se-ia afirmar que existem pelo menos dois grandes lo- Castro; SILVAFILHO, Nívio de Freitas; ANJOS FILHO, Robério Nu- cus de divergência: o doutrinário e o jurisprudencial. E, nes dos (Org.). Improbidade administrativa: 10 anos da Lei n. 8.429/ ainda, tais espaços de discussão variam conforme o foco 92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 497 p. da responsabilidade, pois esta não recai somente sobre a TÁCITO, Caio. Improbidade administrativa como forma de corrup- função administrativa, mas também legislativa e judicial, ção. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 226, p. 1-3, out./dez. 2001. sendo esta última a mais polêmica.¹ VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. 22. ed. Trad.: João Dell' Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. 304 p. SERRANO JUNIOR. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais. LASPRO. A responsabilidade civil do juiz.260 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 261 A Constituição Federal de 1988 afirma que meio de uma abordagem descritiva do fenômeno da sempre a responsabilidade será objetiva na relação responsabilidade e seus aspectos fundamentais. existente entre o Estado e a vítima, e subjetiva en- método utilizado propugna pela delimitação espe- tre o Estado e o agente causador do dano. Todavia, a doutrina, em regra, flexibiliza, de uma ou outra cífica do problema que será destacado para análise. forma, o rigor constitucional, a fim de que, em al- Contudo, para tanto, faz-se necessária breve ponde- ração sobre o entendimento que se tem de algumas guns casos, se permita a responsabilização subjeti- va do Estado na sua relação com a vítima. Já a noções operacionais com as quais se trabalhará na jurisprudência é ainda mais profícua, pois além de elaboração das conclusões apresentadas. Primeiro, é ser fácil encontrar todas as interpretações constitu- oportuna a demonstração do que se entende por res- cionais e doutrinárias possíveis, é comum, ainda, ponsabilidades objetiva e subjetiva e quais são os ele- serem criadas outras, que misturam as teorias, quan- mentos essenciais de sua distinção; depois torna-se do não, alegando uma e aplicando outra, quando premente o apontamento dos principais elementos não acertando pelo erro e errando pelo acerto.² caracterizadores das condutas ditas comissivas e Da constatação desta pluralidade de interpreta- omissivas; e, por fim, é imprescindível situar o tema ções vem a conclusão de que o tema da responsabili- referente aos princípios constitucionais da eficiên- dade é um dos que menos certeza jurídica se possui. cia administrativa e da boa-fé, considerando, inclu- Não que inexistam posições muito bem firmadas, ao sive, a novidade e a atualidade do assunto. contrário, mas para tais posições existem tantas ou- Importante ressaltar, ainda, que estas noções tras de igual e potencial explicativo. Em serão trabalhadas a partir da tese, muito bem de- alguns aspectos do tema, muito há de convergência fendida por Romeu Felipe Bacellar Filho, de que a opinativa, mas em outras searas, longe se está de qual- responsabilidade do Estado decorre diretamente da quer definição. E é justamente deste substrato move- sujeição deste ao regime jurídico administrativo, diço que se pretende tratar, pois a omissão e a pois quem assume prerrogativas especiais, deve ineficiência são assuntos de elevada polêmica, sem igualmente suportar sujeições especiais.³ Há, nesta que, contudo, se procure a certeza ou a verdade. constatação, um plus, em relação à mera funda- Não se pretende aqui uma exposição elaste- mentação da responsabilidade nos princípios da cida do tema, mediante uma retomada histórica da igualdade e solidariedade. A responsabilização de- evolução dos conceitos e teorias, ou mesmo por corre da especialidade do regime jurídico imposto, e, portanto, é perfeitamente justificável o seu caráter 2 Um interessante repertório comentado sobre a jurisprudência no assunto, bem como sua comparação com a doutrina nacional, 3 BACELLAR FILHO. Responsabilidade civil extracontratual das pode ser encontrada no trabalho de Marcia Bühring. Cf.: BÜHRING. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado. pessoas jurídicas de Direito privado prestadoras de serviço pú- blico, p. 1995.262 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 263 objetivo, tão defendido pela doutrina e, no nosso sis- tema atual, reconhecido pela Constituição Federal. na doutrina e na jurisprudência). Finalmente, a teo- Qualquer lei que disponha o contrário, exige, por ria do risco da atividade, que propugna pelo com- meio do processo de filtragem sua partilhamento geral dos prejuízos individuais, veio adaptação. corroborar a objetivação da Não é possível, tendo em vista a pluralidade de 2. AS NOÇÕES OPERACIONAIS INEREN- visões sobre o tema, afirmar que, no direito brasi- TES AO TEMA DA leiro, há aceitação de uma única tese dentre as apon- DO ESTADO tadas. Todas têm alguma recepção pelos intérpre- tes; dependendo do caso em foco, até mesmo a tese a) Responsabilidade objetiva e subjetiva da irresponsabilidade (veja-se o caso dos atos típi- cos legislativos e Contudo, o mais im- Várias são as teorias sobre a possibilidade de portante não é relevar as teorias que dão ensejo responsabilização do Estado. Da tese da irresponsa- à responsabilidade, pois, como já foi dito, o regime bilidade, fundada na unção divina, na hereditarieda- jurídico imposto é fundamento mais que suficiente. de, ou mesmo na soberania do Estado, passou-se ao É imprescindível que se verifique qual o mecanismo reconhecimento da responsabilidade ao menos por de apuração da responsabilidade que se extrai do alguns atos de gestão. Já a partir da primeira moder- sistema jurídico. E sobre isso também há controvér- nidade, caracterizada pelo liberalismo político e eco- sia, pois a adoção de um motivo ou outro acarreta, nômico, sobrevieram as teorias civilísticas, propon- como consectário lógico, a adoção de diferentes do a responsabilização dos entes públicos em todos meios, seja de índole subjetiva ou objetiva. os casos em que houvesse dolo ou culpa do agente (durante muito tempo, inclusive, sobre ele impondo Considerando, então, que o importante é verifi- diretamente o dever de indenizar). Posteriormente, car qual seria a espécie de meio de responsabilização, com a elaboração da teoria da culpa administrativa deve-se começar referindo que a Constituição de 1988 ou culpa anônima da Administração (falta do servi- estabeleceu como regra geral a responsabilidade ob- ço), grande passo foi dado em direção à responsabi- jetiva na relação entre o Estado e a vítima do dano lização objetiva e, mais, rumo à responsabilização (art. 37, § Todavia, é adequado ressaltar que o cri- direta do Estado e não do agente, que somente res- tério de responsabilização dos entes públicos não foi ponderia indiretamente (em que pese, até os dias orgânico, mas sim funcional. que realmente impor- ta é o exercício de atividade administrativa e não a de hoje, tal situação não possua definição pacífica personalidade jurídica do ente. Em razão deste moti- 4 SCHIER. Filtragem constitucional construindo uma nova dog- 5 mática jurídica. MEDAUAR. Direito Administrativo Moderno, p. 429 et seq. 6 PIETRO. Direito Administrativo, p. 525 et264 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 265 vo, os particulares que, por qualquer vínculo, exerçam Bem se vê que, nesta seara, em nada se inova, atividade pública típica, poderão ser responsabili- pois a doutrina e a jurisprudência já propõem, de zados objetivamente, excepcionando-se o caso das há muito, tal critério. Contudo, é possível verifi- pessoas físicas delegatárias (em que se exige lei es- car que nem sempre os intérpretes extraem os ver- pecífica para a adoção do regime). Nesse aspecto, dadeiros efeitos de tal distinção, confundindo a embora a Constituição mencione a expressão "ser- averiguação de culpa (ou dolo), com a própria ve- viço certamente que o faz em sentido lato, rificação da ação (ou omissão). É a partir do ar- pois qualquer atividade tipicamente pública exerci- raigamento da distinção que se buscará tratar do da pelo particular em substituição ou colaboração ao assunto, pois se insiste que para a responsabiliza- Estado está abrangida pela regra. Ao contrário, se for atividade tipicamente privada (notadamente as me- ção do Estado no Brasil importa somente o nexo causal entre a conduta do agente e o dano dela ramente pessoais),⁷ ainda que praticada por agente público, não é abrangida. decorrente. Além do que, a pretensão indenizató- ria deverá ser exercida diretamente contra a pes- Mas o que significa a objetivação da responsabi- soa jurídica e não em face do agente específico, lidade? Não se pretende oferecer uma resposta con- como já propunha Weida Zancaner mesmo antes ceitual terminativa, pois não foram poucos os autores do advento da atual Constituição.⁸ que dedicaram ao tema grandes tratados, e no parco espaço de um artigo não seria possível expor toda a Por dever de ofício, é preciso rememorar que, se complexidade da noção. que se pretende é buscar há uma regra, podem haver exceções. Em sentido um elemento, um traço peculiar distintivo, que servi- contrário ao ora defendido, há autores que entendem rá, arbitrariamente, como instrumento de construção ser possível a norma infraconstitucional estabelecer do raciocínio. Nesse contexto, objetivar a responsabi- casos de responsabilização Seriam eles os lidade implica tornar irrelevante a existência de culpa casos previstos na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de ou dolo, ou seja, é desconsiderar se há negligência, 1965 (que permite ser ajuizada ação diretamente imperícia ou imprudência na conduta. contra o agente, sem prejuízo daquela intentada con- tra o ente, nos casos de abuso de autoridade), 10 ou, 7 Nesse sentido muito bem descreve a obra clássica de Weida Zan- também, os prescritos no artigo 133 do Código de caner ao propor: "Nestes casos (danos provenientes de faltas Processo Civil (que prevê a responsabilidade pessoal pessoais), o administrado não acionará o Estado, mas o particu- lar, que é funcionário público, mas que não praticou atividade, 8 enquanto funcionário, que causasse dano ao lesado. Sendo o BRUNINI. Op. cit., p. 20. dano devido, apenas, à relação das partes (particular para parti- 9 Como parece ser o caso de Odete Medauar. Cf.: MEDAUAR. cular), deve ele ser sanado pelos meios fornecidos pelo Direito Direito Administrativo Moderno, p. 434 e 438. Civil. Cf.: BRUNINI. Da responsabilidade extracontratual da 10 Sobre o assunto consultar o trabalho de Etewaldo Borges, que Administração Pública, p. 66. afirma a ocorrência da responsabilidade do Estado por abuso de266 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 267 do juiz). 11 Há defensores, ainda, da aplicação do mé- que a vítima tenha o dever jurídico de suportar o todo subjetivo em decorrência de dano causado por dano, do qual, pela natureza do ato, não acarretará conduta omissiva ou mesmo por afronta aos princí- direito à reparação (como é o caso das limitações pios da eficiência (tradicionalmente tratada como administrativas de zoneamento urbano). Portanto, faute du service) e da boa-fé. A jurisprudência, em para que enseje responsabilização, o ato deve ofen- geral, vem aceitando estas possibilidades de exceções der direito juridicamente protegido.¹³ à regra, contudo, essa talvez não seja a solução mais Relevante considerar que não importa a licitude apropriada. ou ilicitude do ato. São necessárias para caracterizar o dano indenizável somente a existência de lesão a b) Comportamento comissivo e omissivo (líci- to ou não) direito juridicamente protegido, a certeza do dano e a sua especialidade. A dita anormalidade, em geral re- Não se denota no Brasil divergência substancial putada também como característica essencial do dano no tocante à responsabilidade do Estado por atos indenizável (notadamente por ato lícito), na realida- praticados pelos seus agentes. Se a conduta con- de, está inclusa na própria configuração do direito cretiza-se em uma ação, num agir jurídico e/ou lesado, pois só haverá anormalidade quando não esti- material, e acarreta dano, a princípio, impõe-se o ver presente o dever de suportar e, portanto, há direi- dever de indenizar. Diz-se, a princípio, porque é to juridicamente protegido. Sendo assim, o ato lícito, possível que da ação ocorra dano, e, ainda assim, administrativo, legislativo ou mesmo judicial (afinal, não há dever de reparação. Como bem salienta Celso o erro judiciário não implica, necessariamente, deci- Antônio Bandeira de Mello, a responsabilidade ex- são ilícita, mas somente equivocada em seu méri- tracontratual do Estado diferencia-se da indeniza- to),¹⁴ também pode ensejar responsabilidade. ção por sacrifício de direito, pois nesse caso, há atin- Mas não somente por suas atuações positivas gimento de direito subjetivo por expressa previsão pode o Estado ser responsabilizado. Quanto à ma- legal (o objetivo direto é o próprio sacrifício, como terialidade do comportamento, costuma-se dividir no caso da desapropriação). E, ainda, é possível as ações em atos comissivos e atos omissivos (não- atos). Diferentemente da conduta comissiva, na qual a própria ação do Estado gera o dano, no caso de poder nos casos de ato que exceda os limites legais, que seja realizado com desvio de finalidade e, ainda, que se omita no cum- primento de um dever ou o cumpra de forma não satisfatória. Cf.: BORGES. Abuso de poder e a responsabilidade extracontratual 12 BANDEIRA DE MELLO. Curso de Direito Administrativo, p. 800. do Estado. In L&C. 13 Cf.: BACELLAR FILHO. Op. cit., p. 2000. 11 Sobre a responsabilidade pessoal do juiz, notadamente quanto à 14 Especificamente sobre a conceituação e formas do erro judiciário interpretação do artigo 133 do Código de Processo Civil, ver: é interessante consultar os trabalhos de Luiz S. Hentz, notada- NANNI. responsabilidade civil do juiz, p. 222 et seq. mente, ver: HENTZ. Indenização do erro judiciário.268 EMERSON GABARDO OBJETIVA DO ESTADO... 269 omissão, há uma ausência do ente público. Toda- dever de eficiência imposto ao Poder Público, pres- via, não é qualquer abstenção, mas sim aquela que cinde-se de qualquer perquirição de culpa, ainda ocorre quando há o dever jurídico de agir expressa- que especial". 17 Observa-se que se tem um quadro mente delimitado na norma jurídica. Por nebuloso sobre o caráter objetivo ou subjetivo tanto cia lógica, não é possível admitir um ato estatal omis- no tocante à responsabilização por omissão quanto sivo lícito. Haveria uma contradição de termos. Por na própria inclusão ou não de todos os casos de ine- certo que os cidadãos se submetem a diferentes ti- ficiência na categoria de omissivos. pos de deveres (sistemas normativos) e suas con- Finalmente, deve ser ressaltada uma particula- dutas, sejam ações ou omissões, podem constituir ridade do sistema de responsabilidade, pois é pos- atos lícitos ou ilícitos, indistintamente. agente sível verificar a presença do dever de reparar ainda público, nessa qualidade, só se submete ao dever que não exista ato comissivo ou omissivo do Esta- jurídico, e se o descumpre configura-se, impres- do. É o caso da responsabilidade decorrente do ris- cindivelmente, um ilícito. co da atividade. Poder-se-ia asseverar que nesta Parte da doutrina sustenta que nos casos de situação a falha de serviço ou a omissão são presu- omissão e nos caos de "falha no serviço" propria- midas, mas, na realidade, o dano causado mais do mente dita, a responsabilidade é subjetiva, como, que não relevar a existência de culpa, torna im- por exemplo, entende Maria Sylvia di Pietro. No prescindível até mesmo a própria conduta comissiva mesmo sentido posiciona-se Bandeira de Mello, ain- ou omissiva. Como bem esclarece Bandeira de Mello, da que sua tese possua a peculiaridade de posicio- o dano não é produzido pelo Estado, mas é o Estado nar-se pelo próprio enquadramento de todos os ca- quem produz a situação da qual o dano decorre.¹⁸ de "falha no serviço" ou seja, ineficiência (não A responsabilidade, no caso, somente poderia funcionamento, mau funcionamento ou funciona- ser objetiva, em que pese não possa ser classifica- mento tardio), como comportamentos omissivos.¹ da nem mesmo como ilícita ou lícita, pela decor- Segundo esse entendimento, todos os casos de rência natural da ausência de conduta. nexo cau- omissão exigiriam, sempre, a presença de culpa ou sal há de ser provado somente entre o dano e a dolo para a caracterização do dano indenizável. Em situação que o contempla. E há uma hipótese cons- sentido oposto posicionam-se alguns autores, bem titucional que exemplifica o fenômeno, qual seja, a representados na figura de Romeu Felipe Bacellar reparação decorrente de dano inerente à atividade Filho, que inclui a falta do serviço na modalidade nuclear (artigo 21, inciso XXIII, alínea c). Poderiam, objetiva de responsabilização, pois "em face do ainda, ser elencadas outras hipóteses, tais como a 15 PIETRO. Op. cit., p. 531. 17 BACELLAR FILHO. Op. cit., p. 2005. 16 MELLO. Op. cit., p. 816. 18 BANDEIRA DE MELLO. Op. cit., p. 823.270 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 271 guarda, pelo Estado, de coisas perigosas. Nem argu- do o principal objeto do Plano Diretor de Reforma do mente-se, aqui, acerca do descumprimento de um de- Estado, elaborado pelo Ministério de Administração ver geral de cautela, pois é possível inferir situações e Reforma do Estado em meados da década de 90: o em que não haveria possibilidade do Estado adotar serviço público. Todavia, como visto, esta não foi a qualquer cautela que impedisse o dano (como no caso opção final do legislador reformador, embora, no de terremoto que atinge depósito de munição). Ou, espírito da reforma, certamente que se denotaram também, no caso em que um menor, aluno de escola presentes valores gerais que tendiam para a substi- pública, fere o seu colega com a caneta. tuição da administração burocrática pela gerencial, caso fortuito (para quem aceita tal excluden- notadamente por meio da adoção de um controle de te)¹⁹ não se prestaria para eximir o dever de repara- resultados (reduzindo a importância dos meios e pro- ção, pelo risco que deve ser assumido pela atividade. cedimentos).² Aliás, mesmo a força maior não se presta como ex- Felizmente, nos tempos atuais, a hermenêutica cludente pelo risco da atividade. Aplicar-se-ia, constitucional tem que ser pautada pela interpretação nesse caso, a teoria do risco integral, cuja responsa- sistemática e principiológica da norma, o que afasta bilidade somente seria eximida em caso de culpa qualquer possibilidade de vinculação à chamada mens ou dolo imputados exclusivamente à vítima. legis. Pouco interesse deve ser conferido à vontade c) Princípio constitucional da eficiência admi- do legislador. A norma, após positivada no sistema, nistrativa passa a ser considerada de acordo com o conjunto, devendo seu conteúdo moldar-se à interpretação cons- O princípio da eficiência na Administração Pú- titucional. Assim sendo, pode-se observar que a in- blica foi previsto de forma expressa na Constituição a terpretação conferida ao princípio da eficiência, após partir da Emenda n. 19/98. Inicialmente, segundo a sua inserção no sistema, em nada combina com um primeira proposta, ainda na fase de elaboração legis- modelo gerencial, mas sim, é inexoravelmente deter- lativa, o princípio seria o da "qualidade do serviço minada pelos paradigmas burocráticos, vigentes na o que restringiria seu conteúdo, enfocan- Constituição Federal de 1988, que opta pela carac- terização de um Estado Social e Democrático de Direito, cuja índole é notoriamente intervencionista. 19 Há controvérsia na doutrina quanto à aceitação ou não do caso fortuito como excludente de responsabilidade. Acredita-se que a Na realidade, a previsão expressa do princípio posição mais acertada seja a de Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao da eficiência não inovou normativamente o siste- não aceitar o caso fortuito como excludente, por decorrer de ato ma, pois o mesmo já se encontrava implícito, ou humano e não da natureza. Cf.: PIETRO. Op. cit., p. 537. Em sen- tido oposto coloca-se a tese de Romeu Felipe Bacellar Filho, que ressalta o caráter de imprevisibilidade característico do caso for- tuito. Cf.: BACELLAR FILHO. Op. cit., p. 2009. 20 PEREIRA. Reforma administrativa: o Estado, serviço público e o servidor.272 EMERSON GABARDO OBJETIVA DO ESTADO... 273 ainda, topicamente disposto em alguns dispositivos Segundo, é preciso repisar que o princípio da efi- esparsos e com redação particularizada. Mas não se ciência é norma constitucional, e como tal, impõe um pode negar a ampliação de seu potencial de efetivi- dever ser, com a possibilidade de coação ou sanção dade normativa ou, mesmo, a importância simbóli- (controle jurisdicional, responsabilização funcional, res- ca de sua expressão no texto.²¹ ponsabilidade civil, etc.). Afirmar que a eficiência é Neste contexto, privilegiador de uma interpre- princípio econômico ou de outra ciência qualquer, e, tação constitucional da matéria, deve-se observar portanto, metajurídico, é um erro lógico. Qual princí- que alguns mitos inerentes ao princípio começaram pio é ontologicamente jurídico? Talvez somente o da a se dissipar, a partir do momento em que a doutri- legalidade. princípio democrático é essencialmente na e a jurisprudência passaram a tratar do tema. político; o da moralidade, ético; o da justiça, sociológico. Entre as principais falácias, destacam-se quatro: 1) Direito serve-se destas categorias, incluindo-as no de que seria um despropósito a transposição de um sistema e conferindo-lhes juridicidade. mesmo ocorre parâmetro da administração gerencial privada para com a eficiência, e com muita facilidade. a esfera pública; 2) de que eficiência não é parâme- Como terceiro ponto, cabe salientar que vários tro jurídico; 3) de que o controle da eficiência é princípios são fluidos quando a priori considera- impossível devido à sua generalidade e abstração; dos. Essa condição, no entanto, não lhes retira a 4) de que há o risco de se "derrogar" outros princí- pios em favor da eficiência.²² aplicabilidade. Até que ponto pode-se saber, de pron- to, o que é justo, moral ou democrático? Todavia, Primeiro, é uma total inversão acreditar que a não lhes nega a possibilidade de controle jurídico- eficiência é "princípio" da administração privada. normativo. Portanto, a eficiência não necessita de Princípio, em sua conotação jurídica, é norma. E metas predefinidas para que se torne possível o con- como norma, a eficiência somente impera à Admi- trole, ao contrário, vai ser mais útil na ausência de nistração Pública, esta sim, que tem o dever de ser padrões (ou seja, no espaço de discricionariedade). eficiente, pois é gestora de bens que pertencem a Por último, cabe considerar, como efetivamente todos, segundo o princípio republicano. Não é possí- vem fazendo boa parte da doutrina nacional posterior vel, após a superação do personalismo na estrutura à reforma administrativa, que o princípio da eficiên- política, admitir-se a possibilidade da Administração cia tem o mesmo grau de hierarquia normativa que os ser ineficiente. Tal situação, se existente, sempre con- figurará uma patologia do sistema. demais da Constituição. Não há qualquer possibili- dade de, abstratamente, um princípio afastar ou reduzir o potencial normativo do outro, notadamente, no pro- 21 GABARDO. Eficiência e legitimidade do Estado. palado pseudo-conflito entre legalidade e eficiência.²³ 22 nistrativa. Cf.: GABARDO. Princípio constitucional da eficiência admi- 23 PIETRO. Parcerias na Administração Pública.274 275 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... O grande desafio que se coloca é amadurecer a contrará viciado, sendo passível de anulação ou, ain- compreensão do real conteúdo da eficiência como da, convalidação (se for o caso). princípio, pois embora não tenha sido inovação da Obviamente, deve ser ressalvado que, em gran- emenda, não é possível negar que o tema veio à tona de número de vezes, será impossível para o Poder após sua promulgação, ganhando novos contornos. Judiciário avaliar se a atuação realmente traduz a Talvez o mais importante efeito, seja o reconhecimento da eficiência como mecanismo de controle do pon- opção ótima ou não. Nesse caso, prevalecerá a pre- to ótimo na atuação administrativa. Celso Antônio sunção de legitimidade do ato produzido. E, ainda, Bandeira de Mello, embora recuse-se a valorizar o jamais o controle judicial determinará a produção princípio, foi quem desenvolveu de forma mais apu- do ato ótimo, mas sim, exclusivamente, invalidará rada a idéia de controle do ponto ótimo, ou seja, do o ato inadequado seu controle é, portanto, de dever que o Poder Público tem de produzir o efeito índole negativa. Esta construção teórica inerente útil e adequado da melhor forma possível.²⁴ ao controle dos atos administrativos pela afronta Não basta fazer o mínimo, ou o meramente ra- ao princípio da eficiência será importante para que zoável, se possível fazer o ato melhor. No caso dos se possa definir o mecanismo (objetivo/subjetivo) atos vinculados, este melhor já está previsto na le- de responsabilização do Estado por omissão e por tra da norma positivada. Não há espaço de avalia- falha do serviço. ção subjetiva do intérprete-aplicador. Há um ato óti- mo já previsto. Mas bem se sabe que em regra isto d) Do princípio da boa-fé nas atividades do Estado não é possível, pois o número de possibilidades fá- ticas de exigível regulação é imponderável. Sendo A doutrina jus-publicista em geral procura en- assim, o legislador confere ao administrador a prer- quadrar o princípio da boa-fé como uma faceta do rogativa de, no caso concreto, encontrar ato ótimo princípio da moralidade. Tal interpretação implica a partir de maiores ou menores referenciais legais. a adoção de uma postura positivista, pois ressalta Daí, então, o espaço de discricionariedade, que não um princípio expresso, o da moralidade, prescrito serve para o agente público optar pelo ato que ele quiser, mediante uma avaliação psicológico-subje- no caput do artigo 37 da Constituição Federal, em tiva. O agente deve realizar uma operação técnico- detrimento do princípio da boa-fé, cuja natureza é subjetiva, para encontrar a atuação devida. E se não implícita.²⁵ Nesse sentido, esclarece Lúcia Valle Fi- acertar nesta avaliação, cabe o exercício de autotu- gueiredo que "na verdade, a boa-fé é conatural, tela, ou mesmo o controle judicial, pois o ato se en- implícita ao princípio da moralidade administrati- 25 Note-se que a Constituição menciona a boa-fé em algumas pas- 24 Cf.: BANDEIRA DE MELLO. Discricionariedade e controle ju- sagens como a do art. 231, § 6°, todavia, não na qualidade de risdicional. princípio geral da Administração Pública.276 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 277 va. Não poderá a Administração agir de má-fé e, ao No tocante às relações tocadas pelo direito público, mesmo tempo, estar a respeitar o princípio da mo- interessa a conduta posta objetivamente, ou seja, ralidade" 26 apenas o ato praticado e suas jurídi- Contudo, uma compreensão mais elastecida do cas são considerados. Como destaca José Guilher- princípio da boa-fé o identifica como autônomo à me Giacomuzzi, ato administrativo que fere a moralidade. Se, por um lado, como ressalta Ro- boa-fé objetiva é ato da Administração, pouco im- meu Felipe Bacellar Filho, a boa-fé "incorpora o portando de quem partiu e quais suas intenções". valor ético da configurando, "a inte- Afinal, o princípio da boa-fé é imbricado com o gração do ordenamento a regras ético-materiais" princípio da impessoalidade. por outro, o seu desrespeito, nem sempre acarreta Neste contexto, é possível afirmar a absoluta uma atitude propriamente imoral. A caracterização juridicidade do princípio, bem como sua constitu- da moralidade está cada vez mais ligada à noção de cionalidade, pois embora não possua redação ex- probidade, ou seja, a partir de um dever de hones- pressa, decorre diretamente do princípio geral da tidade, já a boa-fé vem permeada pela idéia de leal- segurança jurídica, que assim como o princípio da dade e confiança. Segundo o grande mestre do tema eficiência, é ínsito ao regime republicano. Aliás, a na atualidade, Jesús González Pérez, consagração doutrinária e jurisprudencial do prin- "por buena fe ha de entenderse el cumplimiento leal, cípio não é tão nova. Conforme relata Edílson Pe- honrado e sincero de nuestros deberes para con el pró- reira Nobre Júnior, as tentativas de transplantar a ximo, y el ejercicio también leal, honrado y sincero de boa-fé dos domínios privatísticos para os juspubli- nuestros císticos remontam ao início do século XX, ainda Salienta-se que tal caracterização não implica que utilizando-se de critérios Já na recarir-se no subjetivismo ou no psicologismo. A atualidade, com a evolução não somente normati- doutrina jurídica, em geral, tanto no direito público va, mas essencialmente hermenêutica do direito, a situação ficou muito mais favorável ao seu reconhe- como no direito privado busca fazer a distinção cimento. Aceita sua manifestação jurídico-constitu- entre boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, sendo so- cional, como é a tendência contemporânea brasileira mente para esta relevante a "intenção" do agente.²⁹ (e também européia), o princípio não somente serve de critério interpretativo, como também agrega efei- 26 FIGUEIREDO. Curso de Direito Administrativo, p. 27 BACELLAR FILHO. Princípios constitucionais do processo ad- 30 ministrativo disciplinar, p. 181. GIACOMUZZI. A moralidade administrativa e a boa-fé da ad- 28 PÉREZ. El principio general de la buena en el derecho admi- ministração -0 conteúdo dogmático da moralidade adminis- nistrativo, p. 18. trativa, p. 241. 29 31 NOBRE JÚNIOR. princípio da boa-fé e sua aplicação Di- MARTINS-COSTA. A boa-fé no direito privado, p. 411. reito Administrativo brasileiro, p. 142.278 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 279 tos positivos e negativos no ordenamento, notada- dever para que exista, ela não é mera inexistência de mente em dois temas cruciais do Direito Público: o ato, mas sim, é a sua falta quando deveria ter existi- controle dos atos administrativos e a responsabilida- de civil do Estado. do. Se não há dever legal de agir, não há omissão e não há responsabilidade. Isso ocorre não porque da conduta omissiva não possa surgir 3. A DESNECESSIDADE DE AVALIAÇÃO jurídicas de forma direta, mas porque a omissão não SUBJETIVA NA RESPONSABILIZAÇÃO existe. E o que importa é a sua existência jurídica, POR OMISSÃO, INEFICIÊNCIA E DES- não a sua existência fática como algo palpável no CUMPRIMENTO DA BOA-FÉ mundo material, pois tal averiguação seria, se não impossível, de todo inútil. a) Da existência de nexo causal direto entre Pondera Pablo Holmes Chaves que o "dever" omissão e dano se refere à conduta, e a "responsabilidade" se refe- Corretamente, Tarcísio Vieira de Carvalho Neto re à sanção. Sendo assim, a partir da perspectiva aponta que omissão "é não agir quanto se esperava kelseniana, poder-se-ia deduzir que "tem dever que o Há, portanto, a necessidade de quem deve cumprir com a obrigação, com o pre- uma referência normativa para que se estabeleça o ceito, com a regra jurídica, e responsabilidade aquele ato omisso causador do dano. Todavia, não se acre- que suporta a sanção proveniente do dever descum- dita defensável a posição esposada pelo autor quan- Não é, portanto, a mera hipótese normati- do pondera que "não há nexo de causalidade entre va em abstrato que impõe a responsabilização, mas omissão (abstenção) e resultado, mas entre o resul- a conduta omissiva em concreto. Até porque, o com- tado e o comportamento que o agente estava obri- portamento que o agente estava obrigado juridica- gado juridicamente a Como bem de- mente a adotar e não adotou, este sim, obviamente fende Weida Zancaner, "pode a omissão vir a ser não produz resultado algum. causa eficiente do Saliente-se que nem sempre a omissão impli- Repise-se que, se não há dever prescrito, não cará o descumprimento do dever de obstar uma há omissão (e no tocante a este ponto não há con- ação externa, como parece ser a visão de Celso An- trovérsia). Ora, mas se a omissão pressupõe um tônio Bandeira de Mello.³⁶ É possível que a exclusi- va ausência de ação estatal seja suficiente para cau- sar dano. dever de ação nem sempre é dever de 32 CARVALHO NETO. Responsabilidade civil extracontratual por omissão do Estado; p. 34. 33 CARVALHO NETO. Op. cit., p. 35. 35 CHAVES. A responsabilidade civil do Estado por erro na pres- 34 BRUNINI. Op. cit., p. 62. tação jurisdicional. In NAVIGANDI, ano 5, n. 51, out. 2001. 36 BANDEIRA DE MELLO. Op. cit., p. 819.280 281 EMERSON GABARDO OBJETIVA DO ESTADO... obstar ato de terceiro ou fato exterior. Ilustração in- material do objeto tratado. Somente mediante um teressante deste fato é observada no caso de dano método causal é que se torna possível chegar à con- causado por ato baseado em lei declarada inconsti- clusão de que da omissão não surgem tucional.³⁷ Se a lei impunha um dever de não fazer, cias, ou seja, de que a omissão não produz por si então, a omissão do Estado no cumprimento da lei é mesma resultado algum. Contudo, o Direito pauta- irregular e, se causou dano, acarreta responsabili- se não pela idéia de causalidade, mas sim pelo "prin- zação.³⁸ Ou ainda, a omissão de um ente político em cípio da imputação" (se A, então dever ser B). E, obedecer diretamente um mandamento constitucio- neste locus, não há impedimento para que uma nor- nal concreto, como no caso de promover a revisão ma impute a uma conduta omissiva a implicação do geral anual dos servidores públicos, implica condu- ressarcimento de um dano.⁴⁰ ta própria, causadora direta de dano passível de res- Note-se que o fenômeno ocorre b) Do caráter objetivo da responsabilidade por ainda que o ente público não esteja afastando qual- omissão quer tipo de evento externo. Como já asseverado, a ocorrência de ato omis- Sobre o assunto, muito bem pondera Marcio sivo de ente prestador de atividade pública invaria- Luiz Coelho de Freitas, ao inferir que não é possí- velmente caracteriza o ilícito. Contudo, se seguir- vel usar, para resolver a questão, o "princípio da mos o entendimento de Celso Antônio Bandeira de causalidade" (se A, então é B), inerente às ciências Mello, para que haja responsabilidade no caso de naturais, estas sim, preocupadas com a existência omissão causadora de dano, sempre se deverá ave- riguar culpa ou dolo afim de que o Estado seja res- 37 PIETRO. Op. cit., p. 532. ponsabilizado.⁴¹ Nessa linha de raciocínio, tem-se que 38 A possibilidade de responsabilização do Estado por decorrência a responsabilidade por omissão é de caráter subjetivo, de lei inconstitucional já foi recebida pelo Supremo Tribunal Fe- ainda que o ato seja, por definição, ilícito. deral, que declarou expressamente: Estado responde civil- Não é possível concordar com essa solução, sen- mente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar" (RE n. 153.464, set. 1992). do preferível alinhar-se com Weida Zancaner quando Saliente-se, contudo, que se a própria lei causar algum dano que propõe que Estado responde tanto pelas ações, seja especial (no caso, implica efeito concreto) e que afeta bem como pelas omissões dos agentes públicos em geral". juridicamente protegido, há responsabilidade, só que pelo exercí- cio comissivo da função de legislar. Provado que o dano decorreu de ato ilícito, por 39 Conduta esta já declarada inconstitucional pelo STF no julgamen- to da ação direta de inconstitucionalidade por Omissão n. 2.061- 40 FREITAS. Da responsabilidade civil do Estado por omissões. In DF, julgada em 25 de abril de 2001. Sobre o assunto ver: LIMA. A Jus Navigandi, ano 5, n. 51, out. 2001. revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos: omis- 41 BANDEIRA DE MELLO. Curso Op. cit., p. 819. são legislativa e dever de indenizar. In Mundo Jurídico. 42 BRUNINI. Op. cit., 62.282 283 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... conseqüência imediata, é desnecessário averiguar cul- semanal. Mas, nem por isso, poder-se-ia reputar o ato pa ou dolo. Pois pode haver ato ilícito sem culpa e como negligente, imperito ou imprudente, notadamen- mesmo assim, dever de reparação. Ilustra a hipótese o te se há um caso de "estado de necessidade" (situação caso de existência de buraco na pista de uma rodovia em que se demonstraria a inexistência de culpa, mas com pedágio. Há dever de indenizar, não interessa se não a exclusão da responsabilidade). 44 há culpa ou não da A responsabili- Observe-se que todas as vezes que a lei manda dade é, neste caso, de índole objetiva. agir, mas o agente público não age, interpretando Em regra, verifica-se que o equívoco interpre- a lei diferentemente (mas de forma razoável), e, tativo observado nestas situações decorre da confu- depois, o Judiciário confirma a existência de um são entre a comprovação do nexo causal e a com- dever legítimo de agir, há omissão que pode ser provação de culpa. Há casos em que a verificação indenizada. Mas não há, necessariamente, imperí- do nexo causal acarretará irremediavelmente a cons- cia, imprudência ou negligência. Até porque, em tatação de culpa. Todavia, este não é o foco da res- várias situações, a própria jurisprudência é bastante ponsabilidade. É um "plus", sem conseqüência ju- discrepante. A resposta chave do problema é que não interessam os "porquês" (por qual motivo), mas sim rídica por si mesmo (a não ser no tocante ao direito os "comos" (de que modo); "por que" é a palavra de regresso). No tocante ao ato omissivo, encontrar chave da responsabilidade subjetiva; "como" é a a culpa implica necessariamente pressupor a omis- palavra chave da responsabilidade objetiva. Outra são, mas encontrar a omissão não implica, necessa- ilustração desta relação poderia ser constatada no riamente, a denotação de culpa. caso em que há previsão expressa na Constituição Outro exemplo de caso em que a referibilidade de um prazo específico para a nomeação de candi- à culpa não seria relevante é o do Prefeito que opta datos aprovados e classificados em concurso públi- por não fazer a limpeza semanal dos bueiros de um bairro, naquela semana específica, porque precisa, 44 Deve ser ressalvado, contudo, que no tocante ao estado de ne- excepcionalmente, das máquinas para desobstrução cessidade, há controvérsia quanto à possibilidade ou não de consistir em excludente de responsabilidade. Romeu Felipe Bacellar dos bueiros no outro bairro, que foram entupidos Filho entende que sim. Cf.: BACELLAR FILHO. Op. cit., p. 2009. por vândalos. Por fatalidade, chove muito no dia e inun- Todavia, acredita-se que a posição mais acertada é a de Alessandra dam-se algumas casas do primeiro bairro. Não há Moraes ao asserir: neste caso ocorre uma lesão ao patrimônio de um indivíduo no interesse da coletividade, o que só reforça a obriga- como afastar a responsabilidade do Município, decor- ção da divisão desse ônus pela sociedade através do Estado, pois rente da omissão do Prefeito em realizar o serviço não é justo que apenas um cidadão suporte sozinho aquele prejuízo, se a atividade do qual se originou aproveitou a todos ou em outros termos, preservou a integridade de todos." Cf.: MORAES. Respon- 43 Neste sentido, é ilustrativa a recente decisão do Tribunal Regio- sabilidade patrimonial do Estado pela omissão na fiscalização nal Federal da Região no AG das concessionárias de serviços públicos.284 EMERSON GABARDO OBJETIVA DO ESTADO... 285 CO. Se não há nomeação no prazo, caracteriza-se omissão, o ilícito, o dano e, finalmente, o dever de in- a de ineficiência. Nesse sentido, concorda Georghio denizar, independentemente de culpa ou mesmo dos Tomelin que devem ser separadas as condutas omis- motivos que levaram ao descumprimento do dever. sivas das em que houve atuação, porém inadequada A fim de concretizar bem a problemática, (quanto ao tempo e modo).⁴⁶ der-se-ia pensar, ainda, na situação em que o Esta- po- Mas ainda que não configure caso de atuação do promove a aposentadoria de interessado um omissiva, o ato ineficiente, de forma idêntica, acar- após o pedido. Durante os doze meses, houve omis- ano reta responsabilidade objetiva. Acertadamente, Yus- são, depois, há ato ineficiente, pois tardio. Não será sef Cahali propõe que a ineficiência administrativa relevante a inexistência de culpa para que se exima não configura, necessariamente, dolo ou culpa.⁴⁷ do dever de indenizar. Ressalte-se, ainda, que se Afinal, a conduta eficiente pressupõe o chamado houver culpa exclusiva da vítima, esta não é exclu- "ato e o servidor pode não praticar o ato óti- dente de culpa, ma sim do próprio nexo causal. mo, e mesmo assim não agir com negligência, im- prudência ou imperícia. Ou, por outro ângulo, pode ineficiência c) Do caráter objetivo da responsabilidade por agir com dolo, como no caso de corrupção, por exemplo, e não estará descumprindo diretamente o princípio da eficiência, mas sim o da moralidade. Um comportamento ineficiente é ação (fez er- Portanto, a apuração de eficiência não se confunde rado) ou é omissão (não fez certo)? Embora a com a apuração de culpa. gunta possa parecer capciosa (ou mesmo tautológi- per- É possível responsabilizar o Estado por uma ca), a resposta não é complexa. Consonante com ação ineficiente, mesmo que ela não seja dolosa, doutrina de Bandeira de Mello, Tarcísio Vieira de a Carvalho Neto assevera que se omite "quem nada 46 TOMELIN. In Revista de Direito Administrativo, p. 169. fez" ou "quem fez coisa diversa da 45 Tal 47 Ainda que tratando do regime anterior à Constituição Federal de posição não parece ser a mais Quando 1988 (e enfocando a relação entre Estado e agente), a ponderação ação é distinta da especificamente prevista, há des- a do autor não perde a atualidade: "...a simples ineficiência admi- cumprimento da norma, mas não por omissão. A nistrativa do funcionário não configura, por si, causa de respon- ação ineficiente (falha ou tardia) não implica a exis- sabilidade civil se não há dolo ou culpa da parte dele; aquela, para além de subjetiva, no que eventualmente autoriza o reco- tência da necessária inércia característica da omissão. nhecimento de uma responsabilidade administrativa, não se bas- Nem todo ato ineficiente é realizado por omissão. E ta para o reconhecimento da responsabilidade civil; (...) nem toda abstenção de cumprimento do dever é caso se, portanto, que, ainda que se admitisse provada, no caso, a ineficiência administrativa do sistema de controle adotado pelo apelado, daí não se poderia concluir pela sua responsabilidade, dada a falta de prova sobre a culpa pelos prejuízos sofridos pela 45 CARVALHO NETO. Op. cit., p. 34. Câmara Civil do TJSP, 7.3.78, RF 265/215)." Cf.: CAHALI. Responsabilidade civil do Estado, p. 139.286 EMERSON GABARDO OBJETIVA DO ESTADO... 287 negligente, imperita ou imprudente. Exemplo disso em vista valores constitucionais). Um exemplo da denota-se quando uma decisão administrativa de abstenção esteja muito bem fundamentada, mas seja hipótese residiria no caso de dano por reedição de anulada pelo Judiciário. É extremamente comum medidas provisórias. Os governos brasileiros pós- constitucionais têm reputado total normalidade ao um entendimento administrativo diferenciado do jurisprudencial, e não é possível retirar esta prerro- fenômeno, que de tão "normal", não foi devidamente gativa do agente, notadamente porque todos os ci- controlado pelo Judiciário. Mas bem sabe sobre sua dadãos são intérpretes legitimados da Constituição, total irrazoabilidade jurídica. Segundo, e mais im- a partir do pressuposto de uma sociedade aberta.⁴⁸ portante, porque a atuação eficiente pressupõe a res- ponsabilidade do agente pelo ato ótimo. Todavia, Bandeira de Mello possui entendimen- Por esses motivos, discorda-se da "técnica da to radicalmente oposto ao afirmar que a responsabili- propugnada por Tarcísio V. de Car- dade por ineficiência é subjetiva e, ainda, ressaltando valho Neto, que propõe um escalonamento variá- que seria exigível o cumprimento, pelo Estado, de vel de responsabilidade segundo a maior ou menor um "padrão normal" de eficiência, que seria referen- eficiência do ato.⁵⁰ Não seria compreensível que na te à "possibilidade real média" de atuação, embora esse configuração do ato administrativo o agente tivesse padrão não possa ser definido a priori. Deve ser salien- que produzir o melhor ato possível (notadamente tado que o autor atenua sua posição ao admitir que, nos casos de maior discricionariedade), possibili- em alguns casos, poder-se-ia inverter o ônus da prova tando inclusive a anulação de atos que não atinjam (com presunção de culpa do Estado). Mas mesmo o ótimo, e, inversamente, no caso de verificação de nesse caso, por certo que não seria abandonada a sua responsabilidade, somente tivesse que ser visa- responsabilidade subjetiva.⁴⁹ do um padrão "normal" ou, ainda, "mínimo" de ap- Não se concorda com o raciocínio por dois mo- tidão e adequação. Note-se que quando o Judiciário tivos. Primeiro, devido à fluidez da noção de "possi- não puder encontrar o ponto ótimo de ação, preva- bilidades reais Aliás, por vezes, a normali- lece a presunção de legitimidade do ato e, então, não dade não pode ser aceitável e o Estado tem que ter há nexo de causalidade. responsabilidade por um ato que embora pudesse ser Ressalve-se que a interpretação ora proposta considerado normal, é irrazoável (indeniza-se tendo não implica entender o Estado como uma segura- dora universal. Se a atividade é "comum do povo", 48 Nos termos em que defende Häberle. Cf.: HÄBERLE. Hermenêu- tica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da cons- 50 Comportamento muito abaixo do mínimo esperado, há responsa- tituição: contribuição para a interpretação pluralista e "pro- bilidade objetiva; comportamento pouco abaixo do mínimo espe- cedimental" da constituição. rado, há responsabilidade subjetiva; comportamento entre o mí- 49 BANDEIRA DE MELLO. Op. cit., p. 819. nimo e o máximo, o Estado é irresponsável. Cf.: CARVALHO NETO. Op. cit., p. 87 a 94.289 288 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... de índole abstrata, sem destinatário específico, não Constitucional, que é mais abrangente, seja com o cabe indenização, mesmo que haja falha ou omis- negação da hipossuficiência do cidadão. código são. Agora, se for atividade especial, a uma coleti- restringe sua utilidade como instrumento de consoli- vidade específica, cabe responsabilidade se não foi dação do direito já consagrado constitucionalmente, atingido o ponto ótimo. até porque a responsabilidade objetiva não se res- Sobre o assunto, uma posição também inte- tringe à atividade de prestação de serviços, mas a ressante é a de Georghio Tomelin que faz distinção qualquer espécie de ação dos agentes do Estado. entre as atividades remuneradas das não remunera- das diretamente, pois a responsabilidade para as re- d) Da responsabilidade objetiva em face do muneradas tornar-se-ia especial. Segundo o autor, a princípio da boa-fé partir do Código de Defesa do a res- tema é de extrema atualidade. Por certo que ponsabilidade do Estado passou a decorrer do não é somente na contemporaneidade que se pode "fato do serviço" e não da "falta do serviço", tor- verificar uma rotina de quebra, pelo Estado, dare- nando-se objetiva. Todavia, esta regra somente va- lação de confiança que tem com os cidadãos, pois leria para os serviços que são prestados mediante em regra a história do Estado foi construída com remuneração (como, por exemplo, a energia elétri- base justamente na sua prerrogativa de imposição ca doméstica); caso contrário, para serviços de con- unilateral da situação jurídica dos particulares. Foi traprestação difusa, continua sendo subjetiva. Jus- somente no período liberal do século XIX que se tifica-se, asseverando que a figura do "cidadão" não relativizou de forma relevante tal regime mediante pode ser considerada De pronto, a afirmação dos direitos individuais. Entretanto, o não se pode concordar, seja com a referência ao tema é atual, pois a propalada pós-modernidade Código do Consumidor, que não tem a importância vem recuperar a valorização dos indivíduos peran- conferida pelo autor, notadamente em face da regra te as instituições, promovendo, simbolicamente, uma segunda ordem de restrições ao princípio da autoridade do Estado, na qual se inclui a extensão 51 Notadamente o art. 14 ("O fornecedor de serviços responde, in- das formas de responsabilização do Poder Público dependente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação pelas suas ações, mesmo aquelas que são reflexo dos serviços, bem como informações insuficientes ou inadequa- do interesse público. das sobre sua fruição e riscos."), combinado com o art. 22 ("Os Assim é que se tornam recorrentes algumas órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, per- missionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, questões práticas antes absolutamente impensáveis. são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, segu- Muito ilustrativo é o caso da reforma previdenciá- ros e, quanto aos essenciais, contínuos."). ria no Brasil, neste início de década. Poderia o Esta- 52 TOMELIN. Op. cit., p. 171. do ser responsabilizado patrimonialmente pelaque-291 290 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... bra dos direitos adquiridos perante uma aparente por García de Enterria, ao tratar da luta contra as imprescindível reforma do sistema previdenciário? imunidades do poder,⁵ sendo a possibilidade de res- Supondo que o Estado brasileiro realmente impo- ponsabilização civil um de seus corolários e, por- nha contribuição aos inativos e a mudança seja con- tanto, inerente à própria estrutura dos direitos fun- siderada constitucional, não seria o caso de res- damentais. ponsabilidade por ato legislativo lícito? Ou, ainda, Sobre este assunto, é interessante a crítica feita seria possível que o servidor, há anos prestando por Paulo Ricardo Schier ao questionar a existência serviço público sob a promessa de aposentadoria de um princípio geral da prevalência do interesse integral, fosse indenizado pela quebra da promessa do público em nosso sistema Entre- Estado? Até que ponto pode o Estado ser responsabili- tanto, ao contrário do que propõe o autor, o princí- zado por ato que altera situações consolidadas licita- pio existe, mas não implica, e aqui se coloca o pro- mente? Será que pelo fato das alterações se darem por blema, a submissão geral de direitos subjetivos ao emenda constitucional elas impõem ao cidadão um pretenso e abstrato interesse público, mas sim se dever de suportar a afronta à segurança jurídica? refere à inferior qualificação axiológica dos inte- assunto é polêmico e controverso, exigindo, resses jurídicos privados, que não se confundem para que se possa oferecer algumas respostas, ainda com os direitos subjetivos, notadamente aqueles di- que precárias, a recorrência ao sistema constitucio- tos Em função deste raciocínio, tor- nal como um todo, incluindo seus valores funda- mentais. A responsabilidade entendida como repa- ração de dano tem muito a ver com a responsabili- 53 ENTERRÍA. La lucha contra lãs inmunidades del poder en el derecho administrativo. dade no sentido ético da expressão. Especialmente 54 Cf.: SCHIER. Ensaio sobre a supremacia do interesse público sobre quando se está falando de responsabilidade pública, o privado e o regime jurídico dos direitos fundamentais. In Cader- e, portanto, de interesse público. A dicotomia entre a nos da Escola de Direito e Relações Internacionais, p. 55-72. esfera pública e a privada causou no imaginário co- 55 Acredita-se que, talvez, o equívoco central da tese da inexistên- letivo um efeito negativo, que é a sua mútua exclu- cia do princípio da supremacia do interesse público esteja na ausência de uma distinção adequada entre as figuras do "interes- são, fazendo com que as pessoas, e até mesmo os es- se jurídico" e do "direito subjetivo". Sobre o assunto, vale apon- pecialistas, olvidassem o interesse público presente tar a clássica distinção de Cretella Júnior: "interesse é a preten- na responsabilização do Estado quando causa dano são do particular, desprotegida pela norma jurídica, diversamente ao particular. Nesta seara, em regra, se enfoca a pro- do direito, que é a pretensão fundamentada em prévia norma jurídica. Distingue-se o direito do interesse, como a espécie do teção ao interesse privado, quando, eticamente, a gênero. Todo direito envolve um interesse ou pretensão de seu melhor solução implicaria ressaltar o interesse pú- titular, mas a recíproca não é verdadeira, porque inúmeros inte- blico do resguardo aos direitos subjetivos dos cida- resses não se elevam à categoria de direitos, porque destutela- dos da correspondente norma jurídica." Cf.: CRETELLA JÚNIOR. dãos. Nesse sentido, é clássica a análise realizada In Enciclopédia Saraiva do Direito, p. 341.292 EMERSON GABARDO RESPONS ABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 293 na-se possível concluir que o Estado, quando paga uma indenização, não está sendo ferido em seu in- sua decisão pode acarretar um dever de reparação à toda uma coletividade de pessoas. Em razão disso é teresse jurídico, pois prevalece o dever ético de res- sarcir o dano, que se coloca de forma muito mais que prepondera uma eticidade de natureza diferen- contundente a quem desenvolve uma atividade pú- ciada daquela que enfoca a indenização como di- blica do que aquele que realizada atividade típica reito individual, tornando-se absolutamente defen- dos E, nesse tópico, desde já se ex- sável a idéia de que o Estado não somente pode, clui a possibilidade, no sistema constitucional bra- como deve, ser responsabilizado em face de sua sileiro, de adotar-se a interpretação econômica do atuação desleal ou insegura. Direito, principalmente nos moldes em que a de- A atuação dos agentes do Estado, principalmente fende Ricard Posner, considerando-se que o funda- os políticos, exige a apreensão de alguns dos caracte- mento da responsabilidade é, em última análise, um res daquilo que Max Weber denominou ser a "ética da amálgama entre o controle do poder e a realização responsabilidade". É indiscutível que o Estado não da justiça.⁵⁷ Caracteres de índole ética, juridicamente deve ser uma seguradora universal, mas é preciso que apreendidos pelo regime jurídico constitucional-ad- ele ofereça segurança aos cidadãos. Segurança contra ministrativo e que ultrapassam a mera proteção do in- a mudança das regras jurídicas ditadas em função da teresse subjetivo afrontado (embora não o excluam). maior ou menor disponibilidade do caixa do governo, Se não bastassem estes fundamentos, qualifi- por exemplo. Segundo o autor, a ética da responsabili- ca-se ainda mais o caráter ético da responsabiliza- dade condiciona-se pela avaliação das ção civil do Estado quando se coloca em evidência dos atos Portanto, na perspectiva do Direi- que o agente público tem que agir com responsabi- to, o foco central implica a ponderação das lidade, pois ainda que não aja com dolo ou culpa, cias que os atos estatais produziram na esfera jurídica de seus cidadãos. 56 Bacellar Filho muito bem pondera que não pode Note-se que aqui nem se cogita a existência do chamado interesse jurídico público secundário, pois, esse, ainda que fosse considera- um cidadão empenhar-se física, psicológica e financei- do, não tem importância quando contraditório ao interesse primário. ramente em um projeto que é proposto pela Adminis- 57 Afirma Guiomar T. Estrella Faria que para Ricard Posner, autor do tração, para, posteriormente, ser desprovido de qualquer clássico Economic Analysis of Law, comportamento do apa- garantia quanto ao empreendimento sugerido. relho judicial, determinando pagamento, não tem a função de compensar a vítima por suas eventuais perdas em razão do aci- "A certeza do direito representa, pois, para o cidadão, uma dente, mas a função das multas é econômica: forçar a mudança de visão confiante e antecipada do acolhimento de seu dese- comportamento para impedir outras perdas, com novos aciden- tes. Pouco importa, diz Posner, que a indenização seja paga à jo ou de sua pretensão, uma vez cumpridos os requisitos vítima. Isto é apenas um detalhe." Cf.: FARIA. Estrella. Interpre- tação econômica do Direito, p. 35. 58 FREUND. Sociologia de Max Weber, p. 24.294 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 295 exigidos, mercê do conjunto de regras estatuídas no orde- namento jurídico decorrente da boa-fé. Ainda que se admita sustentá- vel, por mera hipótese, a quebra do ato jurídico perfei- Exemplo comum dessa situação se dá quanto a to, da coisa julgada ou do direito adquirido mediante Administração prevê a possibilidade de um servidor reforma constitucional, esta somente poderia ser rea- gozar licença especial (prêmio) ou, então, contá-la em lizada por meio da respectiva responsabilização do dobro para reduzir o tempo de aposentação. É absolu- Estado por sua opção política. Como já apontado, o tamente desleal por parte da Administração não pro- sistema brasileiro admite de forma extensiva a res- mover mais tal redução para aqueles que acreditando na promessa de contagem futura, deixaram de usu- ponsabilidade tanto pelos atos ilícitos quanto pelos fruir o benefício. Qualquer alteração jurídica (legal ou lícitos. Isso considerando, é claro, que há a possibi- mesmo constitucional), nesse caso, não poderia atin- lidade de atos lícitos que desrespeitam a boa-fé, o gir aqueles que já tinham incorporado o direito ao seu que, de certa forma, restringe a noção de legalidade. patrimônio a fim de gozá-lo oportunamente. Raciocí- Em sentido lato, toda norma que desrespeita o prin- nio oposto ao presente implica a admissão de um Es- cípio da boa-fé é ilícita. tado enganador, que logra seus cidadãos, e, pior, seus Nessa ótica, mesmo uma emenda constitucional próprios servidores. Por certo que esse é um caso típi- não teria o condão de impor um dever jurídico de co no qual se deveria relevar, prevalentemente, o prin- suportar um dano, desde que o direito já estivesse per- cípio da boa-fé. feitamente integrado ao patrimônio do indivíduo, o que Por esses motivos é que se conclui ser possível nem sempre acontece. Nessa linha de racioncínio é a responsabilização objetiva do Estado quando com- que defende Jesús González Pérez, ao propor que provada a existência de uma atuação desleal pelo Estado, ainda que esta não seja de índole dolosa. Não "a confianza derivada de la existencia del acto compor- há motivos para que nesses casos o Estado se exima ta para todos los que intervinieron em su nacimiento un deber de conservación (principio favor acti). Lo que se da regra geral. Por conseqüência lógica, não inte- traduce en importantes limitaciones, como vimos, en las ressa, para o tema, a polêmica referente à dicotomia facultades de reaccionar frente al acto que nació inváli- entre boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. Em qual- do, y, con mayor razón, en orden a la extinción de lãs quer caso, impõe-se o dever de indenizar, desde que, relaciones dimanantes de un acto que, por cumplir to- é lógico, denotem-se presentes os requisitos do dano dos los requisitos, nació válido."⁶⁰ e inexistam as suas respectivas excludentes. Por todos esses motivos é possível concluir que, Nem mesmo o poder qualificado de uma emenda cada vez mais, torna-se exigível um grande senso não constitucional pode impor o descumprimento não somente de responsabilidade, como também de razoa- indenizável de um direito oriundo de uma relação bilidade, na atuação dos agentes públicos, que não 59 BACELLAR FILHO. Princípios... Op. cit., p. 180. 60 PÉREZ. Op.cit., p. 103.296 EMERSON GABARDO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO... 297 podem condicionar-se somente por fatores conjuntu- ção (Mestrado em Direito do Estado) Faculdade de Direito, Ponti- rais, provocando instabilidade e desconfiança, a fim fícia Universidade Católica de São Paulo. de evitar, assim, o que Bacellar Filho denomina de CHAVES, Pablo Holmes. A responsabilidade civil do Estado por Administração de surpresas, sem dúvida, prejudicial erro na prestação jurisdicional. In Jus Navigandi, Teresina, ano 5, tanto ao interesse público quanto ao privado.⁶¹ n. 51, out. 2001. Disponível em: . Acesso em: 21 de março de 2003. CRETELLAJÚNIOR, José. In Enciclopédia Saraiva do Direito. São 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Paulo: Saraiva, 1977. ENTERRÍA, Eduardo García. La lucha contra lãs inmunidades del BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do poder en el derecho administrativo. 3. ed. Madrid: Civitas, 1983. processo administrativo disciplinar. 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