Audiência de Custódia no Brasil

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CAIO PAIVA
AUDIÊNCIA DE 
CUSTÓDIA E O 
PROCESSO PENAL 
BRASILEIRO
PREFÁCIO
Aury Lopes Jr.
NOVIDADES
Abordagem conforme a redação final do 
PL 554/2011 aprovado em novembro de 
2016 no Senado Federal.
Atualização conforme a jurisprudência mais 
recente do STF, do STJ e da Corte Interamericana 
de Direitos Humanos.
Inclusão de novos temas e de texto inédito como 
posfácio, com o título Análise da implantação 
das audiências de custódia no Brasil no período 
2015-2017: impactos e desafios.
2018
3ª EDIÇÃO REVISTA, ATUALIZADA E AMPLIADA
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 » Diagramação: Kleber Mendes
 » Capa: Kleber Mendes
 » Data de fechamento: 17.12.2017
Paiva, Caio
 Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro. 3ª edição. Belo Horizonte: 
Editora CEI, 2018.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-93614-02-6
1. Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro I. Paiva, Caio. II. Título.
“Eu escrevo como se fosse salvar a vida de alguém. 
Provavelmente a minha própria vida” 
(Clarice Lispector).
Dedico a terceira edição desse livro à minha esposa, 
Luiza, com quem tenho a felicidade de caminhar e 
sonhar juntos há mais de doze anos; e à nossa querida 
filha Helena, com três meses quando termino essa 
atualização, que tem nos proporcionado momentos 
inesquecíveis de ternura e de amor incondicional.
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO
É com especial prazer que apresento a obra de Caio Paiva, 
sobre um tema tão atual e relevante: a audiência de custódia. Antes 
de apresentar o livro, chamo a atenção do leitor para um detalhe 
interessante: o livro foi escrito em primeira pessoa. Como o próprio 
autor explica, trata-se de uma fala com local demarcado, ou seja, 
ele fala o que fala, desde onde fala, e assume a contaminação sem 
qualquer (falsa) pretensão de `neutralidade`. É um livro honesto.
Caio é Defensor Público Federal, um local de fala muito de-
marcado e, principalmente, digno. A Defensoria Pública é um ór-
gão imprescindível se quisermos um processo penal democrático 
e de viés acusatório, com protagonismo das partes, como deve ser. 
Para isso, é imprescindível que o Estado crie e mantenha um ser-
viço de defesa pública tão bem estruturado como criou e mantém 
o serviço de acusação pública. Somente teremos um processo pe-
nal de verdade quando a paridade de armas se efetivar na dimen-
são institucional de acusação e defesa. E, mais do que isso, quanto 
maior for a ‘parcialidade’ das partes, mais assegurada está a im-
parcialidade do juiz (Werner Goldschmidt). Sem uma defesa forte 
– como infelizmente ainda predomina no Brasil –, a paridade de 
armas e a própria democracia processual inexistem. É por isso que 
gente como Caio precisa falar e, principalmente, ser ouvido. Afinal, 
ele dá voz para quem está na fase da protopalavra, vai dizer Dussel, 
dada a hipossuficiência evidente do imputado no processo penal.
O livro começa por uma visão realista e pessoal da ‘prisão’, afinal, 
entre outras coisas, o que se pretende é evitar a (banalização da) prisão 
preventiva com a audiência de custódia, uma redução de danos. 
Feita uma breve, mas precisa advertência, parte o autor para 
seu objeto, que é a audiência de custódia. Na sistemática pré-con-
venção americana de Direitos Humanos, o preso em flagrante era 
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conduzido à autoridade policial onde, formalizado o auto de pri-
são em flagrante, era encaminhado ao juiz, que decidia, nos ter-
mos do art. 310 do CPP, se homologava ou relaxava a prisão em 
flagrante (em caso de ilegalidade) e a continuação, decidia sobre 
o pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa (art. 
319). Mas o ponto crucial é: tudo isso ocorria – e ainda ocorre, em 
muitos Estados – de forma burocrática e sem a presença do deti-
do. Ou seja, absurdamente, o juiz não tinha contato com o cidadão 
preso e, se decretasse a prisão preventiva, somente iria ouvi-lo no 
interrogatório, muitos meses (às vezes anos) depois, pois o inter-
rogatório é o último ato do procedimento.
Infelizmente, ainda, na imensa maioria das cidades brasileiras, 
a situação segue assim.
Até a reforma processual de 2008, que alterou todos os 
procedimentos do Código, o interrogatório era o primeiro ato 
do rito. Neste momento, não raras vezes, após ouvir o acusado, 
concedia-lhe o juiz a liberdade provisória mediante a obrigação 
de comparecer a todos os atos processuais. Mas, com a nova 
sistemática vigente desde 2008, o interrogatório passou a ser 
o último ato do procedimento, com notórias vantagens para o 
direito de defesa, mas com imenso sacrifício da liberdade pessoal.
A posterior reforma de 2011 não atentou para essa grave 
situação gerada, pois os projetos foram tramitando de forma se-
parada e sem que houvesse uma preocupação com a coerência e 
harmonia do sistema. Eis o monstro gerado: o preso somente é 
ouvido pelo juiz muitos meses (às vezes anos) depois da prisão. 
A audiência de custódia corrige de forma simples e eficiente 
a dicotomia gerada: o preso em flagrante será imediatamente con-
duzido à presença do juiz para ser ouvido, momento em que o juiz 
decidirá sobre as medidas previstas no art. 310. Trata-se de uma prá-
tica factível e perfeitamente realizável. O mesmo juiz plantonista que 
hoje recebe – a qualquer hora – os autos da prisão em flagrante e 
precisa analisá-lo, fará uma rápida e simples audiência com o detido. 
A iniciativa é muito importante e alinha-se com a necessária 
convencionalidade que deve guardar o processo penal brasileiro, 
adequando-se ao disposto no artigo 7.5 da Convenção Americana 
de Direitos Humanos (CADH) que determina: “Toda pessoa pre-
sa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de 
um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções 
judiciais e tem o direito de ser julgada em um prazo razoável ou 
de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o proces-
so. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegu-
rem o seu comparecimento em juízo”.
Em diversos precedentes trazidos pelo autor, a Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos tem destacado que o controle 
judicial imediato — que proporciona a audiência de custódia — é 
um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, pois cor-
responde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a 
adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estrita-
mente necessária, e procurar, em geral, que se trate o cidadão de 
maneira coerente com a presunção denão deve traduzir mera cerimônia protocolar, um simples ritual 
que antecede a imposição do castigo previamente definido pelas forças políticas, incluindo-
-se nesta categoria os integrantes do Poder Judiciário. Ao revés, somente o processo que se 
caracteriza ab initio pela incerteza e que reclama a produção da certeza como meta, porém 
em seus próprios termos, isto é, em harmonia com preceitos que assegurem a dignidade da 
pessoa, estará de acordo com o ideal preconizado pela categoria jurídica devido processo legal” 
(PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de 
custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 17).
28 FERNANDES, Antonio Scarance. O Direito Processual Penal Internacional. In: Direi-
to Processual Penal Internacional. (coord.) ________; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. 
São Paulo: Atlas, 2013, p. 6.
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limitação do poder punitivo, de abrir as ciências penais à irrupção 
dos direitos humanos29. Tal objetivo somente será atingido se su-
perarmos – de vez – o enclausuramento normativo interno ainda 
incentivado por grandes setores da doutrina e da jurisprudência 
nacionais30.
É hora de admitirmos que a nossa pirâmide normativa não 
mais se esgota na Constituição Federal, que a centralidade dos di-
reitos humanos internacionalizou a jurisdição, obrigando a que to-
dos os juízes façam não somente o controle de constitucionalidade 
das normas, mas também o controle de convencionalidade31. 
29 Zaffaroni afirma que “A irrupção dos direitos humanos no discurso jurídico-penal cons-
titui o mais importante e complexo fenômeno de sua história contemporânea” (ZAFFARO-
NI, Eugenio Raúl et all. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. 3a ed. Rio de Janeiro: 
Revan, 2003, p. 339).
30 Neste sentido, Geraldo Prado, escrevendo sobre uma nova cultura processual 
penal conforme os direitos humanos, afirma que “No plano da realidade brasileira e 
ao lado da influência da dogmática do processo civil, a questão mais delicada me parece que 
é a resistência de parte da doutrina e em particular dos tribunais à perspectiva analítica 
que converte juízes e tribunais brasileiros em autoridades competentes para executar o de-
nominado controle difuso de convencionalidade das leis e atos normativos” (PRADO, Ge-
raldo. El encarcelamiento provisorio en Brasil: panorama desde la resistencia interna a la 
aplicación del Pacto de San José de Costa Rica. Disponível em: https://www.academia.
edu/9841494/El_encarcelamiento_provisorio_en_Brasil_panorama_desde_la_resis-
tencia_interna_a_la_aplicación_del_Pacto_de_San_José_de_Costa_Rica. Acessado 
no dia 13.07.2015).
31 Neste sentido, afirma Marinoni que “O exercício do controle de compatibilidade das 
normas internas com as convencionais é um dever do juiz nacional, podendo ser feito a reque-
rimento da parte ou mesmo de ofício” (MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Con-
vencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In (cood.) _________; MAZZUOLI, 
Valério de Oliveira. Controle de Convencionalidade: Um Panorama latino-americano. Bra-
sília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 66).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 43
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
2.1. Conceito e previsão normativa
O conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar, de 
proteger. A audiência de custódia consiste, portanto, na condução 
da pessoa presa, sem demora, à presença de uma autoridade judi-
cial que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre 
o Ministério Público e a defesa, exercer um controle imediato da le-
galidade e da necessidade da prisão, assim como apreciar questões 
relativas à pessoa do cidadão conduzido, notadamente a presença 
de maus tratos ou tortura. Assim, a audiência de custódia pode ser 
considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdi-
ção penal32, tratando-se de uma “das garantias da liberdade pessoal que se 
traduz em obrigações positivas a cargo do Estado”33.
A designação de tal procedimento como “audiência de cus-
tódia” não encontra correspondência no Direito Comparado. Há, 
inclusive, quem prefira a expressão “audiência de garantia”34 e 
32 Neste sentido, ver CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo 
Penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 6ª. São Paulo: Saraiva, 
2014, p. 44: “A Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 7º, n. 5, contempla ou-
tra hipótese de acesso à jurisdição penal: toda pessoa detida tem direito de ser conduzida, sem 
demora, à presença de um juiz”. Também considerando a audiência de custódia como 
um expediente que impulsiona o acesso à justiça, v. o voto do juiz García Ramírez 
no caso Tibi vs. Equador, § 44.
33 CASAL, Jesús María. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comenta-
rio. Fundación Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 195.
34 É o entendimento de Cleopas Isaías Santos: “(...) entendemos que a expressão au-
diência de custódia não traduz, da melhor forma, a natureza desse ato. Acreditamos que a 
expressão audiência de garantia representa com maior fidelidade sua natureza, levando-se 
em conta suas finalidades e projetando com maior eficácia suas potencialidades” (Audiên-
cias de Garantia ou sobre o óbvio ululante. Disponível em: http://emporiododireito.com.
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também quem considere mais adequada a expressão “audiência 
de apresentação”35. Aqui utilizarei o termo “audiência de custódia” 
em razão de sua ampla acolhida não somente pela imprensa brasi-
leira, mas também pelos instrumentos (judiciais e legislativos) que 
visam a sua implementação no Brasil.
A previsão normativa da referida garantia é encontrada em di-
versos tratados internacionais de direitos humanos. Vejamo-los.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) pre-
vê que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demo-
ra, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer 
funções judiciais (...)” (art. 7.5). O Pacto Internacional dos Direitos 
Civis e Políticos (PIDCP), da mesma forma, estabelece que “Qual-
quer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser 
conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habi-
litada por lei a exercer funções judiciais (...)” (art. 9.3). A Convenção 
Europeia de Direitos Humanos (CEDH), por sua vez, garante que 
“Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, 
alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz 
ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais (...)” 
(art. 5.3). E mais recentemente, a Convenção Interamericana sobre 
o Desaparecimento Forçado de Pessoas, promulgada no Brasil pelo 
Decreto nº. 8.766/2016, estabeleceu que “Toda pessoa privada de liber-
dade deve ser mantida em lugares de detenção oficialmente reconhecidos e 
apresentada, sem demora e de acordo com a legislação interna respectiva, à 
autoridade judiciária competente” (art. XI)36.
br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-cleopas-isaias-santos-2/. 
Acessado no dia 05.03.2015).
35 Alguns ministros do STF já manifestaram preferência por esta expressão (ver os 
debates ocorridos durante o julgamento da ADI 5.240, rel. min. Luiz Fux, Plenário, 
j. 20.08.2015).
36 Outra correspondência pode ser encontrada, ainda, no “Conjunto de Princípios 
para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a QualquerForma de Detenção ou 
Prisão”, documento das Nações Unidas, de 1988, cujo Princípio 37 estabelece que 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 45
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Eventuais diferenças entre o texto dos referidos tratados in-
ternacionais de direitos humanos serão oportunamente analisadas 
mais adiante. Por ora, importa dizer que o instrumento normativo 
que servirá, aqui, de principal base para as reflexões sobre a au-
diência de custódia será a CADH, e isso por se tratar do tratado 
internacional que mais de perto vincula o Brasil.
Antes de prosseguir, uma curiosidade. Desde 1965, o Código 
Eleitoral brasileiro já prevê uma espécie de audiência de custódia 
para os cidadãos que forem presos (nas hipóteses permitidas37) no 
período entre cinco dias antes e até quarenta e oito horas após o 
encerramento da eleição: “Ocorrendo qualquer prisão o preso será ime-
diatamente conduzido à presença do juiz que, se verificar a ilegalidade da 
detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator” (art. 236, § 
2º). Veja-se, pois, que a consideração de tal ato como sendo uma au-
diência de custódia justifica-se pela sua vinculação expressa à apre-
ciação pelo juiz da legalidade da prisão, o que não parece excluir que 
por ocasião da audiência o juiz verifique também a necessidade da 
prisão, assim como exerça um controle de custódia/proteção do direito 
à integridade física do cidadão conduzido.
Semelhante hipótese é encontrada no art. 287 do CPP, que 
“A pessoa detida pela prática de uma infração penal deve ser presente a uma autoridade ju-
diciária ou outra autoridade prevista por lei, prontamente após sua captura. Essa autoridade 
decidirá sem demora da ilegalidade e necessidade da detenção (...)”. Da mesma forma, o art. 
47 do Código de Processo Penal Modelo para a Iberoamérica: “Se o imputado houver 
sido apreendido, se dará comunicação imediatamente ao juiz da instrução para que declare 
em sua presença, no máximo do prazo de doze horas a contar desde sua apreensão. Este prazo 
poderá se prorrogar pelo mesmo período, quando houver pedido do imputado para eleger 
defensor. Em casos excepcionais, quando for absolutamente impossível o traslado de pessoas 
no prazo estabelecido, pela distância, a grave dificuldade das comunicações, uma catástrofe, 
o isolamento ou outro fato extraordinário similar, o juiz poderá fixar um prazo distinto, de 
acordo com as circunstâncias, por resolução fundada e sob sua responsabilidade” (tradução 
do espanhol feita livremente).
37 O art. 236, caput, do Código Eleitoral, somente admite a prisão no período entre 
cinco dias antes e até oito horas após o encerramento da eleição quando se tratar de 
flagrante delito, prisão decorrente de sentença condenatória por crime inafiançável, 
ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
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dispõe: “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não 
obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao 
juiz que tiver expedido o mandado”. Aqui, porém, não há uma audiên-
cia de custódia propriamente dita, mas apenas uma “audiência de 
apresentação”, cuja finalidade é menos ampla do que a daquela, eis 
que se limita à provar para o conduzido que contra ele havia sido 
expedido um mandado de prisão38.
Outra hipótese de “audiência de apresentação”, e não de au-
diência de custódia, portanto, está prevista no art. 175 do ECA, que 
dispõe: “Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, 
desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, junta-
mente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência”. Tal ato 
não se confunde com a audiência de custódia por duas razões: pri-
meiro, não é realizado na presença de autoridade judicial39, mas 
perante o Ministério Público, e, segundo, a atividade do MP neste 
procedimento se revela incapaz de, sozinha, reparar qualquer tipo 
de ilegalidade na apreensão do adolescente ou fazer cessá-la ante 
sua desnecessidade, ou, ainda, de custodiar o adolescente vítima de 
eventual violência ou maus tratos, e isso porque, entendendo por 
arquivar o expediente ou conceder a remissão (art. 179, § único, 
incisos I e II, do ECA), o que acarretaria a liberação do adolescen-
te, ainda assim tal ato ficaria condicionado à homologação judicial 
38  Basileu Garcia recorda, a propósito, que o art. 287 do CPP concilia o interesse indi-
vidual com o interesse social, pois o primeiro exige “a obediência a fórmulas que resguar-
dem de abusos o direito à liberdade”, razão pela qual “tolerando a lei a captura sem exibição 
do mandado nos crimes mais graves, os inafiançáveis, determina seja o preso imediatamente 
conduzido à presença do magistrado que haja ordenado a prisão” (GARCIA, Basileu. Comen-
tários ao Código de Processo Penal – vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 36). Outra 
hipótese de audiência de apresentação, e não de custódia, é encontrada no art. 66, § 
único, da Lei 5010/66 (Organiza a Justiça Federal de primeira instância), que assim 
dispõe: “Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial 
deverá apresentar o preso ao Juiz”. Tal expediente, nunca observado na prática, tem um 
objeto mais restrito do que aquele reservado à audiência de custódia, pois a apresenta-
ção do preso ocorreria apenas para balizar um juízo sobre prorrogação das investiga-
ções e necessidade de manter o cidadão preso até o seu término.
39  Este tema será aprofundado no tópico 2.3.2.
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(art. 181 do ECA)40. Diversamente, pode-se encontrar alguma pos-
sibilidade de audiência de custódia no art. 171 do ECA, que dispõe 
que “O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde 
logo, encaminhado à autoridade judicial”, ainda que parte da doutrina 
se empenhe em esvaziar a potencialidade desta norma41.
Em suma, temos que o conceito dado à audiência de custódia 
está totalmente vinculado à sua finalidade (assunto do tópico seguin-
te), não podendo se confundir com a mera “audiência de apresenta-
ção”, pois sua previsão nos tratados internacionais de direitos huma-
nos já citados somente se justifica na possibilidade de servir-se como 
um instrumento de controle judicial imediato da prisão.
2.2. Finalidades
A principal e mais elementar finalidade da implementação 
da audiência de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasi-
leiro aos tratados internacionais de direitos humanos42. Tal premis-
sa implica considerar que as finalidades da audiência de custódia, 
ainda que não convençam os seus opositores, não os desobriga de 
40 A realização da audiência de custódia no âmbito do procedimento de apuração de ato 
infracional será tratada com mais profundidade no tópico 4.3.
41 Assim, Nucci, para quem “Se é para ser internado, uma vez apreendido, não há o que 
fazer na presença do juiz; deve ser imediatamente encaminhado à unidade apropriada. Poder-
-se-ia dizer – e esse é o real significado desta norma – que, feita a apreensão, comunica-se, de 
pronto, o juízo, para que se tenha conhecimento da internação. (...) Enfim, quando for apreen-
dido por ordem do juiz, deve seguir para a unidade respectiva, comunicando-se o juízo em, 
no máximo, 24 horas (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Estatuto da Criança e do 
Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. 
Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 554).
42 Neste sentido, ver CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta) adap-
tação do processopenal brasileiro à convenção americana de direitos do homem. IBCCrim, 
Boletim n. 254 – jan. 2014. Ver também PAIVA, Caio; LOPES JR., Aury. Audiência de 
custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo 
penal. Em Revista Liberdades, publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 
(IBCCrim), nº 17 – setembro/dezembro de 2014, disponível em http://www.revista-
liberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=209. Acessa-
do no dia 27.02.2015.
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observar o seu cumprimento. Pouca ou nenhuma importância teria 
o DIDH se cada país dispusesse de uma “margem de apreciação”43 
a respeito da utilidade dos direitos e garantias veiculados nos trata-
dos a que – voluntariamente – aderiram.
Outra finalidade da audiência de custódia se relaciona com 
a prevenção da tortura policial, assegurando, pois, a efetivação do 
direito à integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade. 
Assim, prevê o art. 5.2 da CADH que “Ninguém deve ser submetido a 
torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda 
pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à digni-
dade inerente ao ser humano”. O expediente, anota Carlos Weis, “au-
menta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de 
exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar 
em padrões de legalidade e eficiência”44.
Neste sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos 
já decidiu que a apresentação imediata ao juiz “é essencial para a 
proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros 
direitos, como a vida e a integridade pessoal”, advertindo que “O simples 
43 A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição 
internacional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determina-
das questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser 
discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las” (RA-
MOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2ª 
ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 92). Tal teoria não pode ser invocada para sustentar 
o descumprimento do direito à audiência de custódia, e isso por pelo menos duas 
razões: primeiro, encontra – parcial – acolhida somente na jurisprudência da Corte 
Europeia de Direitos Humanos, não havendo qualquer entendimento semelhante 
no âmbito do sistema interamericano de direitos humanos, e ainda, os casos que 
ensejaram a sua aplicação no sistema europeu de direitos humanos tratam de ques-
tões consideradas “polêmicas” sob certo ponto (liberdade de expressão, direitos de 
transexuais etc.), em nada se assemelhando do direito à mera apresentação do preso 
à autoridade judicial. Para mais considerações sobre a “teoria da margem de apre-
ciação”, inclusive com indicação de outras fontes de estudo, ver o livro citado nesta 
nota, de André de Carvalho Ramos (p. 92-99).
44 WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede 
Justiça Criminal, Edição 05, ano 03/2013. Disponível em: www.iddd.org.br/Boletim_
AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf. 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 49
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não sa-
tisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e apre-
sentar sua declaração ante o juiz ou autoridade competente”45. Noutro 
precedente, a Corte IDH, dialogando com a jurisprudência da Cor-
te Europeia de Direitos Humanos, ressalta que “A pronta intervenção 
judicial é a que permitiria detectar e prevenir ameaças contra a vida ou 
sérios maus tratos, que violam garantias fundamentais também contidas 
na Convenção Europeia (...) e na Convenção Americana”, concluindo, 
em seguida, que “Estão em jogo tanto a proteção da liberdade física dos 
indivíduos como a segurança pessoal, num contexto no qual a ausência de 
garantias pode resultar na subversão da regra de direito e na privação aos 
detidos das formas mínimas de proteção legal”46.
Da mesma forma, em caso envolvendo a morte de um menino 
por policiais do Estado do Rio de Janeiro em 1992, a Comissão Inte-
ramericana de Direitos Humanos (CIDH) censurou o Brasil por não 
garantir a audiência de custódia à vítima, concluindo que esta foi 
privada de sua liberdade de forma ilegal, “sem que houvesse qualquer 
motivo para sua detenção ou de qualquer situação flagrante. Não foi apre-
sentado imediatamente ao juiz. Não teve direito de recorrer a um tribunal 
para que este deliberasse sobre a legalidade da sua detenção ou ordenasse 
sua liberdade, uma vez que foi morto logo após sua prisão. O único propó-
sito da sua detenção arbitrária e ilegal foi mata-lo”47.
45 Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sentença 
proferida em 24.06.2005, § 78. No mesmo sentido: Corte IDH. Caso López Álvarez vs. 
Honduras. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 01.02.2006, § 87; Corte 
IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida 
em 22.11.2005, § 221; Corte IDH. Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito, 
reparações e custas. Sentença proferida em 07.09.2004, § 118.
46 Corte IDH. Caso dos Meninos de Rua (Villagrán Morales e outros) vs. Guatemala. Mé-
rito. Sentença proferida em 19.11.1999, § 135.
47 Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Caso Jailton Neri da Fonseca vs. Brasil 
(Caso 11.634). Informe de mérito do dia 11.03.2004, § 59, disponível em http://www.
cidh.org/annualrep/2004sp/Brasil.11634.htm. Acessado no dia 27.02.2015. Grifo meu. 
Para conferir informações de outros casos contra o Brasil na Comissão Interamerica-
na sobre violência policial, consultar PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA50
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Esta finalidade da audiência de custódia, de agir na prevenção 
da tortura, também foi ressaltada pela Comissão Nacional da Ver-
dade (CNV), cujo relatório final veiculou, entre as recomendações, a 
“Criação da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro para 
garantia da apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária em até 
24 horas após o ato da prisão em flagrante, em consonância com o artigo 7º 
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da 
Costa Rica), à qual o Brasil se vinculou em 1992”48. Ao implementar a au-
diência de custódia no ordenamento jurídico pátrio, o Brasil cumpre, 
ainda, um compromisso internacional49 de tomar “medidas eficazes de 
caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de 
impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdi-
ção” (art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos 
ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes50).
Obviamente, porém, que não se pode esperar que a audiência 
de custódia, sozinha, elimine a tortura policial, uma prática que não 
apenas atravessou todo o período ditatorial, mas continua presen-
te na democracia pós-Constituição Federal de 198851, agindo como 
Constitucional Internacional. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 386-395.
48 Cf. Parte V – Conclusões e Recomendações, item 25, p. 972. Disponível em: http://
www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_5.pdf. Acessa-
do no dia 27.02.2015.
49 Neste sentido, Weis e Junqueira: “Se a oitiva do preso pelo juiz, sem demora, pode 
significar a redução doscasos de tortura, ao legislador cabe inequivocamente implementar tal 
regra, sem o que, por sua omissão, estará violando a norma da Convenção Contra a Tortura 
e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (...)” (WEIS, Carlos; 
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da 
pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso 
eletrônico).
50 Referida Convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela 
promulgação veiculada no Decreto nº. 40/1991.
51 André de Carvalho Ramos identifica os seguintes motivos para a persistência da 
tortura no período democrático: “(i) resistência institucional no âmbito dos órgãos do 
Poder Executivo tanto em admitir a tortura como prática corriqueira quanto em investigar 
ou reportar colegas da carreira policial ou penitenciária; (ii) falta de meios materiais e amparo 
normativo indiscutível à investigação independente distinta da feita pelo corpo policial, fruto 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 51
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
uma espécie de “sistema penal subterrâneo”52, aprovada por con-
siderável parte da opinião pública e de agentes de segurança53. No 
da resistência ao estabelecimento de pleno poder de investigação a ante externo ao corpo 
policial, que vai além da própria visão corporativa da Polícia, como se vê na postura de parte 
expressiva da Ordem dos Advogados do Brasil ou de institutos vinculados à advocacia crimi-
nal favoráveis ao monopólio da investigação criminal pela polícia. Essa defesa do monopólio 
investigativo policial (mesmo em casos de tortura) ficou evidente no episódio da rejeição da 
PEC 37, que expressamente concedia o monopólio do poder de investigação à polícia, mas foi 
derrubada após ser amplamente criticada nas manifestações de rua de junho de 2013. Até 
hoje o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que pesem os votos favoráveis de alguns 
Ministros, ainda não se posicionou a favor do poder investigatório do Ministério Público; 
(iii) impunidade dos agentes públicos envolvidos em casos de tortura (policiais, agentes peni-
tenciários), devido à falta de investigação bem sucedida (vide o item ‘i’ e ‘ii’ acima), gerando 
círculo vicioso de estímulo à prática; (iv) subnotificação dos casos, gerado pelo medo das 
vítimas ou familiares de noticiar tortura, o que é reforçado pela falta de confiança na rápida 
punição ou afastamento dos envolvidos; (v) discurso persistente em certos setores políticos 
e do eleitorado no qual a prática da tortura é meio eficaz de investigação policial (para obter 
‘confissão’) ou resposta proporcional a práticas criminosas dos presos (castigo); (vi) falta de 
rompimento com o passado ditatorial, em face da ausência do afastamento dos agentes tor-
turadores do regime militar, mantendo acesa a tradição de violência contra a pessoa detida” 
(RAMOS, André de Carvalho. Combate à tortura nos 25 anos da Constituição de 1988. 
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (coord.). Direitos Fundamentais e 
jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: RT, 2014, p. 204-205). 
No que diz respeito ao motivo (ii), importante considerar, porém, que ainda não se 
viu, na prática, um envolvimento maior do Ministério Público na investigação de 
crimes de tortura. Na minha experiência como defensor público federal, atuando na 
área criminal, já presenciei por diversas vezes, principalmente em audiências, o MPF 
“advertindo” acusados que narram episódios de tortura na fase policial sobre a pos-
sibilidade daquele ato configurar o crime de “denunciação caluniosa”, o que acaba 
por gerar, sem dúvida, a permanência do motivo (iv) citado por Ramos, relativo à 
subnotificação dos casos em razão do medo das vítimas.
52 A expressão é de Zaffaroni e Nilo Batista: “Não é possível, porém, omitir que todas 
as agências executivas exercem um poder punitivo paralelo, independentemente das linhas 
institucionais programadas e que, conforme o próprio discurso do programa de criminaliza-
ção primária, seria definido como ilegal ou delituoso. Este conjunto de delitos cometidos por 
operadores das próprias agências do sistema penal é mais ou menos amplo na razão direta 
da violência das agências executivas e na razão inversa do controle que sofram por parte de 
outras agências. Ele é conhecido pelo nome genético de sistema penal subterrâneo” (ZAFFA-
RONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro – primeiro volume, teoria 
geral do Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 52-53).
53 Neste sentido, recorda Siro Darlan que “Findos os trabalhos da Comissão da Verdade, 
concluiu-se que a tortura não faz apenas parte de nossa história recente, mas continua sendo 
uma prática como método de investigação defendido à luz do dia por significativa parte de 
agentes de segurança” (DARLAN, Siro. Audiência de custódia, um direito a ser respeitado. 
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entanto, a medida pode contribuir para a redução da tortura poli-
cial num dos momentos mais emblemáticos para a integridade físi-
ca do cidadão, o qual corresponde às primeiras horas após a prisão, 
quando o cidadão fica absolutamente fora de custódia, sem proteção 
alguma diante de (provável) violência policial54. 
Garantindo-se a apresentação imediata, ou, ainda, “sem de-
mora”, a audiência de custódia pode eliminar – pelo menos – a vio-
lência policial praticada no momento da abordagem no flagrante e 
nas horas seguintes, pois os responsáveis pela apreensão/condução 
do preso terão prévia ciência de que qualquer alegação de tortura 
poderá ser levada imediatamente ao conhecimento da autoridade 
judicial, da defesa (pública ou privada) e do Ministério Público, na 
realização da audiência de custódia.
Disponível em http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2015/02/27/audien-
cia-de-custodia-um-direito-a-ser-respeitado/. Acessado no dia 28.02.2015). Consultar, 
ainda, o Informe 2013 – Anistia Internacional – O estado dos Direitos Humanos no mundo, 
mais especificamente a p. 53, sobre a tortura no Brasil (disponível na internet). Repre-
sentativa deste cenário foi a pesquisa global realizada pela Anistia Internacional em 
2014, quando, tendo ouvido mais de 21 mil pessoas em 21 países de todos os continen-
tes, revelou que “Os países onde o temor à tortura é mais elevado são Brasil e México”. Ao 
responderem a pergunta “Se as autoridades de meu país me prenderem, tenho confiança em 
que estarei a salvo da tortura?”, 80% dos brasileiros entrevistados responderam que não. 
Pesquisa disponível em https://anistia.org.br/wp-content/uploads/2014/09/Actitudes-
-respecto-a-la-tortura.pdf. Acessado no dia 28.02.2015.
54 Neste sentido, Weis e Junqueira defendem como uma “finalidade direta” da au-
diência de custódia a proteção da integridade física e psíquica da pessoa, tendo em 
conta que “um dos momentos cruciais, senão o de maior importância, para a prevenção da 
tortura corresponde às primeiras horas em que a pessoa é privada de sua liberdade de locomo-
ção, ficando à mercê dos agentes estatais responsáveis pela segurança pública” (WEIS, Car-
los; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata 
da pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso 
eletrônico). Assim, também Maria Laura Canineu, representante da entidade Human 
Rights Watch no Brasil: “O risco de maus-tratos é frequentemente maior durante os primei-
ros momentos que seguem a detenção quando a polícia questiona o suspeito. Esse atraso torna 
os detentos mais vulneráveis à tortura e outras formas graves de maus-tratos cometidos por 
policias abusivos” (CANINEU, MariaLaura. O direito à “audiência de custódia” de acordo 
com o direito internacional. Disponível em http://linkis.com/www.hrw.org/pt/news/
BDfcG. Acessado no dia 28.02.2015).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 53
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Para se avançar na proteção da integridade física e psíquica 
do cidadão conduzido para a audiência de custódia, o ideal seria 
que, finalizada a audiência, não havendo liberação imediata (por 
relaxamento da prisão ou não conversão do flagrante em preventi-
va, ou, ainda, por pagamento de fiança), aquele fosse levado para 
unidade prisional “adequada”, e não retornar para carceragens ou 
cadeias públicas supervisionadas pela Polícia Civil. Sobre esse pon-
to, aliás, já se manifestou o Comitê de Direitos Humanos da ONU55, 
no sentido de que a conversão do flagrante em preventiva “não deve 
implicar uma volta à detenção policial, mas sim a detenção numa instala-
ção separada, sob uma autoridade diferente, porque a continuação da de-
tenção policial cria um risco demasiado grande de maus tratos”56.
Para encerrar os comentários desta finalidade da audiência 
de custódia, ressalto que não se trata de uma crítica generalizada 
ao trabalho desempenhado pela Polícia. Os bons policiais, que res-
peitam a integridade física e psíquica dos cidadãos presos, não têm 
porque temer a apresentação do preso à autoridade judicial. Os 
maus, porém, que, espera-se sejam a minoria, se autodenunciarão 
55 O Comitê de Direitos Humanos é o órgão da ONU responsável por fiscalizar o 
cumprimento dos direitos humanos previstos no Pacto Internacional de Direitos Civis 
e Políticos, que o regulamenta nos seus artigos 28 a 45.
56 Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16.12.2014, § 
36. Outra medida que deveria ser implementada, nesta fase, se relaciona com exigir-
-se do diretor ou responsável pela unidade prisional o envio de laudo médico para 
ser juntado nos autos do procedimento da audiência de custódia, o qual deveria 
ser feito logo após a formal entrada do preso no estabelecimento. Assim, se cobriria 
mais um momento sem vigilância judicial do detido: a condução para o presídio. 
Lopes Jr. e Morais da Rosa ainda argumentam outro modo de controle sobre a in-
tegridade física do conduzido: “(...) Aliás, como temos insistido, a utilização de aparato 
de câmeras por parte dos agentes públicos nas suas operações evitaria tanto a alegação de 
autolesões praticadas pelos conduzidos, bem assim as perpetradas por agentes estatais. E a 
tecnologia está plenamente disponível. Existem diversos vídeos na internet que demonstram 
ser a filmagem uma garantia de todos, policiais e conduzidos, mas há gente que não gosta de 
controle, e se passa. O que se busca é transparência na ação” (LOPES JR., Aury; ROSA, 
Alexandre Morais da. Afinal, quem tem medo da audiência de custódia? (Parte 3). Dispo-
nível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-au-
diencia-custodia-parte). 
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ao se manifestarem contra a medida.
Uma terceira finalidade da audiência de custódia pode ser 
identificada no seu propósito de evitar prisões ilegais, arbitrárias 
ou, por algum motivo, desnecessárias. O juízo a ser realizado na 
audiência de custódia pode ser considerado, portanto, conforme a 
lição de Badaró, um juízo “complexo ou bifronte”, já que
“Não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realiza-
do, mas também a valorar a necessidade e adequação da prisão 
cautelar, para o futuro. Há uma atividade retrospectiva, voltada 
para o passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em 
flagrante, e outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o 
escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção 
da prisão, ou de sua substituição por medida alternativa à pri-
são ou, até mesmo, a simples revogação sem imposição de me-
dida cautelar”57.
Assim, já decidiu a Corte IDH que “O controle judicial imediato 
é uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das deten-
ções, tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao julga-
dor garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares 
ou de coerção, quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral, 
que se trate o investigado de maneira coerente com a presunção de inocên-
cia”58. Da mesma forma, após ressaltar a especial vulnerabilidade 
57 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer: prisão em flagrante delito e direito 
à audiência de custódia. Disponível em sua plataforma no academia.edu, p. 14.
58 Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Senten-
ça proferida em 24.06.2005, § 76. No mesmo sentido: Corte IDH. Caso Bayarri vs. 
Argentina. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 
30.10.2008, § 63; Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Mérito, reparações e custas. 
Sentença proferida em 18.09.2003, § 129; Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Gua-
temala. Mérito. Sentença proferida em 25.11.2000; Corte IDH. Caso Cabrera García y 
Montiel Flores vs. México. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença 
proferida em 26.11.2010, § 93; Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. 
Equador. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 
21.11.2007, § 81; Corte IDH. Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Mérito, reparações 
e custas. Sentença proferida em 24.11.2011, § 54; Corte IDH. Caso Fleury y otros vs. 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 55
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
do preso, a Corte IDH já advertiu que “o juiz é garante dos direitos de 
toda pessoa que esteja na custódia do Estado, pelo que lhe corresponde a 
tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias e ga-
rantir um tratamento conforme o princípio da presunção de inocência”59.
Esta terceira finalidade da audiência de custódia, de evitar 
prisões ilegais, arbitrárias ou desnecessárias, mostra-se bastante 
útil também para a pronta identificação dos casos mais graves que 
ensejam a aplicação da prisão domiciliar, a exemplo de quando o 
agente for extremamente debilitado por motivo de doença grave ou 
quando se tratar de gestante. Embora o art. 318 do CPP exija “pro-
va idônea” da ocorrência destas situações, certamente haverá casos 
nos quais a mera constatação visual/presencial do estado da pessoa 
permitirá que, homologado o flagrante e convertida a prisão em 
preventiva, esta seja substituída por prisão domiciliar. Contrariaria 
o bom senso a condução de uma mulher em estágio avançado de 
gravidez para a unidade prisional apenas porque não se dispõe, 
ali, na audiência de custódia, do documento médico atestando suas 
condições pessoais60.
Haiti. Mérito e reparações. Sentença proferida em 23.11.2011, § 61; Corte IDH. Caso 
García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. 
Sentença proferida em 25.11.2005, § 109; Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. 
Honduras. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 
07.06.2003, § 83; Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Mérito, reparações 
e custas. Sentença proferida em 27.11.2003, § 73; Corte IDH. Corte Nadege Dorzema 
y otros vs. República Dominicana. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 
24.10.2012, § 135; Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Mérito, reparações e cus-
tas. Sentença proferida em 22.11.2005, § 135; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez 
Paquiyauri vs. Perú. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em08.07.2004, §§ 
95 e 96; Corte IDH. Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito, reparações e 
custas. Sentença proferida em 07.09.2004, § 114; Corte IDH. Caso J. vs. Peru. Exceção 
preliminar, mérito, reparação e custas. Sentença proferida em 27.11.2013, § 143.
59 Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar, mérito, reparações e 
custas. Sentença proferida em 30.10.2008, § 67.
60 Neste sentido, Raquel Lima vê na audiência de custódia “um mecanismo especial-
mente importante no caso das mulheres presas, pois mediante o contato presencial, o juiz 
pode identificar casos de gravidez e maternidade, os quais não são registrados no auto de 
prisão em flagrante” (LIMA, Raquel. Nota do Instituto Terra, Trabalho e Cidadania po-
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Ainda a propósito desta finalidade, a exigência da audiência 
de custódia contribui diretamente para a prevenção de desapare-
cimentos forçados e execuções sumárias, tendo sido este, aliás, o 
motivo que levou a Corte Interamericana a analisar pela primeira 
vez o direito à apresentação imediata à autoridade judicial, no jul-
gamento do caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, em 198861.
De tão importante que é a apresentação do preso ao juiz, a 
Corte Interamericana já decidiu, inclusive, que tal direito não pode 
ser anulado nem na hipótese de estar vigorando no país algum ex-
pediente normativo de suspensão de garantias, considerando que, 
ao agir desta maneira, o Estado estará violando a CADH62. A esse 
propósito, recordemos que a Convenção Americana prevê em seu 
art. 27.1 a possibilidade excepcionalíssima de “suspensão de garan-
sicionando-se a respeito da matéria publicada no site Consultor Jurídico por Sérgio Rodas. 
Disponível em http://ittc.org.br/nota-defensoria-so-pode-ajuizar-acao-coletiva-em-
-nome-de-hipossuficientes-diz-juiz.html. Acessado no dia 28.02.2015).
61 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Mérito. Sentença proferida em 
29.07.1988, § 155: “A desaparição forçada de seres humanos constitui uma violação múltipla 
e continuada de vários direitos reconhecidos na Convenção e que os Estados Partes estão 
obrigados a respeitar e garantir. O sequestro da pessoa é um caso de privação arbitrária de 
liberdade que viola, ademais, o direito do detido a ser levado sem demora ante um juiz e a 
interpor os recursos adequados para controlar a legalidade da sua prisão (...)”. No mesmo 
sentido, ainda na Corte Interamericana: Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras. 
Mérito. Sentença proferida em 15.03.1989, § 148; Caso Godínez Cruz vs. Honduras. 
Mérito. Sentença proferida em 20.01.1989, § 163. Para mais considerações a respeito da 
jurisprudência da Corte IDH sobre a violação do direito à apresentação ao juiz nos casos 
de desaparecimento forçado, ver Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana 
de Derechos Humanos en Materia de Integridad Personal y Privación de Libertad: (Artículos 
7 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2010, p. 55-57, disponível em 
http://www.corteidh.or.cr/tablas/26393.pdf. Acesso no dia 02.03.2015.
62 Corte IDH. Caso J. vs. Peru. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sen-
tença proferida em 27/11/2013, § 144. Neste Caso, a Corte IDH ressaltou que o fato 
de a detida ter ficado pelo menos quinze dias presa sem qualquer forma de controle 
judicial, notadamente a ausência de condução ao juízo, consistiu em medida despro-
porcional, não tendo sido, portanto, “estritamente necessária” aos fins da suspensão 
de garantias que vigorava no país, razão pela qual classificou a conduta do Estado 
como arbitrária. No mesmo sentido, ja se posicionou o Comitê de Direitos Humanos 
da ONU: Observação Geral nº 29 – Estados de Emergência (artigo 4). 31 de agosto de 
2001, § 11.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
tias”63, dispondo que “Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra 
emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, 
este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente 
limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas 
em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incom-
patíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional 
e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, 
sexo, idioma, religião ou origem social”. E o art. 28 da CADH, por sua 
vez, elenca os direitos que não são passíveis de suspensão, entre 
os quais não está o direito à liberdade pessoal previsto no art. 764. 
Assim, decidiu a Corte IDH, portanto, que ainda que o direito à 
liberdade pessoal possa ser suspenso, permanece a obrigação do 
Estado de apresentar o preso prontamente à autoridade judicial65.
63 Conforme a lição de Mazzuoli, “O art. 27 da Convenção Americana contempla o que 
se chama em Direito Internacional Público de ‘cláusula derrogatória’ ou ‘cláusula geral de 
derrogações’. Trata-se de cláusula bem conhecida nos tratados de direitos humanos, cuja 
finalidade é permitir a derrogação de certos direitos em situações de exceção”, concluindo 
em seguida que “Dos sistemas regionais de proteção existentes, somente o sistema africano 
que não conta com cláusula dessa natureza, o que leva a inúmeros debates sobre os problemas 
de ordem prática que pode tal ausência ocasionar” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira; 
GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 4ª 
ed. São Paulo: RT, 2013, p. 229).
64 Assim dispõe o art. 7.2 da CADH: “A disposição precedente não autoriza a suspensão 
dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personali-
dade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão 
e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e 
religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito 
à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção 
de tais direitos”. Embora se admita a suspensão do direito à liberdade pessoal, im-
portante registrar que a Corte IDH já decidiu pela impossibilidade da suspensão do 
direito ao habeas corpus, que se enquadraria na parte final do art. 7.2, como uma “ga-
rantia indispensável para a proteção de direitos”. Neste sentido: Caso Loayza Tamayo 
vs. Peru. Mérito. Sentença proferida em 17.09.1997, § 50; Opinião Consultiva nº 08, de 
30.01.1987, §§ 42 e 43; e Opinião Consultiva nº 09, de 06.10.1987, § 38.
65 No Direito brasileiro, a Constituição Federal estabelece restrições ao direito à li-
berdade na hipótese de Estado de Defesa (art. 136), prevendo, porém, que em qual-
quer hipótese a prisão – por crime contra o Estado – será comunicada imediatamente 
ao juiz competente (art. 136, § 3º, I), acompanhada de declaração, pela autoridade, 
do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação (art. 136, § 3º, II). 
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Compreendidas as finalidades da audiência de custódia, veja-
mos agora a definição de suas características.
2.3. Definição de suas características
A redação dos tratados internacionais de direitos humanos 
que cuidam da audiência de custódia, a exemplo da CADH, que es-
tudaremos de forma mais específica, apresenta algumas expressões 
que exigem certa atividade interpretativa para que seja alcançado o 
seu real conteúdo normativo. Embora não seja um dos propósitos 
deste trabalho aprofundar na disciplinada interpretação dos direi-
tos humanos, podemos seguir com a tranquilidade de que pratica-
mente há um consenso na doutrina especializada de que tal ativida-
de interpretativa deve se dar a partir de três critérios: o da máxima 
efetividade, o da interpretação pro homine e o princípio da primazia 
da norma mais favorável ao indivíduo. Vejamos uma brevíssima 
explicação sobre cada um destes critérios:
“O critério da máxima efetividade exige que a interpretação de 
determinado direito conduza ao maior proveito do seu titular, 
com o menor sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos 
em colisão. A máxima efetividade dos direitos humanos con-
duz à aplicabilidade integral desses direitos, uma vez todos seus 
comandos são vinculantes. Também implica a aplicabilidade 
direta, pela qual os direitos humanos previstos na Constituição 
e nos tratados podem incidir diretamente nos casos concretos. 
Finalmente, a máxima efetividade conduz à aplicabilidade ime-
diata, que prevê que os direitos humanos incidem nos casos con-
cretos, sem qualquer lapso temporal.
Já o critério da interpretação pro homine exige que a interpreta-
ção dos direitos humanos seja sempre aquela mais favorável ao 
indivíduo. Grosso modo, a interpretação pro homine implica reco-
No entanto, em que pese o cuidado adotado pelo constituinte, a diligência se revela 
insuficiente para o resguardo dos direitos do preso, que deveria – ele, e não os autos 
– ser conduzido à presença do juiz competente.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
nhecer a superioridade das normas de direitos humanos, e, em 
sua interpretação ao caso concreto, na exigência de adoção da 
interpretação que dê posição mais favorável ao indivíduo.
(...) Na mesma linha do critério pro homine, há o uso do princípio 
da prevalência ou primazia da norma mais favorável ao indivíduo, que 
defende a escolha, no caso de conflito de normas (quer nacionais 
ou internacionais) daquela que seja mais benéfica ao indivíduo. 
Por esse critério, não importa a origem (pode ser uma norma 
internacional ou nacional), mas sim o resultado: o benefício ao 
indivíduo. Assim, seria novamente cumprindo o ideal pro homi-
ne das normas de direitos humanos”66.
Assim, com base nestes três critérios de interpretação, anali-
semos as expressões de conteúdo aberto previstas na CADH.
2.3.1. O que deve ser entendido por “sem demora”?
A CADH utiliza a expressão “sem demora” para se referir ao 
aspecto temporal entre a captura do preso e a sua condução até a 
autoridade judicial. Embora exista, conforme registra Badaró67, al-
guma controvérsia a respeito da tradução do texto original da Con-
venção, a exemplo do que ocorre na versão em inglês, que utiliza a 
expressão promptly (“prontamente”), os sentidos são bastante pró-
ximos e partiremos, aqui, da expressão encontrada tanto na versão 
espanhola quanto no texto promulgado no Brasil: “sem demora”.
Antes, ainda, de avançarmos para o conteúdo da referida ex-
pressão, importante considerar, com Weis e Junqueira, que a Corte 
66 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 
2015, p. 106.
67 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 8. Badaró ainda menciona 
que “A mesma discussão surgiu em relação à Convenção Europeia de Direitos Humanos, 
ante a diferença da terminologia utilizada na versão inglesa – promptly – e francesa – aussiôt 
–. Embora a primeira tenha o significado literal de prontamente, enquanto que a segunda, 
tem conotação de imediatidade, a Corte Europeia reconheceu que há muito pouco grau de 
flexibilidade para interpretar a expressão prontamente”.
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Interamericana, na interpretação que faz do art. 7.5 da CADH, ob-
serva primeiro a legislação interna do país caso esta fixe um prazo 
para tal apresentação, fazendo, depois, dois juízos: “um quanto ao 
respeito ao prazo estabelecido pelo próprio país, logicamente consideran-
do violado o preceito da apresentação célere se for descumprida a legisla-
ção local, e, outro, quanto à razoabilidade deste mesmo prazo, em face da 
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos”68. Disso chegamos 
à elementar conclusão de que o prazo fixado na legislação interna 
não encerra o juízo de avaliação sobre o cumprimento da garantia, 
e isso porque a expressão “sem demora” deve ser entendida como 
um conceito autônomo da CADH, cujo alcance não pode ficar li-
mitado – apenas – à atividade legislativa interna69. Em suma: se o 
prazo fixado na legislação nacional for razoável e compatível com 
a CADH, o seu desrespeito poderá ensejar a violação tanto do art. 
7.2 (“Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas cau-
sas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos 
Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”) como do 
art. 7.5, mas se o prazo da legislação interna for incompatível com a 
melhor interpretação que se espera da expressão “sem demora”, o 
seu desrespeito ensejará a violação apenas do art. 7.5, não havendo 
que se falar em violação do art. 7.2, pois a prisão terá observado o 
ordenamento jurídico do país.
Pois bem. Há um consenso na jurisprudência dos tribunais in-
ternacionais de direitos humanos no sentido de que a definição do 
que se entende por “sem demora” deverá ser objeto de interpretação 
68 WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apre-
sentação imediata da pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 
331-355, 2012, acesso eletrônico.
69 No mesmo sentido, Casal adverte que “(...) a ordem de levar o detido ‘sem demora’ 
ante uma autoridade judicial deve ser entendida e aplicada como um conceito autônomo da 
Convenção, cujo alcance se determina à luz dos parâmetros da mesma Convenção e sem 
subordinação, ainda que haja uma abertura, aos critérios da legislação nacional” (CASAL, 
Jesús Maria. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comentario. Funda-
ción Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 198).
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conforme as características especiais de cada caso concreto70, havendo, 
assim, diversos precedentes tanto da Corte Interamericana71 quanto da 
Corte Europeia de Direitos Humanos72. No entanto, é possível encon-
trar algum “parâmetro” na jurisprudência internacional, que tem po-
tencializado bastante a expressão “sem demora” para atribuir-lhe um 
significado condizente com as finalidades da garantia.
No âmbito regional americano, a Corte Interamericana já de-
cidiu, p. ex., que viola a CADH a condução do preso à presença da 
autoridade judicial nos seguintes lapsos temporais após a prisão: 
quase uma semana73, quase cinco dias74, aproximadamente trinta 
e seis dias75, vinte e três dias76, dezessete dias77, quase seis meses78, 
70 Neste sentido: “A condução ante a autoridade judicial deve ter lugar ‘sem demora’. A Corte 
Interamericana, seguindo o TEDH, tem estimado que devem ser valoradas as circunstâncias 
do caso concreto para determinar se o traslado do detido ante o juiz preenche esta exigência 
temporal” (CASAL, Jesús María. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos – 
Comentario. Fundación Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 198).
71 Ver Corte IDH: Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sen-
tença proferida em 24.06.2005, § 77; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Mérito. Sen-
tença proferida em 25.11.2000, § 140; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Exce-
ções preliminares, mérito,reparações e custas. Sentença proferida em 07.06.2003, § 
84; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Mérito, reparações e custas. Sentença profe-
rida em 27.11.2003, § 73; Caso Castillo Petruzzi y outros vs. Peru. Mérito, reparações e 
custas. Sentença proferida em 30.05.1999, § 108; Caso J. vs. Peru. Exceção preliminar, 
mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 27.11.2013, § 144.
72 Ver o Caso Kandzhov vs. Bulgária, de 06.11.2005, § 65, citado por Badaró (Parecer..., 
p. 9).
73 Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar, mérito, reparações e 
custas. Sentença proferida em 30.10.2008, §§ 66 e 68.
74 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Exceção preliminar, 
mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 26.11.2010, § 102.
75 Corte IDH. Caso Castillo Petruzi y outros vs. Peru. Mérito, reparações e custas. Sen-
tença proferida em 30.05.1999, § 111.
76 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez vs. Equador. Mérito, reparações e 
custas. Sentença proferida em 21.11.2007, § 86.
77 Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Peru. Exceção preliminar, mérito, 
reparações e custas. Sentença proferida em 25.11.2005, § 115.
78 Corte IDH. Caso Tíbi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito, reparações e cus-
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quase dois anos79, entre outros. Por outro lado, a Corte IDH, no Caso 
López Álvarez vs. Honduras, decidiu que o Estado demandado não 
violou a CADH, eis que o preso teria sido apresentado à autoridade 
judicial no dia seguinte à sua detenção80. Assim, pode-se concluir, 
por ora, isto é, até que surjam outros precedentes, que a Corte IDH 
considera que a expressão “sem demora” prevista no art. 7.5 da 
Convenção não é violada quando o preso é apresentado à autorida-
de judicial no prazo de um dia após a prisão.
No âmbito regional europeu, a Corte Europeia de Direitos 
Humanos parece admitir que a apresentação se dê, no máximo, en-
tre três a quatro dias após a prisão, havendo poucas variações para 
um pouco mais ou um pouco menos na análise que alguns estudio-
sos já fizeram da sua jurisprudência81.
E no âmbito global, o Comitê de Direitos Humanos da ONU 
já se manifestou que “um prazo de 48 horas é normalmente suficiente 
para trasladar a pessoa e preparar para a audiência judicial; todo prazo su-
tas. Sentença proferida em 07.09.2004, §§ 118 a 120.
79 Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sentença 
proferida em 24.06.2005, §§ 79 e 81.
80 Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Mérito, reparações e custas. Sentença 
proferida em 01.02.2006, § 91. Também recordando deste precedente de absolvição 
do Estado: WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade 
da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, 
p. 331-355, 2012, acesso eletrônico.
81 Neste sentido, ver BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 9. E tam-
bém Albuquerque: “o diferimento da apresentação ao juiz por um período de quatro dias e 
seis horas viola a Convenção (acórdão Brogan e Outros v. Reino Unido, de 29.11.1998), mas 
não viola o período de três dias (acórdão Ikincisoy v. Turquia, de 15.12.2004). Portanto, a de-
tenção policial ou administrativa só pode durar um período inferior a quatro dias e seis horas. 
Contudo, excepcionalmente esse período pode estender-se até um limite máximo de 13 dias 
e nove horas quando a detenção ocorra em mar alto (acórdão Medvedyev e outros v. França 
(GC), de 29.3.2010). Em situações de emergência pública, a detenção pode durar até sete dias 
ao abrigo de uma derrogação do artigo 15.º (acórdão Brannigan e McBride v. Reino Unido 
(plenário), de 26.5.1993)” (ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código de 
Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do 
Homem. 4ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p. 558).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
perior a 48 horas deverá obedecer a circunstâncias excepcionais e estar jus-
tificado por elas”, completando, ainda, que “no caso de menores deverá 
aplicar-se um prazo especialmente restrito, por exemplo de 24 horas”82.
Finalmente, considerando que o CPP brasileiro já prevê o pra-
zo de vinte e quatro horas para que seja encaminhado o auto de 
prisão em flagrante ao juiz competente (art. 306, § 1º), me parece 
razoável adotar-se o mesmo lapso temporal para a apresentação do 
preso à autoridade judicial83. Este também tem sido o prazo estabe-
lecido nos instrumentos normativos relacionados à matéria, como o 
PLS 554/2011 e a Resolução 213/2015 do CNJ, que serão analisados 
mais a frente84. Obviamente que haverá casos em que, por algu-
ma razão (devidamente justificada e comprovada), tal regra será 
excepcionada, cenário que exigirá da doutrina e da jurisprudência 
um cuidado especial para que a exceção não se torne a regra e, ain-
da, para que, mesmo nos casos excepcionais, não seja superado o 
limite de no máximo três a quatro dias após a prisão85. Importante 
82 Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16.12.2014, § 
33. Voltarei na questão da aplicação da audiência de custódia a adolescentes mais a 
frente, sendo oportuno já adiantar que a Corte IDH, assim como o Comitê de Direi-
tos Humanos da ONU, também estabelece um prazo mais rigoroso quando se tratar 
de prisão de adolescentes, já tendo decidido que o período de trinta e oito horas sem 
ter sido o adolescente apresentado à autoridade judicial viola o art. 7.5 da CADH 
(Caso Irmãos Landaeta Mejías e outros vs. Venezuela. Exceções preliminares, mérito, re-
parações e custas. Sentença proferida em 27.08.2014, § 178).
83 Neste sentido, também Weis e Junqueira: “Portanto, quanto antes for levada à pre-
sença do juiz, melhor para ela e para o processo. Daí porque sugere-se a adoção do prazo de 
24 horas para a apresentação do preso ao juiz” (WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo 
Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz. In: 
Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso eletrônico).
84 O prazo de vinte e quatro horas também foi adotado pelo STF na medida cautelar 
concedida na ADPF 347, rel. min. Marco Aurélio, j. 09.09.2015.
85 No texto do PLS 554/2011 aprovado no Senado Federal em novembro de 2016, 
previu-se a possibilidade excepcional de se estender o prazo para realização da au-
diência de custódia, de vinte e quatro horas, para até no máximo setenta e duas 
horas: “O prazo previsto no § 4º para a apresentação do preso perante o juiz competente 
poderá ser estendido para, no máximo, setenta e duas horas, mediante decisão fundamentada 
do juiz, em decorrência de dificuldades operacionais da autoridade policial” (§ 10 do novo 
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ressaltar aqui, porém, que não sendo realizada a apresentação do 
preso ao juiz no prazo de vinte e quatro horas (regra), o juízo de 
legalidade/necessidade da prisão não poderá ser adiado, devendo 
a autoridade judicial decidir conforme o art. 310 do CPP86 e, poste-
riormente, ratificar ou alterar tal decisão quando da realização da 
audiência de custódia.
2.3.2. A quem o preso deve ser apresentado?
Além de naturalmente estabelecerem que o preso deverá ser 
conduzido à presença de um “juiz”, os tratados que regulamentam 
a matéria se valem de uma extensão conceitual para prever, tam-
bém, que o ato poderá ser feito na presença de “outra autoridade 
autorizada por lei a exercer funçõesjudiciais” (CADH, art. 7.5), “ou-
tra autoridade habilitada por lei a exercer funções judicias” (PIDCP, art. 
9.3) e “outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais” 
(CEDH, art. 5.3). Assim, pergunta-se: a audiência de custódia pode 
ser realizada por outra autoridade que não seja o juiz?
A discussão não tem muito sentido no Brasil87. Se a apresen-
art. 306). No mesmo sentido, a Resolução 228/2016 do STM: “Se a pessoa encontrar-se 
em lugar distante da cidade sede da Auditoria Militar, a apresentação para a audiência de 
custódia se fará pela autoridade policial responsável, no prazo de até 72 (setenta e duas) horas, 
contadas do momento da prisão, haja vista a distância variável das Organizações Militares 
pertinentes” (art. 5º, § 3º).
86 Dispõe o art. 310 que “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá funda-
mentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes 
do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares 
diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o 
fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, 
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado 
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena 
de revogação”.
87 Neste sentido, Weis e Junqueira, que consideram tal aspecto “de menor relevância 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
tação do preso cumpre finalidades relacionadas à prevenção da tor-
tura e de repressão a prisões arbitrárias, ilegais ou desnecessárias, 
a autoridade responsável pela audiência de custódia deve ter in-
dependência, imparcialidade e, sobretudo, poder para fazer cessar 
imediatamente qualquer tipo de ilegalidade. Justamente por esta 
razão é que a Corte Interamericana interpreta o art. 7.5 da CADH 
em conjunto com o art. 8.1 da mesma Convenção, que assegura o 
direito de toda pessoa de “ser ouvida, com as devidas garantias e den-
tro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, indepen-
dente e imparcial (...)”88. Desta forma, se a apresentação do preso ao 
juiz cumpre a finalidade precípua de promover um controle judicial 
imediato da prisão, a autoridade que deve presidir audiências de 
custódia no Brasil somente pode ser o magistrado, sob pena de se 
esvaziar ou reduzir em demasia a potencialidade normativa da ga-
rantia prevista no art. 7.5 da CADH.
Embora a conclusão seja bastante clara, vejamos brevemente 
porque os membros do Ministério Público, da Polícia e da Defenso-
ria Pública não satisfazem as exigências do art. 8.1 da CADH.
O papel desempenhado pelo Ministério Público na persecu-
ção e no processo penal é importantíssimo. Pimenta Bueno já ad-
vertia que “As leis penais não têm vida senão pela ação dele [do Ministé-
rio Público]”89. A natureza do envolvimento do Ministério Público 
para a análise do tema, em face do primado da jurisdição em nosso país (...)” (WEIS, Carlos; 
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da 
pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso 
eletrônico). E também Badaró, para quem “a questão não demanda maiores divagações, 
na medida em que a Constituição Brasileira prevê que a comunicação seja feita ao ‘juiz com-
petente’ (art. 5º, caput, LXII) e que a prisão ilegal será relaxada pela ‘autoridade judiciária’ 
(art. 5º, caput, LXV)” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 10).
88 Neste sentido: Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e 
custas. Sentença proferida em 24.06.2005, § 80.
89 PIMENTA BUENO, José Antonio. Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro. 
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com a persecução acusatória, porém, retira da instituição qualquer 
tentativa de ser compreendida como “parte imparcial”90, algo que 
definitivamente não se ajusta ao processo penal de natureza acu-
satória91. O oposto de um sujeito imparcial evidentemente não é 
um acusador implacável, mas um personagem da cena processual penal 
cujo mister é ocupar-se da pretensão acusatória, ainda que sua con-
vicção possa mudar durante o processo.
Assim, a Corte IDH já se manifestou por algumas vezes, de for-
ma categórica, que a apresentação do preso ao Ministério Público não 
cumpre com o direito consagrado no art. 7.5 da CADH92. Igualmente, 
Edição anotada, atualizada e complementada por José Frederico Marques. São Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 1959, p. 127.
90 Para mais considerações a esse respeito, consultar também PAIVA, Caio. (Ainda) 
Sobre o lugar do Ministério Público na sala de audiências: processo penal e o embate tradição 
vs. Constituição. Revista da Defensoria Pública da União nº 7 (jan./dez. 2014). Brasília: 
DPU, 2014.
91 Neste sentido, Badaró: “Definido o sistema, os sujeitos que nele atuam devem ter a sua 
função determinada coerentemente com os ditamos do modelo processual escolhido. Em um 
processo penal verdadeiramente acusatório, é necessário rever a posição do Ministério Públi-
co como parte imparcial” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2ª 
ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 194). E também Ramos: “Esse ‘papel’, que parte 
da doutrina processual penal insiste em lhe dar, acaba por fortalecer despropositadamente 
sua posição processual diante do caso concreto e, genericamente, as teses de condenação que 
eventualmente postular. É deveras intuitivo o desconforto imposto ao ‘arguido’ de se ver 
perseguido criminalmente por alguém que em um momento é seu acusador e em outro é juiz 
imparcial. Tamanha fluidez das funções do Ministério Público não pode ser positiva para a 
garantia de um processo penal verdadeiramente democrático” (RAMOS, João Gualberto 
Garcez. Audiência Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 316). No mesmo 
sentido, provocava Frederico Marques: “Não há que falar em imparcialidade do Ministé-
rio Público, porque então não haveria necessidade de um juiz para decidir sobre a acusação; 
existiria, aí, um bis in idem de todo prescindível e inútil. No procedimento acusatório, deve 
o promotor atuar como parte, pois, se assim não for, debilitada estará a função repressiva do 
Estado. O seu papel, no processo, não é o de defensor do réu, nem o de juiz, e sim o órgão do 
interesse punitivo do Estado” (MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual 
Penal. 2ª ed. São Paulo: Forense, 1965, v. 2, p. 40-41). É de Carnelutti, ainda, a indaga-
ção: “não é quadrar o círculo construir uma parte imparcial?” (citado por COUTINHO, 
Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il pubblico ministero al suo posto – ed anche il giudice. 
IBCCrim, Boletim n. 200, julho/2009).
92 Neste sentido: Caso Chaparro Alvarez y Lapo Íñiquez vs. Equador. Exceção prelimi-
nar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 21.11.2007, § 84; Caso Acosta 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
o Comitê de Direitos Humanos da ONU: “É inerente ao correto desem-
penho da função judicial que a autoridade que a exerça seja independente, 
objetiva e imparcial na relação com as questões de que se trate. Consequen-
temente, os Fiscais não poderão ser considerados funcionários que exercem 
funções judiciais no sentido do parágrafo 3º”93. Na Europa,por razões que 
certamente fugiriam dos propósitos deste trabalho94, a instituição do 
Ministério Público possui ligações mais estreitas com a magistratura 
e dispõe de poderes mais acentuados na condução do processo pe-
nal, cenário que levou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos a 
admitir que a audiência de custódia pudesse se realizar perante um 
“magistrado do MP”95. Importante considerar, porém, o requisito subs-
tantivo a que alude o juiz do TEDH, Paulo Pinto de Albuquerque, no 
sentido de que a autoridade está obrigada a “rever as circunstâncias a 
favor e contra a detenção, a decidir com base em critérios legais e a ordenar a 
libertação se não houver razões que justifiquem a detenção”96. E com isso se 
chega à insuperável conclusão: não tendo o MP, no Brasil, poder para 
relaxar uma prisão ilegal ou conceder liberdade provisória no caso de 
prisão desnecessária, nem tampouco, advirta-se, meios para fazer ces-
sar (imediatamente) atos de tortura ou maus tratos contra o preso, fica 
absolutamente afastada a possibilidade de seus membros presidirem 
audiências de custódia.
Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 24.06.2005, § 
80; Caso Tíbi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Senten-
ça proferida em 07.09.2004, § 119.
93 Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16.12.2014, § 32.
94 Para este fim, consultar a excelente obra DELMAS-MARTY, Mireille (organizado-
ra). Processos Penais da Europa. Tradução de Fauzi Hassan Choukr, com a colaboração 
de Ana Cláudia Feridato Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
95 Com citação de alguns precedentes, consultar ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. 
Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção 
Europeia dos Direitos do Homem. 4ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, 
p. 558-559.
96 Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da 
Convenção Europeia dos Direitos do Homem, p. 558.
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Prosseguindo, analisemos agora se os delegados (de Polícia 
Civil/Estadual ou Federal) se enquadram no conceito de “outra au-
toridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” previsto no art. 
7.5 da CADH e se podem ou não presidir audiências de custódia. 
Vejamos a opinião dos delegados de polícia do Estado de São Pau-
lo, Francisco Sannini Neto e Eduardo Luiz Santos Cabette:
“Como se percebe através de uma análise perfunctória do dispo-
sitivo [art. 7.5 da CADH], o Brasil, de forma alguma, está descum-
prindo o referido tratado, uma vez que o texto é claro ao estabele-
cer que o preso deva ser encaminhado ao juiz ou outra autoridade 
prevista em lei que lhe faça as vezes. Ora, de acordo com o nosso 
ordenamento jurídico, o Delegado de Polícia é esta autoridade, 
sendo responsável pela análise da legalidade da prisão e pela ob-
servância de todos os direitos fundamentais do preso, devendo 
coibir qualquer espécie de tortura ou abuso. Posteriormente, o 
Juiz realizará um novo filtro sobre esses aspectos e ainda verifica-
rá a necessidade da manutenção da prisão ou sua conversão em 
outra medida cautelar.
O problema é que existe um ranço no meio jurídico em relação 
à figura do Delegado de Polícia, como se esta autoridade não 
fosse bacharel em Direito, como Juízes, Promotores, Defensores 
Públicos etc. O Delegado de Polícia, na verdade, é o primeiro ga-
rantidor da legalidade e da justiça. Concordamos que as nossas 
polícias ainda não estão livres da odiosa e inadmissível prática 
da tortura, mas é preciso que se acabe com essa pecha que recai 
sobre a polícia judiciária no sentido de que as investigações são 
pautadas por abusos contra os investigados. (...)
Nesse sentido, entendemos que a figura do Juiz na audiência de 
custódia seria desnecessária, uma vez que a Autoridade Policial 
poderia executar o seu papel, o que é permitido, inclusive, pelo 
Pacto de São José da Costa Rica, como vimos alhures”97.
97 SANNINI NETO, Francisco; CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Audiência de cus-
tódia: sugestões à proposta. Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4227, 27 jan. 2015. 
Disponível em: . Acesso em: 2 mar. 2015.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 69
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Da mesma forma, argumenta o delegado de polícia do Distri-
to Federal, Thiago Costa:
“Analisando o conceito sob a ótima do ordenamento jurídico inter-
no, depreende-se que o delegado de polícia é a autoridade autorizada 
e habilitada pela Constituição Federal e por diversas leis federais 
a exercer funções tipicamente judiciais, por exemplo, quando arbitra 
fiança como condição para concessão da liberdade do preso em 
flagrante, quando apreende um bem relacionado ao crime, quan-
do homologa a prisão em flagrante e determina o recolhimento do 
conduzido à prisão ou quando promove o indiciamento, ato que se 
reveste das mesmas características de decisão judicial, nos termos 
do § 6º, do art. 2º, da Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013 (...).
Por tudo isso, o delegado de polícia está inserido no conceito 
amplo de autoridade previsto nos tratados de direitos humanos, 
razão pela qual se conclui que o sistema processual brasileiro 
não só está de acordo com os tratados internacionais como vai 
além e estabelece um duplo controle de legalidade da prisão em 
flagrante, realizado, a priori, pelo delegado de polícia, e a poste-
riori, pelo juiz de direito.
Desta feita, a interpretação lógica, sistemática e teleológica dos 
dispositivos analisados demonstra que a expressão “ou outra 
autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” não condi-
ciona a apresentação imediata do preso exclusivamente ao juiz, 
concluindo-se que as funções exercidas pelo delegado de polí-
cia encontram não só amparo, mas verdadeira previsão legal no 
Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e na Conven-
ção Americana de Direitos Humanos”98.
98 COSTA, Thiago. Audiência de custódia – avanço ou risco ao sistema acusatório? Dispo-
nível em http://thiagofscosta.jusbrasil.com.br/artigos/161368436/audiencia-de-custo-
dia-avanco-ou-risco-ao-sistema-acusatorio. Acessado no dia 03.03.2015. Ainda, nes-
te sentido, ver o voto do Desembargador Federal Olindo Menezes no HC 0059890-
11.2014.4.01.0000/AM, julgado pela 4ª Turma do Tribunal Regional da 1ª Região em 
15/12/2014, em que afirma: “Com efeito, não se pode perder de vista que no nosso ordenamen-
to jurídico o próprio Delegado de Polícia exerce funções judiciais, presidindo inquérito policial, 
produzindo prova cautelar e, postulando, inclusive, medidas judiciais urgentes”. Também 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA70
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Não há qualquer possibilidade de se conferir aos delegados a 
atribuição para presidirem audiências de custódia99. Confiar a tute-
la do direito à integridade física e psíquica dos presos à autoridade 
policial quando, conforme já vimos, uma das principais finalidades 
da audiência de custódia é atuar na prevenção da tortura policial, 
despreza por completo a “essência” da apresentação em juízo. Não 
neste sentido, ou seja, de considerar o delegado de polícia como uma “autoridade 
judicial”, vejamos ementa de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de 
São Paulo: “PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO IMEDIA-
TA DO PRESO AO MAGISTRADO. OFENSA AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA 
RICA E AO PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DES-
CABIMENTO. A OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL CINGE-SE À COMUNICA-
ÇÃO DA PRISÃOinocência”, conforme julga-
do no caso Acosta Calderón contra Equador. A Corte Interamericana 
entendeu que a mera comunicação da prisão ao juiz é insuficiente, 
na medida em que “o simples conhecimento por parte de um juiz 
de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que 
o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração 
ante ao juiz ou autoridade competente”. 
Nesta linha, como explica o autor, o artigo 306 do Código do 
Processo Penal, que estabelece apenas a imediata comunicação ao 
juiz de que alguém foi detido, bem como a posterior remessa do 
auto de prisão em flagrante para homologação ou relaxamento, não 
são suficientes para dar conta do nível de exigência convencional. 
No Caso Bayarri contra Argentina, a Corte IDH afirmou que “o juiz 
deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que 
este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou manu-
tenção da privação da liberdade” sob pena de “despojar de toda efe-
tividade o controle judicial disposto no artigo 7.5. da Convenção”.
Mas outras duas questões podem ser discutidas à luz do ar-
tigo 7.5. A primeira é: o que se entende por “outra autoridade 
autorizada por lei a exercer funções judiciais”? A intervenção da 
autoridade policial, do delegado, daria conta dessa exigência? Em 
que prazo deverá se dar a apresentação?
Caio Paiva responde a essas e a diversas outras questões tra-
zidas, ainda que muitas outras surjam no law in action. No Projeto 
Piloto de São Paulo, o artigo 3º determina que “a autoridade policial 
providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a 
sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custó-
dia”, bem como que “o auto de prisão em flagrante será encaminha-
do, na forma do artigo 306, § 1º, do CPP, juntamente com a pessoa 
detida”. Uma vez apresentado o preso ao juiz, ele será informado 
do direito de silêncio e assegurada a entrevista prévia com defensor 
(particular ou público). Nesta ‘entrevista’ (não é um interrogatório, 
portanto), o artigo 6º, § 1º determina expressamente que “não serão 
feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de 
eventual processo de conhecimento.” Eis um ponto crucial da au-
diência de custódia: o contato pessoal do juiz com o detido. Uma me-
dida fundamental em que, ao mesmo tempo, humaniza-se o ritual 
judiciário e criam-se as condições de possibilidade de uma análise 
acerca do periculum libertatis, bem como da suficiência e adequação 
das medidas cautelares diversas do artigo 319 do CPP.
Mas essa entrevista não deve se prestar para análise do mé-
rito (leia-se, autoria e materialidade), reservada para o interroga-
tório de eventual processo de conhecimento. A rigor, limita-se a 
verificar a legalidade da prisão em flagrante e a presença ou não 
dos requisitos da prisão preventiva, bem como permitir uma me-
lhor análise da(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) adequada(s) 
ao caso, dando plenas condições de eficácia do artigo 319 do CPP, 
atualmente restrito, na prática, à fiança. Infelizmente, como regra, 
os juízes não utilizam todo o potencial contido no artigo 319 do 
CPP, muitas vezes até por falta de informação e conhecimento das 
circunstâncias do fato e do autor.
Contudo, em alguns casos, essa entrevista vai situar-se 
numa tênue distinção entre forma e conteúdo. O problema sur-
ge quando o preso alegar a falta de fumus commissi delicti, ou 
seja, negar autoria ou existência do fato (inclusive atipicidade). 
Neste caso, suma cautela deverá ter o juiz para não invadir a sea-
ra reservada para o julgamento. Também pensamos que eventual 
contradição entre a versão apresentada pelo preso neste momento 
e aquela que futuramente venha utilizar no interrogatório proces-
sual, não pode ser utilizada em seu prejuízo. Em outras palavras, 
o ideal é que essa entrevista sequer viesse a integrar os autos do 
processo, para evitar uma errônea (des)valoração. Neste sentido, 
melhor andou o PLS 554/2011 ao dispor que “a oitiva a que se 
refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, 
não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e 
versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da pri-
são; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os 
direitos assegurados ao preso e ao acusado”.
A audiência de custódia representa um grande passo no 
sentido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e já 
chega com muito atraso, mas ainda assim sofre críticas injustas e 
infundadas. Enfim, não há porque temer a audiência de custódia, 
ela vem para humanizar o processo penal e representa uma im-
portantíssima evolução, além de ser uma imposição da Conven-
ção Americana de Direitos Humanos que ao Brasil não é dado o 
poder de desprezar. 
A obra de Caio Paiva vem no momento correto, no auge da 
polêmica, para sacudir as bases do senso comum teórico e inco-
modar os conservadores, especialmente os adeptos do discurso 
punitivista. Também incomoda porque ele é um defensor público, 
falando desde um local ainda pouco ocupado; basta ver a tradição 
doutrinária brasileira no processo penal, formada por uma esma-
gadora maioria de membros do Ministério Público (afinal quem 
escreveu o processo penal brasileiro nos últimos 60 anos?). 
Certamente Caio vai sofrer o peso da discriminação e 
ainda haverão os que tentarão desacreditar seu discurso, porque 
‘contaminado’... É interessante isso: quando o discurso vem do 
outro lado, serve, pois fantasiado de ‘imparcial’... como se não 
fosse tão ou mais contaminado! É incrível a ingenuidade de 
quem fala de uma parte-imparcial, sem perceber o absurdo que 
isso representa (e foi bem denunciado por Carnelutti, no famoso 
‘Mettere il pubblico ministero al suo posto’). E, mais do que isso, 
nos queixamos do ranço autoritário do processo penal brasileiro, 
sem nos darmos conta (será?) que grande parte do ranço do ‘law 
in action’ decorre do ranço autoritário do ‘law in books’... 
É um livro para ser lido, assimilado, e, oxalá, sirva para abrir 
cabeças e mudar a cultura. É o que esperamos!
Porto Alegre (RS), julho de 2015.
AURY LOPES JR.
Doutor em Direito Processual Penal
Professor Titular no Programa de Pós-Graduação, 
Mestrado e Doutorado, em Ciências Criminais da PUCRS.
Advogado.
NOTA DO AUTOR À PRIMEIRA EDIÇÃO
Antes de qualquer consideração introdutória, me parece 
oportuno estabelecer o meu local de fala, de onde penso, vejo e tento 
compreender a prisão. Sou defensor público federal, titular de um 
Ofício Criminal. O meu trabalho envolve, necessariamente, não ape-
nas a parte “técnica”, de elaboração de pleitos de liberdade, mas 
também visitas regulares a unidades prisionais, acompanhamento 
de presos em audiências, atendimento de suas famílias etc., contex-
to este que me coloca muito distante do que seria um “observador 
imparcial”1. Posso dizer que, de alguma forma, certamente numa 
condição bem diversa da que assume o cidadão encarcerado, eu 
sinto a prisão no meu dia-a-dia profissional.
CAIO PAIVA
Julho de 2015, em Manaus/AM
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1 Justamente por este motivo, por considerar que a minha escrita se apresenta conta-
minada por histórias de vida que tive a oportunidade de acompanhar na atividade de 
defensor público, e por considerar, ainda, que tais histórias influenciam diretamente o 
meu modo de compreender este cenário ao meu redor, não resisti à tentação de escre-
ver esse livro em primeira pessoa.
NOTA DO AUTOR À SEGUNDA EDIÇÃO
A primeira edição deste livro foi publicada num momento 
em que a audiência de custódia ainda era uma ilustre desconhecida 
de grande parte da comunidade jurídica brasileira. Foi uma tarefa 
difícil explicar um instituto, descrever as suas finalidades e deta-
lhar o seu procedimento sem que eu tivesse, até então, participado 
de alguma audiência de custódia, o que somente veio a acontecer 
a partir do mêsE DO LOCAL ONDE A PESSOA SE ENCONTRE PARA FINS DE 
ANÁLISE DA LEGALIDADE, NORMA ESSA DE EFICÁCIA PLENA, DE EFEITO 
IMEDIATO E ILIMITADO (CR, ART. 5º, INCISO LXII). CORRESPONDÊNCIA COM 
A DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 306 DO CPP. ORDEM DENEGADA (TJSP 
– HC n. 2198503-45.2014.8.26.0000-São Paulo, 2ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. 
Diniz Fernando, em 26/01/15). “Quanto à afirmada ilegalidade da prisão em flagrante, 
ante a ausência de imediata apresentação dos pacientes ao Juiz de Direito, entendo 
inexistir qualquer ofensa aos tratados internacionais de Direitos Humanos. Isto por-
que, conforme dispõe o art. 7º, 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, 
toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de 
um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais. No cenário 
jurídico brasileiro, embora o Delegado de Polícia não integre o Poder Judiciário, é 
certo que a Lei atribui a esta autoridade a função de receber e ratificar a ordem de 
prisão em flagrante. Assim, in concreto, os pacientes foram devidamente apresentados 
ao Delegado, não se havendo falar em relaxamento da prisão. Não bastasse, em 24 
horas, o juiz analisa o auto de prisão em flagrante” (HC n. 2016152-70.2015.8.26.0000, 
rel. Guilherme de Souza Nucci, em 12.05.2015). Totalmente enganado o relator (autor 
e professor) Guilherme de Souza Nucci, cujo entendimento destoa por completo da 
interpretação mais autorizada sobre o art. 7.5 da CADH, qual seja, aquela emanada 
da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O fato de o delegado de polícia ter a 
atribuição para receber e ratificar a prisão em flagrante nem de longe o equipara a uma 
“autoridade judicial” para os fins da CADH, notadamente porque não dispõe de po-
deres para deixar de ratificar o flagrante por ser a prisão, embora legal, desnecessária, 
ou para conceder ao cidadão a prisão domiciliar, ou, ainda, fixar medidas cautelares 
diversas da prisão para qualquer modalidade de infração penal. O entendimento de 
Nucci tem uma única finalidade: manter as coisas como estão e inviabilizar por com-
pleto a audiência de custódia.
99 Assim, também Choukr: “(...) e não se pode dizer que a autoridade policial exerça ‘fun-
ções judiciais’ e possa suprir a omissão desse contato” (CHOUKR, Fauzi Hassan. Código 
de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 6ª ed. São Paulo: 
Saraiva, 2014, p. 601).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 71
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
se trata de estabelecer uma presunção de abuso policial100, mas sim de 
compreender que a audiência de custódia surge num contexto de controle 
judicial da prisão, que deve – necessariamente – ser exercido por 
uma autoridade com poderes para (a) relaxar uma prisão ilegal 
ou arbitrária, (b) conceder liberdade provisória em se tratando de 
prisão desnecessária, (c) converter a prisão preventiva em domici-
liar se presentes os seus requisitos e, principalmente, (d) para fazer 
cessar eventual maus tratos ou tortura praticados contra o preso 
conduzido. A autoridade policial, assim como o Ministério Público, 
não dispõe de nenhum desses poderes101, sendo algo de pequena 
importância a possibilidade de arbitrar fiança nos casos de crime 
cuja pena privativa de liberdade máxima não supere quatro anos 
100 Os delegados de polícia devem receber todo o respeito do Estado, tanto finan-
ceiro como estrutural. Por outro lado, a Polícia não deve ter, a meu sentir, qualquer 
poder decisório na persecução penal, principalmente em se tratando de questões que 
envolvam a liberdade do cidadão. Figueiredo Dias e Costa Andrade bem diziam que 
“As normas criminais não são todas interiorizadas por igual pela polícia. Algumas contam 
com limitada adesão ou, mesmo, com a latente hostilidade da polícia” (DIAS, Jorge de Fi-
gueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a socie-
dade criminógena. 2ª reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 458). Da mes-
ma forma, Lopes Jr. e Gloeckner advertem que “Há nitidamente uma confusão entre a 
política de segurança pública e a função investigatória, que não raras vezes se imiscuem no 
procedimento investigatório. A autoridade policial é levada a tratar o investigado como objeto 
de tutela da segurança pública, esquecendo-se de que durante o inquérito policial busca-se 
exclusivamente o apontamento de subsídios suficientes para, em um juízo de probabilidade, 
superar a presunção de inocência e autorizar o juiz ao recebimento da denúncia” (LOPES 
JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação Preliminar no Processo Penal. 
6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 130).
101 Concordando, a lição do delegado de polícia Cleopas Isaías Santos: “(...) o objetivo 
maior da audiência de garantia, como já ficou dito acima, é garantir os direitos fundamentais 
do preso, o que se dá através do exercício do contraditório prévio, a fim de que sejam avaliadas 
todas aquelas possibilidades acima referidas, a exemplo do relaxamento da prisão ilegal, da 
concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aplicação de outras medidas cautelares 
alternativas ao cárcere, conversão da prisão em flagrante em preventiva e até a substituição 
desta por prisão domiciliar. E nenhuma dessas medidas pode ser aplicada pelo Delegado de 
Polícia. (...)” (Audiência de Garantia ou sobre o óbvio ululante. Disponível em: http://em-
poriododireito.com.br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-cleo-
pas-isaias-santos-2/. Acessado no dia 05.02.2015).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA72
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(art. 322, caput, do CPP)102, o que definitivamente não faz do dele-
gado uma “autoridade judicial”. Neste sentido, argumentam Lopes 
Jr. e Morais da Rosa:
“A intervenção da autoridade policial, do delegado, daria conta 
dessa exigência? Entendemos que não.
Primeiro porque o delegado de polícia, no modelo brasileiro, não 
tem propriamente ‘funções judiciais’. É uma autoridade adminis-
trativa despida de poder jurisdicional ou função judicial. Em se-
gundo lugar a própria CADH já decidiu, em vários casos, que tal 
expressão deve ser interpretada em conjunto com o disposto no 
artigo 8.1 da CADH, que determina que ‘toda pessoa terá o direi-
to de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo 
razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e im-
parcial’. Com isso, descarta-se, de vez, a suficiência convencional 
da atuação do Delegado de Polícia no Brasil”103.
102 Assim dispõe o art. 322, caput, do CPP: “A autoridade policial somente poderá con-
ceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior 
a 4 (quatro) anos”.
103 LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem continua com medo da 
audiência de custódia? (Parte 2). Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-20/
limite-penal-afinal-quem-continua-medo-audiencia-custodia-parte2. Acessado no dia 
05.02.2015. No mesmo sentido, o entendimento do delegado de polícia Cleopas Isaías 
Santos: “Esta outra autoridade à qual se refere a Convenção jamais poderia ser o Delegado de 
Polícia. E assim pensamos por diversas razões. A uma, porque o Delegado de Polícia não está 
autorizado por lei a exercer funções judiciais. Ao menos desde a CF de 1988 a autoridade poli-
cial não pode praticar nenhum ato acobertado pela reserva de jurisdição. A concessão de fiança 
contracautela e a formalização da prisão em flagrante, hipóteses mencionadas para justificar 
a tese que aqui estamos tentando refutar, são as únicas medidas previstas no nosso sistema, 
mas que não tornam o Delegado de Polícia uma autoridade que exerce funções judiciais. Do 
contrário, teríamos que admitir que o militar responsável pelaprisão administrativa de outro 
militar ou a autoridade (diversa do juiz) que determinar a prisão ou detenção de outrem, du-
rante o estado de sítio, também seriam autoridades autorizadas a exercerem funções judiciais. E 
isso é incogitável!” (Audiência de Custódia ou sobre o óbvio ululante. Disponível em http://
emporiododireito.com.br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-cleo-
pas-isaias-santos-2/. Acessado no dia 05.03.2015).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 73
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Da mesma forma que os membros do Ministério Público e 
os delegados de polícia, também os membros da Defensoria Públi-
ca não podem ser os destinatários da apresentação do preso. Para 
evitar repetição de argumentos, basta dizer o defensor público – 
igualmente – não tem poderes para relaxar/revogar prisões nem 
tampouco para, sozinho, fazer cessar atos de maus tratos ou tortura 
contra o cidadão conduzido.
2.4. Insuficiência do regramento jurídico brasileiro: 
para superar a “fronteira do papel”
Dispõe o art. 306 do CPP que “A prisão de qualquer pessoa e o local 
onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao 
Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. O § 
1º, por sua vez, estabelece que “Em até 24 (vinte e quatro) horas após a 
realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão 
em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia 
integral para a Defensoria Pública”. E o art. 310 elenca o que o juiz po-
derá fazer diante do auto de prisão em flagrante: (I) relaxar a prisão 
ilegal; ou (II) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando 
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se reve-
larem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas 
da prisão; ou (III) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Conforme se nota facilmente, trata-se de um sistema pura-
mente cartorial, em que o Poder Judiciário, de forma asséptica, de-
cide a partir do papel, sem garantir ao preso o direito de – pessoal-
mente – se fazer ouvir, revelando um padrão de comportamento 
judicial que, com o passar dos tempos, se tornou praticamente ge-
rencial, uma atividade quase que burocrática, em que predomina a 
conversão do flagrante em prisão preventiva com base em elemen-
tos excessivamente abstratos, fomentando uma atividade decisória 
“em série” e customizada. Nesse sentido, ressalta Giacomolli que
“Urge o cumprimento do determinado no art. 7.5 da CADH 
(...). Não é o que ocorre na law in action. Tanto nas hipóteses de 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA74
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flagrante delito convertido em prisão preventiva, quanto na de-
cretação de prisão preventiva autônoma, o preso não é ouvido e 
nem apresentado ao juiz. Isso não ocorre imediatamente e nem 
em um prazo razoável. Com isso se descumpre a CADH e a CF, 
com o silêncio de toda a estrutura jurídica, em todos os níveis 
decisionais, postulatórios e doutrinários. O preso somente será 
ouvido quando da instrução processual e, como regra, no final 
do procedimento, meses após a sua prisão. Nas situações em 
flagrante, o que é apresentado imediatamente ao juiz é a docu-
mentação da prisão, mas não o detido. Com isso, se esboroa e 
fragiliza o contraditório. Também, deveria ser cumprido o dis-
posto no art. 8.1 da CAH (“toda pessoa tem direito de ser ou-
vida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, 
por um juiz ou Tribunal). O direito à audiência, de ser ouvido, é 
um desdobramento da ampla defesa (defesa pessoal) e do con-
traditório, na medida em que se daria ao sujeito a possibilidade 
de expor as suas razões defensivas, possibilitando a concessão 
da liberdade provisória ou a substituição da prisão pelas caute-
lares alternativas. Com a apresentação imediata do deito, o Juiz 
poderia avaliar melhor a necessidade da prisão e das demais 
medidas cautelares, cumprindo o determinado na CADH”104.
Da mesma forma, Badaró, para quem
“A situação de controle de uma prisão já se dá na forma de con-
traditório diferido, o que diminui a possibilidade de uma efeti-
va confrontação de argumentos, ainda mais se uma das partes 
104 GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Consti-
tuição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p. 364. Em outro 
trabalho doutrinário, Giacomolli ainda insiste: “O auto de prisão em flagrante deverá 
ser remetido imediatamente à autoridade judiciária. O sujeito detido também deveria, nos 
termos da Convenção Americana dos Direitos do Homem, ser conduzido, imediatamente, ao 
magistrado, resolvendo o problema do recolhimento ao cárcere por flagrantes ilegais ou nas 
hipóteses onde não há exigência de cautelaridade máxima (prisão preventiva). Todavia, na 
práxis forense, o flagrado é levado ao cárcere e será ouvido por um juiz, como regra, no final 
do procedimento, às vésperas de uma sentença penal” (GIACOMOLLI, Nereu José. Prisão, 
liberdade e as cautelares alternativas ao cárcere. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 58). 
Também ressentindo do descumprimento do art. 7.5 da CADH no Brasil: CHOUKR, 
Fauzi Hassan. Código..., p. 600-601).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 75
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
está presa e não tem a chance de procurar documentos ou obter 
outros meios de prova que demonstrem a ilegalidade ou des-
necessidade da prisão. Assim, a realização de uma audiência, 
levando-se o preso à presença do juiz, que deverá ouvi-lo, de 
viva voz, implementa um importante mecanismo dialético de 
controle da legalidade e justiça da prisão cautelar.
(...) No caso de prisão em flagrante, essa situação é ainda mais 
importante, porque a medida não é fruto de uma prévia deci-
são judicial, na qual um sujeito independente e imparcial deci-
de sobre a presença ou não do pressuposto e dos requisitos da 
prisão”105.
Logo, considerando-se que a normativa constante do CPP 
se mostra insuficiente, desarmônica e, sem dúvida alguma, menos 
benéfica para o preso do que a garantia da apresentação em juízo 
assegurada pela CADH e outros tratados internacionais de direitos 
humanos, conclui-se que o regramento jurídico interno não passa 
por um controle de convencionalidade, impondo-se que seja aplicada 
a norma mais favorável (CADH).
105 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 11-12. Rogerio Schietti 
Cruz também ressalta a importância da audiência de custódia no exame da necessi-
dade de medida cautelar: “A audiência de custódia permite, assim, uma avaliacao judicial 
bem mais criteriosa e segura do que a decorrente do simples exame dos papeis que documen-
tam a prisão em flagrante do conduzido. Na medida em que este é trazido à presença do juiz e 
contribui, se assim entender conveniente, com o esclarecimento sobre suas condições pessoas 
e até mesmo sobre as circunstâncias do fato – sem qualquer propósito de se formar prova futu-
ra para a ação penal –, a decisão judicial tende a ser mais acurada e justa” (CRUZ, Rogerio 
Schietti. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 
2017, p. 298-299).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL76
TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA 
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL
3.1. Considerações gerais
Conforme já vimos anteriormente, o Brasil aderiu aos termos 
da Convenção Americana há mais de vinte anos, o que, por si só, já 
seria o bastante para que a audiência de custódiafosse respeitada 
e observada no nosso país. Os direitos e as garantias previstas nos 
tratados internacionais de direitos humanos não podem ficar, sob 
pena de ineficácia e enfraquecimento do sistema internacional de 
proteção dos direitos humanos, condicionados à correspondência 
normativa no Direito interno de cada país. A regulamentação no 
Direito interno, porém, é benéfica sob vários pontos, mas principal-
mente porque (1) tratamos de enunciados normativos com algumas 
expressões abertas, passíveis de ajustamento às realidades locais, e 
também porque (2) ainda não temos uma cultura – social ou jurídi-
ca – de cumprimento dos tratados internacionais de direitos huma-
nos, não raramente tidos como meras recomendações.
Importante consignar que o art. 2º da CADH, ao prever que 
“Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não 
estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Esta-
dos-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas consti-
tucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou 
de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos 
e liberdades”, não implica num condicionamento da eficácia dos di-
reitos humanos nela garantidos à uma regulamentação no Direito 
interno de cada Estado-parte. Mazzuoli recorda que esse dispositivo 
da CADH foi resultado de uma proposição chilena e explica que
“O exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela Con-
3
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 77
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
venção Americana devem estar efetivamente garantidos no plano 
do direito interno de seus Estados-partes, quer por disposições 
legislativas (v.g., uma norma constitucional, uma lei etc.), quer 
por disposições de qualquer outra natureza (v.g., um decreto 
presidencial, uma normativa ministerial etc.). Mas seria delírio 
pensar que os Estados, ao ratificarem um tratado internacional 
de direitos humanos, como o Pacto de San José, já estariam com 
o seu direito interno totalmente compatibilizado com aquele 
texto convencional que acabaram de aceitar. Seria mais delírio 
ainda pensar que, após a assinatura da Convenção, os Estados 
signatários imediatamente empreendessem todos os esforços no 
sentido de já elaborar legislação interna garantista do exercício 
dos direitos e liberdades nela reconhecidos, a qual desde logo 
ficaria pronta aguardando a ratificação do tratado, o qual entra-
ria, então, em vigor no país já guarnecido de todo o instrumen-
tal interno necessário à sua efetiva aplicação”106.
Logo, o art. 2º da CADH somente teria aplicação, vale dizer, 
somente evitaria a responsabilidade internacional dos Estados, abs-
tendo-lhes da imediata concretização dos direitos humanos nela 
prevista, num lapso temporal razoável que procede à adesão do 
tratado. Fora disso, estaremos diante de caso que enseja a responsa-
bilidade internacional do Estado por omissão na produção legislati-
va, como ocorre atualmente com o Brasil, que descumpre a CADH 
há mais de vinte anos.
Conforme veremos a seguir, em análise predominantemente 
descritiva, pois o estudo crítico foi e será feito noutros momentos 
deste livro, de alguns anos para cá houve diversas tentativas de 
implementação da audiência de custódia no Brasil, a maioria delas 
ainda em curso107.
106 MAZZUOLI, Valério de Oliveira; GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção 
Americana sobre Direitos Humanos. 4a. São Paulo: RT, 2013, p. 32-33.
107 Não citarei todos os projetos de leis em andamento que cuidam da audiência de 
custódia, mas apenas os mais expressivos e importantes, deixando de abordar, p. 
ex., os PLs 2803/2015 e 2680/2015, ambos de autoria de deputados federais, e assim o 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL78
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3.2. O projeto de lei do Senado nº. 156/2009 (Novo Có-
digo de Processo Penal)
O projeto de lei do Senado nº 156/2009, responsável por esta-
tuir o novo Código de Processo Penal brasileiro, foi aprovado na-
quela Casa no dia 08.12.2010108, sendo posteriormente encaminha-
do à Câmara dos Deputados para revisão, em conformidade com 
o que dispõe o art. 65, caput, da Constituição Federal: “O projeto de 
lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de dis-
cussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o 
aprovar, ou arquivado, se o rejeitar”.
O art. 14, caput, do texto aprovado no Senado, prevê o deno-
minado “juiz das garantias”, responsável “pelo controle da legalidade 
da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja 
franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário”, 
competindo-lhe, entre outras funções, a de “zelar pela observância dos 
direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua pre-
sença” (inciso III). Tal dispositivo atende aos fins da CADH? Obvia-
mente que não, pois além de estabelecer que a condução da pessoa 
presa à presença da autoridade judicial consistirá numa faculdade 
do “juiz das garantias”, o projeto do NCPP (Novo Código de Pro-
cesso Penal) mantém o sistema cartorial quando regula o procedi-
mento da análise do auto de prisão em flagrante. Vejamos:
“Art. 553. Observado o disposto no art. 545, em até 24 (vinte e 
quatro) horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz com-
petente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as 
oitivas colhidas.
§ 1º Cópia integral do auto de prisão em flagrante será enca-
farei porque, no âmbito do Congresso Nacional, a atenção está concentrada no PLS 
554/2011.
108 A tramitação integral do PL pode ser consultada em http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acessado no dia 07.03.2015.
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 79
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
minhada à Defensoria Pública no mesmo prazo de 24 (vinte e 
quatro) horas, salvo se o advogado ou defensor público que 
acompanhou o interrogatório já a tiver recebido.
§ 2º Também no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, será entregue 
ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pelo delega-
do de polícia, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o 
das testemunhas.
Art. 554. Na ausência de autoridade no lugar em que se tiver 
efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à da comarca 
mais próxima.
Art. 555. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz, no 
prazo de 24 (vinte e quatro) horas, deverá:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter, fundamentadamente, a prisão em flagrante em 
preventiva, quando presentes os seus pressupostos legais; ou
III – arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais 
adequadas às circunstâncias do caso;
IV – conceder liberdade provisória, mediante termo de compa-
recimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. A concessão de liberdade provisória na forma 
do inciso IV do caput deste artigo somente será permitida se o 
preso for pobre e não tiver condições de efetuar o pagamento 
da fiança”109.
O NCPP não avança, portanto, em nada na matéria, manten-
do a legislação processual penal do Brasil refratária aos tratados 
internacionais de direitos humanos. A possibilidade/faculdade de 
o juiz determinar que o preso lhe seja apresentado não veicula ne-
nhuma novidade, pois além de tal expedientedecorrer – de forma 
implícita – do CPP de 1941, a Lei nº 7960/89, que dispõe sobre a 
109 A íntegra do Projeto do NCPP pode ser consultada em http://www.senado.gov.
br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1. Acessado no dia 07.03.2015.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL80
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prisão temporária, já estabelece há bastante tempo que “O Juiz po-
derá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, 
determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e escla-
recimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito” 
(art. 2º, § 3º).
Importante ressaltar, porém, que a realização da audiência de 
custódia foi objeto de debate (e rejeição) quando da tramitação do 
PLS 156/2009. Vejamos as duas emendas apresentadas pelo então 
senador José Sarney a respeito do tema110:
“Emenda nº 170
Dá-se a seguinte redação ao art. 551:
Art. 551. Observado o disposto no art. 533, dentro em 24 (vinte e 
quatro) horas depois da prisão, será apresentado ao juiz compe-
tente o preso em flagrante, juntamente com o auto de prisão em 
flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas.
Parágrafo único. Nas comarcas em que a autoridade judiciária 
não estiver presente todos os dias, o preso será apresentado na 
primeira oportunidade em que o juiz comparecer na comarca”.
A justificativa apresentada pelo Senador:
“Há mais de uma década, desde a ratificação e promulgação 
internas, pelo Brasil, da Convenção Americana sobre Direitos 
Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políti-
cos de Nova Iorque, existe, em nosso ordenamento legal, o dever 
das autoridades policias rapidamente apresentarem a um juiz de 
direito, o preso em flagrante.
Não é sem motivo que essa disposição consta dos diplomas in-
ternacionais, tratando-se de importantíssimo instrumento de 
combate à tortura policial.
110 Informações disponíveis, a partir da página 218 até a página 220, em http://
www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84807&tp=1. Acessado no dia 
07.03.2015.
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 81
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Além disso, o novo Código de Processo Penal deverá estar em 
sintonia com os referidos Diplomas Internacionais”.
E a segunda emenda, de nº 171:
“Dê-se a seguinte redação ao art. 553, que passa a ter a seguinte 
redação:
Art. 553. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz, na 
presença do preso e após ouvi-lo, deverá:
(...)
A justificativa:
“Em consonância com o artigo 9º.3 da Convenção Americana so-
bre Direitos Humanos, e com o artigo 7º.5, do Pacto Internacio-
nal dos Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque111, deve o juiz 
(no caso do projeto, o ‘juiz das garantias’) decidir na presença 
do acusado, de seu defensor e do membro do Ministério Público 
sobre o relaxamento ou não do flagrante (na hipótese de haver 
nulidade), a sua manutenção ou revogação com a concessão de 
liberdade provisória mediante fiança ou sem fiança, ou ainda 
sobre a imposição de outra medida cautelar pessoal que seja 
substitutiva da prisão, que não somente o monitoramento ele-
trônico, mas qualquer outra medida menos intensa e invasiva”.
Ambas as emendas apresentadas pelo então senador José 
Sarney foram rejeitadas no relatório final do senador (relator) 
Renato Casagrande, que assim se manifestou:
“Não vemos em que a redação do art. 551 do projeto do novo 
CPP possa ferir tratados internacionais de que o Brasil é signatá-
rio. São as próprias normativas internacionais citadas na justifi-
cativa que abrem a possibilidade de que o preso seja conduzido 
à presença de ‘outra autoridade habilitada/autorizada por lei a 
exercer funções judiciais’, papel que em nosso ordenamento é 
111 Correção: os artigos citados na justificativa do Senador estão “trocados”. Na ver-
dade, o correto é: art. 7.5 da CADH e art. 9.3 do PIDCP.
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exercido pelo delegado de polícia judiciária”112.
O citado relatório/parecer foi aprovado pelo Plenário do Se-
nado Federal em 08.12.2010, rejeitando-se de vez, então, as emen-
das 170 e 171 propostas por José Sarney. A fundamentação utili-
zada pelo relator, no sentido de considerar o delegado de polícia 
“autoridade judicial” para fins de cumprimento da normativa in-
ternacional prevista na CADH, conforme já explicado anteriormen-
te, é claramente equivocada e contradiz a jurisprudência da Corte 
Interamericana. Para que a audiência de custódia seja garantida no 
NCPP, será preciso que a Câmara dos Deputados suscite novamen-
te a matéria113.
3.3. O projeto de lei do Senado nº 554/2011
Não passou um ano após a aprovação do PLS nº 156/2009 pelo 
Senado (com a rejeição da audiência de custódia, conforme vimos 
no tópico anterior) e foi apresentado na mesma Casa Legislativa o 
Projeto de Lei nº 554/2011, de autoria do senador Antônio Carlos 
Valadares, nos seguintes termos:
“Art. 1º. O § 1º do art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outu-
bro de 1941, passa vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 306. (...)
§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o 
preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, oca-
sião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante 
acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não 
informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defenso-
ria Pública”.
112 Conferir a íntegra do Parecer do Senador (relator) Renato Casagrande, p. 147, 
disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84353&-
tp=1. Acessado no dia 07.03.2015.
113 No caso de a Câmara dos Deputados emendar o Projeto, fazendo-se inserir a 
realização da audiência de custódia, o Projeto voltará ao Senado (Casa iniciadora), 
conforme prevê o art. 65, parágrafo único, da CF.
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 83
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Na justificativa, ponderou o autor do PL o seguinte:
“A prática mundial vai nesse sentido. A Alemanha determina 
que o preso seja apresentado no dia seguinte à prisão. Constitui-
ções mais modernas, como a da África do Sul, preveem medidas 
idênticas.
É, portanto, no sentido de adequar o ordenamento jurídico pá-
trio que apresentamos este projeto, tendo em vista não haver 
previsão expressa acerca do que seria essa condução do preso 
‘sem demora’ à presença do juiz.
Considerando que a lei processual penal já determina o envio 
do auto de prisão em flagrante dentro de 24 horas após efeti-
vada a prisão, propomos como parâmetro o mesmo lapso tem-
poral para apresentação pessoal do preso perante a autoridade 
judiciária.
Essa definição de tempo é necessária para que o preso tenha a 
sua integridade física e psíquica resguardadas, bem como para 
prevenir atos de tortura de qualquer natureza possibilitando o 
controle efetivo da legalidade da prisão pelo Poder Judiciário.
Finalmente, cumpre observar que o projeto é resultado de diálogos 
com o Ministério da Justiça, a Secretaria de Direitos Humanos da 
Presidência da República e organizações de direitos humanos da 
sociedade civil. (...)”.
Na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do 
Senado, o relatório da proposta foi incumbido ao senador Randolfe 
Rodrigues, que, manifestando-se pela aprovação do PL, acolheu su-
gestões enviadas pela DefensoriaPública do Estado de São Paulo e 
asseverou que é imprescindível que, na oportunidade de apresenta-
ção do preso ao juiz, “este verifique se foram respeitados seus direitos fun-
damentais, devendo adotar medidas para sua preservação, bem assim para 
apurar eventual violação. Além disso, nessa oitiva, que deverá ser efetivada 
na presença do promotor de justiça, o preso deverá estar acompanhado de 
seu advogado ou defensor público”. Com a emenda substitutiva apresen-
tada pelo senador Randolfe Rodrigues, o PL restou assim redigido:
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“Art. 306. (...)
§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão 
em flagrante, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz 
para ser ouvido, com vistas às medidas do art. 310 e para que se 
verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, 
devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para 
preservá-los e para apurar eventual violação.
§ 2º Na audiência de custódia de que trata o § anterior, o Juiz ou-
virá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, 
requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alterna-
tiva da prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação 
da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos do 
art. 310.
§ 3º A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada 
em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova 
contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e 
necessidade da prisão, a prevenção da ocorrência de tortura ou de 
maus-tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.
§ 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada 
do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi en-
tregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com 
o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
§ 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de 
seu advogado, ou, se não o tiver, na de Defensor Público, e na 
do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso 
sobre os temas previstos no § 3º, bem como se manifestar pre-
viamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.
(...)”.
Posteriormente, antes de concluir a votação do PL na CCJ, 
houve a sua remessa para a Comissão de Direitos Humanos e Le-
gislação Participativa a pedido do senador Humberto Costa. Na re-
ferida Comissão foi designado o senador João Capiberibe como re-
lator da matéria, o qual apresentou seu relatório no dia 25.06.2013, 
concluindo pela aprovação do PL na forma da emenda substitutiva 
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 85
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
por ele apresentada, que ficou assim redigida:
“Art. 282. (...)
(...)
§ 3º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão, a 
pessoa presa, acompanhada de seu advogado ou, na fata deste, 
de defensor público, deverá ser conduzida à presença do juiz 
que decretou a medida, ou do juiz do local, ocasião em que será 
apresentado o auto de prisão acompanhado de todas as oitivas 
colhidas e do exame do corpo de delito.
§ 4º Na ocasião da apresentação a que se refere o § 3º, o juiz 
deverá inquirir a pessoa presa e respectivo defensor se houve 
violação dos direitos e garantias fundamentais e ordenar, diante 
da suposta ocorrência, as medidas cabíveis para a preservação 
da integridade da pessoa presa e a apuração das violações apon-
tadas.
§ 5º Cópias dos documentos referidos no § 3º serão imediata-
mente disponibilizadas ao advogado da pessoa presa ou, caso 
não seja informado o nome deste, à Defensoria Pública”.
Embora a emenda substitutiva do senador Randolfe Rodrigues 
contivesse um regramento procedimental mais amplo a respeito da 
audiência de custódia (prevendo expressamente, p. ex., o registro do 
expediente em autos apartados, cujo conteúdo não poderia ser usado 
como meio de prova contra o depoente), a emenda substitutiva do 
senador João Capiberibe teria um grande mérito, pois alterava o art. 
283 do CPP, e não o art. 306, ampliando a audiência de custódia, por-
tanto, para todas as modalidades de prisão. Ressaltou o senador João 
Capiberibe em seu relatório/parecer que “Diversamente da proposição 
inicial, mas dentro do mesmo espírito, propomos que as alterações sejam 
trazidas para o art. 283 do Código de Processo Penal, com o objetivo de que 
as medidas garantidoras de direitos sejam aplicáveis a qualquer modalidade 
de prisão, e não apenas à prisão em flagrante”.
No entanto, no dia 18.09.2013 o Senador João Capiberibe de-
volveu o seu relatório reexaminado e, curiosamente, sem nenhuma 
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explicação, encampou a emenda substitutiva do senador Randolfe 
Rodrigues, nela fazendo apenas algumas modificações redacionais, 
deixando de lado, portanto, a ideia de se trabalhar a questão da 
audiência de custódia no art. 283 do CPP (aplicação para todas as 
modalidades de prisão) e regressando para o objetivo de impor os 
ajustes ao art. 306, direcionando o PL, então, somente para as pri-
sões em flagrante. O texto reexaminado da emenda do senador João 
Capiberibe ficou assim redigido:
“Art. 306. (...)
§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em 
flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ou-
vido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se 
verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, 
devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para 
preservá-los e para apurar eventual violação.
§ 2º Na audiência de custódia de que trata o parágrafo 1º, o Juiz 
ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, 
requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa 
à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da de-
fesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos art. 310.
§ 3º A oitiva a que se refere parágrafo anterior será registrada em 
autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova 
contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e 
necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de 
maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.
§ 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do 
auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, 
mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo 
da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.
§ 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de 
seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defen-
sor Público, e na do membro do Ministério Público, que pode-
rão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º, 
bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que 
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 87
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
trata o art. 310 deste Código”.
Na mesma data referida (18.09.2013), a Comissão de Direitos 
Humanos e Legislação Participativa aprovou por unanimidade o 
relatório do senador João Capiberibe. Após, o PL seguiu para a Co-
missão de Assuntos Econômicos da Casa, onde foi aprovado no dia 
26.11.2013.
Seguidamente, o PL retornou à CCJ da Casa, tendo sido de-
signado o senador Humberto Costa como relator. Após a juntada 
de diversasnotas técnicas enviadas por entidades associativas e 
institucionais, de emendas apresentadas pelos parlamentares e de 
sucessivos relatórios apresentados a respeito das emendas, o se-
nador Humberto Costa apresentou seu derradeiro relatório no dia 
09.09.2015 na CCJ, ocasião em que se manifestou a respeito de cada 
emenda proposta, resultando na aprovação pela CCJ, em caráter 
terminativo, de um texto muito mais extenso do que a proposta 
original.
Na sequência, após a juntada de outras notas técnicas e da 
apresentação de diversas emendas pelos parlamentares, o PLS 554, 
que se arrastava no Senado Federal desde 2011, finalmente foi apro-
vado pelo Plenário no dia 13.07.2016, com votação confirmada em 
turno suplementar no dia 30.11.2016, resultando no texto que segue 
abaixo – encaminhado para deliberação na Câmara dos Deputados 
–, que difere em alguns pontos da proposta original:
“Art. 1º O Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código 
de Processo Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 304. (...)
(...)
§ 5º O preso tem direito de ser assistido por defensor, público 
ou particular, durante o seu interrogatório policial, podendo 
lhe ser nomeado defensor dativo pelo delegado de polícia 
que presidir o ato.
§ 6º Todo preso será submetido a exame de corpo de delito 
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cautelar, realizado por perito-médico oficial, onde houver, 
ou por médico nomeado pelo delegado de polícia, preferen-
cialmente da rede pública de saúde.
§ 7º Após a lavratura do auto de prisão em flagrante pelo 
delegado de polícia, proceder-se-á na forma do art. 306, fi-
cando o preso à disposição do juiz competente, em estabele-
cimento prisional previsto na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 
1984 (Lei de Execução Penal).
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se en-
contre serão comunicados imediatamente pelo delegado de 
polícia responsável pela lavratura do auto de prisão em fla-
grante ao juiz competente, ao Ministério Público, à Defen-
soria Pública quando não houver advogado habilitado nos 
autos e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da pri-
são, o delegado de polícia encaminhará o auto de prisão em 
flagrante ao juiz competente, ao Ministério Público e, caso o 
autuado indique advogado, à Defensoria Pública.
§ 2º No mesmo prazo estabelecido no § 1º, será entregue ao 
preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela auto-
ridade policial, com o motivo da prisão, a respectiva capi-
tulação jurídica e os nomes do condutor e das testemunhas.
§ 3º Caso haja alegação de violação aos direitos fundamen-
tais do preso, a autoridade policial, imediatamente após a 
lavratura do auto de prisão em flagrante, determinará, em 
despacho fundamentado, a adoção das medidas cabíveis 
para preservar a integridade do preso, bem como a apuração 
das violações apontadas, instaurará de imediato inquérito 
policial para apuração dos fatos e, se for o caso, requisitará a 
realização de perícias e exames complementares e determi-
nará a busca de outras fontes de prova cabíveis.
§ 4º No prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas após a 
lavratura do auto de prisão em flagrante, o preso será con-
duzido à presença do juiz e será por ele ouvido, com vistas 
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 89
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se 
estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo 
a autoridade judiciária tomar as medidas cabíveis para pre-
servá-los e para apurar eventuais violações.
§ 5º Antes da apresentação do preso ao juiz, será assegurado 
seu atendimento prévio por advogado ou defensor público, 
em local reservado para garantir a confidencialidade, deven-
do ser esclarecidos por funcionário credenciado os motivos 
e os fundamentos da prisão e os ritos aplicáveis à audiência 
de custódia.
§ 6º Na audiência de custódia de que trata o § 4º, o juiz ouvi-
rá o Ministério Público – que poderá requerer, caso entenda 
necessária, a prisão preventiva ou outra medida cautelar al-
ternativa à prisão –, em seguida, ouvirá o preso e, após ma-
nifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, 
nos termos do art. 310.
§ 7º A oitiva a que se refere o § 6º será registrada em autos 
apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova con-
tra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e 
a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura ou de maus-
-tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.
§ 8º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença 
de seu advogado – ou, se o preso não tiver ou não indicar 
advogado, na de Defensor Público – e na de membro do Mi-
nistério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas 
previstos no § 7º, bem como se manifestar previamente à de-
cisão judicial de que trata o art. 310.
§ 9º É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela 
prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.
§ 10 O prazo previsto no § 4º para a apresentação do preso 
perante o juiz competente poderá ser estendido para, no má-
ximo, setenta e duas horas, mediante decisão fundamentada 
do juiz, em decorrência de dificuldades operacionais da au-
toridade policial.
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§ 11 Excepcionalmente, por decisão fundamentada do juiz 
competente e ante a impossibilidade de apresentação pes-
soal do preso, a audiência de custódia poderá ser realizada 
por meio de sistema de videoconferência ou de outro recur-
so tecnológico de transmissão de som e imagem em tempo 
real, respeitado o prazo estipulado no § 10.
§ 12 Quando se tratar de organização criminosa, nos termos 
definidos pela Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, a autorida-
de policial poderá deixar de cumprir os prazos estabelecidos 
nos §§ 4º e 10, desde que, dentro daqueles prazos, designe, em 
acordo com o juiz competente, data para a apresentação do 
preso em no máximo 5 (cinco) dias.
§ 13 Na impossibilidade, devidamente certificada e compro-
vada, de a autoridade judiciária realizar a inquirição do preso, 
quando de sua apresentação, no prazo estabelecido no § 4º, 
a autoridade custodiante ou a autoridade policial, por meio 
de seus agentes, tomará recibo do serventuário judiciário res-
ponsável, determinará sua juntada aos autos, retornará com o 
preso e comunicará o fato de imediato ao Ministério Público, 
à Defensoria Pública, se for o caso, e ao Conselho Nacional 
de Justiça.
§ 14 Na hipótese do § 13, a audiência de custódia deverá ser 
obrigatoriamente realizada no primeiro dia útil subsequente 
à data constante do recibo, devendo a autoridade custodian-
te ou a autoridade policial, sob pena de responsabilidade, 
representá-lo na data indicada.
§ 15 Em caso de crime de competência da Polícia Federal, quan-
do o Município do local da lavratura do flagrante delito não 
coincidir com sede da Justiça Federal, a autoridade custodiante 
ou a autoridade policial federal determinará a seus agentes que 
conduzam o preso ao juízo de direito do local da lavratura da 
peça flagrancial no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, 
ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em 
flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas, que serão 
encaminhados ao Ministério Público e, caso o autuado não in-
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 91
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
dique advogado, à Defensoria Pública.
Art. 2º Esta lei entra em vigor:
I – na data da sua publicação, nos Municípios que forem sede 
de comarca;
II – após decorridos 12 (doze) meses de sua publicação oficial, 
nos demais Municípios”.
A redação final do PLS 554 avança consideravelmente na ma-
téria e oferece um panorama procedimental muito completo sobre 
a realização da audiência de custódia. Complementado pela Reso-
lução 213/2015 do CNJ, sobretudo pelos protocolos que a acompa-
nham, o PLS 554 finalmente insere a audiência de custódia no texto 
do Código de Processo Penal, significando sem dúvida – quando da 
sua aprovação pela Câmara dos Deputados com posterior sanção e 
promulgação pelo Presidente da República – uma vitória para os 
direitos humanos.
No que diz respeito aos pontos positivos e negativos da re-
dação final do PLS 554, estes serão comentados no decorrer dos 
capítulos 4 e 5.
3.4. As Propostas de Emendas Constitucionais nº 
112/2011 e 89/2015
O PLS 554 foi apresentado no Senado em 06/09/2011. Após 
pouco mais do que dois meses, em 19/12/2011 foi apresentada na 
Câmara dos Deputados a PEC 112/2011 pelo deputado federal Do-
mingos Dutra, através da qual se pretende dar nova redação ao art. 
5º, LXII, da Constituição Federal, ampliando a sua disposição para 
constar o seguinte: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encon-
tre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério 
Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, devendo em até 
quarenta e oito horas ser conduzida à presença do juiz competente que 
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decidirá sobre a sua legalidade”114. Também tramita no Congresso Na-
cional a PEC 89/2015, de autoria do deputado federal Hugo Legal, 
por meio da qual se pretende a reforma do sistema de persecução 
penal, estabelecendo, para o que interessa à audiência de custódia, 
que “Toda pessoa presa em flagrante deverá ser apresentada sem demora 
ao juiz de instrução e garantias para realização de audiência de custódia, 
com a participação da defesa e do Ministério Público, em que se decidirá 
sobre a prisão e as medidas cautelares cabíveis”.
A ideia de projetar a obrigatoriedade da apresentação da pes-
soa presa ao juiz no texto constitucional potencializa a importância 
da audiência de custódia e deve ser louvada, tratando-se, inclusive, 
da técnica legislativa empregada em países como Portugal e África 
do Sul115.
3.5. As ações civis públicas ajuizadas pela Defensoria 
Pública da União e pelo Ministério Público Federal
Importante contribuição para o debate em torno da audiência 
de custódia foi dada pela Defensoria Pública da União, que ajui-
114 Por questão de honestidade intelectual, devo dizer que tomei conhecimento desta 
PEC a partir da leitura da obra de ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo 
Rodrigo. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2016, p. 42. 
115 Estabelece o art. 28.1 da Constituição portuguesa que “Dentro de, no máximo, qua-
renta e oito horas, todas as detenções devem ser submetidas ao escrutínio judicial com o 
propósito da liberação do detento ou da imposição de uma medida coercitiva adequada. O juiz 
deve se inteirar das razões da detenção e informá-las ao detento, deve interrogá-lo e dar-lhe a 
oportunidade de apresentar uma defesa”. E a Constituição sul-africana, por sua vez, pre-
vê que todo indivíduo preso por ter supostamente cometido um delito tem o direito 
“de ser trazido perante um tribunal o mais rápido possível, não ultrapassando o limite de (i) 
48 horas após a detenção; ou (ii) do fim do primeiro dia de expediente forense depois da expi-
ração das 48 horas, se as 48 horas expirarem fora do horário de expediente ou em um dia em 
que não haja expediente forense”. Informações extraídas de WEIS, Carlos; FRAGOSO, 
Nathalie. Apresentação do preso em juízo: estudo de direito comparado para subsidiar o PLS 
554/2011. Disponível em: Acessado no dia 29.06.2016.
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 93
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
zou uma ação civil pública na Justiça Federal de Manaus, Estado 
do Amazonas, veiculando o pleito de nacionalização do provimen-
to, a fim de que fosse implementada a realização da audiência de 
custódia em todo o âmbito da Justiça Federal116. Igual medida foi 
adotada pelo Ministério Público Federal, que também ajuizou uma 
ação civil pública sobre a matéria na Justiça Federal do Estado do 
Ceará117. Infelizmente a Justiça Federal resistiu bastante à imple-
mentação da audiência de custódia, cenário que somente foi alte-
rado após a Resolução 213 do CNJ, quando os Tribunais Regionais 
Federais tiveram que assumir a responsabilidade de concretizar a 
apresentação das pessoas presas em todas as regiões, de modo que 
as ACPs ajuizadas pela DPU e pelo MPF perderam o seu objeto.
3.6. Os Provimentos dos Tribunais a partir de iniciati-
va do Conselho Nacional de Justiça
Embora a sociedade civil organizada e diversas entidades de 
proteção e promoção dos direitos humanos118 tenham exercido pa-
pel fundamental na disseminação do tema “audiência de custódia” 
no Brasil, pode-se dizer que o assunto somente se tornou uma pau-
ta nacional do Poder Judiciário após o incentivo vindo do Conselho 
Nacional de Justiça (CNJ) com o Projeto Audiência de Custódia, na 
gestão do ministro presidente Ricardo Lewandowski, cujo históri-
co, retirado do site do CNJ, reproduzo a seguir:
“Lançado em 6 de fevereiro, o CNJ lançou o projeto Audiência 
de Custódia, em São Paulo. No discurso, Lewandowski anun-
ciou a intenção de levar o projeto a outras capitais. O DMF [De-
partamento de Monitoração e Fiscalização do Sistema Carcerá-
116 Para ler a íntegra da petição inicial, da qual fui um dos autores: http://pt.scribd.
com/doc/228594540/ACP-audiencia-de-custodia. Acessado no dia 24.05.2015.
117 Número da ACP: 0014512.10.2010.4.05.8100
118 Entre elas, mas sem esgotar o rol: ITTC (Instituto Terra, Trabalho e Cidadania), 
IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa), Conectas, Pastoral Carcerária etc.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL94
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rio] já discutiu a proposta em AM, MT, TO, PI, CE, DF, PB, PE, 
MG, ES, PR, SC, RJ e MA.
No dia 9 de abril, o CNJ, o Ministério da Justiça e o Instituto de 
Defesa do Direito de Defesa (IDDD) assinaram três acordos que 
têm por objetivo incentivar a difusão do projeto Audiências de 
Custódia em todo o País, o uso de medidas alternativas à prisão 
e a monitoração eletrônica. As medidas buscam combater a cul-
tura do encarceramento que se instalou no Brasil.
O primeiro acordo de cooperação técnica estabelece a “conjuga-
ção de esforços” para a implantação da audiência de custódia 
nos estados. O projeto busca garantir a rápida apresentação do 
preso em flagrante a um juiz para que seja feita uma primeira 
análise sobre a necessidade e o cabimento da prisão ou a ado-
ção de medidas alternativas. O acordo prevê apoio técnico e fi-
nanceiro aos estados para a implantação de Centrais de Moni-
toração Eletrônica, Centrais Integradas de Alternativas Penais 
e câmarasde mediação penal. Os recursos devem ser repassa-
dos pelo Ministério da Justiça aos estados que implementarem 
o projeto audiência de custódia e também serão usados para a 
aquisição de tornozeleiras eletrônicas.
O segundo acordo firmado pretende ampliar o uso de medidas 
alternativas à prisão, como a aplicação de penas restritivas de 
direitos, o uso de medidas protetivas de urgência, o uso de me-
didas cautelares diversas da prisão, a conciliação e mediação. As 
medidas alternativas à prisão podem ser aplicadas pelos juízes 
tanto em substituição à prisão preventiva, quando são chama-
das de medidas cautelares, quanto no momento de execução da 
pena. O uso de tornozeleiras eletrônicas, o recolhimento domi-
ciliar no período noturno, a proibição de viajar, de frequentar 
alguns lugares ou de manter contato com pessoas determinadas 
são alguns exemplos de medidas alternativas que podem ser 
aplicadas.
O terceiro acordo tem por objetivo elaborar diretrizes e promo-
ver a política de monitoração eletrônica. Segundo informações 
do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) do Ministé-
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 95
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
rio da Justiça, o monitoramento eletrônico é usado hoje em 18 
estados da federação, principalmente na fase de execução da 
pena ou como medida protetiva de urgência. O acordo busca 
incentivar o uso das tornozeleiras em duas situações específicas: 
no monitoramento de medidas cautelares aplicadas a acusados 
de qualquer crime, exceto os acusados por crimes dolosos pu-
nidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos 
ou que já tiverem sido condenadas por outro crime doloso, e no 
monitoramento de medidas protetivas de urgência aplicadas a 
acusados de crime que envolva violência doméstica e familiar 
contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa 
com deficiência”119.
Imprescindível para o sucesso no diálogo de convencimento 
dos tribunais a participação do juiz-auxiliar da Presidência do CNJ, 
Luis Lanfredi, o qual tive o prazer de conhecer pessoalmente quan-
do de sua visita no Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, 
quando presenciei o seu entusiasmo e o seu comprometimento com 
a causa120.
A partir da iniciativa do CNJ, entendeu-se por iniciar a im-
plementação das audiências de custódia no Estado de São Paulo, 
tendo o TJSP editado o Provimento Conjunto nº. 03/2015, assinado 
por sua Presidência e pela sua Corregedoria-Geral. A Associação 
Paulista do Ministério Público (APMP) impetrou mandado de se-
gurança, por meio do qual sustentou a ilegalidade e a inconstitucio-
nalidade daquele Provimento121. Por considerar que a impetrante 
não apontou nenhum ato concreto praticado ou a ser praticado pe-
119 Disponível em: http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/au-
diencia-de-custodia/historico. Acessado no dia 14.07.2015.
120 Em 23.08.2016, tive a enriquecedora oportunidade de debater sobre a audiência 
de custódia com o juiz Geraldo Landredi em mesa que dividimos no 22º Seminário 
Internacional de Ciências Criminais, promovido pelo Instituto Brasileiro de Ciências 
Criminais (IBCCrim).
121 Para ler a petição inicial: http://s.conjur.com.br/dl/membros-mp-sp-entram-acao-
-audiencias.pdf. Acessado no dia 24.05.2015.
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las autoridades indicadas como coatoras, e ainda, por entender in-
viável o exame da suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade de 
ato normativo de caráter genérico e abstrato pela via do mandado 
de segurança, a petição inicial da APMP foi indeferida e denega-
da, consequentemente, a segurança122. A Associação dos Delegados 
de Polícia do Brasil (ADEPOL), por sua vez, ingressou com a Ação 
Direta de Inconstitucionalidade nº. 5.240 contra o Provimento do 
TJSP, reputando-o inconstitucional por dois motivos: (1) vício de 
iniciativa, pois só a União, por meio do Congresso Nacional, pode-
ria legislar sobre direito processual; (2) e desrespeito à separação 
dos poderes, pois os delegados estão submetidos ao Poder Execu-
tivo e o Judiciário não pode ditar regras sobre suas competências e 
atribuições123. A ADI 5.240 foi apreciada em 20.08.2015 e, vencido 
apenas o ministro Marco Aurélio, o STF julgou improcedente o pe-
dido. Vejamos o teor da ementa:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVI-
MENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE 
SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção 
Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 
7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser condu-
zida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status 
jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos 
humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a de-
nominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se 
“audiência de apresentação”.
2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, con-
sectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, 
no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso 
que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Códi-
122 Para ler a decisão: http://s.conjur.com.br/dl/ms-audiencia-custodia-negado.pdf. 
Acessado no dia 24.05.2015.
123 Para ler a petição inicial: http://s.conjur.com.br/dl/adi-audiencia-custodia.pdf. 
Acessado no dia 24.05.2015.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
go de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes.
3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, con-
sistia na determinação do juiz de apresentação do preso para 
aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente 
na legislação processual penal (artigo 656 do CPP).
4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de cons-
titucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º nor-
mas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de 
habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em 
nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, res-
tando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inad-
missível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade 
para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera 
violação constitucional, posto legislação infraconstitucional.
5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 
4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das 
unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se den-
tro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, 
da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, ad-
mitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação dire-
ta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a 
demanda.
6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas 
cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de 
custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional.
7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal 
não foram violados, na medida em que há legislação federal em 
sentido estrito legitimando a audiência de apresentação.
8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Có-
digo de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga 
omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, 
conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de sepa-
ração de poderes.
9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, 
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entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalida-
de da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem 
legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade 
(artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes.
10. A pertinência temática entre os objetivos da associação au-
tora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequí-
voca, uma vez que a realização das audiências de custódia re-
percute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da 
apresentação do preso em Juízo.
11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CO-
NHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indi-
cando a adoção da referida prática da audiência de apresenta-
ção por todos os tribunais do país”.
A ADI ajuizada pela ADEPOL não deveria mesmo prosperar, 
e isso porque o Provimento editado pelo TJSP não cria direito novo 
no ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas regulamenta inter-
namente a garantia da audiência de custódia prevista na CADH. 
O Provimento do TJSP, à semelhança dos demais atos normativos 
sobre o tema editados por outros Tribunais, não consiste em ino-
vação processual ou procedimental, e sim em mera atividade orga-
nizacional, muito embora tenha, é verdade, tido que avançar para 
cuidar de aspectos relativos à prazos e dinâmica procedimental sobre 
a realização da audiência de custódia.
Prosseguindo, após a edição do Provimento do Tribunal de 
Justiça paulista, os tribunais dos demais Estados também regula-
mentaram, progressivamente, a realização da audiência de custó-
dia em seus respectivos territórios124.
124 Na primeira edição deste livro, comentei os principais pontos dos atos normati-
vos dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Espírito Santo e Minas Ge-
rais. Optei por retirar aqueles comentários a partir da segunda edição, e assim o 
fiz por dois motivos: (I) primeiro, porque os TJs de todos os Estados editaram atos 
normativos sobre a matéria, de modo que, para manter uma uniformidade, eu pre-
cisaria analisar cada um daqueles documentos normativos, expediente que ficaria 
repetitivo e sem muita utilidade para o leitor; e (II) em especial, porque o CNJ proce-
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 99
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Importante registrar, por fim, que antes mesmo do Projeto 
lançado pelo CNJ, o Estado do Maranhão assumiu o pioneirismo 
e regulamentou a audiência de custódia em abril de 2014. Tal fato 
decorre, sem dúvida, do gravíssimo problema enfrentado pelo MA 
em seu sistema penitenciário, notadamente no Complexo Peniten-
ciário de Pedrinhas, localizado em São Luís, o que ensejou, inclu-
sive, a concessão de medida provisória pela Corte Interamericana 
no dia 14.11.2014 a fim de que fossem adotadas, de forma imediata, 
“todas as medidas que sejam necessárias para proteger eficazmente a vida 
e a integridade pessoal de todas as pessoas privadas de liberdade no Com-
plexo Penitenciário de Pedrinhas, assim como de qualquer pessoa que se 
encontre neste estabelecimento, incluindo agentes penitenciários, funcio-
nários e visitantes”.
3.7. A unificação normativa a partir da Resolução nº. 
213/2015 do CNJ
Após um necessário período de teste da realização das au-
diências de custódia com a regulamentação local por cada tribu-
nal, o CNJ avançou e procedeu com uma unificação normativa da 
matéria por meio da Resolução 213 de 15.12.2015, que entrou em 
vigor a partir de 01.02.2016. Esta unificação normativa teve o mérito 
de superar disparidades que se encontravam na regulamentação 
dos tribunais, sem, contudo, advirta-se, eliminar a competência 
dos tribunais para disciplinarem questões de natureza local. Nes-
te sentido, estabeleceu o art. 14 da Resolução 213 que “Os tribunais 
expedirão os atos necessários e auxiliarão os juízes no cumprimento des-
ta Resolução, em consideração à realidade local, podendo realizar os con-
vênios e gestões necessárias ao seu pleno cumprimento”. Assim como o 
Provimento do TJSP, a Resolução do CNJ também teve a sua cons-
titucionalidade questionada no âmbito administrativo do próprio 
deu com uma unificação normativa a partir da Resolução 213, restando aos Tribunais 
disciplinarem apenas algumas particularidades de interesse local.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL100
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CNJ, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso:
“RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE 
CONTROLE ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DA RESO-
LUÇÃO N° 213/2015, DO CNJ. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE IN-
CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. IMPROCEDÊNCIA. 
ARQUIVAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE FUN-
DAMENTOS APTOS A ALTERAR A SITUAÇÃO ANALISA-
DA OU A JUSTIFICAR O REEXAME DA DECISÃO PROFERI-
DA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 
1. Como já destacado na decisão monocrática impugnada, a 
apresentação célere da pessoa presa à presença do juiz é rito 
que provém dos compromissos internacionais incorporados 
ao direito pátrio, mediante expressa adesão pelo Estado Bra-
sileiro. 
2. A Resolução n° 213/2015, do CNJ, não inova o ordenamento, 
apenas evidencia o conteúdo normativo dos artigos 9.3 do Pac-
to sobre Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações 
Unidas e 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos 
da Organização dos Estados Americanos e do próprio Código 
de Processo Penal (ADI, STF, 5240, Min. Luiz Fux). 
3. Coube ao Conselho Nacional de Justiça, fundado nas com-
petências constitucionais que lhe são reservadas, expedir atos 
regulamentares sobre a matéria, que é simples decorrência do 
Sistema Regional de Proteção dos Direitos Humanos e está em 
consonância, inclusive, com a decisão liminar proferida pelo 
STF na ADPF 347 (Relator Min. Marco Aurélio). 
4. Recurso Administrativo interposto com vistas a reformar 
decisão monocrática que julgou o pedido improcedente e de-
terminou o seu arquivamento, com base no disposto no art. 
25, inciso X, do Regimento Interno do Conselho Nacional de 
Justiça.
5. Não tendo o recorrente apresentado fundamentos que pu-
dessem justificar a alteração da decisão monocrática proferida, 
o desprovimento do Recurso Administrativo é medida que se 
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TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL 101
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
impõe” (PCA – Procedimento de Controle Administrativo nº. 
0000006-75.2016.2.00.0000, relator conselheiro Fabiano Silvei-
ra, 8ª Sessão Virtual, j. 08.03.2016).
Comentarei os principais pontos da Resolução 213 no Capí-
tulo 5, onde veremos a dinâmica procedimental da audiência de 
custódia.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA102
PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A 
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
4.1. Deve ser garantida na prisão preventiva e na 
prisão temporária?
Os tratados internacionais de direitos humanos que cuidam 
da realização da audiência de custódia não restringem a prática do 
ato somente aos casos de prisão em flagrante, utilizando sempre a 
expressão “toda pessoa presa (...)”. A exceção fica por conta da Con-
venção Europeia de Direitos Humanos, cujo art. 5.3 estabelece que 
“Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, 
alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz 
ou outro magistradohabilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem 
direito a ser julgada num prazo razoável, ou posta em liberdade durante o 
processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma garantia 
que assegure a comparência do interessado em juízo”. E o referido pará-
grafo 1, alínea c), por sua vez, dispõe sobre a prisão ou detenção 
“a fim de comparecer perante a autoridade judicial competente, quando 
houver suspeita razoável de ter cometido uma infração, ou quando houver 
motivos razoáveis para crer que é necessário impedi-lo de cometer uma 
infração ou de se por em fuga depois de a ter cometido”125, tratando-se, 
portanto, da prisão em flagrante.
125 Essa diferença também já foi notada pela Corte Interamericana: “À diferença da 
Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais 
(...), a Convenção Americana não estabelece uma limitação ao exercício da garantia estabeleci-
da no art. 7.5 da Convenção com base nas causas ou circunstâncias pelas quais a pessoa é reti-
da ou detida” (Caso de Pessoas Dominicanas e Haitianas Expulsas vs. República Dominica-
na. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 28.08.2014, § 372.
4
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 103
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
A audiência de custódia deve ser realizada nos casos de pri-
são preventiva e temporária? A resposta é sim, de modo que, nestas 
ocasiões, a finalidade da apresentação do preso ao juiz, além de pro-
tetiva da integridade física e psicológica do conduzido, será predo-
minantemente prospectiva, voltada para o futuro, para verificar ou 
reavaliar a necessidade da prisão, notadamente os fundamentos que 
ensejaram a sua decretação126. Esta também é a opinião de Badaró:
“Já no caso de prisão temporária ou prisão preventiva, por de-
correrem de prévia e fundamentada decisão judicial, não é neces-
sária uma posterior análise de sua legalidade. Todavia, mesmo 
assim, a pessoa presa tem direito, com fundamento no art. 7(5) da 
Convenção Americana de Direitos Humanos, a ser levada, sem 
demora, perante um juiz, que deverá ouvi-la, e reavaliar a neces-
sidade e adequação da prisão, que poderá ser relaxada, revogada 
ou substituída por medida cautelar alternativa à prisão, se as cir-
cunstâncias do caso assim o indicarem adequado”127.
A experiência do encontro pessoal do magistrado com o cida-
dão na audiência de custódia, viabilizado na ocasião o exercício do 
contraditório mediante manifestação oral do MP e da defesa, pode 
influenciar e até mesmo modificar o cenário processual encontrado 
no ambiente cartorial dos autos do processo, razão pela qual é per-
126 Neste sentido, a lição de Gustavo Noronha de Ávila: “(...) levando em considera-
ção que já houve decretação anterior de prisão (seja cautelar ou definitiva), não é possível 
falar, em regra, sobre nova análise de legalidade dessa segregação ou sobre a aplicabilidade 
de medidas cautelares pessoais. Estes aspectos apenas poderiam ser revistos, caso os motivos 
existentes para a decretação e prisão provisória não mais subsistissem” (ÁVILA, Gustavo 
Noronha de. Art. 13. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo Rodrigo (org.). 
Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 162).
127 BADARÓ, Gustavo. Parecer…, p. 3. No mesmo sentido, Mario Chavario, para 
quem “a exigência de um contato rápido entre a pessoa detida e a autoridade judicial com o 
propósito de uma primeira defesa – e com o definitivo propósito de um rápido julgamento o 
que é particularmente urgente em casos de detenção – também se aplica nos casos em que a 
privação de liberdade provenha de um mandado judicial” (CHIAVARIO, Mario. Os Direi-
tos do Acusado e da Vítima. In: DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Processos Penais da 
Europa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 610).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA104
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feitamente possível conciliar a audiência de custódia com a prisão 
por mandado128.
No caso da prisão temporária, o art. 2º, § 3º, da Lei 7.960/89, 
já prevê que o “O juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério 
Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar 
informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de 
corpo de delito”. O comando normativo, porém, é insuficiente, já que 
prevê a prática do ato como uma faculdade e não como uma obriga-
ção do juiz. A realização da audiência de custódia posteriormente à 
decretação da prisão temporária teria o mérito de fazer com que o 
juiz ouvisse pessoalmente o cidadão conduzido sobre os argumen-
tos que ensejaram a sua prisão, principalmente quando se tratar da 
permissão contida no art. 1º, II, da referida Lei, que autoriza a prisão 
temporária “quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer 
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”.
Da mesma forma, a realização da audiência de custódia nos 
casos de decretação da prisão preventiva propicia ao magistrado 
ratificar as razões que o levaram a agir daquela maneira. Cite-se, 
por exemplo, o costume dos juízes de, verificado que o acusado se 
encontra em lugar incerto e não sabido para ser citado, decidir pela 
suspensão do processo e do prazo prescricional nos termos do art. 
366 do CPP, assim como decretar a prisão preventiva. Neste caso, 
encontrado o acusado e fornecido por ele o seu endereço atual na 
audiência de custódia, poderia haver a sua imediata soltura, sem 
que se perca alguns dias, quiçá semanas, no procedimento cartorial 
128 Em sentido contrário, a opinião de Cleber Masson e Vinícius Marçal, para quem 
“(...) a audiência de custódia realizada em razão do cumprimento de mandado de prisão tem-
porária, preventiva ou definitiva somente é compatível com o ‘escopo protetivo’, mas não 
com o viés ‘meritório’. Assim é que, em regra, deverão ser indeferidos eventuais pedidos de 
relaxamento/revogação da prisão por mandado ou mesmo de sua conversão em medida cau-
telar diversa da segregação da liberdade (art. 319, CPP)” (MASSON, Cleber; MARÇAL, 
Vinícius. É possível conciliar a audiência de custódia e a prisão por mandado? Disponível 
em: Acessado no dia 24.06.2016).
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 105
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
de petição da defesa, vista dos autos ao Ministério Público e conclu-
são dos autos para decisão judicial.
Conforme vimos anteriormente, na tramitação do PLS 
554/2011 chegou-se a sugerir que a audiência de custódia também 
se aplicaria no caso de prisão preventiva, o que, no entanto, sem 
qualquer justificativa, não foi encampado em nenhuma das Comis-
sões do Senado Federal. A redação final do PLS 554, nos termos 
aprovados pelo Senado, cuida da realização da audiência de custó-
dia apenas no caso de prisão em flagrante.
Finalmente, importante ressaltar que a Resolução 213/2015 
do CNJ exige a realização da audiência de custódia nos casos de 
prisão decorrente de cumprimento de mandado de prisão cautelar 
ou definitiva: “A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas 
também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento 
de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se,de março deste ano, em que, trabalhando como de-
fensor público federal em Guarulhos, participei de dezenas delas.
O prestígio dos leitores fez com que a primeira edição desta 
obra se esgotasse em pouco tempo, após três tiragens. Esta segunda 
edição resulta de mais pesquisas e reflexões sobre a matéria, mas 
também do diálogo com leitores nas minhas redes sociais e de de-
bates após cada palestra/aula que dei a respeito do tema. Aproveito 
para agradecer publicamente os diversos convites que recebi para 
participar de eventos sobre a audiência de custódia, que me leva-
ram a RO, AM, MA, DF, PA, RS, RJ, SP, MT, CE etc., sempre ensi-
nando e aprendendo com o público presente.
Além de corrigir alguns erros de digitação, de trabalhar o 
tema a partir da Resolução 213/2015 do CNJ e da redação mais re-
cente do PLS 554/2011, de citar novos autores e de dialogar com a 
jurisprudência mais recente do STJ, do STF e da Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos, esta segunda edição traz ainda as se-
guintes novidades: (I) inserção do tópico Estatísticas do sistema pe-
nitenciário brasileiro no primeiro capítulo; (II) divisão do segundo 
capítulo, concentrando nele apenas as primeiras lições sobre a au-
diência de custódia; (III) criação do terceiro capítulo, concentrando 
nele apenas os comentários sobre as tentativas de implementação 
da audiência de custódia no Brasil, tema que foi complementado 
nesta segunda edição com novas informações; (IV) criação do quarto 
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capítulo, destinado a debater as principais discussões sobre a au-
diência de custódia, sendo este o capítulo com mais atualizações 
e novidades, a exemplo dos tópicos sobre a audiência de custódia 
nos casos de prisão para extradição, prisão civil do devedor de ali-
mentos, pessoas presas com foro por prerrogativa de função e os 
tópicos sobre a atividade probatória na audiência de custódia, se 
o seu conteúdo pode ser aproveitado como expediente probatório 
na eventual ação penal, se o juiz que presidiu o ato fica impedido/
suspeito de julgar a ação penal sobre o caso e, finalmente, a polêmi-
ca em torno da possibilidade de a audiência de custódia servir de 
mola propulsora para um procedimento abreviado; e (V) a criação 
do quinto capítulo, escrito a partir da Resolução 213/2015 do CNJ, 
que detalha a dinâmica procedimental da audiência de custódia.
Ainda que nesta segunda edição eu discorde de alguns po-
sicionamentos do professor Aury Lopes Jr., não poderia deixar de 
registrar a minha imensa admiração pela sua obra, agradecendo-o 
ainda pelo gentil prefácio com o qual me presenteou na primeira 
edição deste livro.
Finalmente, agradeço à equipe da editora Empório do Direito 
por confiarem no meu trabalho e por me incentivarem tanto a escre-
ver esta segunda edição.
CAIO PAIVA
E-mail: caiodireito@gmail.com
Facebook: www.facebook.com/professorcaiopaiva
Twitter: @caiocezarfp
Instagram: @caiocpaiva
Setembro de 2016, em Campinas/SP
NOTA DO AUTOR À TERCEIRA EDIÇÃO
É com grande alegria que apresento aos leitores a terceira 
edição do livro Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro, agora 
publicado pela Editora CEI – Círculo de Estudos pela Internet. As 
duas primeiras edições foram publicadas pela Editora Empório do 
Direito, a quem agradeço, na pessoa de Aline Gostinski, por todo o 
apoio e pela confiança no meu trabalho.
Esta terceira edição, inteiramente revista, atualizada e am-
pliada, traz as seguintes novidades:
1) No tópico “4.4. Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar?”, 
fiz menção à Resolução nº 228/2016 do Superior Tribunal Mili-
tar, que disciplinou o procedimento da realização da audiência 
de custódia no âmbito da Justiça Militar da União.
2) O tópico “3.3. O projeto de lei do Senado nº 554/2011” foi atua-
lizado com a redação final do PLS 554 aprovado no Senado 
Federal em 30.11.2016; 3) O tópico “4.10. A audiência de custódia 
necessita de prévio requerimento do interessado?” foi revisado e am-
pliado. Nele, revi meu posicionamento anterior a respeito de a 
defesa – pessoal ou técnica – dispensar a realização da audiên-
cia de custódia, ressaltando se tratar de um direito indisponí-
vel. Também nesse tópico, fiz menção ao HC 133.992, rel. min. 
Edson Fachin, 1ª Turma, j. 11.10.2016, em que o STF decidiu que 
a realização da audiência de custódia não se submete ao livre 
convencimento do juiz sobre a pertinência do ato processual no 
caso concreto. Refletindo sobre esse precedente, acrescentei ain-
da uma questão prática: se o juiz, ao apreciar o auto de prisão 
em flagrante, concluir que já possui elementos para relaxar o 
flagrante ou para conceder a liberdade provisória, e assim pro-
ceder, ele pode dispensar a realização da audiência de custódia? 
Defendi nessa terceira edição que sim.
3) No tópico “4.3. Deve ser garantida na apreensão de adolescentes 
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suspeitos da prática de ato infracional?”, fiz menção a mais um pro-
jeto de lei em que a realização da audiência de custódia para 
adolescentes está sendo debatida.
4) No tópico “4.1. Deve ser garantida na prisão preventiva e na prisão 
temporária?”, critiquei o precedente do STJ no sentido de que é 
desnecessária a realização da audiência de custódia em caso de 
decretação de prisão preventiva (RHC 80.480, rel. min. Felix Fis-
cher, 5ª Turma, j. 17.10.2017).
5) No tópico “4.12. O conteúdo da audiência de custódia pode ser 
aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal?”, fiz 
menção a dois precedentes do STJ no sentido da possibilidade 
de se juntar aos autos principais a ata da audiência de custó-
dia ((HC 396.302, rel. min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 
03.10.2017; e HC 381.186, rel. min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 
26.09.2017).
6) No tópico “5.4.1. Providências relativas à ata da audiência”, 
acrescentei um comentário no sentido de que a Resolução 213 
somente admite que se faça uso da gravação audiovisual para 
registrar a oitiva da pessoa presa e as manifestações das partes, 
não permitindo que o provimento jurisdicional decisório sobre 
a prisão seja formalizado exclusivamente na mídia audiovisual, 
sem redução a termo na ata da audiência. Sobre o tema, citei 
uma decisão monocrática muito elucidativa do ministro Rogério 
Schietti Cruz no AgRg no RHC 77.014, 6ª Turma, j. 07.04.2017).
7) No tópico “4.2. Deve ser garantida no âmbito da execução penal?”, 
inseri um parágrafo sobre o juízo competente para realizar a au-
diência de custódia no caso de prisão decorrente de expedição 
de guia de recolhimento provisório após acórdão penal conde-
natório de tribunal.
8) No tópico “4.9. A audiência de custódia pode ser realizada por 
videoconferência?”, fiz menção ao entendimento da Comissão In-
teramericana de Direitos Humanos acerca da possibilidade de 
se realizar a audiência de custódia por videoconferência.
9) Atualizei o tópico “4.15. Consequência da não realização da au-
diência de custódia”, explicando com mais clareza, a partir de jul-
gados mais recentes, os entendimentos do STF e do STJ.
10) Incluí nesta terceira edição um texto inédito de posfácio, 
com o título Análise da implantação das audiências de custódia no 
Brasil no período 2015-2017: impactos e desafios.
Deixo meus contatos abaixo para recebimento de dúvidas, 
críticas ou considerações sobre o livro, ficando à disposição para 
dialogar com os leitores.
CAIO PAIVA
E-mail: caiodireito@gmail.com
Facebook: www.facebook.com/professorcaiopaiva
Twitter: @caiocezarfp
Instagram: @caiocpaiva
Dezembro de 2017, em Boa Esperança/MG
LISTA DE ABREVIATURAS
ACP Ação Civil Pública
ACPs Ações Civis Públicas
ADEPOL Associação dos Delegados de Polícia do Brasil
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
ANADEP Associação Nacional dos Defensoresno que couber, 
os procedimentos previstos nesta Resolução” (art. 13, caput)129. O Supe-
rior Tribunal de Justiça, no entanto, de forma equivocada a meu 
ver, sem sequer enfrentar a orientação contida na Resolução 213 do 
CNJ, tem decidido que “Se a prisão preventiva é decretada pelo d. Juízo, 
no exame de representação da autoridade policial, desnecessária a realiza-
ção de audiência de custódia” (RHC 80.480, rel. min. Felix Fischer, 5ª 
Turma, j. 17.10.2017).
129 Também nesse sentido, a Resolução nº 228/2016 do Superior Tribunal Militar: 
“[Resolve] Instituir a audiência de custódia, no âmbito da Justiça Militar da União (JMU), 
visando assegurar a apresentação, sem demora, da pessoa presa a um Juiz, nos casos de prisão 
em flagrante delito, de prisão decorrente de apresentação voluntária ou captura relativas 
aos delitos de deserção ou insubmissão ou, ainda, de cumprimento de mandados de prisão 
cautelar ou definitiva, observadas as peculiaridades de cada Circunscrição Judiciária Militar 
(CJM)” (art. 1º).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA106
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4.1.1. O juiz natural na audiência de custódia em caso 
de prisão temporária ou preventiva por cumprimento 
de mandado
A realização da audiência de custódia no caso de prisão por 
cumprimento de mandado pode gerar um problema no que diz res-
peito ao juiz natural. Basta pensarmos na situação em que a prisão é 
decretada pelo juiz da comarca X e que a pessoa é presa na comarca 
Y, sendo que a distância entre as localidades às vezes pode impos-
sibilitar a condução da pessoa presa – sem demora – ao juiz que 
determinou a sua prisão. Diante deste cenário, surge a questão rela-
tiva à qual seria o juiz natural e, portanto, competente para presidir 
a audiência de custódia e decidir sobre a prisão: o juiz que decretou 
a prisão ou o juiz da localidade onde a pessoa foi presa?
Resolvo esta questão defendendo que, constatada a impos-
sibilidade de conduzir – sem demora – a pessoa presa ao juiz que 
decretou a sua prisão, o juiz da localidade de onde a pessoa foi 
presa pode presidir a audiência de custódia, mas deverá proceder 
com um fatiamento do ato: presidirá a audiência de custódia, ouvirá 
a pessoa presa, concederá a palavra às partes para se manifesta-
rem, verificará se houve algum tipo de violência praticada contra a 
pessoa presa e, ao final, remeterá os autos do processo para o juiz 
natural (que decretou a prisão), o qual deverá se pronunciar sobre 
o requerimento das partes. Entendimento diverso resultaria numa 
violação da garantia do juiz natural, permitindo que um juiz in-
competente relaxasse ou revogasse uma prisão decretada pelo juiz 
competente.
4.2. Deve ser garantida no âmbito da execução penal?
O início da execução da pena encerra qualquer juízo sobre a 
legalidade ou necessidade da prisão, que agora não é mais um tí-
tulo cautelar, e sim pena definitiva, que deve ser executada confor-
me determina a Lei 7.210/1984 (LEP). Deste modo, a realização da 
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 107
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
audiência de custódia no âmbito da execução penal se distanciaria 
das suas finalidades, digamos, mais ordinárias, surgindo aqui, tal-
vez, uma finalidade extraordinária do ato, qual seja, a de propiciar 
ao apenado uma execução penal mais humanizada, assegurando-lhe 
a levar ao juiz questionamentos sobre prognósticos da pena, sua 
saúde, exercício da sua defesa técnica, contato com a família, enfim, 
contribui para que o preso não se sinta esquecido pelo Estado na pe-
nitenciária. É possível dizer – e já ouvi relatos a esse respeito – que 
a realização da audiência de custódia no início da execução penal 
contribui até mesmo para atenuar eventual predisposição ou ade-
são do apenado a um comportamento violento no cárcere, o qual 
muitas vezes ocorre em razão das ilegalidades praticadas e tolera-
das no ambiente prisional.
A Resolução 213 do CNJ estabeleceu que a audiência de custó-
dia também deve ser assegurada às pessoas presas em decorrência 
de cumprimento de mandado de prisão definitiva (art. 13, caput), 
ou seja, para o cidadão que estava em liberdade e que é preso para 
iniciar o cumprimento da pena. No entanto, a Resolução deixa uma 
dúvida: a audiência de custódia será realizada apenas quando o 
apenado estava em liberdade e é preso por cumprimento de man-
dado de prisão definitiva ou também no caso em que o cidadão já 
estava preso preventivamente e assim permanece até o trânsito em 
julgado da sentença penal condenatória? Considerando a finalida-
de extraordinária da audiência de custódia comentada anteriormen-
te, me parece muito oportuna a sua realização também no caso de 
início da execução da pena de quem já estava preso cautelarmente, 
muito embora seja difícil extrair essa obrigação da CADH, cujo art. 
7.5 exige a apresentação de quem é preso (presente), e não de quem 
estava preso (passado).
Para encerrar esse tópico, lembremos que, recentemente, o 
STF, superando seu precedente firmado em 2009 (HC 84.079, rel. 
min. Eros Grau), alterou a sua jurisprudência para novamente ad-
mitir a execução antecipada ou provisória da pena com o acórdão 
penal condenatório proferido em grau de apelação (HC 126.292, rel. 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA108
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min. Teori Zavascki, j. 17/2/2016; MC nas ADCs 43 e 44, rel. min. 
Marco Aurélio, j. 5/10/2016; ARE 964.246, rel. min. Teori Zavascki, 
j. 10/11/2016), o que nos conduz à seguinte indagação: quem deve 
realizar a audiência de custódia, o tribunal responsável pela expe-
dição da guia de recolhimento provisório ou o juízo da execução no 
primeiro grau? Entendo que a competência para realizar a audiên-
cia de custódia, nesse caso, deve ser do juízo da execução, tal como 
ocorre com a execução da pena definitiva130.
4.3. Deve ser garantida na apreensão de adolescen-
tes suspeitos da prática de ato infracional?
Com muito mais razão, a audiência de custódia deve ser 
garantida na apreensão de adolescentes infratores ou em conflito 
com a lei, quando a sua realização deverá ocorrer em prazo ainda 
mais rápido. Acerca da matéria, dispõe o art. 37.b da Convenção 
sobre os Direitos da Criança, internalizada no Brasil pelo Decreto nº 
99710/90, que os Estados zelarão para que “nenhuma criança seja pri-
vada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A detenção, a reclusão 
ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei ape-
nas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for 
apropriado”. Interpretando essa normativa internacional, já decidiu 
o Comitê da ONU sobre Direitos da Criança que “todo menor detido 
e privado de liberdade deverá ser colocado à disposição de uma autoridade 
competente em um prazo de 24 horas para que se examine a legalidade de 
sua privação ou a continuidade desta”131. No mesmo sentido, já decidiu 
a Corte Interamericana:
“Esta Corte constatou que desde o momento da detenção de 
Eduardo Landaeta às 17:00 horas do dia 29 de dezembro de 
130 No mesmo sentido, o entendimento de MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão 
Preventiva na Lei 12.403/2011: análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Conven-
ção Americana de Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 440.
131 Comitê de Direitos da Criança. Observação Geral nº 10, § 83.
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 109
AUDIÊNCIADE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
1996, até o segundo traslado onde perdeu sua vida, sendo às 
18:00 horas do dia 31 de dezembro, esteve detido aproximada-
mente durante 38 horas sem haver sido apresentado ante um 
juiz ou autoridade competente de menores de idade, o que, a 
critério da Corte, excede o padrão de colocação à disposição da 
autoridade competente ‘sem demora’ aplicável aos menores de 
idade”132.
Assim, os artigos 171 e 175 do ECA devem passar por um 
controle de convencionalidade, extraindo-se deles uma interpreta-
ção que possibilite a máxima efetividade dos direitos humanos. O 
art. 171 restringe a apresentação do adolescente aos casos de prisão 
por ordem judicial, quando, na verdade, deve se aplicar também 
– e principalmente – nos casos de prisão em flagrante. E o art. 175, 
por sua vez, ao prever que o adolescente preso em flagrante deverá 
ser encaminhado ao Ministério Público, viola os artigos 7.5 e 8.1 
da CADH, na medida em que, conforme já vimos anteriormente, 
o MP não pode ser considerado uma “autoridade judicial”. Divirjo 
aqui de Pablo Rodrigo Alflen, que, após questionar se a autoridade 
policial deve conduzir o adolescente apreendido ao juiz, para a au-
diência de custódia, e não ao MP, responde o seguinte:
“Vê-se que o dispositivo [art. 7.5 da CADH] refere que a apresen-
tação poderá ser realizada à autoridade diversa da judicial, desde 
que autorizada por lei a exercer funções judiciais. Portanto, a resposta 
à primeira questão é negativa, uma vez que o Ministério Público, 
a nosso juízo, passa a exercer as funções referidas no dispositivo 
citado, conforme regulado pela própria Lei nº 8.069/1990 (a exem-
plo do art. 180, II: ‘conceder a remissão’), em atenção, ainda, art. 129, 
IX, da Constituição Federal (‘exercer outras funções que lhe forem 
conferidas...’)”133.
132 Caso Irmãos Landaeta Mejías e outros vs. Venezuela. Exceções preliminares, mérito, 
reparações e custas. Sentença de 27 de agosto de 2014, § 178.
133  ALFLEN, Pablo Rodrigo. Art. 1º. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo 
Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional 
de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 27.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA110
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O entendimento de Alflen me parece equivocado por três 
motivos: (I) primeiro, porque o estudioso autor chega à conclusão 
de que o MP seria uma autoridade autorizada por lei a exercer funções 
judiciais unicamente porque pode conceder a remissão, argumento 
também utilizado pelos delegados de polícia, que invocam, porém, 
a atribuição para conceder fiança. O ato de conceder a remissão não 
faz do MP uma autoridade judicial, tanto é que o ECA exige a homo-
logação da remissão pelo juiz para que produza efeitos (art. 181, 
caput134); (II) segundo, porque a autoridade que preside a audiência de 
custódia deve ter poder para relaxar uma apreensão ilegal do adolescente 
ou para não manter a internação nos casos em que esta se revelar desneces-
sária, poder este que o MP não tem, mesmo quando propõe a remissão ou 
se manifesta pelo arquivamento, expedientes que, repita-se, são submetidos 
à homologação judicial135; e (III) terceiro, porque ao MP incumbe a preten-
são acusatória na apuração de ato infracional, não gozando, portanto, do 
atributo da imparcialidade para conduzir uma audiência de custódia 
do adolescente apreendido.
Assim, e tendo em conta, ainda, o princípio da vedação do 
tratamento mais gravoso ao adolescente do que o conferido para 
o adulto136, o adolescente apreendido em flagrante ou por cumpri-
134  Dispõe o art. 181, caput, do ECA: “Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a 
remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá 
o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação”.
135 A única hipótese de liberação imediata do adolescente, segundo dispõe o ECA, é 
praticada pela autoridade policial, e não pelo MP: “Comparecendo qualquer dos pais ou 
responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de 
compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, 
no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravi-
dade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação 
para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública” (art. 174).
136 O princípio da vedação do tratamento mais gravoso ao adolescente do que o con-
ferido para o adulto pode ser extraído do item 54 das Diretrizes das Nações Unidas 
para Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad): “Com o objetivo de impedir 
que se prossiga à estigmatização, à vitimização e à incriminação dos jovens, deverá ser pro-
mulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo ato que não seja considerado um 
delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, também não deverá ser considerado 
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 111
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
mento de mandado deve ser submetido à realização de audiência 
de custódia presidida por juiz, e não por membro do Ministério 
Público, ocasião em que a restrição da sua liberdade será imedia-
tamente apreciada, ouvidos o adolescente, o MP e a defesa técnica.
Lamenta-se que a Resolução 213 do CNJ tenha sido omissa 
em relação à apresentação sem demora de adolescentes apreen-
didos ao juiz, obrigatoriedade esta que decorre diretamente da 
CADH e deve ser observada independentemente de regulamenta-
ção no Direito interno.
Por fim, importante ressaltar que a matéria atualmente está 
sendo debatida no PL 5.876/2013, de autoria da deputada federal 
Luiza Erundina, que inicialmente tinha como objetivo tão somente 
acrescentar um parágrafo ao art. 179 do ECA para estabelecer que 
“A oitiva do adolescente será necessariamente realizada com a presença 
do advogado constituído ou defensor nomeado previamente pelo Juiz de 
Infância e da Juventude, ou pelo juiz que exerça essa função, na forma da 
Lei de Organização Judiciária local”. No entanto, na tramitação des-
te projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da 
Câmara dos Deputados, a deputada Maria do Rosário, relatora, 
encampando Nota Técnica enviada pela Associação Nacional dos 
Defensores Públicos (ANADEP), embora tenha louvado a iniciativa 
da deputada Erundina, concluiu que ela não elimina a inconstitu-
cionalidade do art. 179 do ECA, razão pela qual apresentou o se-
guinte substitutivo:
“Artigo 1º - O artigo 175, da Lei 8.069/90, de 13 de julho de 1990, 
passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 175. Em caso de não liberação, imediatamente ou, quando 
justificadamente não for possível no prazo máximo de vinte e 
um delito, nem ser objeto de punição quando for cometido por um jovem”. Embora o dispo-
sitivo veicule uma proibição de tratamento mais gravoso ao adolescente relacionado 
à criminalização de condutas, me parece possível a sua adoção também no que diz 
respeito às normas processuais.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA112
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quatro horas depois de apreendido, o adolescente deverá ser 
conduzido para a realização da audiência de custódia, na qual se 
farão presentes o juiz competente, o Ministério Público e o advo-
gado ou defensor público do adolescente.
§ 1º A apreensão do adolescente deve ser notificada imedia-
tamente aos seus pais ou responsáveis.
§ 2ºO auto de apreensão deve ser entregue ao juiz no mo-
mento de apresentação do adolescente, para que se verifique 
se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, de-
vendo a autoridade policial tomar as medidas cabíveis para 
preservá-los e para apurar eventual violação.
§ 3º Sendo impossível a apresentação imediata, a autorida-
de policial encaminhará o adolescente à entidade de atendi-
mento, que fará a apresentação ao Juiz competente para a 
audiência de custódia.
§ 4º Nas localidades onde não houver entidade de atendi-
mento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. 
À falta de repartição policial especializada, o adolescente 
aguardará a apresentação em dependência separada da des-
tinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exce-
der o prazo referido no caput.
Artigo 2º - O artigo 176, da Lei 8.069/90, (...), passa a vigorar com 
a seguinte redação:
Art. 176. Na audiência de custódia, o juiz ouvirá o Ministério 
Público, o adolescente e seu advogado ou defensor público e 
decidirá sobre a liberação do adolescente, a manutenção da 
internação provisória, ou, ainda, a homologação da propos-
ta de remissão, determinando, se for o caso, cumprimento de 
medida determinada.
§ 1º A oitiva do adolescente em audiência de custódia terá 
como foco verificar a legalidade e necessidade da interna-
ção; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; 
e os direitos assegurados ao adolescente.
§ 2º Discordando o juiz da proposta de remissão ofertada 
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 113
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
pelo Ministério Público, procederá na forma do art. 181.
(...)”.
Espera-se que o projeto seja aprovado na forma do substitu-
tivo apresentado, garantindo-se aos adolescentes o mesmo trata-
mento processual reservado aos adultos no que diz respeito à au-
diência de custódia. A matéria também está sendo discutida no PL 
7.908/2017, de autoria do deputado Francisco Floriano.
4.4. Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar?
A resposta é certamente positiva. A audiência de custódia 
também deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar (da União 
e dos Estados), sendo oportuno ressaltar que o militar e o civil – nos 
casos excepcionais em que é julgado pela Justiça Militar –, presos 
ou detidos, deverão ser conduzidos à presença de um juiz-auditor 
da Justiça Militar, não satisfazendo a garantia prevista na CADH 
qualquer outra autoridade administrativa das Forças Armadas ou 
da Polícia Militar.
Provocado em impetrações de habeas corpus pela Defensoria 
Pública da União, o Superior Tribunal Militar, de forma equivo-
cada, vinha decidindo pela não obrigatoriedade da audiência de 
custódia no âmbito da Justiça Militar em razão da ausência de re-
gulamentação da matéria em lei ou na Resolução 213 do CNJ, res-
saltando que as peculiaridades desta justiça especializada deviam 
ser consideradas137.
Este cenário de descumprimento da CADH pela Justiça Mili-
tar foi censurado e alterado pelo STF, que, em Reclamação ajuizada 
pela DPU, determinou que a Justiça Militar da União (no caso, a 
Auditoria da Circunscrição Judiciária Militar de Manaus/AM) rea-
137 Neste sentido, cf. HC 0000072-38.2016.7.00.0000, rel. min. Marcus Vinícius Olivei-
ra dos Santos, j. 07.06.2016; HC 0000123-83.2015.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli 
Parente Camelo, j. 01.07.2015.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA114
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lizasse a audiência de custódia (Rcl 24.536, decisão monocrática do 
min. Edson Fachin, j. 30.06.2016).
Felizmente, em 26.10.2016 o Superior Tribunal Militar resol-
veu aprovar a Resolução nº 228, disciplinando os procedimentos 
a serem adotados para a realização da audiência de custódia no 
âmbito da Justiça Militar da União. Entre os pontos importantes 
da Res. 228, podemos destacar os seguintes: (1) a audiência de cus-
tódia deve ser realizada em qualquer tipo de prisão, em flagran-
te ou por cumprimento de mandado (art. 1º, caput; (2) estando a 
pessoa presa na cidade sede da Auditoria Militar, a apresentação 
para a audiência de custódia ocorrerá em até vinte e quatro horas 
(art. 5º, § 2º); (3) estando a pessoa presa em lugar distante da cida-
de sede da Auditoria Militar, a apresentação para a audiência de 
custódia ocorrerá em até setenta e duas horas (art. 5º, § 3º); (4) por 
circunstância comprovadamente excepcional, justificada pelo juiz, 
a audiência de custódia pode ser dispensada ou realizada por meio 
de videoconferência (art. 5º, § 4º); e (5) a audiência de custódia não 
pode tratar de mérito de eventual imputação, mas apenas de cir-
cunstâncias objetivas da prisão (art. 9º, caput e § 2º)138.
4.5. Deve ser garantida nos casos de prisão decorren-
te de situação migratória?
A resposta novamente é positiva. Estrangeiros presos em si-
tuação migratória, ou seja, aqueles que apresentam qualquer tipo 
de problema relacionado ao ingresso no país (condição de irregu-
laridade, provável solicitante de refúgio etc.), também têm direito 
à audiência de custódia. Neste sentido, já decidiu a Corte IDH que
“(...) para satisfazer a garantia estabelecida no artigo 7.5 da Con-
venção em matéria migratória, a legislação interna deve assegu-
138 Para conferir a íntegra da Resolução nº 228/2016 do STM: https://www2.stm.jus.
br/sislegis/index.php/ctrl_publico_pdf/visualizar/23863 Acessado no dia 23.11.2017.
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 115
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
rar que o funcionário autorizado pela lei para exercer funções 
jurisdicionais cumpra com as características de imparcialidade 
e independência que devem reger todo órgão encarregado de 
determinar direitos e obrigações das pessoas. Neste sentido, o 
Tribunal tem estabelecido que ditas características não somente 
devem corresponder aos órgãos estritamente jurisdicionais, se-
não que as disposições do artigo 8.1 da Convenção se aplicam 
também às decisões de órgão administrativos. Toda vez que em 
relação com essa garantia corresponder ao funcionário a tarefa 
de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias, é 
imprescindível que dito funcionário esteja facultado para colocar 
em liberdade a pessoa se sua detenção é ilegal ou arbitrária”139.
Note-se que a Corte parece flexibilizar levemente a nature-
za da autoridade responsável por realizar a audiência de custódia 
no caso de questão migratória, admitindo que uma autoridade 
administrativa a presida, desde que dotada de independência e 
imparcialidade, e também poderes para colocar o conduzido em 
liberdade quando a sua prisão for ilegal ou arbitrária. No Brasil, 
o delegado de polícia (em regra, federal, quando envolver ques-
tões migratórias) poderia ser esta autoridade? No meu modo de 
entender, e aqui valho-me da interpretação que prioriza a máxi-
ma efetividade da norma veiculada no art. 7.5 da CADH, melhor 
será se a audiência de custódia for realizada por uma autoridade 
judicial, o juiz, que disporá de um poder maior para apreciar não 
somente a ilegalidade ou a arbitrariedade da prisão, mas também a 
sua necessidade no caso concreto, tudo isso, ainda, sem prejuízo de 
relembrarmos que a audiência de custódia surge num contexto de 
controle judicial dos atos policiais, sendo de pouca utilidade atri-
buir-se ao fiscalizado a competência para fiscalizar-se.
139 Caso Vélez Loor vs. Panamá. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. 
Sentença de 23 de novembro de 2010, § 108. No mesmo sentido: Caso Nadege Dorzema 
e outros vs. República Dominicana. Sentença de 24 de outubrode 2012, § 137.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA116
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4.6. Deve ser garantida na prisão para extradição?
Assim como no item anterior, considerando que a CADH es-
tabelece que toda pessoa presa ou detida deve ser apresentada à auto-
ridade judicial, não cabe ao intérprete apontar exceções, razão pela 
qual entendo que a audiência de custódia também deve ser reali-
zada no caso de prisão para extradição. Embora fazendo menção 
à duração razoável da prisão, e não especificamente à garantia da 
apresentação da pessoa presa à autoridade judicial, a Corte Intera-
mericana já assentou que “A Convenção Americana não estabelece uma 
limitação ao exercício da garantia estabelecida no artigo 7.5 da Convenção 
com base nas causas ou circunstâncias pelas quais a pessoa é retida ou 
detida”, concluindo que o art. 7.5 “(...) também é aplicável a detenções 
para fins de extradição como a ocorrida no presente caso”140.
Assim, ainda que não se trate de um precedente específico 
sobre a audiência de custódia, a sinalização emitida pela Corte IDH 
me parece clara no sentido de que o cidadão preso para ser extra-
ditado também é destinatário das garantias asseguradas pelo art. 
7.5 da CADH. Divergindo da Corte IDH, o STF, provocado pela 
DPU, decidiu que a audiência de custódia é desnecessária no caso 
da prisão para extradição:
“AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM PRISÃO PARA FINS DE EX-
TRADIÇÃO. INDEFERIMENTO.
1. A denominada Audiência de Custódia, prevista na Convenção 
Americana sobre Direitos Humanos, se destina basicamente a 
duas finalidades: (i) aferir a legalidade da prisão cautelar; e, (ii) 
verificar as condições em que se encontra o custodiado, evitan-
do-se a tortura policial.
2. A prisão para fins de extradição é espécie do gênero prisão 
cautelar e com a prisão preventiva não se confunde. Consubs-
140 Caso Wong Ho Wing vs. Peru. Exceção preliminar, mérito, reparação e custas. Sen-
tença proferida em 20/06/2015, § 269.
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 117
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
tancia, na esteira da iterativa jurisprudência desta Corte, con-
dição de procedibilidade e só é afastável hipóteses excepciona-
líssimas.
3. No caso da prisão para fins de extradição a legalidade é afe-
rida pelo Relator no momento da decretação da custódia, de 
forma fundamentada. As condições do custodiado no cárcere 
são aferidas com a maior brevidade possível pelo Magistrado a 
quem delegado o interrogatório do extraditando.
4. Indeferimento do pedido” (Ext 1.467, rel. min. Roberto Barro-
so, decisão monocrática proferida em 26.08.2016).
Ainda sobre o tema, convém ressaltar que o procedimento da 
extradição adotado pelo Brasil estabelece que, assim que efetivada 
a prisão, o ministro relator, do STF, deve designar dia e hora para o 
interrogatório do extraditando141, sendo-lhe facultado delegar este 
ato a juiz do local onde a pessoa estiver presa142. Se este interrogató-
rio do extraditando for realizado sem demora, considero satisfeita a 
obrigação de apresentar a pessoa presa à autoridade judicial.
4.7. Deve ser garantida no caso de prisão civil do de-
vedor de alimentos?
A única prisão por dívida admitida pela CADH é a que de-
corre do inadimplemento de obrigação alimentar: “Ninguém deve 
ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autorida-
de judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obri-
gação alimentar” (art. 7º). O mesmo cenário normativo se desenha no 
Brasil, em que a CF estabelece que “não haverá prisão civil por dívida, 
141  Prevê o art. 91, caput, da Lei 13.445/2017 (nova lei de migração), que “Ao receber o 
pedido [de extradição], o relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando 
e, conforme o caso, nomear-lhe-á curador ou advogado, se não o tiver”. No mesmo sentido, 
dispõe o art. 209 do RISTF que “O Relator designará dia e hora para o interrogatório do 
extraditando e requisitará a sua apresentação”.
142  Art. 211, caput, do RISTF: “É facultado ao Relator delegar o interrogatório do extradi-
tando a juiz do local onde estiver preso”.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA118
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salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de 
obrigação alimentícia e a do depositário infiel” (art. 5º, LXVII), sendo 
oportuno ressaltar que, a respeito da prisão civil do depositário in-
fiel, o STF declarou a sua ilicitude, alinhando a sua jurisprudência 
ao que dispõe a CADH143.
O procedimento de execução do título judicial e extrajudicial 
que reconhece a obrigação de prestar alimentos está detalhado, 
respectivamente, nos artigos 528 a 533 e 911 e 912, todos do novo 
Código de Processo Civil. A legislação processual civil autoriza a 
prisão civil do devedor de alimentos pelo prazo de um a três meses, 
em regime fechado, separado dos presos comuns. A questão que se 
coloca neste cenário é a seguinte: a audiência de custódia deve ser 
garantida no caso de prisão civil do devedor de alimentos?
A resposta, a meu ver, é positiva144. A CADH, diversamente do 
PIDCP145, não condiciona a obrigatoriedade da apresentação do pre-
so ao juiz para o caso de prisão penal; ao contrário, estabelece que toda 
pessoa presa, detida ou retida, deve ser conduzida à presença da um juiz 
(art. 7.5). Oportuno ressaltar, ainda, que o novo CPC estabelece que 
“A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressal-
143  Cf. RE 466.343, rel. min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 03/12/2008; HC 95.967, 
rel. min. Ellen Gracie, 2ª Turma, j. 11/11/2008. A reiteração dos precedentes do Su-
premo resultou na edição da Súmula Vinculante nº 25: “É ilícita a prisão civil de depo-
sitário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.
144 Neste sentido, também a lição de Franklyn Roger: “Todo o regramento utilizado 
pelo processo penal para a realização da audiência de custódia pode ser adaptado a 
disciplina processual civil, levando em consideração a necessidade de se advertir ao 
devedor das razões daquela prisão e dos mecanismos aptos a que ele se desincum-
ba daquele ônus e veja sua liberdade ser restabelecida” (ALVES SILVA, Franklyn 
Roger. Os efeitos do novo Código de Processo Civil no Direito Processual Penal: um feixe 
de luz para o caminho da sofisticação ou a permanência na escuridão? In: Revista Forense, 
volume 423, ano 112, janeiro-junho de 2016, p. 78. Também defendendo a realização 
da audiência de custódia no caso de prisão civil: MENDONÇA, Andrey Borges de. 
Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011: análise de acordo com modelos estrangeiros e com a 
Convenção Americana de Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 441.
145 O art. 9.3 do PIDCP estabelece que a apresentação da pessoa presa ao juiz somen-
te é obrigatória quando a prisão decorrer de infração penal.
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 119
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
vadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos 
internacionais de que o Brasil seja parte” (art. 13).
A realização da audiência de custódia para o devedor de ali-
mentos, além de assegurar um controle judicial imediato sobre o 
respeito à integridade física e psicológica do cidadão preso, ainda 
tem a vantagem de propiciar um ambiente em que, pessoalmente, o 
devedor poderá justificar ao juiz porque está inadimplenteou de-
monstrar que já efetuou o pagamento.
4.8. A audiência de custódia e as pessoas presas com 
foro por prerrogativa de função
Estabelece a Resolução 213 do CNJ que “No caso de prisão em 
flagrante delito da competência originária de Tribunal, a apresentação do 
preso poderá ser feita ao juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator de-
signar para esse fim” (art. 1º, § 3º). A Resolução acerta ao esclarecer 
que as pessoas presas com foro por prerrogativa de função também 
têm direito à audiência de custódia. E nem poderia ser outra a con-
clusão, pois, conforme já vimos anteriormente, a CADH não ex-
cepciona nenhuma categoria de presos da garantia de apresentação 
rápida à autoridade judicial.
No entanto, a Resolução erra ao adotar uma redação que pas-
sa a mensagem de que a apresentação da pessoa presa detentora 
de foro será, em regra, feita a juiz que o Presidente do Tribunal ou 
relator do caso designar para esse fim, expediente que poderia ser 
colocado na Resolução como medida excepcional, somente pratica-
da quando o juiz natural do caso não puder realizar pessoalmente 
a audiência de custódia. Neste sentido, a lição de Eneas Romero:
“A apresentação da autoridade com foro por prerrogativa presa 
a um outro juiz, ainda que autorizada na resolução, deve ser 
vista com ressalva e utilizada excepcionalmente, já que, por não 
ser o juiz natural do processo, poderá ter as suas decisões re-
vistas pelo Desembargador ou Ministro competente, gerando 
incoerência no sistema. A delegação de atos do processo penal 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA120
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de autoridades com foro para outros juízes por delegação é uma 
prática que deve ser vista com muitas ressalvas, especialmente 
para realização de atos de instrução por contrariar os princípios 
da imediação e da oralidade”146.
A delegação de atos no processamento de casos penais em 
que figuram como réus detentores de foro no STF e no STJ está 
prevista no art. 3º, III, da Lei 8.038/90, neste ponto alterada pela Lei 
12.019/2009, que positivou, portanto, a figura do juiz instrutor. No 
âmbito dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, a 
delegação de atos e/ou diligências a juízes de primeiro grau costu-
ma vir disciplinada nos respectivos regimentos internos. Importan-
te esclarecer os limites da delegação de atos no processo penal: ao 
juiz instrutor não são transferidas atividades decisórias, mas apenas 
atos de instrução e a realização do interrogatório.
Abstraindo a discussão sobre a (in)compatibilidade da figura 
do juiz instrutor com a garantia do juiz natural, priorizemos a solu-
ção da seguinte questão prática: o juiz instrutor a quem é delegada 
a realização da audiência de custódia pode decidir sobre a legali-
dade/necessidade da prisão ou apenas instruirá o expediente, ou-
vindo o cidadão conduzido, conferindo a oportunidade de o MP e 
a defesa técnica se manifestarem, remetendo os autos, depois, para 
o juiz natural proferir a decisão? Um exemplo pode ilustrar melhor 
do que estamos tratando. Pensemos na hipótese em que um prefei-
to é preso em flagrante. O chefe do executivo municipal tem foro 
por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça (art. 29, X, da CF). 
O presidente do Tribunal de Justiça decide delegar a realização da 
audiência de custódia do prefeito para o juiz da comarca em que os 
fatos ocorreram. O juiz que presidirá a audiência de custódia pode-
rá decidir sobre a legalidade/necessidade da prisão?
146 ROMERO, Eneas. Art. 1º. ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo Rodrigo 
(org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de 
Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 35.
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 121
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
A resposta, a meu ver, é negativa. Considerando que o juiz 
instrutor não pode praticar ato decisório, mas apenas ato de instru-
ção, a delegação praticada pelo Tribunal ou relator do caso para 
que o juiz instrutor realize a audiência de custódia de cidadão de-
tentor de prerrogativa de foro somente abrangerá a oitiva da pessoa 
presa e a colheita da manifestação das partes, remetendo, então, o 
caso ao juiz natural para que se resolva sobre a legalidade/necessi-
dade da prisão. Fora desta limitação, o art. 1º, § 3º, da Resolução 213 
do CNJ, deverá ser considerado inconstitucional e inconvencional 
por violar a garantia do juiz natural.
4.9. A audiência de custódia pode ser realizada por 
videoconferência?
A normativa internacional a respeito da audiência de custó-
dia é bastante clara ao estabelecer que o preso deve ser conduzido 
à presença da autoridade judicial, de modo que concluo, portanto, 
que se o preso é ouvido por sistema de videoconferência, ambas as 
expressões destacadas são violadas, pois não houve condução nem 
tampouco o ato se realizou na presença do juiz. Neste sentido, pa-
rece ser o entendimento do Comitê de Direitos Humanos da ONU:
“A pessoa deverá comparecer fisicamente ante o juiz ou outro 
funcionário autorizado pela lei para exercer funções judiciais. 
A presença física das pessoas reclusas permite que se lhes per-
gunte sobre o tratamento que receberam durante a reclusão, e 
facilita o traslado imediato a um centro de prisão preventiva se 
houver determinação para que continue na prisão. Portanto, é 
uma garantia para o direito à segurança pessoal e à proibição da 
tortura e dos tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”147.
A realização da audiência de custódia mediante videocon-
147 Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16.12.2014, 
§ 34. A Corte Interamericana ainda não se manifestou expressamente a respeito da 
possibilidade de se realizar o ato previsto no art. 7.5 da CADH por videoconferência.
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ferência, embora sem dúvida alguma signifique um avanço con-
siderável se comparada com o sistema atual puramente cartorial 
(decisão com base na apreciação dos autos do flagrante/processo), 
certamente reduziria o impacto humanizatório da medida, adiando o 
pleno cumprimento da CADH148.
A realização da audiência de custódia por videoconferência, 
para além de violar o art. 7.5 da CADH, ou pelo menos a melhor 
interpretação que dele se espera a partir dos critérios supracitados 
(máxima efetividade, pro homine e primazia da norma mais favo-
rável), manteria o Brasil distante das finalidades a que se atribui a 
esse expediente. É inconcebível crer, por exemplo, que o preso teria 
alguma condição, sem colocar ainda mais em risco a sua integrida-
de física e psíquica, de narrar a ocorrência de tortura ou maus tratos 
praticados por policiais estando dentro de um estabelecimento pri-
sional, que em muitos lugares é administrado por forças policiais 
ou por empresas de alguma forma ligadas ao setor de segurança 
pública.
Ainda sobre a questão, considero equivocado o raciocínio 
dos estudiosos Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen, 
que apresentam duas conclusões – constrangedoras, na opinião dos 
autores – para admitir a realização da audiência de custódia por 
videoconferência:
“A primeira nos levaria a considerar que, no Brasil, o legislador 
admite a relativização do princípio da imediação somente para 
um momento mais gravoso aos interesses do sujeito passivo da 
148 No mesmo sentido: “a utilização da videoconferência mata o caráter antropológico, 
humanitário até, da audiência de custódia. O contato pessoal do preso com o juiz é um ato 
da maiorimportância para ambos, especialmente para quem está sofrendo a mais grave 
das manifestações de poder do Estado” (PAIVA, Caio; LOPES JR., Aury. Audiência de 
custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo 
penal. In: Revista Liberdades, publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 
(IBCCrim), nº 17 – setembro/dezembro de 2014, disponível em 
Acessado no dia 04.03.2015).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
persecução penal, inadmitindo-a para um momento destinado 
a avaliar sua situação prisional cautelar. Noutros termos, auto-
rizada está a relativização desse princípio somente em ato que 
pode levar à condenação ou absolvição do réu (audiência de in-
terrogatório), mas, no que diz respeito ao ato que se restringe a 
simplesmente averiguar a legalidade de sua prisão e incidên-
cia, ou não, de alguma cautelar pessoal (audiência de custódia), 
aquele mesmo princípio deve ser interpretado de forma abso-
luta.
A segunda diria respeito às hipóteses autorizadoras da video-
conferência somente passarem a existir após a instauração do 
processo de conhecimento, pois questões relacionadas à preser-
vação da seguranca e ordem pública estariam ausentes do foco 
de interesses a se preservar quando da realização da audiência 
de custódia. Olvida-se, claramente, o fato de o momento mais 
tenso da persecução penal primária (fase de investigação) ser, 
justamente, aquele em que alguém é preso em situação de fla-
grância, sobretudo, quando o crime flagrado tem relação com a 
criminalidade organizada, o que torna o deslocamento do preso 
ainda mais perigoso”149.
O constrangimento a que se referem os autores é apenas apa-
rente. Explico.
As conclusões apresentadas por Andrade e Alflen priorizam 
e direcionam o debate unicamente a partir (I) da relativização do 
princípio da imediação, excepcionalmente autorizada pelo CPP 
149 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de Custódia no 
Processo Penal Brasileiro, p. 58-59. Também defendem a possibilidade de a audiência 
de custódia ser realizada por videoconferência Pacelli e Fischer: “Registramos com-
preensão de que este contato do juiz com o preso não necessariamente precisa ser físico – no 
mesmo ambiente –, pois entendemos plenamente possível a realização da audiência de custó-
dia, de forma excepcional, por intermédio de videoconferência, mesmo que ausente previsão 
expressa quanto ao tema, já que hoje regulamentada sua utilização quanto ao interrogatório 
judicial – art. 185, § 2º, CPP” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. 
Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 
2016, p. 678).
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para o interrogatório (art. 185, § 2º150), e (II) do risco para a segu-
rança pública, desconsiderando por completo o principal fator que 
inviabiliza a realização da audiência de custódia por videoconfe-
rência: a prevenção de maus tratos, violência ou tortura eventual-
mente praticados por policiais contra a pessoa presa no momento 
da prisão ou imediatamente após a sua efetivação. Não se trata, 
portanto, de forçar uma premissa no sentido de que se a videocon-
ferência pode ser realizada no interrogatório judicial, consequente-
mente ela também pode ser utilizada na audiência de custódia, e 
isso porque a audiência de instrução, diversamente da audiência de 
custódia, não se destina – ao menos ordinariamente – a verificar se 
a integridade física e psicológica da pessoa presa foi respeitada. Por 
outro lado, e demonstrando que a segunda conclusão dos autores 
inclusive contradiz a primeira, se a prisão em flagrante é conside-
rada “o momento mais tenso da persecução penal primária”, esta 
constatação deve justamente ensejar a que se envide todos os esfor-
ços para realizar a audiência de custódia presencialmente, pois esta 
tensão da fase investigativa pode criar um ambiente de vulnerabili-
dade acentuada da pessoa presa. 
Concluí na primeira edição deste trabalho que a audiência de 
custódia somente poderia ser realizada mediante a utilização do 
sistema de videoconferência em hipóteses excepcionais e justifica-
das, notadamente quando a condução do preso implicar em risco 
para a segurança. Aproveitei a segunda edição – e também esta ter-
ceira – para ir além e ressaltar que este “risco para a segurança” 
150 Dispõe o art. 185, § 2º, do CPP, que “Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamen-
tada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por 
sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens 
em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finali-
dades”. E o dispositivo legal segue com quatro incisos, que veiculam as seguintes 
hipóteses excepcionais: (I) prevenir risco à segurança pública; (II) dificuldade para 
comparecimento pessoal do réu por enfermidade ou outra circunstância pessoal; 
(III) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima; e (IV) res-
ponder à gravíssima questão de ordem pública.
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 125
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
não pode ser abstrato, exigindo-se do Judiciário uma justificativa 
concreta e devidamente fundamentada.
Nesse sentido, acertou a redação final do PLS 554 ao prever 
que “Excepcionalmente, por decisão fundamentada do juiz competente e 
ante a impossibilidade de apresentação pessoal do preso, a audiência de 
custódia poderá ser realizada por meio de sistema de videoconferência ou 
de outro recurso tecnológico de transmissão de som e imagem em tempo 
real, respeitado o prazo estipulado no § 10” (art. 11 do novo art. 306); e 
também a Resolução 228/2016 do STM ao estabelecer que “Quando, 
por circunstância comprovadamente excepcional, justificada pelo Juiz, for 
inviável a apresentação da pessoa presa pela autoridade policial em prazo 
razoável, a audiência de custódia poderá ser dispensada ou realizada por 
videoconferência, com a presença da Defesa e do MPM” (art. 5º, § 4º), 
me parecendo equivocada apenas a permissão para se dispensar a 
realização da audiência de custódia. Esses documentos normativos 
parecem estar em conformidade com o entendimento da Comissão 
Interamericana de Direitos Humanos, que considera que, em deter-
minadas condições – excepcionais, naturalmente –, as audiências 
prévias à aplicação da prisão preventiva podem ser realizadas atra-
vés do uso de sistemas adequados de videoconferência151.
4.10. A audiência de custódia necessita de prévio re-
querimento do interessado?
Tratando-se de garantia da maior relevância, prevista em di-
versos tratados internacionais de direitos humanos, e ainda, estan-
do em jogo a liberdade e a integridade do cidadão, a sua apresen-
tação em juízo independe de prévio requerimento. Estamos diante 
de uma “obrigação oficiosa” de resguardar um direito indisponível 
151 Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Relatoria sobre os Direitos das 
Pessoas Privadas de Liberdade. Relatório sobre medidas destinadas a reduzir o uso da pri-
são preventiva nas Américas, p. 28. 2017. Disponível em: http://www.oas.org/pt/cidh/
relatorios/pdfs/PrisaoPreventiva.pdf. Acessado no dia 05.12.2017.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENALBRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA126
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do preso152. Por consistir em direito indisponível ou subjetivo do 
preso, a realização da audiência de custódia não se submete ao li-
vre convencimento do juiz sobre a pertinência do ato processual no 
caso concreto. Nesse sentido, decidiu o STF no julgamento do HC 
133.992, colhendo-se do voto do ministro Edson Fachin (relator) o 
seguinte trecho:
“A interpretação da jurisprudência da Corte permite a conclu-
são de que a audiência de apresentação constitui direito subjeti-
vo do preso e, nessa medida, sua realização não se submete ao 
livre convencimento do Juiz, sob pena de cerceamento incon-
vencional. (...) Não é faculdade; é um dever, vero e próprio!
Com efeito, compreender como satisfeitos os pressupostos e re-
quisitos da prisão preventiva, subtraindo a possibilidade de que 
o interessado participe de ato processual direcionado a esmiu-
çar referidas questões com a potencialidade efetiva de alterar o 
resultado processual, constitui inversão das fases de admissão, 
produção e valoração probatória e evidencia queima de etapas 
que, a toda evidência, a um só tempo, não se compatibiliza com 
o devido processo legal e esvazia o pronunciamento da Corte 
Suprema” (1ª turma, j. 11.10.2016).
Temos aqui duas questões práticas relevantes.
A primeira delas: a defesa técnica da pessoa presa pode dis-
pensar a realização da audiência de custódia? Nas duas primei-
ras edições desse livro, defendi que tratando-se de uma garantia 
152 Neste sentido, Albuquerque, fazendo menção a precedentes do TEDH: “há obri-
gação oficiosa de apresentação ao juiz de qualquer pessoa detida nos termos do artigo 5º, § 3º 
(acórdão Schiesser v. Suíça, de 4.12.1979), se necessário pela força e independentemente da 
vontade do deito (acórdão De Jong, Baljet e Van den Brink v. Países Baixos, de 22.5.1984)” 
(ALBUQUERQUE, Comentário..., p. 558). E assim, também Badaró, igualmente citan-
do precedentes do TEDH: “Tratando a questão à luz do art. 5(3) da Convenção Europeia 
de Direitos Humanos, a Corte decidiu que a revisão judicial da prisão deve ser automática e 
independe de requerimento da pessoa detida. O sentido da expressão ‘deve ser apresentado 
prontamente’, lido à luz do objetivo e da finalidade de tal garantia, deixa evidente que a oitiva 
pessoal do preso pelo juiz é um requisito procedimental essencial, antes de o juiz decidir sobre 
a legalidade e necessidade da prisão" (BADARÓ, Parecer..., p. 10-11).
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 127
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
conferida ao cidadão, e não à sua defesa técnica, o pedido de não 
realização da audiência de custódia somente poderia ser acolhido 
se assinado tanto pela pessoa presa quanto por seu advogado ou 
defensor público. Nessa terceira edição, após pensar mais sobre o 
tema, resolvi mudar de entendimento, e isso porque na audiência 
de custódia podem ser discutidos direitos de natureza indisponí-
vel, como o de não ser torturado ou maltratado pela polícia. As-
sim, revendo meu posicionamento anterior, agora afirmo que não 
é possível a defesa – pessoal ou técnica – dispensar a realização da 
audiência de custódia153. 
A segunda questão prática – que estou abordando pela pri-
meira vez nesta terceira edição –, originada de conversa com juízes, 
colegas defensores públicos e membros do Ministério Público, é a 
seguinte: se o juiz, ao apreciar o auto de prisão em flagrante, con-
cluir que já possui elementos para relaxar o flagrante ou para con-
ceder a liberdade provisória, e assim proceder, ele pode dispensar 
a realização da audiência de custódia? A resposta, a partir de uma 
interpretação literal dos textos normativos nacionais e internacio-
nais que disciplinam a matéria – os quais enfatizam que toda pessoa 
presa deve ser conduzida à presença de uma autoridade judicial –, 
seria negativa, e isso porque a audiência de custódia não se desti-
na exclusivamente a viabilizar um controle judicial da legalidade e 
da necessidade da prisão, mas também a verificar se a integridade 
física e psicológica da pessoa presa foi respeitada. Assim, p. ex., se 
o juiz entende que a prisão não é necessária em determinado caso 
e concede a liberdade provisória, dispensando a realização da au-
diência de custódia, segundo esta interpretação literal, ele subtrai 
da pessoa que havia sido presa a oportunidade de alegar que sofreu 
violência policial no ato da prisão. No entanto, se o cenário for com-
preendido também sob o olhar de uma otimização dos trabalhos da 
153 No mesmo sentido, v. MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 
12.403/2011: análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de 
Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 468-469.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA128
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administração do sistema de justiça criminal, me parece que, ex-
cepcionalmente, se o juiz não verificar nenhum indício de violência 
policial no laudo que receber do Instituto Médico Legal (IML) ou do 
depoimento da pessoa presa prestado quando da lavratura do auto 
de prisão em flagrante, poderá dispensar a realização da audiência 
de custódia, devendo, nesse caso, adotar medidas para efetivamen-
te cientificar a pessoa presa de que, tendo sofrido algum tipo de 
violência no ato da prisão, poderá solicitar, mediante contato com 
o seu advogado ou com a Defensoria Pública, a realização da au-
diência de custódia. Esse expediente comunicativo pode constar, 
inclusive, dos termos do alvará de soltura. Finalmente, importante 
ressaltar que a dispensa da realização da audiência de custódia ja-
mais poderá ocorrer quando a concessão da liberdade provisória 
vir acompanhada de fixação de fiança, pois essa medida cautelar, 
diferentemente das demais, mantém a pessoa presa até o pagamen-
to, de modo que, tratando-se de custodiado sem condições financei-
ras, sua prisão poderá se prolongar no tempo sem que tenha havido 
a audiência de custódia, ocasião em que poderia esclarecer à auto-
ridade judicial sua incapacidade econômica de cumprir com essa 
medida cautelar.
4.11. Limite cognitivo e o debate sobre à proibição de 
atividade probatória na audiência de custódia
Uma das questões mais polêmicas sobre a audiência de cus-
tódia diz respeito ao limite cognitivo e à proibição de atividade 
probatória pelo juiz e também pelas partes (Ministério Público e 
defesa técnica). O que pode ser perguntado à pessoa presa na sua 
apresentação em juízo? O juiz e as partes podem formular pergun-
tas à pessoa presa sobre o mérito dos fatos ou devem se limitar às 
questões relacionadas à prisão?
Na primeira edição deste livro cheguei à conclusão de que a ati-
vidade judicial e das partes na audiência de custódia deveria se limitar 
a circunstâncias objetivas da prisão e subjetivas sobre a pessoa presa, 
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 129
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
defendendo, então, a impossibilidade de formulação de perguntas ao 
cidadão conduzido sobre o mérito do caso penal. Esta foi a orienta-
ção que restou acolhida nos instrumentos normativos nacionais que 
trataram da matéria, como a Resolução 2013 do CNJ154, a Resolução 
228/2016 do STM155 e o PLS 554156. No âmbito doutrinário, também 
tem prevalecido a ideia de que a audiência de custódia não pode se 
transformar numa produção antecipada de cognição de mérito157 ou 
em instrumento para obtenção de condenações antecipadas por meiode coações e abusos arbitrários158, predominando assim a orientação 
de que tal ato não se destina à produção de provas159.
154 Prevê o art. 8º, VIII, da Resolução, que o juiz deve “abster-se de formular perguntas 
com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto 
do auto de prisão em flagrante”, completando o § 1º deste dispositivo que o juiz deve 
indeferir as perguntas das partes “relativas ao mérito dos fatos que possam constituir 
eventual imputação (...)”.
155 Prevê o art. 9º, § 2º, da Resolução, que “O Juiz não admitirá perguntas que antecipem 
a instrução própria de eventual processo de conhecimento, devendo indeferir aquelas relativas 
ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação”.
156 De acordo com a redação final do PLS 554, “A oitiva a que se refere o § 6º será regis-
trada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e 
versará, exclusivamente, sobre a legalidade e a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura 
ou de maus-tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado” (§ 7º do novo art. 306). 
157 Neste sentido, cf. CHOUKR, Fauzi Hassan. Audiência de Custódia: Resultados 
preliminares e percepções teórico-práticas, 28. Disponível em: https://www.academia.
edu/18010764/Audiência_de_Custódia_-_Resultados_preliminares_e_percepções_
teórico-práticas Acessado no dia 24.07.2017; ROSA, Alexandre Morais da. O que você 
precisa saber sobre Audiência de Custódia? Disponível em: http://emporiododireito.
com.br/o-que-voce-precisa-saber-sobre-audiencia-de-custodia-por-alexandre-mo-
rais-da-rosa/ Acessado no dia 24.07.2016; LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Mo-
rais da. Afinal, quem continua com medo da audiência de custódia? Disponível em: http://
www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-medo-audien-
cia-custodia-parte2 Acessado no dia 24.07.2016.
158 Cf. VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Audiência de custodia no processo penal: 
limites cognitivos e regra de exclusão probatória. IBCCrim, boletim nº 283, junho/2016.
159 Cf. FISCHER, Douglas. Art. 8º. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo 
Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional 
de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 101.
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Após muito refletir sobre essa questão no plano teórico e 
principalmente a partir da experiência prática que obtive já atuan-
do em mais de cem de audiências de custódia como defensor pú-
blico federal, aproveitei a segunda edição – mantendo o posicio-
namento nessa terceira – para mudar o entendimento que defendi 
na primeira edição, assim o fazendo porque o meu compromisso é 
com o aprimoramento científico do processo penal, e não com as 
minhas conclusões, que às vezes podem ser provisórias ou mesmo 
precipitadas.
Comecemos pela discussão no plano teórico.
É interessante observar que os tratados internacionais de di-
reitos humanos e a legislação processual penal de outros países não 
estabelecem nenhum limite cognitivo para esta audiência de apre-
sentação da pessoa presa. Nas minhas pesquisas sobre o assunto, 
também não encontrei uma orientação da doutrina estrangeira no 
sentido de que o juiz e as partes devem se abster de formular à pes-
soa presa qualquer pergunta relacionada ao mérito do caso penal. O 
fato de a audiência de custódia estar relacionada na normativa in-
ternacional ao direito à liberdade pessoal, embora auxilie na explicação 
sobre as finalidades deste ato processual, não parece ser o bastante 
para legitimar a proibição de qualquer atividade probatória.
Costuma-se invocar dois argumentos para justificar a proibi-
ção de atividade probatória na audiência de custódia: (I) o retroces-
so causado pela antecipação do interrogatório; e (II) a inexistência 
de contraditório na fase de investigação. Ambos os argumentos me 
parecem equivocados.
Quanto ao primeiro argumento, o perigo que ele pretende 
evitar é apenas aparente. Não há dúvida de que a alteração proce-
dimental promovida pela Lei 11.719/2008, com a colocação do in-
terrogatório como sendo o último ato de instrução (art. 400, caput, 
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 131
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
do CPP160), representou um avanço e trouxe um benefício para o 
acusado, que agora exercita o seu direito à defesa pessoal após ter 
conhecimento de toda a atividade probatória desenvolvida no pro-
cesso, em especial do depoimento prestado pelas testemunhas ar-
roladas pela acusação e pela vítima. No entanto, em nada prejudica 
este cenário o fato de se permitir a atividade probatória na audiên-
cia de custódia, seja porque a pessoa presa será orientada pela sua 
defesa técnica (privada, por meio de advogado, ou pública, pela 
Defensoria) e cientificada pelo juiz do seu direito ao silêncio, seja 
– principalmente – porque este interrogatório naturalmente estará 
limitado àquele contexto da flagrância, em que as manifestações da 
vítima, das testemunhas e, sobretudo, do acusado, são provisórias 
e sujeitas à ratificação ou retificação em juízo.
Ainda sobre este primeiro argumento, surpreende que a comu-
nidade jurídica brasileira censure qualquer atividade probatória na 
audiência de custódia, em que estão presentes o Ministério Público, a 
defesa técnica e o juiz, mas admita, com tranquilidade, que a pessoa 
presa adentre no mérito do caso penal quando é ouvida na lavratura 
do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, sem o acom-
panhamento de advogado ou de defensor público161.
160 Prevê o art. 400, caput, do CPP, que “Na audiência de instrução e julgamento, a ser 
realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do 
ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, 
ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às 
acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.
161 Curioso observar que durante a tramitação do PLS 554, inovou-se na ideia do 
projeto original, que se destinava unicamente à tratar da apresentação da pessoa 
presa ao juiz, e se inseriu, mediante acréscimo do § 5º ao art. 304 do CPP, que “O 
preso tem direito de ser assistido por defensor, público ou particular, durante o seu interroga-
tório policial, podendo lhe ser nomeado defensor dativo pela autoridade policial que presidir 
o ato”. Esse dispositivo consta do texto final do PLS 554 aprovado em novembro 
de 2016 pelo Senado Federal. Semelhante propósito, embora veiculando a matéria 
como direito do advogado, e não como garantia da pessoa presa, restou inserido 
no Estatuto da OAB pela Lei nº 13.245/2016: “assistir a seus clientes investigados du-
rante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou 
depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele 
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Quanto ao segundo argumento, sequer precisamos aprofun-
dar o debate para abordar a questão relativa à existência e à ampli-
tude do direito à ampla defesa e ao contraditório na investigação 
preliminar162, e isso porque, embora realizada como regra na fase 
investigativa163, a audiência de custódia não pode ser considerada 
ato ou instrumento de investigação, pois a partir do momento em 
que o auto de prisão em flagrante é judicializado,a prisão imediata-
mente adquire a natureza de ato processual, incidindo normalmen-
te as garantias da ampla defesa e do contraditório. Neste sentido, a 
lição de Andrade e Alflen:
“Em síntese, quando judicializado, o auto de prisão em flagran-
te adquire natureza processual, ambiente onde se manifesta o 
princípio do contraditório. Logo, não há como negar sua inci-
dência quando da oitiva judicial do sujeito privado em sua li-
berdade, especificamente, autorizando-se tanto o Ministério 
Público como a defesa a formularem suas perguntas após a in-
quirição realizada pelo juiz”164.
Prosseguindo, é curioso constatar que a vedação de atividade 
probatória na audiência de custódia – no que se insere, advirta-se, a 
autodefesa – tem sido invocada em proteção da pessoa presa, como 
se fosse necessário protegê-la de si mesma. Temos aqui, portanto, 
algo que podemos classificar como uma espécie de paternalismo 
processual, um discurso que restringe a liberdade comunicativa do 
cidadão para criar ou preservar um ambiente em que somente se 
discute a legalidade e a cautelaridade da prisão.
decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva 
apuração” (art. 7º, XXI), seguindo com a alínea a, que permite ao advogado “apresen-
tar razões e quesitos”.
162 Para um abordagem mais ampla sobre o tema, com indicação de doutrina espe-
cializada, remeto o leitor para outro trabalho de minha autoria: PAIVA, Caio. Prática 
Penal para Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 143 e seguintes.
163 A audiência de custódia pode ser realizada na fase processual quando a prisão 
decorrer de cumprimento de mandado.
164 Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro, p. 138.
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 133
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Considero este pensamento duplamente equivocado.
O primeiro equívoco deste pensamento é a pretensão de 
promover uma separação rigorosa entre cautelar e mérito do caso 
penal. Isso não existe. O CPP exige prova da existência do crime 
e indício suficiente de autoria para que a prisão preventiva pos-
sa ser decretada (art. 312, caput). A Lei nº 7.960/1989 exige funda-
das razões, de acordo com as provas, de autoria ou participação 
do investigado (art. 1º, II), para que a prisão temporária possa ser 
decretada. E mais. O CPP estabelece que o juiz deve conceder liber-
dade provisória, e não converter a prisão em flagrante em prisão 
preventiva, quando o agente tiver praticado o fato amparado por 
excludente de ilicitude (art. 310, § único165), assentando, ainda, que 
em nenhum caso se admitirá a decretação de prisão preventiva se 
evidenciado este cenário (art. 314)166. Ora, como influenciar o julga-
dor no convencimento sobre estas questões sem entrar no mérito 
do caso penal?
O segundo equívoco deste pensamento é consequência do 
primeiro: a vedação de atividade probatória na audiência de custó-
dia viola o direito ao confronto, que é uma decorrência da garantia do 
contraditório. A pessoa presa deve ter total liberdade de comuni-
cação na audiência de custódia para influenciar no convencimento 
do juiz, dizendo, por exemplo, que agiu em legítima defesa ou que 
não foi ela quem praticou o crime ou, ainda, admitindo a autoria 
do fato, agregar uma tese defensiva que possa contribuir para a 
sua liberação, dizendo, p. ex., que realmente trazia droga consigo, 
165 Art. 310, § único, do CPP: “Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que 
o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do 
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, 
conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos 
processuais, sob pena de revogação”.
166 Art. 314 do CPP: “A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar 
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos 
incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - 
Código Penal”.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA134
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mas que era para consumo próprio. Enfim, a pessoa presa deve ter 
o direito de confrontar a “versão oficial” trazida pela polícia na au-
diência de custódia.
A conclusão lançada neste tópico conduz à questão que en-
frentarei no tópico seguinte: se a pessoa presa admite na audiência 
de custódia que realmente praticou o crime, este conteúdo pode ser 
aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal?
4.12. O conteúdo da audiência de custódia pode ser 
aproveitado como expediente probatório na eventual 
ação penal?
Na primeira edição deste livro, defendi que o depoimento da 
pessoa presa colhido na audiência de custódia não pode ser usado 
contra ela durante a fase processual, concluindo, então, que o ideal 
seria que o resultado da audiência não apenas fosse encartado em 
autos apartados, mas sim que se proibisse a sua juntada nos autos 
do processo principal. Esta foi a orientação acolhida na redação fi-
nal do PLS 554, restando assentado que “A oitiva a que se refere o § 
6º será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio 
de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade 
e a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura ou de maus-tratos e os 
direitos assegurados ao preso e ao acusado” (§ 7º do novo art. 306). Já 
a Resolução 213 do CNJ economizou palavras e, por vedar a ati-
vidade probatória na audiência de custódia, nem sequer abordou 
expressamente esta questão, omitindo-se quanto à possibilidade de 
eventual fala da pessoa presa sobre o mérito do caso penal ser uti-
lizada como prova incriminatória na fase processual167. No âmbito 
167  O fato de a Resolução 213 estabelecer que apenas o auto de prisão em flagran-
te, com antecedentes e cópia da ata da audiência de custódia, seguirão para livre 
distribuição (art. 8º, § 4º), não me parece o suficiente para impossibilitar totalmente 
a utilização pelo juiz, na sentença, do depoimento prestado pela pessoa presa na 
audiência de custódia, e isso porque a cópia da ata da audiência conterá um resumo 
do pronunciamento decisório do juiz, assim como da manifestação das partes, que 
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 135
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
doutrinário, o tema divide opiniões, havendo tanto quem defenda a 
tese da impossibilidade de utilização do conteúdo da audiência de 
custódia como expediente probatório na ação penal168 quanto quem 
não enxergue nenhum inconveniente neste procedimento169.
Assim como no tópico anterior, também aqui estou aprovei-
tando a segunda edição deste livro para mudar o meu entendimen-
to, posição que reitero nessa terceira edição.
A relação deste tópico com o anterior é direta e consequen-
cial. Vejamos. Para quem defende a proibição de atividade probató-
ria na audiência de custódia, eventual colheita de confissão da pes-
soa presa naquela ocasião consistirá em prova ilícita, devendo ser 
desentranhada do processo nos termos do art. 157, caput, do CPP170, 
proibindo-se, então, a sua utilização como expediente probatório 
na fase processual. Esta deverá ser a conclusão se mantido o cenário 
normativo desenhado no PLS 554 e na Resolução 213 do CNJ. Por 
outro lado, para quem admite a atividade probatória na audiência 
de custódia, não há argumento capaz de impedir a utilização de 
eventual confissão da pessoa presa na fase processual.
Fora desta discussãosobre a atividade probatória, isto é, 
considerando um caso em que a audiência de custódia tenha trata-
eventualmente podem fazer alguma menção ao depoimento da pessoa presa.
168  Neste sentido, cf. LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem 
continua com medo da audiência de custódia? (parte 2). Disponível em: http://www.
conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-medo-audiencia-
-custodia-parte2 Acessado no dia 06.08.2016; CHOUKR, Fauzi Hassan. Audiência 
de Custódia: Resultados preliminares e percepções teórico-práticas, p. 28. Disponível em: 
https://www.academia.edu/18010764/Audiência_de_Custódia_-_Resultados_preli-
minares_e_percepções_teórico-práticas Acessado no dia 06.08.2016.
169  Cf. BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Art. 12. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; AL-
FEN, Pablo Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Con-
selho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 139-158; AN-
DRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de Custódia..., p. 138-140.
170  Art. 157, caput, do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as 
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA136
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do exclusivamente da legalidade e da necessidade da prisão, sem 
qualquer incursão no mérito do caso penal, não vejo motivo e con-
sidero até mesmo impertinente se proibir a juntada dos autos da 
audiência de custódia em apenso aos autos do processo principal, 
e isso porque o devido processo legal e a garantia da publicida-
de dos atos processuais não devem conviver com pronunciamentos 
ocultos171. Nesse sentido, o STJ recentemente decidiu que “Na espécie, ine-
xiste excepcionalidade a justificar (...) a retirada dos autos principais da 
ata da audiência de custódia. Não há como considerar a oitiva do paciente 
colhida durante a audiência de custódia como prova ilícita, pois – apesar 
de algumas perguntas feitas pelo Magistrado não constarem da ata –, pelas 
respostas dadas, não foram formulados questionamentos de mérito” (HC 
396.302, rel. min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 03.10.2017), e 
também que “Na audiência de custódia, é vedado à autoridade judicial 
formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação 
ou ação penal, relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante (ex 
vi, art. 8º, VIII, da Resolução n. 213/2015 do CNJ), razão pela qual não se 
evidencia prejuízo na juntada da mídia [da audiência de custódia aos 
autos do processo principal]” (HC 381.186, rel. min. Ribeiro Dantas, 
5ª Turma, j. 26.09.2017).
Por fim, é preciso dizer que eventual confissão da pessoa pre-
sa na audiência de custódia não se afigura uma prova irrepetível172 
171  Embora tratando de outro tema, o STF já se manifestou contrário aos pronun-
ciamentos ocultos quando decidiu que, reconhecido o excesso de linguagem da pro-
núncia, o correto a ser feito é anular aquela decisão, e não apenas desentranhá-la 
e “envelopá-la”, subtraindo o direito dos jurados de conhecerem o seu teor (RHC 
127.522, rel. min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 18.08.2015).
172  Neste sentido, também a lição de Rodrigo da Silva Brandalise, para quem “(...) 
não pode ela [a confissão da pessoa presa na audiência de custódia] ser considerada prova ir-
repetível, pois o réu terá, obrigatoriamente, disponibilizada a oportunidade de ser interrogado 
em juízo quando da ação penal oferecida. Ele não perde seus direitos processuais fundamen-
tais por ter agora declarado, ainda que fuja – ou seja, revel –, pois o direito ao interrogatório 
remanescerá, inclusive em sede de apelação nos termos do artigo 616 do Código de Processo 
Penal (...)” (Art. 12. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo Rodrigo (org.). 
Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 139-158).
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 137
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
e poderá, inclusive, ser objeto de retificação pelo acusado quando 
do seu interrogatório ao final da instrução. Embora eu concorde 
com Andrade e Alflen quando afirmam que “(...) eventual confissão 
prestada na audiência de custódia não é mais importante ou menos im-
portante que uma confissão prestada após o ajuizamento da ação penal 
condenatória”173, penso que o juiz deve considerar, para fins de for-
mação do seu convencimento diante de uma divergência entre a 
confissão da pessoa presa na audiência de custódia e uma eventual 
retificação no interrogatório realizado ao final da instrução, que (I) 
o momento da audiência de custódia – principalmente nos casos de 
prisão em flagrante – pode ser processualmente precoce para que 
a pessoa presa se defenda adequadamente e que (II) o acusado me-
lhor exerce a autodefesa após acompanhar a oitiva das testemunhas 
e da vítima.
4.13. O juiz que preside a audiência de custódia fica 
impedido/suspeito de julgar a eventual ação penal 
sobre o caso?
É conhecida a discussão sobre a possibilidade de o juiz que 
atuou na fase investigativa prosseguir desimpedido e insuspeito 
para julgar o caso penal. Por considerar que esta dupla atuação viola 
a garantia da imparcialidade, especialmente porque a atuação na 
investigação contaminaria a isenção do julgador, alguns autores de-
fendem que a prática de atos judiciais na fase investigativa, como 
a decretação de alguma medida cautelar pessoal ou patrimonial, 
ao invés de fixar a competência, deveria excluí-la. Neste sentido, a 
lição de Aury Lopes Jr., para quem:
“Em definitivo, pensamos que a prevenção deve ser uma causa de 
exclusão da competência. O juiz-instrutor é prevento e como tal 
não pode julgar. Sua imparcialidade está comprometida não só 
pela atividade de reunir o material ou estar em contato com as 
173  Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro, p. 140.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA138
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fontes de investigação, mas pelos diversos prejulgamentos que 
realiza no curso da investigação preliminar (como na adoção de 
medidas cautelares, busca e apreensão, autorização para inter-
venção telefônica etc.)”174.
No âmbito do Tribunal Europeu de Direitos Humanos 
(TEDH), esta controvérsia conta com uma vasta jurisprudência, 
cujo primeiro precedente, que serviu de paradigma para inúmeras 
outras decisões, se deu no julgamento do Caso De Cuber vs. Bélgica, 
em que o TEDH consolidou o entendimento – posteriormente rela-
tivizado – de que o juiz que pratica atos decisórios na fase investi-
gativa tem a sua imparcialidade comprometida para prosseguir no 
julgamento do réu na fase processual175. O sistema interamericano 
de direitos humanos, diferente do europeu, não registra uma juris-
prudência tão específica sobre a matéria, encontrando-se na Corte 
IDH apenas uma manifestação mais genérica no sentido de que “A 
imparcialidade do tribunal implica que seus integrantes não tenham um 
interesse direto, uma posição tomada, uma preferência por alguma das par-
tes e que não se encontrem envolvidos na controvérsia”176. 
174 Direito Processual Penal, p. 184. No mesmo sentido, entre outros, afirma Giacomolli 
que “A regra da prevenção, em um processo constitucionalmente comprometido, haveria de 
excluir a competência e não afirmá-la, em face do impedimento, comportando uma adequação 
constitucional o art. 83 do CPP e as regras acerca da organização judiciária dos Estados e dosPúblicos
APMP Associação Paulista do Ministério Público
CADH Convenção Americana de Direitos Humanos
CCJ Comissão de Constituição e Justiça
CEDH Convenção Europeia de Direitos Humanos
CF Constituição Federal
CIDH Comissão Interamericana de Direitos Humanos
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CNV Comissão Nacional da Verdade
CPP Código de Processo Penal
Corte IDH Corte Interamericana de Direitos Humanos
DIDH Direito Internacional dos Direitos Humanos
DPU Defensoria Pública da União
DEPEN Departamento Penitenciário Nacional
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
HC Habeas Corpus
MC Medida Cautelar
MP Ministério Público
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MPF Ministério Público Federal
NCPP Novo Código de Processo Penal
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
ONU Organização das Nações Unidas
PEC Proposta de Emenda à Constituição
PIDCP Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
PL Projeto de Lei
PLs Projetos de Leis
PLS Projeto de Lei do Senado
Rcl Reclamação
RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RE Recurso Extraordinário
RHC Recurso em Habeas Corpus
SISTAC Sistema de Audiência de Custódia
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
TRF Tribunal Regional Federal
SUMÁRIO
1.INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO ....26
1.1. O drama carcerário como a mais grave questão de direitos humanos 
do Brasil contemporâneo ............................................................................26
1.2. Estatísticas do sistema penitenciário brasileiro ................................30
1.3. Perspectiva metodológica: a superação do abismo entre a teoria e a 
prática ............................................................................................................32
1.4. Marcos teóricos ......................................................................................35
1.4.1. O processo penal a serviço da contenção do poder punitivo .37
1.4.2. A superação do enclausuramento normativo interno .............41
2. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ......................................................43
2.1. Conceito e previsão normativa ...........................................................43
2.2. Finalidades .............................................................................................47
2.3. Definição de suas características .........................................................58
2.3.1. O que deve ser entendido por “sem demora”? ........................59
2.3.2. A quem o preso deve ser apresentado? .....................................64
2.4. Insuficiência do regramento jurídico brasileiro: para superar a 
“fronteira do papel” .....................................................................................73
3. TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE 
CUSTÓDIA NO BRASIL ..................................................................76
3.1. Considerações gerais ............................................................................76
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3.2. O projeto de lei do Senado nº. 156/2009 (Novo Código de Processo 
Penal) .............................................................................................................78
3.3. O projeto de lei do Senado nº 554/2011 ..............................................82
3.4. As Propostas de Emendas Constitucionais nº 112/2011 e 89/2015 .......91
3.5. As ações civis públicas ajuizadas pela Defensoria Pública da União 
e pelo Ministério Público Federal ..............................................................92
3.6. Os Provimentos dos Tribunais a partir de iniciativa do Conselho 
Nacional de Justiça.......................................................................................93
3.7. A unificação normativa a partir da Resolução nº. 213/2015 do CNJ ...99
4. PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE 
CUSTÓDIA ........................................................................................102
4.1. Deve ser garantida na prisão preventiva e na prisão temporária? ....102
4.1.1. O juiz natural na audiência de custódia em caso de prisão 
temporária ou preventiva por cumprimento de mandado .............106
4.2. Deve ser garantida no âmbito da execução penal? ........................106
4.3. Deve ser garantida na apreensão de adolescentes suspeitos da práti-
ca de ato infracional? .................................................................................108
4.4. Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar? ..........................113
4.5. Deve ser garantida nos casos de prisão decorrente de situação mi-
gratória? .......................................................................................................114
4.6. Deve ser garantida na prisão para extradição? ...............................116
4.7. Deve ser garantida no caso de prisão civil do devedor de alimentos? ....117
4.8. A audiência de custódia e as pessoas presas com foro por prerroga-
tiva de função .............................................................................................119
4.9. A audiência de custódia pode ser realizada por videoconferência? .....121
4.10. A audiência de custódia necessita de prévio requerimento do inte-
ressado? .......................................................................................................125
4.11. Limite cognitivo e o debate sobre à proibição de atividade probató-
ria na audiência de custódia .....................................................................128
4.12. O conteúdo da audiência de custódia pode ser aproveitado como 
expediente probatório na eventual ação penal? ....................................134
4.13. O juiz que preside a audiência de custódia fica impedido/suspeito 
de julgar a eventual ação penal sobre o caso? ........................................137
4.14. A audiência de custódia como propulsora de um procedimento 
abreviado: riscos e possibilidades ...........................................................139
4.15. Consequência da não realização da audiência de custódia ........140
5. DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE 
CUSTÓDIA ........................................................................................145
5.1. Considerações gerais ..........................................................................145
5.2. Atos preparatórios da audiência de custódia ..................................145
5.2.1. Protocolização do auto de prisão em flagrante ou comunicação 
ao juízo competente sobre o cumprimento do mandado ................146
5.2.2. Quem conduz a pessoa presa para a audiência de custódia? 147
5.2.3. Expedientes comunicativos .......................................................148
5.2.4. Quem deve e quem não deve participar da audiência de 
custódia? .................................................................................................149
5.2.4.1. Consequência do não comparecimento dos sujeitos 
processuais no ato ............................................................................150
5.2.5. O atendimento prévio e reservado da pessoa presa com o 
advogado por ela constituído ou com defensor público .................151
5.3. Atos praticados na audiência de custódia .......................................153
5.3.1. Primeiras providências adotadas pelo juiz .............................154
5.3.2. Concessão da palavra ao Ministério Público e à defesa técnica 
para perguntas e requerimentos .........................................................156
5.3.3. Decisão do juiz sobre a prisão ...................................................157
5.4. Atos praticados após a audiência de custódia ................................158
5.4.1. Providências relativas à ata da audiência ................................158Regimentos Internos dos Tribunais que determinam a distribuição dos processos e recursos aos 
juízes, Câmaras e Turmas que já tomaram alguma decisão sobre o caso ou sobre o acusado” (O 
Devido Processo Penal..., p. 241). Vale conferir, ainda, o seguinte estudo monográfico 
sobre o tema: MAYA, André Machado. Imparcialidade e Processo Penal: da prevenção da 
competência ao juiz de garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
175 Para uma análise dos principais precedentes do TEDH sobre a matéria, cf. 
MAYA, André Machado. Imparcialidade e Processo Penal: da prevenção da competência ao 
juiz de garantias, p. 142 e seguintes; MALJAR, Daniel E. El proceso penal y las garantías 
constitucionales. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006, p. 776 e seguintes. Para comentários 
da jurisprudência do TEDH a partir do Código de Processo Penal português, que 
possui um regramento muito claro sobre a matéria, cf. ALBUQUERQUE, Paulo 
Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal..., p. 123 e seguintes.
176 Neste sentido, entre outros, ver os casos Granier e outros (Radio Caracas de Televisão) 
vs. Venezuela, § 304; Nadege Dorzema e outros vs. República Dominicana, § 185; Palamara 
Iribarne vs. Chile, § 146; Usón Ramírez vs. Venezuela, § 117.
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 139
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Diante deste cenário, chegamos à pergunta veiculada no tí-
tulo deste tópico: o juiz que preside a audiência de custódia fica 
impedido/suspeito de julgar a eventual ação penal sobre o caso?
Embora reconheça a expressividade da doutrina e também 
do posicionamento jurisprudencial do TEDH que aponta para a 
contaminação do juiz que tenha participado da fase de investigação, 
decretando uma medida cautelar p. ex., não consigo, sinceramen-
te, seja no plano teórico, seja principalmente no campo da prática, 
sustentar esta presunção de parcialidade. Dividir de forma estanque 
a verificação da imparcialidade, da investigação à fase processual, 
não me parece um critério seguro. Como dizer, p. ex., que o juiz 
que presidiu a audiência de custódia não pode ser o mesmo juiz da 
fase processual, mas que o juiz que recebeu a denúncia e, acolhen-
do pedido do MP, decretou a prisão preventiva, pode prosseguir 
no processo? Assim, respeitando a divergência, respondo nega-
tivamente à pergunta colocada no título deste tópico, não vendo 
nenhum problema no fato de o juiz que presidiu a audiência de 
custódia prosseguir com competência para julgar a eventual ação 
penal sobre o caso. 
4.14. A audiência de custódia como propulsora de um 
procedimento abreviado: riscos e possibilidades
O Ministério Público pode aproveitar a realização da audiên-
cia de custódia para já apresentar a denúncia quando do encerra-
mento do ato? A defesa técnica pode concordar com este expedien-
te e também já apresentar a resposta à acusação na ocasião? O juiz 
pode aproveitar a apresentação do preso para, finalizada a audiên-
cia de custódia e apresentada a denúncia e a resposta à acusação, 
já prosseguir, no mesmo dia, com a instrução do caso e com o jul-
gamento? Em suma: a audiência de custódia pode servir de mola 
propulsora de um procedimento abreviado?
Embora este procedimento abreviado apresente diversos ris-
cos, entre eles o fomento de julgamentos precoces e a diminuição 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA140
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de tempo para a preparação da defesa177, não se verifica na legisla-
ção processual penal nem nos tratados internacionais que dispõem 
sobre a matéria uma proibição expressa para esta possibilidade, de 
modo que, a meu ver, a audiência de custódia ocasionalmente pode 
sim servir de mola propulsora de um procedimento abreviado.
A abreviação do procedimento, porém, nunca poderá ser im-
posta ao acusado e à sua defesa técnica, que somente podem anuir 
com esta possibilidade quando – juntos – vislumbrarem o insuces-
so de qualquer atividade defensiva-instrutória. Discordando da 
abreviação do procedimento a partir da realização da audiência 
de custódia, basta que a defesa assim se manifeste, não lhe sendo 
exigido sequer motivação para tanto, devendo apenas requerer a 
observância do CPP, mais especificamente do art. 396, caput, que 
prevê o prazo de dez dias para responder à acusação e apresentar 
os requerimentos de provas a serem produzidas.
4.15. Consequência da não realização da audiência de 
custódia
A não realização da audiência de custódia torna a prisão ile-
gal, ensejando, consequentemente, o seu relaxamento, nos termos 
do art. 5º, LXV, da Constituição Federal. Trata-se de uma etapa pro-
cedimental de observância obrigatória para a legalidade da prisão. 
Neste sentido, afirma Badaró que
“(...) a prisão em flagrante que for convertida em prisão preven-
tiva, sem que seja observado o art. 7(5) da Convenção Ameri-
cana de Direitos Humanos será ilegal e, como toda e qualquer 
prisão ilegal, deverá ser imediatamente relaxada pela autorida-
de judiciária, nos exatos termos do art. 5o, caput, inciso LXV, da 
Constituição.
177 Importante lembrar que a CADH prevê como uma das garantias mínimas do acusa-
do a concessão do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa (art. 8.2.c).
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 141
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
A realização da chamada audiência de custódia é etapa procedi-
mental essencial para a legalidade da prisão.
(...) A ilegalidade da prisão que não observe tal regra é evidente 
e a mesma deverá ser imediatamente relaxada”178.
A mesma consequência ocorrerá quando a audiência de cus-
tódia for realizada fora do marco temporal previsto nos instrumen-
tos normativos, e isso porque não terá havido o controle judicial 
imediato da legalidade e da necessidade da prisão, além de que a 
fiscalização do respeito à integridade da pessoa presa, sobretudo a 
integridade física, ficará inevitavelmente prejudicada se não efeti-
vada a apresentação sem demora179.
Assim, não realizada a audiência de custódia ou realizada 
fora do marco temporal estabelecido, a prisão deve ser relaxada.
Não tem sido esse, porém, o entendimento dos tribunais su-
periores. Para o STJ, “A não realização da audiência de custódia, por si 
só, não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão cautelar imposta ao pacien-
te, uma vez respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição 
Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, operada a conversão do 
flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na 
ausência da apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o flagran-
te” (HC 346.300, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 
07.06.2016)180. Com essa jurisprudência, o STJ dá um péssimo exem-
178 BADARÓ, Gustavo. Parecer…, p. 19. Neste sentido, em decisão inédita, cf. a limi-
nar concedida no HC 0064910-46.2014.8.19.0000, rel. des. Luiz Noronha Dantas, em 
25.01.2015, a partir de pedido apresentado pelo defensor público do Estado do Rio 
de Janeiro, Eduardo Newton. 
179 Neste sentido, a lição de Cláudio do Prado Amaral: “E se tais marcos temporais não 
forem cumpridos? A normativa também não diz qual é a consequência. Todavia, outra não 
pode ser, senão a colocação do preso em liberdade. De um lado ocorre violação da garantia da 
necessidade de ordem motivada do juiz para o aprisionamento. De outro lado, desrespeita-se 
o princípio da duração razoável do processo (rectius do aprisionamento pré-cautelar), por 
constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo” (AMARAL, Cláudio do Prado. Da 
audiência de custódia em São Paulo.IBCCrim. Boletim nº. 269, abril/2015).
180 No mesmo sentido, entre outros, cf. AgRg no HC 353.887, rel. min. Sebastião Reis 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA142
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plo e contribui para a cultura judicial brasileira de não observar os 
tratados internacionais de direitos humanos. Em acertada crítica a 
esse entendimento, eis a lição de Andrey Borges de Mendonça:
“(...) No entanto, tal postura é equivocada. Além de impor ao 
detido um excessivo ônus, que acaba por desvirtuar os direitos 
fundamentais, referida posição desconsidera a importância da 
audiência de custódia e os standards internacionais claros a que 
o Brasil se submete. Seria o mesmo que, na frase de Lampedusa, 
mudar algo para que tudo continue como antes. A interpretação 
dada pelo STJ equivale a reconhecer a desnecessidade da audiên-
cia de custódia, como se fosse algo supérfluo ou mera superfeta-
ção. Mas conforme visto, não é assim. A apresentação do preso 
ao juiz é, em si mesma, uma relevante garantia do ius libertatis. 
Mesmo se observadas as demais garantias constitucionais e con-
vencionais, isto não afasta a necessidade de apresentação pessoal 
do preso ao juiz, pois esta é, em si, uma garantia. Seria o mes-
mo que dizer: o habeas corpus é desnecessário porque as demais 
garantias foram observadas! Em outras palavras, as decisões do 
STJ desconsideram que a apresentação do preso é, em si mesma, 
uma garantia e deve ser obrigatoriamente observada, em qual-
Júnior, 6ª Turma, j. 19.05.2016. Na doutrina, Rogerio Schietti Cruz – que é ministro 
do STJ – adota esse entendimento, defendendo que “A solução, portanto, há de ser, com 
a vênia dos que pensam o contrário, a eventual responsabilização civil, administrativa ou até 
penal de quem tenha violado o direito do preso a, sem demora, ser conduzido à presença do 
juiz, mas, salvo casos excepcionais, mostra-se temerária a automática invalidação de pro-
vidência cautelar posterior à condução tardia do preso” (CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão 
Cautelar: dramas, princípios e alternativas. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 291. 
Importante registrar o entendimento vencido – em vários precedentes da 6ª Turma 
do STJ – do ministro Nefi Cordeiro, para quem “É a audiência de custódia requisito de 
garantia para a prisão, que não resta superado pela conversão do flagrante em preventiva. Em 
temas fundamentais ao processo - e a prisão talvez seja aquele que mais diretamente atinja a 
pessoa do acusado - a forma é instrumento de garantia, inarredável pelos danosos efeitos que 
provoca, no caso tornando letra morta garantia de preservação pessoal assumida pelo país em 
compromissos internacionais e permitindo não somente a proliferação desnecessária da custó-
dia cautelar, como impedindo o direito de contato pessoal do preso com seu juiz, assim como a 
constatação direta pelo magistrado das condições físicas do preso e das circunstâncias de sua 
prisão. Mais que forma, é garantia de preservação pessoal processualmente estabelecida em 
favor do cidadão” (voto no HC 87.483, j. 10.10.2017).
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PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 143
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
quer circunstância. Há apenas duas alternativas, conforme a juris-
prudência da Corte Interamericana: a realização da audiência de 
custódia ou a liberação da pessoa presa. Não há uma terceira via, 
como as decisões do STJ queriam fazer crer. Portanto, em caso de 
não realização da audiência de custódia, deve ser determinada a 
imediata apresentação do preso, em 24 horas, sob pena de relaxa-
mento da prisão e concessão da liberdade”181.
Já no âmbito do STF, embora não se tenha adotado o enten-
dimento de que a não realização da audiência de custódia acarreta 
a ilegalidade da prisão, pelo menos a jurisprudência tem se formado 
no sentido de se determinar ao juízo de origem a apresentação da 
pessoa presa para que seja exercido o controle da legalidade e da 
necessidade da prisão presencialmente182.
Não me parece correto o entendimento de que, alegada a 
não realização da audiência em sede de habeas corpus, o tribunal 
deve simplesmente determinar a apresentação do preso ao juiz. 
Primeiro, porque tal raciocínio despreza que a audiência de custó-
dia consiste em etapa procedimental indispensável à legalidade do 
flagrante, não sendo possível sanar este vício de ilegalidade com a 
apresentação extemporânea do preso. E segundo, porque este en-
tendimento reduz a potencialidade da audiência de custódia, já que 
o juiz de primeiro grau realizaria o ato “obrigado”, sem uma espon-
taneidade para analisar, desarmado, eventuais pleitos de liberdade 
apresentados pela defesa. De qualquer forma, se não reconhecida a 
ilegalidade da prisão e relaxado o flagrante, pelo menos se deve exi-
gir que o tribunal determine a realização da audiência de custódia, 
181 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011: análise de 
acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos. 2ª ed. 
Salvador: Juspodivm, 2017, p. 508-509.
182 Nesse sentido, dentre outras decisões, ver: Rcl 28.710 MC, rel. min. Gilmar Men-
des, decisão monocrática, j. 28.11.2017; Rcl 27.750 MC, min. Cármen Lúcia, decisão 
monocrática, j. 27.07.2017; Rcl 27.751 MC, min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, 
j. 27.07.2017; Rcl 27.757 MC, min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 27.07.2017; 
Rcl 27.640 MC, min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 18.07.2017.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA144
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como tem feito o STF.
Finalmente, me parece possível atenuar o rigor da conclusão 
alcançada neste tópico a fim de que o Direito não se distancie exces-
sivamente da realidade e comprometa, inclusive, a própria eficácia 
dos tratados internacionais de direitos humanos, que, embora em 
muitos temas – como a privação de liberdade – precisem estar a 
frente do cenário local dos países para promoverem o avanço nor-
mativo, devem evitar impor obrigações de difícil ou impossível 
realização. Por isso, comprovado no caso concreto a total impos-
sibilidade de apresentar a pessoa presa ao juiz sem demora, o que 
pode ocorrer, p. ex., numa cidade que não seja sede de comarca 
ou de subseção e que não esteja assistida por plantão judiciário, 
me parece possível excepcionar a regra do relaxamento da prisão 
para se admitir a realização da audiência de custódia fora do marco 
temporal estabelecido.
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DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 145
DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA 
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
5.1. Considerações gerais
Até a aprovação do projeto de lei sobre a matéria pelo Con-
gresso Nacional, a dinâmica procedimental da audiência de cus-
tódia seguirá basicamente a Resolução 213 do CNJ e os seus dois 
Protocolos, assim como a normatização suplementar e específica 
editada por cada tribunal. Prosseguirei com uma análise do proce-
dimento adotado pelo CNJ, conciliando teoria e prática.
5.2. Atos preparatórios da audiência de custódia
Pegando emprestada uma expressão do Direito Tributário, 
podemos dizer que o fato gerador da realização da audiência de cus-
tódia é a ocorrência de uma prisão em flagrante ou por cumpri-
mento de mandado judicial. Tratando-se de prisão em flagrante, 
a Resolução 213 do CNJ prevê que “Se a pessoa presa em flagrante 
delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão 
em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais 
comuns, tais como correio eletrônico,telefone ou mensagem de texto, para 
que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos” (art. 5º, 
caput). Na primeira parte deste dispositivo, encontramos uma con-
cretização do direito de escolha da pessoa presa, a quem é garantido 
o direito de constituir advogado de sua confiança, não havendo que 
se falar, portanto, em assistência jurídica compulsória pela Defen-
soria Pública. O direito de escolha, além da sua previsão na Consti-
tuição Federal como uma decorrência da ampla defesa (art. 5º, LV), 
está expressamente assegurado em tratados internacionais de di-
reitos humanos que o Brasil voluntariamente aderiu, a exemplo da 
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CADH (art. 8.2.d) e do PIDCP (art. 14.3.b.d).
Prosseguindo, ainda encontramos no caput do art. 5º a obri-
gação do delegado de notificar o advogado para comparecimento 
na audiência de custódia, expediente que considero equivocado, 
pois consistindo esta audiência em ato processual, somente o Poder 
Judiciário pode proceder com este expediente comunicativo para 
o advogado. Além disso, em regra o delegado não disporá de in-
formações exatas sobre a data e o horário da audiência de custódia, 
cenário que reforça a impertinência deste procedimento. Para que 
o dispositivo citado tenha alguma efetividade, convém que ele seja 
interpretado no sentido de que a autoridade policial deve apenas 
entrar em contato com o advogado indicado pela pessoa presa e co-
lher seus dados pessoais e seus contatos, consignando tudo no auto 
de prisão em flagrante e apenas avisando o advogado que ele será 
intimado pelo Poder Judiciário para comparecimento na audiência 
de custódia.
De qualquer forma, lavrado o auto de prisão em flagrante 
pela autoridade policial ou cumprido um mandado judicial de pri-
são, dá-se início aos atos preparatórios da audiência de custódia.
5.2.1. Protocolização do auto de prisão em flagrante 
ou comunicação ao juízo competente sobre o 
cumprimento do mandado
O primeiro ato preparatório da audiência de custódia é o ex-
pediente comunicativo que viabiliza a judicialização do ato, consis-
tindo, portanto, na protocolização do auto de prisão em flagrante 
no juízo competente ou, tratando-se de prisão por cumprimento 
de mandado, a comunicação para o juízo competente. Assim, no 
caso de prisão em flagrante, seguir-se-á inicialmente a competência 
territorial, incumbindo à autoridade policial o protocolo do auto na 
unidade judiciária correspondente, nos termos do art. 7º, § 2º, da 
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DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 147
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Resolução 213 do CNJ183. Para o caso das prisões por cumprimen-
to de mandado, embora o procedimento do CNJ estabeleça que os 
mandados devem conter, expressamente, “a determinação para que, 
no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apre-
sentada à autoridade judicial (...)” (art. 13, § único), o correto seria – e 
assim que certamente será feito na prática – que no mandado cons-
tasse apenas a obrigação de a autoridade policial comunicar o juízo 
competente sobre o cumprimento do mandado, informando que a 
pessoa presa está à disposição para comparecer na audiência de 
custódia. É que a apresentação da pessoa presa no juízo competen-
te depende de prévio agendamento da audiência de custódia, de 
modo que a autoridade policial não deve proceder com esta apre-
sentação sem a determinação judicial neste sentido. 
5.2.2. Quem conduz a pessoa presa para a audiência 
de custódia?
Prevê a Resolução 213 do CNJ que “O deslocamento da pessoa 
presa em flagrante delito ao local da audiência e desse, eventualmente, 
para alguma unidade prisional específica, no caso de aplicação da prisão 
preventiva, será de responsabilidade da Secretaria de Administração Peni-
tenciária ou da Secretaria de Segurança Pública, conforme os regramentos 
locais” (art. 2º, caput). E completa o § único deste dispositivo es-
tabelecendo que “Os tribunais poderão celebrar convênios de modo a 
viabilizar a realização da audiência de custódia fora da unidade judiciária 
correspondente”.
O caput do art. 2º isenta o Poder Judiciário de qualquer res-
ponsabilidade pelo deslocamento das pessoas presas para a au-
diência de custódia e dessa, eventualmente, no caso de manuten-
ção da prisão, para o estabelecimento prisional. A responsabilidade 
183 Prevê o art. 7º, § 2º, da Resolução 213 do CNJ que “A apresentação da pessoa presa 
em flagrante delito em juízo acontecerá após o protocolo e distribuição do auto de prisão em 
flagrante e respectiva nota de culpa perante a unidade judiciária correspondente (...)”.
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pelo deslocamento das pessoas presas representa um dos pontos de 
tensão sobre a matéria184. A Resolução do CNJ atribui esta responsa-
bilidade ao Poder Executivo, mais especificamente à Secretaria de 
Administração Penitenciária e à Secretaria de Segurança Pública. 
Em caso de conflito entre órgãos responsáveis pelo deslocamento 
que estejam, p. ex., inviabilizando ou adiando a realização da au-
diência de custódia, é importante que o Poder Judiciário, de ofício 
ou provocado, intervenha para uniformizar o procedimento.
5.2.3. Expedientes comunicativos
A defesa técnica (advogado ou defensor público) e o Ministé-
rio Público devem ser comunicados da realização da audiência de 
custódia, admitindo-se, para este fim, notificações por meios mais co-
muns, tais como o correio eletrônico (e-mail), telefone ou mensagem 
de texto (art. 5º, caput, da Resolução 213 do CNJ). Considerando 
que a audiência de custódia deve ser realizada sem demora, afigu-
ra-se inviável a prévia intimação pessoal dos membros da Defen-
soria Pública e do Ministério Público mediante remessa dos autos 
com vista (conforme as leis orgânicas destas carreiras exigem), sen-
do o bastante que se cumpra o art. 306, § 1º, do CPP, e dê-se acesso 
àqueles membros, previamente à realização da audiência, ao auto 
de prisão em flagrante ou à decisão quando se tratar de prisão por 
cumprimento de mandado.
Importante que se observe um prazo razoável entre a intima-
ção dos sujeitos processuais e a realização da audiência de custódia. 
A partir da minha experiência como defensor público federal, con-
sidero razoável, em regra, o prazo de três horas, lapso temporal que 
permite a preparação e o deslocamento para o ato185.
184 Sobre o tema, cf. ANDRADE, Mauro Fonseca. Art. 2º. In: ANDRADE, Mauro Fon-
seca; ALFEN, Pablo Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do 
Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 39 e seguintes.
185 A Resolução nº 04/2016, do Tribunal Regional Federal da 5º Região, adotou este 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
5.2.4. Quem deve e quem não deve participar da au-
diência de custódia?
Comecemos por quem deve participar da audiência de custódia: 
juiz, Ministério Público, pessoa presa e a sua defesa técnica. Nesta ter-
ceira edição, aproveito para acrescentar que nada impede os familiares 
da pessoa presa de também participarem da audiência de custódia, 
podendo, inclusive, auxiliaremna obtenção e apresentação de docu-
mentos sobre endereço fixo e ocupação lícita, informações que fre-
quentemente são consideradas no processo decisório sobre a prisão186. 
Assim, estabelece a Resolução 213 do CNJ que “A audiência de custódia 
será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso 
a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do 
flagrante” (art. 4º, caput). Por outro lado, não se admite a presença dos 
agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação duran-
te a audiência de custódia (art. 4º, § único), proibição que não se esten-
de, portanto, aos agentes policiais responsáveis apenas pelo transporte 
e pela escolta da pessoa presa para a audiência de custódia.
O CNJ acertou ao proibir a presença dos policiais envolvidos 
na prisão ou na investigação da pessoa presa. Já na primeira edição 
deste livro, antes, portanto, do advento da Resolução 213, eu sus-
tentava a impossibilidade da participação de policiais ou mesmo da 
autoridade policial na realização da audiência de custódia, e isso 
porque a presença dos policiais responsáveis pela prisão ou pela 
investigação poderia inibir a pessoa conduzida de relatar qualquer 
ofensa sofrida, pois saberia que a sua palavra seria imediatamente 
contraditada pela dos policiais.
prazo de três horas: “A intimação do Ministério Público e da defesa deverá respeitar uma 
antecedência mínima de 3 (três) horas do início da audiência e deverá seguir com a cópia inte-
gral do auto de prisão em flagrante ou da decisão que decretou a prisão cautelar” (art. 2º, § 3º).
186 Também admitindo a participação de familiares da pessoa presa na audiência de 
custódia: MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011: análise 
de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos. 2ª 
ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 469-470.
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A redação final do PLS 554 aprovado no Senado Federal em 
novembro de 2016 seguiu o CNJ e também estabeleceu que “É vedada 
a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação 
durante a audiência de custódia” (§ 9º do novo art. 306 do CPP).
Questão interessante diz respeito à possibilidade de a vítima 
participar e ser ouvida na audiência de custódia. Tanto a Resolução 
do CNJ quanto o PLS 554 se omitiram sobre este ponto. Entendo 
que a medida pode ser positiva, desde que haja um controle sobre o 
conteúdo do depoimento da vítima, devendo-se proibir aqui qual-
quer tentativa de antecipação da instrução probatória. Conferir à 
vítima, porém, a palavra para se manifestar sobre circunstâncias 
objetivas acerca da prisão me parece que seja algo salutar, que não 
frustra nem subverte as finalidades da audiência de custódia.
5.2.4.1. Consequência do não comparecimento dos 
sujeitos processuais no ato
É obrigatória a comunicação à defesa técnica e ao Ministé-
rio Público para comparecimento na audiência de custódia. O não 
comparecimento da defesa técnica e do MP no ato tem em comum 
o fato de que não se deve admitir o adiamento da audiência, sob 
pena de violação da garantia de apresentação sem demora. Vejamos.
No caso do não comparecimento da defesa técnica na audiên-
cia de custódia, esteja a pessoa presa sendo defendida por advo-
gado constituído ou pela Defensoria Pública, deve o juiz realizar 
o ato normalmente, procedendo com a nomeação de advogado ad 
hoc (para o ato). O que não se deve admitir, em hipótese alguma, 
é a realização da audiência de custódia sem a presença da defesa 
técnica, ainda que nomeada para o ato187. Se a falta do advogado 
ou do defensor público for injustificada, convém que o juiz informe 
187 Nesse sentido, acertadamente estabelece, p. ex., a Resolução nº. 02/2016 do TRF3 
que “Ausente o advogado constituído ou o Defensor Público [na audiência de custódia], 
nomear-se-á ao preso defensor ‘ad hoc’” (art. 3º, § 1º).
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DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 151
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
a situação, respectivamente, ao Conselho de Ética e Disciplina da 
OAB ou à Corregedoria-Geral da Defensoria Pública.
Tratando-se de não comparecimento do membro MP na au-
diência de custódia, o ato não deve ser adiado, devendo o juiz con-
siderar a falta do MP como uma renúncia em se manifestar sobre o 
pleito da defesa técnica, com o qual estará, portanto, concordando 
tacitamente. Nada impede, a meu ver, que o MP peticione por escri-
to previamente à realização da audiência de custódia para veicular 
a sua pretensão acerca da prisão, manifestando-se, p. ex., sobre a 
homologação do flagrante, conversão em prisão preventiva, coloca-
ção em liberdade, fixação de medidas cautelares diversas da prisão 
etc188. Tal como no parágrafo anterior, dada a importância da au-
diência de custódia, a ausência do MP pode ensejar a comunica-
ção do fato à Corregedoria da instituição a fim de que seja apurada 
eventual falta funcional.
5.2.5. O atendimento prévio e reservado da pessoa 
presa com o advogado por ela constituído ou com 
defensor público
Estabelece a Resolução 213 do CNJ que “Antes da apresentação 
da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reserva-
do por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença 
de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os mo-
tivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia” (art. 6º, 
caput). E o § único do dispositivo ainda assegura que “Será reservado 
local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento 
prévio com advogado ou defensor público”. No mesmo sentido, a re-
dação final do PLS 554 aprovado no Senado Federal dispõe que 
“Antes da apresentação do preso ao juiz, será assegurado seu atendimento 
188 No mesmo sentido, v. MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 
12.403/2011: análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de 
Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 467.
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prévio por advogado ou defensor público, em local reservado para garantir 
a confidencialidade, devendo ser esclarecidos por funcionário credenciado 
os motivos e os fundamentos da prisão e os ritos aplicáveis à audiência de 
custódia” (§ 5º do novo art. 306 do CPP).
A entrevista reservada consiste tanto numa prerrogativa dos 
defensores públicos (LC 80, artigos 44, VII, 89, VII, e 128, VI) e dos 
advogados (art. 7º, III, do EOAB) quanto num direito dos acusados 
ou, em se tratando da audiência de custódia, das pessoas presas. 
Também em documentos internacionais de proteção dos direitos 
humanos, a entrevista reservada é prestigiada. A CADH prevê 
como garantia mínima de toda pessoa acusada de um delito “(...) 
comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor” (art. 8.2.d). 
Apreciando um caso no qual não foi assegurada a entrevista re-
servada ao acusado, decidiu a Corte IDH que “(...) não basta que o 
processado conte com um advogado defensor para garantir seu direito à 
defesa, senão que deve garantir o exercício efetivo da dita defesa”189.
Importante ressaltar que, para que a entrevista reservada 
cumpra a sua finalidade, de assegurar ao defensor público ou ao 
advogado e à pessoa presa o sigilo sobre o conteúdo da conversa e 
também a necessária confidencialidade sobre a definição da estra-
tégia defensiva, ela deve ser verdadeiramente reservada, sem a pre-
sença de outras pessoas dentrodo campo de audição, permitindo-se 
apenas que fiquem dentro do campo de visão. Nesse sentido, dispõe 
o Conjunto de Princípios para a Proteção de todos os indivíduos sob qual-
quer forma de detenção ou encarceramento, da ONU, que “As entrevistas 
entre o indivíduo detido ou preso e seu advogado podem ocorrer dentro 
do campo de visão, mas não da audição, de uma autoridade policial” (art. 
18.4). E assim, também os Princípios Básicos sobre o Papel do Advo-
gado, outro documento da ONU, cujo art. 8º estabelece que “Todos 
os indivíduos presos, detidos ou aprisionados deverão ter oportunidade, 
tempo e instrumentos adequados para serem visitados por um advogado, 
189 Caso J. vs. Peru, sentença de 27/11/2013, § 205.
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DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 153
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
comunicarem-se com ele e consultá-lo, sem demora, retenções ou censura e 
em total sigilo. Tais consultas podem ser à vista, mas não dentro do campo 
de audição, de agentes responsáveis pela aplicação da lei”190.
Assim, o juiz que preside a audiência de custódia deve asse-
gurar o atendimento prévio e reservado entre a defesa técnica e a 
pessoa presa. A não observância deste procedimento poderá resul-
tar na nulidade do ato.
5.3. Atos praticados na audiência de custódia
Encerrados os atos preparatórios descritos nos tópicos an-
teriores, a audiência de custódia se inicia, devendo o juiz obriga-
toriamente utilizar o Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), 
sistema eletrônico de amplitude nacional, disponibilizado pelo CNJ 
e destinado a facilitar a coleta dos dados produzidos na audiência, 
tendo como objetivos, nos termos do art. 7º, § 1º, da Resolução 213:
“I – registrar formalmente o fluxo das audiências de custódia;
II – sistematizar os dados coletados durante a audiência de cus-
tódia, de forma a viabilizar o controle das informações produzi-
das, relativas às prisões em flagrante, às decisões judiciais e ao 
ingresso no sistema prisional;
III – produzir estatísticas sobre o número de pessoas presas 
em flagrante delito, de pessoas a quem foi concedida liberdade 
provisória, de medidas cautelares aplicadas com a indicação da 
respectiva modalidade, de denúncias relativas a tortura e maus 
tratos, entre outras;
IV – elaborar ata padronizada da audiência de custódia;
V – facilitar a consulta a assentamentos anteriores, com o obje-
tivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em 
190 Embora os citados documentos da ONU se refiram à entrevista reservada feita 
dentro de estabelecimentos prisionais, com mais razão ainda devem ser aplicados às 
entrevistas realizadas em juízo por ocasião da audiência de custódia.
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flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro 
de seus dados pessoais a novos atos processuais;
VI – permitir o registro de denúncias de torturas e maus tratos, 
para posterior encaminhamento para investigação;
VII – manter o registro dos encaminhamentos sociais, de caráter 
voluntário, recomendados pelo juiz ou indicados pela equipe 
técnica, bem como os de exame de corpo de delito, solicitados 
pelo juiz;
VIII – analisar os efeitos, impactos e resultados da implementação 
da audiência de custódia”.
A alimentação correta do SISTAC, ainda que prolongue por al-
guns minutos a realização da audiência de custódia, contribuirá deci-
sivamente para que o ato permaneça em constante monitoração.
5.3.1. Primeiras providências adotadas pelo juiz
O art. 8º da Resolução 213 estabelece diversas providências 
que o juiz deve adotar logo no início da realização da audiência de 
custódia. Vejamos quais são estas providências: I – esclarecer o que 
é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela 
autoridade judicial. Importante que o juiz seja claro e didático neste 
momento, que consiga fazer com que a pessoa presa entenda que 
não se trata de uma audiência de instrução e julgamento, que a fi-
nalidade primordial do ato consiste em controlar a legalidade e a 
necessidade da prisão, assim como verificar se a pessoa presa sofreu 
algum tipo de violência; II – assegurar que a pessoa não seja algemada, 
salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à in-
tegridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada 
por escrito. Aqui incide normalmente a Súmula Vinculante 11, que 
determina que “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de 
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, 
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escri-
to, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da 
autoridade e da nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem 
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DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 155
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
prejuízo da responsabilidade civil do Estado”; III – dar ciência sobre seu 
direito de permanecer em silêncio. Ainda que a audiência de custódia 
não seja efetivamente um interrogatório, a pessoa presa tem direito de 
ficar calada, incidindo aqui o direito fundamental previsto no art. 5º, 
LXIII, da CF; IV – questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade 
de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particu-
larmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de 
ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares. Aqui há 
apenas um controle oral pelo juiz sobre alguns aspectos da prisão, o 
que se deve verificar também documentalmente pela análise do auto 
de prisão em flagrante; V – indagar sobre as circunstâncias de sua prisão 
ou apreensão. Concretização da finalidade da audiência de custódia 
de agir na prevenção (e na repressão) à violência sofrida pela pessoa 
presa; VI – perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por 
onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a con-
corrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis. Idem 
ao tópico anterior; VII – verificar se houve a realização de exame de corpo 
de delito, determinando sua realização nos casos em que a) não tiver sido 
realizado, b) os registros se mostrarem insuficientes, c) a alegação de tortura 
e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado e d) quando 
o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se 
a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação de quesitos ao perito. 
Idem aos dois últimos tópicos; VIII – abster-se de formular perguntas 
com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas 
aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante. Este assunto foi abordado 
no tópico 4.11; IX – adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis 
irregularidades; X – averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de 
gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa 
em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos men-
tais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento 
assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição 
de medida cautelar. Embora não mencionado no dispositivo, esta ave-
riguação pelo juiz deve servir para subsidiar também a conversão da 
prisão preventiva em prisão domiciliar.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA156
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Conforme se pode perceber, o CNJ pretendeu fazer da au-
diência de custódia um ato com a potencialidade de realmente 
humanizar o processo penal e aproximar o juiz dos problemas da 
pessoa presa. Espera-se que os juízes compreendam o importante 
papel que lhes é incumbido e cumpram a Resolução 213 de for-
ma não burocratizada, questionando a pessoa presa sobre aqueles 
assuntos apenas por obrigação, mas sim que se empenhem em fa-
zer da audiência de custódia um ato processual que rompe com a 
violência ritual e com a agressividade argumentativa com as quais 
frequentemente lidam com as pessoas presas.
5.3.2. Concessão da palavra ao Ministério Público e à 
defesa técnica para perguntas e requerimentos
Após as primeiras providências que o juiz deve adotar, a au-
diência de custódia segue com a participação do Ministério Público e 
da defesa técnica, resultando, assim, num ato processual que respeita 
o contraditório. Determina o art. 8º, § 1º, da Resolução 213, que “Após a 
oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público 
e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do 
ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam 
constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer” (I) o 
relaxamento da prisão em flagrante, (II) a concessão da liberdade pro-
visória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão, 
(III) a decretação da prisão preventiva e/ou (IV) a adoção de outras 
medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
Importante que se perceba que a participação do MP e da de-
fesa técnica se divide em dois momentos, sendo que em ambos a 
defesa técnica tem o direito de falar por último. No primeiro mo-
mento, as partes, querendo, fazem perguntas compatíveis com a 
natureza do ato. E no segundo momento, as partes se manifestam 
sobre a prisão, apresentando oralmente o requerimento que lhes 
parece adequado (relaxamento de prisão, concessão de liberdade 
provisória, decretação da prisão preventiva e/ou demais medidas 
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DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 157
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
que entendam necessárias). Por outro lado, tratando-se de audiên-
cia de custódia realizada a partir de cumprimento de mandado de 
prisão preventiva ou temporária, considerando que já teremos uma 
prisão decretada, a ordem de manifestação das partes no segundo 
momento (em que apresentam seus requerimentos) poderá ser in-
vertida, seguindo-se normalmente o procedimento como se o deba-
te fosse por escrito, em que primeiro a defesa técnica apresenta (se 
assim desejar) o pedido de relaxamento ou de revogação da prisão 
e, após, o MP se manifesta sobre o requerimento da defesa.
5.3.3. Decisão do juiz sobre a prisão
Após a manifestação das partes, o juiz decide se a pessoa 
continua presa ou se poderá ficar em liberdade – com ou sem a 
imposição de medidas cautelares diversas da prisão –, devendo 
assim proceder na própria audiência de custódia, sem determinar 
a conclusão dos autos para decidir posteriormente. Nesse sentido, 
subscrevo na íntegra a lição de Andrey Borges de Mendonça:
“Ambas as decisões (sobre a legalidade e sobre a necessidade 
da cautela) devem ser proferidas em audiência, de maneira fun-
damentada. Não pode o magistrado deixar de decidir na au-
diência e chamar o feito para conclusão, visando decidir em seu 
gabinete, seja para decidir sobre a legalidade da prisão, sobre a 
decretação da prisão preventiva ou sobre as duas questões. É in-
compatível com a oralidade – uma das características essenciais 
da audiência de custódia – decisões solitárias por parte do ma-
gistrado, escritas em seu gabinete. Seria um verdadeiro desvir-
tuamento da audiência de custódia. Ademais, o prazo máximo 
de 24 horas é não apenas para que a audiência se realize, mas 
para que haja uma definição sobre o status libertatis da pessoa 
presa. Portanto, o magistrado deve decidir imediatamente na 
audiência, pois qualquer demora será vista como uma implícita 
aprovação da detenção”191.
191 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011: análise de 
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5.4. Atos praticados após a audiência de custódia
Encerrada a audiência de custódia com a decisão do juiz so-
bre a prisão, alguns atos ainda devem ser praticados. Vejamos cada 
um deles separadamente.
5.4.1. Providências relativas à ata da audiência
A ata da audiência de custódia, que, nos termos do art. 8º, § 
3º, da Resolução 213, deve ser bem sucinta, contendo apenas e re-
sumidamente “a deliberação fundamentada do magistrado quanto à lega-
lidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou 
com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se 
o pedido de cada parte, como também providências tomadas, em caso da 
constatação de indícios de tortura e maus tratos”, deve ser ao final for-
necida às partes e à pessoa presa através de cópia (art. 8º, § 4º). Para 
as partes, a cópia da ata tem a utilidade de instruir eventual medida 
contra a decisão do juiz. Para a pessoa submetida à audiência de 
custódia, a cópia da ata cumpre com o propósito de informá-la e lhe 
dar formal ciência sobre a decisão.
Importante ressaltar a obrigatoriedade de o juiz fazer inserir 
na ata da audiência de custódia a deliberação fundamentada so-
bre a legalidade e a necessidade da prisão, assim como a respeito 
de eventual imposição de medidas cautelares diversas da prisão e 
também as medidas adotadas no caso de constatação de indícios de 
tortura e maus tratos. A Resolução 213 somente admite que se faça 
uso da gravação audiovisual – anexando posteriormente a mídia 
aos autos do processo – para registrar a oitiva da pessoa presa e as 
manifestações das partes, não permitindo que o provimento juris-
dicional decisório sobre a prisão seja formalizado exclusivamente 
na mídia audiovisual, sem redução a termo na ata da audiência. 
acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos. 2ª ed. 
Salvador: Juspodivm, 2017, p. 494-495.
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DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 159
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Nesse sentido, decidiu o ministro Rogério Schietti Cruz, cuja lição 
merece transcrição aqui:
“Note-se que o referido dispositivo [Res. 213, art. 8º, § 2º] faculta, 
durante a audiência de custódia, a utilização de mídia (gravação 
audiovisual) para registrar a oitiva da pessoa presa e eventuais 
postulações feitas pelas partes. Tal faculdade, no entanto, não 
permite ao magistrado desincumbir-se de fazer constar em ata 
escrita os fundamentos quanto à legalidade e à manutenção da 
prisão, bem assim de fornecer cópia da ata à pessoa presa e a 
seu defensor.
Aliás, não poderia ser de outra forma. A prisão preventiva, como 
excepcional instrumento de restrição da liberdade individual, 
deve estar permanentemente sob controle judicial, quer seja 
para determiná-la, quer seja para permitir sua continuidade.
Tal controle pressupõe, por certo, a existência de ordem cons-
tritiva escrita e fundamentada da autoridade judiciária com-
petente. Trata-se de garantia fundamental, que acabou sendo 
reproduzida pela legislação processual, a significar, em outras 
palavras, que a determinação judicial deve ser representada 
por palavras externadas por meio de letras (sinais gráficos que 
apontam algum significado) traçadas em papel ou em qualquer 
outra superfície de leitura. Esseé o método de comunicação 
linguística escolhida pela Constituição Federal para os casos de 
restrição da liberdade e que, conforme salientado, está sujeito a 
permanente controle judicial.
(...)
É inaceitável, portanto, que alguém tenha a prisão preventiva 
decretada, por força de decisão proferida oralmente na audiên-
cia de custódia, cujo conteúdo se encontra apenas registrado em 
mídia audiovisual, sem que tenha sido reduzida a termo, isto é, 
sem que haja indicação dos fundamentos que ensejaram a cons-
trição consignados em ata (ou mesmo a sua degravação), como 
prevê o art. 8º, § 3º, da Resolução n. 213/2015 do CNJ, cuja có-
pia deve ser entregue ao preso, ao Ministério Público e à defesa 
(art. 8º, § 4º, da referida resolução)” (AgRg no RHC 77.014, rel. 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA160
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min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, decisão monocrática de 
07.04.2017)192.
5.4.2. Como proceder quando a prisão não for man-
tida?
Estabelece a Resolução 213 que “Proferida a decisão que resultar 
no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provi-
sória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou 
quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa pre-
sa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante 
a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e 
obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa” (art. 
8º, § 5º). Muito oportuno este dispositivo da Resolução, que im-
pedirá uma prática abusiva infelizmente corriqueira em algumas 
localidades, consistente no adiamento da soltura da pessoa presa 
para o primeiro dia útil seguinte, não sendo raro que alvarás de 
soltura expedidos na sexta-feira, p. ex., sejam cumpridos apenas 
na segunda-feira. Assim, quando o juiz decidir pela liberdade da 
pessoa apresentada na audiência de custódia, a soltura deverá ser 
imediata, admitindo-se, no máximo, havendo necessidade, o retor-
no ao estabelecimento penal para pegar pertences seus que even-
tualmente lá tenham ficado.
5.4.3. Acompanhamento das medidas cautelares di-
versas da prisão
O regramento sobre as medidas cautelares diversas da pri-
são, quando aplicadas na audiência de custódia, se encontra nos 
artigos 9º e 10 da Resolução 213, assim como no Protocolo I adotado 
pelo CNJ, sobre Procedimentos para a aplicação e o acompanhamento de 
192 O ministro Rogerio Schietti Cruz defende esse entendimento também em lição 
doutrinaria: CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. 
3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 302.
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DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 161
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
medidas cautelares diversas da prisão para custodiados apresentados nas 
audiências de custódia. Estes documentos normativos serão reprodu-
zidos integralmente no Anexo deste livro.
5.4.4. Como proceder quando a pessoa presa declarar 
ter sido vítima de tortura ou de maus tratos?
Conforme ressaltei no tópico 2.2., uma das finalidades da au-
diência de custódia consiste em agir na prevenção da tortura, dos 
maus tratos e de qualquer violência praticada por agentes policiais 
contra a pessoa presa. O tratamento da matéria consta no art. 11 da 
Resolução 213. Para concretizar esta finalidade da audiência de cus-
tódia, o CNJ também adotou o Protocolo II, que cria Procedimentos 
para oitiva, registro e encaminhamento de denúncias de tortura e outros 
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. A íntegra do Protocolo II 
constará no Anexo deste livro.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO POSFÁCIO162
CONCLUSÃO
Quando se afirma que a audiência de custódia humaniza o 
processo penal, o que se pretende demonstrar é que ela retira os su-
jeitos do processo penal do lugar tranquilo de burocratas anônimos e 
os coloca, juntos, diante da pessoa presa, a quem se deve assegurar 
o direito a ser ouvida, e não apenas o direito a ser lida. Sai de cena o sis-
tema puramente cartorial, em que o juiz decidia sobre a liberdade 
da pessoa unicamente a partir do papel. Entra em cena a oralidade, 
um expediente ignorado e muito pouco utilizado no processo penal 
brasileiro.
Chegará um dia em que, ao olharmos para trás, teremos difi-
culdade para explicar que uma pessoa presa às vezes poderia pas-
sar dias, semanas, meses e nos casos mais trágicos, mas infelizmen-
te longe de serem excepcionais, até mesmo anos para simplesmente 
ter o seu dia no tribunal.
Não se deve apostar que a audiência de custódia irá resolver, 
sozinha, o problema do grande encarceramento que assistimos no 
Brasil, mas ela parece ser uma das últimas expressões de otimismo 
e crença na sensibilidade do Poder Judiciário, que, acostumado a li-
dar com papeis, agora tem a desafiadora responsabilidade de lidar 
com pessoas.
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POSFÁCIO 163
POSFÁCIO
Análise da implantação das audiências de custódia 
no Brasil no período 2015-2017: impactos e desafios
Considerada a implantação progressiva das audiências de 
custódia no Brasil, em período que compreende desde o seu início, 
com o lançamento do Projeto Audiência de Custódia em fevereiro de 
2015, até junho de 2017, quando todas as capitais e grande parte das 
comarcas e subseções contam com o procedimento da apresentação 
da pessoa presa ao juiz, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) con-
solidou informações estatísticas que contribuem para um diagnós-
tico a respeito dos impactos e desafios desse expediente processual 
no sistema de justiça criminal brasileiro193.
Segundo o CNJ, até junho de 2017 foram realizadas 258.485 
audiências de custódia no Brasil, das quais 115.497 (44,68%) resul-
taram em concessão de liberdade e 142.988 (55,32%) em prisão pre-
ventiva. Em 12.665 (4,90%) audiências de custódia houve alegação 
de violência no ato da prisão.
 A partir desses números, pretendo responder nesse texto, 
objetivamente, as seguintes questões: 1) As audiências de custódia 
têm contribuído para uma diminuição do encarceramento provisó-
rio no Brasil? 2) As audiências de custódia têm contribuído para a 
prevenção da violência policial no ato da prisão? 3) Quais os desa-
fios da audiência de custódia no Brasil?
193 As informações podem ser consultadas em: http://www.cnj.jus.br/sistema-carce-
rario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/mapa-da-implantacao-da-audiencia-
-de-custodia-no-brasil. Acessado em 04.12.2017.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO POSFÁCIO164
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Pois bem.
No que diz respeito à primeira questão, convém lembrar que, 
de acordo com dados do Departamento Penitenciário Nacional 
(DEPEN) – atualizado até 2016194 –, há no Brasil aproximadamente 
40% de presos provisórios, assim considerados aqueles que ainda 
não foram condenados definitivamente195. Não há uma estatística 
que identifique o momento processual em que essas prisões cau-
telares foram decretadas – se decorreram de conversão da prisão 
em flagrante ou de sentença condenatória p. ex. –, o que dificulta 
um comparativo exato com o processo decisório das audiências de 
custódia, pois não disponho de dados para avaliar o quantitativo 
de prisões em flagrante convertidas em prisões preventivasantes 
da implantação desse expediente processual no Brasil.
No entanto, adotando como critério estatístico a porcenta-
gem de presos provisórios antes da implantação das audiências 
de custódia – aproximadamente 40% – e os números divulgados 
pelo CNJ, que compreendem o período de 2015 a 2017, segundo 
os quais 55,32% das prisões em flagrante submetidas ao controle 
judicial exercido naquele ato resultaram em prisão preventiva, po-
demos concluir, com segurança, que as audiências de custódia não 
têm contribuído para uma diminuição do encarceramento provisó-
rio no Brasil.
Analisado o Mapa de Implantação das audiências de custódia 
no Brasil, elaborado e divulgado pelo CNJ, em apenas cinco Esta-
194 Ver Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias. Atualização – Junho de 2016. 
Disponível em: http://justica.gov.br/noticias/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil/
relatorio_2016_junho.pdf. Acessado no dia 12.12.2017.
195 Tendo em conta o novo entendimento do STF pela aceitação da execução antecipa-
da da pena após o pronunciamento judicial de tribunal, me parece que as próximas 
pesquisas sobre população prisional deverão considerar esse dado, pois embora a 
prisão decorrente de decisão de tribunal sujeita a recurso extraordinário e a recurso 
especial não possa ser classificada como prisão definitiva, ela não possui fundamento 
cautelar, de modo que o seu enquadramento como prisão provisória enfrenta dificul-
dades conceituais que podem impactar na estatística.
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POSFÁCIO 165
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
dos o índice de concessão de liberdade supera o de conversão do 
flagrante em prisão preventiva, sendo eles: Bahia, Santa Catarina, 
Distrito Federal, Mato Grosso e Amapá. Assim, pode-se dizer que, 
no Brasil, a prisão preventiva não é uma medida excepcional, mas 
sim o resultado natural de um processo decisório que enfrenta – há 
muito tempo – medidas adotadas para reduzir o encarceramento 
provisório no país, como a Lei 12.403/2011 – que disciplinou o regi-
me das medidas cautelares diversas da prisão – e as audiências de 
custódia.
Recentemente, em seu Relatório sobre medidas destinadas a re-
duzir o uso da prisão preventiva nas Américas, a Comissão Interameri-
cana de Direitos Humanos ressaltou que “O uso excessivo da prisão 
preventiva é um dos sinais mais evidentes do fracasso do sistema de ad-
ministração de justiça, e constitui um problema estrutural inaceitável em 
uma sociedade democrática que pretende respeitar o direito de toda pessoa 
à presunção de inocência”196.
Prosseguindo, no tocante à segunda questão, é possível ler 
de três formas – duas equivocadas e uma acertada, a meu ver – a 
estatística de que apenas 4,90% das pessoas presas submetidas à 
audiência de custódia alegaram ter sofrido violência policial no ato 
da prisão.
A primeira leitura, que classifico como equivocada por seu 
excessivo otimismo, invoca aquela estatística para justificar a pouca 
importância das audiências de custódia e para ressaltar o profissio-
nalismo da polícia brasileira, pois o número de pessoas presas que 
alegam ter sofrido algum tipo de violência no ato da prisão seria 
insignificante. Essa leitura, porém, desconsidera que a finalidade 
preventiva que a audiência de custódia possui no tratamento da 
196 Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Relatoria sobre os Direitos das 
Pessoas Privadas de Liberdade. Relatório sobre medidas destinadas a reduzir o uso da pri-
são preventiva nas Américas, p. 13. 2017. Disponível em: http://www.oas.org/pt/cidh/
relatorios/pdfs/PrisaoPreventiva.pdf. Acessado no dia 05.12.2017.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO POSFÁCIO166
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violência policial. Quantos policiais, sabendo que em vinte e quatro 
horas ou um pouco mais a pessoa presa será apresentada a um juiz, 
a um membro do Ministério Público e à respectiva defesa técnica, 
pensaram duas vezes e mentalmente dissuadiram-se de praticar al-
guma violência no ato da prisão?
A segunda leitura, também equivocada pelo seu excessivo 
otimismo, invoca aquela estatística para defender o sucesso quase 
absoluto das audiências de custódia no Brasil, um país historica-
mente marcado por sinais de autoritarismo e com elevado índice 
de violência policial que, após a implantação desse expediente pro-
cessual, teria baixado para quase zero as ocorrências de agressões 
sofridas pelas pessoas presas no ato da prisão. Essa leitura peca 
ao acreditar que todos os casos de tortura ou de violência policial 
foram e estão sendo levados às audiências de custódia; e mais do 
que isso, confia que o sistema de justiça criminal – composto por 
policiais, juízes, membros do Ministério Público, advogados, de-
fensores públicos etc. – estão devidamente preparados para lidar 
com essa grave violação de direitos humanos.
E por fim, a terceira leitura, que considero como acertada, 
lança um olhar menos apaixonado e mais realista sobre a realiza-
ção das audiências de custódia no Brasil, concebendo-as como um 
importantíssimo instrumento de proteção dos direitos humanos 
que ainda está em fase intermediária de superação de algumas di-
ficuldades estruturais e de muitas resistências vindas de diversas 
instituições que compõem o sistema de justiça criminal. Assim, ao 
olhar para o número de apenas 4,90% de pessoas presas que ale-
garam ter sofrido violência policial no ato da prisão, essa leitura 
não eleva demasiadamente nem a polícia nem os profissionais que 
participam das audiências de custódia; ao contrário, mantém aceso 
o sinal de alerta sobre problemas que dificultam a investigação e a 
punição da violência policial no Brasil, dentre os quais se destacam 
a subnotificação dos casos de tortura ou maus tratos praticados no 
ato da prisão e a dificuldade dos profissionais que compõem o sis-
tema de justiça criminal de recepcionar adequadamente a alegação 
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POSFÁCIO 167
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
de violência policial e processá-la de acordo com parâmetros nacio-
nais e internacionais de proteção dos direitos humanos, a exemplo 
do importante Protocolo de Istambul da Organização das Nações 
Unidas, que veicula um Manual para a Investigação e Documentação 
Eficazes da Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos 
ou Degradantes. Nesse sentido, transcrevo a seguir alguns trechos 
da conclusão da pesquisa Tortura blindada: Como as instituições do 
sistema de Justiça perpetuam a violência nas audiências de custódia, que, 
embora tenha sido realizada apenas na cidade de São Paulo, no Fó-
rum da Barra Funda, certamente refletem um padrão de conduta 
nacional:
“Os relatos das pessoas presas trazidos nas audiências assisti-
das, a porta de entrada para este relatório, são fundamentais 
para compreender, publicizar e problematizar a violência po-
licial que ocorre no momento da prisão. Antes da audiência de 
custódia, a maior parte desta violência era invisibilizada devido 
à precariedade do acesso à justiça das pessoas presas e ao difícil 
acesso da sociedade às prisões e a(o)s preso(a)s no Brasil.
Assumir a violência policial como prática recorrente, compreen-
der como e por que ocorre esta violência, são passos impor-
tantes na luta para combatê-la e preveni-la. Da mesma forma, 
compreender como as diversas instituições do sistema criminal 
reagem diante da notícia da violência é, também, passo funda-
mental e é esta a contribuição da presente pesquisa.
(...) Esse quadro corrobora a subnotificação da violência policial, 
uma vez que muitos não se sentem confortáveis para relatar exata-
mente num espaço criado com essa finalidade. Porém, não apenas 
é grave queisto ocorra aos olhos das diversas instituições presen-
tes, sem que qualquer encaminhamento seja dado, como isto pode 
acabar servindo para um discurso oficial ainda mais legitimador da 
violência policial, uma vez que será dito que se não é relatada, ela 
não existe, ou que, quando o relato aparece, ele é adequadamente 
encaminhado, e que a violência está sendo devidamente apurada.
(...) As instituições presentes na audiência de custódia, que têm 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO POSFÁCIO168
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contato com graves e cotidianos relatos de tortura, não podem 
ser isentas de responsabilidade diante do quadro que se tem 
apresentado, podendo inclusive estar incorrendo na prática de 
infrações éticas, disciplinares e até mesmo no crime de tortura 
por omissão.
(...) O(a)s juíze(a)s responsáveis pela condução das audiências 
de custódia não possuem uma atuação minimamente padroni-
zada, sendo que muitos sequer perguntam sobre a ocorrência 
de violência policial ainda que tenham uma pessoa presa com 
diversos hematomas diante de seus olhos. (...) Além disso, não 
basta perguntar de forma protocolar se ‘ocorreu algo de irregu-
lar no momento da prisão’, o que é inteligível para as próprias 
vítimas. A forma como se pergunta e como se conduz a audiên-
cia é fundamental para que o relato apareça.
(...) Ambas as instituições, MP e Judiciário, se mostram, ainda, 
muito apegadas a lógica do que está no papel, mesmo que este-
jam diante delas pessoas narrando cotidianamente graves vio-
lações. Apesar dos relatos constantes e muitas vezes semelhan-
tes, mostrando que há um padrão na atuação da polícia, e que 
a violência permeia a sua atuação, ainda se entende a violência 
policial como algo pontual, excepcional, e justificado, por exem-
plo, pelo fato de conhecer ou já ter sido abordado pelos mesmos 
policiais.
(...) A Defensoria Pública, ainda que tenha atuação menos tími-
da do que as demais instituições, muitas vezes também mostrou 
naturalizar a agressão com defensore(a)s que sequer solicitam 
apuração de violência quando está é realizada. Ainda, para um 
órgão que atua exatamente pelas vítimas do sistema criminal, 
combatendo diariamente suas consequências, parece ter uma 
atuação bastante protocolar no que diz respeito à tortura e ou-
tros TCDD [tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes]. 
(...).
É curioso também observar a troca de papeis entre Ministério 
Público e Defensoria, em especial quando se nota a diferença 
de atuação do primeiro órgão a depender de quem são as víti-
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POSFÁCIO 169
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
mas. Como a atuação do Ministério Público, como regra, com 
as vítimas de agressão policial na custódia é omissa, cabe à De-
fensoria exercer um papel ativo no levantamento de elementos 
que ajudem na apuração dos fatos, buscando destacar caracte-
rísticas pessoais do(a)s suposto(a)s agressore(a)s, testemunhas 
etc. O Ministério Público, por sua vez, parecer exercer o papel 
contrário, trazendo à tona, na maioria das vezes, os elementos 
presentes no auto de prisão em flagrante que serviriam a justi-
ficar aquela violência, bem como narrativas das vítimas e dos 
policiais responsáveis pela prisão, de forma a contestar aquele 
relato perante o juízo.
(...) Não se ignora que a audiência de custódia é um microcosmo do 
sistema criminal como um todo, e diversos dos problemas aponta-
dos – como a permanência de pessoas algemadas ao longo da au-
diência, a condução por policiais militares, as precárias condições 
para entrevista reservada com a defesa – não são uma novidade. No 
entanto, por ser instrumento ainda em implementação, pelo qual di-
versas entidades comprometidas com a redução do encarceramento 
em massa e a erradicação da tortura e outros TCDD lutaram, acre-
dita-se que a forma e os desdobramentos da audiência de custódia 
ainda estão em disputa, podendo ser um primeiro passo para uma 
mudança estrutural exatamente nas mazelas que já permeiam o sis-
tema criminal há um tempo.
De qualquer modo, Ministério Público, Magistratura, Defenso-
ria e Instituto Médico Legal não podem se isentar da respon-
sabilização diante deste cenário. O monitoramento demonstra 
haver atuação, via de regra, protocolar, o que contribui para a 
perpetuação da tortura e os maus-tratos”197.
Eis o maior desafio das audiências de custódia: resistir à 
atuação protocolar.
197 A pesquisa, na íntegra, está disponível em: http://www.conectas.org/arquivos/
editor/files/Relatório%20completo_Tortura%20blindada_Conectas%20Direitos%20
Humanos(1).pdf. Acessado no dia 06.12.2017.
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O baixo impacto desse novo expediente processual na estatís-
tica de encarceramento provisório no Brasil, somado com os peri-
gos da naturalização e da impunidade da violência policial, indica 
que ainda há um longo caminho pela frente para que o sistema cri-
minal brasileiro atinja um padrão de excelência na administração 
da justiça no que diz respeito aos direitos humanos das pessoas 
privadas de liberdade.
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ANEXOS 171
ANEXOS
1. Resolução 213, de 15 de dezembro de 2015, do CNJ
Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade 
judicial no prazo de 24 horas. 
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA 
(CNJ), no uso de suas atribuições legais e regimentais; 
CONSIDERANDO o art. 9º, item 3, do Pacto Internacional 
de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, bem como o art. 7º, 
item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto 
de São José da Costa Rica); 
CONSIDERANDO a decisão nos autos da Arguição de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental 347 do Supremo Tribunal 
Federal, consignando a obrigatoriedade da apresentação da pessoa 
presa à autoridade judicial competente; 
CONSIDERANDO o que dispõe a letra “a” do inciso I do art. 
96 da Constituição Federal, que defere aos tribunais a possibilidade 
de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços 
e órgãos jurisdicionais e administrativos; 
CONSIDERANDO a decisão prolatada na Ação Direta de In-
constitucionalidade 5240 do Supremo Tribunal Federal, declarando 
a constitucionalidade da disciplina pelos Tribunais da apresenta-
ção da pessoa presa à autoridade judicial competente; 
CONSIDERANDO o relatório produzido pelo Subcomitê de 
Prevenção à Tortura da ONU (CAT/OP/BRA/R.1, 2011), pelo Gru-
po de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU (A/HRC/27/48/
Add.3, 2014) e o relatório sobre o uso da prisão provisória nas Amé-
ricas da Organização dos Estados Americanos; 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANEXOS172
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CONSIDERANDO o diagnóstico de pessoas presas apre-
sentado pelo CNJ e o INFOPEN do Departamento Penitenciário 
Nacional do Ministério da Justiça (DEPEN/MJ), publicados, respec-
tivamente, nos anos de 2014 e 2015, revelando o contingente des-
proporcional de pessoas presas provisoriamente; 
CONSIDERANDO que a prisão, conforme previsão consti-
tucional (CF, art. 5º, LXV, LXVI), é medida extrema que se aplica 
somente nos casos expressos em lei e quando a hipótese não com-
portar nenhuma das medidas cautelares alternativas; 
CONSIDERANDO que as inovações introduzidas no Códi-
go de Processo Penal pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, impuse-
ram ao juiz a obrigação de converter em prisãopreventiva a prisão 
em flagrante delito, somente quando apurada a impossibilidade de 
relaxamento ou concessão de liberdade provisória, com ou sem me-
dida cautelar diversa da prisão; 
CONSIDERANDO que a condução imediata da pessoa presa 
à autoridade judicial é o meio mais eficaz para prevenir e reprimir 
a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto, 
o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas 
à custódia estatal, previsto no art. 5.2 da Convenção Americana de 
Direitos Humanos e no art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e 
Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; 
CONSIDERANDO o disposto na Recomendação CNJ 49 de 
1º de abril de 2014; 
CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamen-
to do Ato Normativo 0005913-65.2015.2.00.0000, na 223ª Sessão Or-
dinária, realizada em 15 de dezembro de 2015; 
RESOLVE: 
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, 
independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obriga-
toriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do fla-
grante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circuns-
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ANEXOS 173
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
tâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. 
§ 1º A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judi-
cial, que se dará por meio do encaminhamento do auto de prisão 
em flagrante, de acordo com as rotinas previstas em cada Estado da 
Federação, não supre a apresentação pessoal determinada no caput. 
§ 2º Entende-se por autoridade judicial competente aquela 
assim disposta pelas leis de organização judiciária locais, ou, sal-
vo omissão, definida por ato normativo do Tribunal de Justiça ou 
Tribunal Federal local que instituir as audiências de apresentação, 
incluído o juiz plantonista. 
§ 3º No caso de prisão em flagrante delito da competência 
originária de Tribunal, a apresentação do preso poderá ser feita ao 
juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator designar para esse fim. 
§ 4º Estando a pessoa presa acometida de grave enfermida-
de, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que 
a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deve-
rá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se 
encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, 
deverá ser providenciada a condução para a audiência de custó-
dia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de 
apresentação. 
§ 5º O CNJ, ouvidos os órgãos jurisdicionais locais, editará 
ato complementar a esta Resolução, regulamentando, em caráter 
excepcional, os prazos para apresentação à autoridade judicial da 
pessoa presa em Municípios ou sedes regionais a serem especifica-
dos, em que o juiz competente ou plantonista esteja impossibilitado 
de cumprir o prazo estabelecido no caput. 
Art. 2º O deslocamento da pessoa presa em flagrante delito ao 
local da audiência e desse, eventualmente, para alguma unidade pri-
sional específica, no caso de aplicação da prisão preventiva, será de 
responsabilidade da Secretaria de Administração Penitenciária ou da 
Secretaria de Segurança Pública, conforme os regramentos locais. 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANEXOS174
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Parágrafo único. Os tribunais poderão celebrar convênios de 
modo a viabilizar a realização da audiência de custódia fora da uni-
dade judiciária correspondente. 
Art. 3º Se, por qualquer motivo, não houver juiz na comarca até 
o final do prazo do art. 1º, a pessoa presa será levada imediatamente 
ao substituto legal, observado, no que couber, o § 5º do art. 1º. 
Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do 
Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida 
não possua defensor constituído no momento da lavratura do fla-
grante. 
Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais 
responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência 
de custódia. 
Art. 5º Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advo-
gado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o 
Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, 
tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para 
que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos. 
Parágrafo único. Não havendo defensor constituído, a pessoa 
presa será atendida pela Defensoria Pública. 
Art. 6º Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será 
assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por 
ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes po-
liciais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, 
fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia. 
Parágrafo único. Será reservado local apropriado visando a 
garantia da confidencialidade do atendimento prévio com advoga-
do ou defensor público. 
Art. 7º A apresentação da pessoa presa em flagrante delito à 
autoridade judicial competente será obrigatoriamente precedida de 
cadastro no Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC). 
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ANEXOS 175
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
§ 1º O SISTAC, sistema eletrônico de amplitude nacional, 
disponibilizado pelo CNJ, gratuitamente, para todas as unidades 
judiciais responsáveis pela realização da audiência de custódia, é 
destinado a facilitar a coleta dos dados produzidos na audiência e 
que decorram da apresentação de pessoa presa em flagrante delito 
a um juiz e tem por objetivos: 
I – registrar formalmente o fluxo das audiências de cus-
tódia nos tribunais; 
II – sistematizar os dados coletados durante a audiência 
de custódia, de forma a viabilizar o controle das informações pro-
duzidas, relativas às prisões em flagrante, às decisões judiciais e ao 
ingresso no sistema prisional; 
III – produzir estatísticas sobre o número de pessoas pre-
sas em flagrante delito, de pessoas a quem foi concedida liberdade 
provisória, de medidas cautelares aplicadas com a indicação da res-
pectiva modalidade, de denúncias relativas a tortura e maus tratos, 
entre outras; 
IV – elaborar ata padronizada da audiência de custódia; 
V – facilitar a consulta a assentamentos anteriores, com o 
objetivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em 
flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro de 
seus dados pessoais a novos atos processuais; 
VI – permitir o registro de denúncias de torturas e maus 
tratos, para posterior encaminhamento para investigação; 
VII – manter o registro dos encaminhamentos sociais, de 
caráter voluntário, recomendados pelo juiz ou indicados pela equi-
pe técnica, bem como os de exame de corpo de delito, solicitados 
pelo juiz; 
VIII – analisar os efeitos, impactos e resultados da imple-
mentação da audiência de custódia. 
§ 2º A apresentação da pessoa presa em flagrante delito em 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANEXOS176
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juízo acontecerá após o protocolo e distribuição do auto de prisão 
em flagrante e respectiva nota de culpa perante a unidade judiciá-
ria correspondente, dela constando o motivo da prisão, o nome do 
condutor e das testemunhas do flagrante, perante a unidade res-
ponsável para operacionalizar o ato, de acordo com regramentos 
locais. 
§ 3º O auto de prisão em flagrante subsidiará as informações a 
serem registradas no SISTAC, conjuntamente com aquelas obtidas 
a partir do relato do próprio autuado. 
§ 4º Os dados extraídos dos relatórios mencionados no inciso 
III do § 1º serão disponibilizados5.4.2. Como proceder quando a prisão não for mantida? ...............160
5.4.3. Acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão ....160
5.4.4. Como proceder quando a pessoa presa declarar ter sido vítima 
de tortura ou de maus tratos? .............................................................161
CONCLUSÃO .................................................................................162
POSFÁCIO ......................................................................................163
ANEXOS ...........................................................................................171
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................207
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 26
INTRODUÇÃO: 
AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO
1.1. O drama carcerário como a mais grave questão de 
direitos humanos do Brasil contemporâneo
É difícil evitar a impressão de que tudo o que se poderia es-
crever sobre a prisão já foi escrito2. Roberto Lyra tinha razão quan-
do afirmou que ela, a prisão, “é velha como a memória do homem e 
continua a ser a panaceia penal a que se recorre em todo o mundo”3. Que 
a prisão é ruim, da mesma forma, todos sabemos, de modo que já 
há tempos tornou-se uma grande obviedade falar da sua falência. 
Conhecemos os seus inconvenientes, sabemos que ela é perigosa, 
em certos casos até inútil, mas não vemos, conforme já antecipava 
Foucault, o que pôr em seu lugar, pois “ela é a detestável solução, de 
que não se pode abrir mão”4.
2 Cançado Trindade confessa ter sido tomado pelo mesmo sentimento quanto à 
pena de morte: “Na realidade, é difícil evitar a impressão de que, tudo o que se poderia 
dizer sobre a imposição da pena capital, já foi escrito; há, efetivamente, bibliotecas inteiras 
de publicações sobre a matéria” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Voto con-
corrente proferido no Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e Tobago. 
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mérito, reparações e custas, Sentença 
proferida em 21/06/2002, § 2º).
3  LYRA, Roberto. Direito Penal Normativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 
1977, p. 174.
4 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011, p. 218. No 
mesmo sentido, Bitencourt: “A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A 
história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A prisão é 
concebida modernamente como um mal necessário, sem esquecer que guarda em sua 
essência contradições insolúveis” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de 
Prisão: causas e alternativas. 4ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: 2012, p. 25). Assim, também 
Dotti: “O movimento de abolição da pena privativa de liberdade é muito antigo e cor-
responde ao grau de evolução do sistema das alternativas penais (...). Mas a generalidade 
1
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INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 27
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Fácil perceber, portanto, que a prisão tem uma característica em 
comum com o discurso que propõe a sua abolição: ambos se alimen-
tam da ficção, da fantasia5, sendo que a utopia carcerária produz piores 
consequências, já que se apoia numa mera aparência de legalidade6 
para produzir seus males, diversamente da crítica abolicionista, cujo 
diagnóstico apresentado foi/é imprescindível para a avaliação da ine-
ficácia, dos custos e da violência que o sistema penal reproduz7.
dos cientistas está de acordo com a conclusão de que o pensamento jurídico ainda não concebeu 
uma forma de reação antidelitual eficiente contra determinados crimes graves ou certos tipos de 
delinquentes cuja liberdade constitui fonte permanente de insegurança das pessoas” (DOTTI, 
René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 107). Entre 
outros, também Régis Prado: “(...) conquanto se reconheça o fracasso da pena de prisão, 
esta continua a ser o eixo em torno do qual gira todo o sistema penalógico somente por não se 
ter ainda encontrado o modo de substituí-la integralmente” (PRADO, Luiz Regis. Curso de 
Direito Penal Brasileiro – vol. 1. 9ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 516).
5 Ver KARAM, Maria Lúcia. De Crimes, penas e fantasias. Rio de Janeiro: Luam, 1991.
6 TAVARES, Juarez. Os objetos simbólicos da proibição: o que se desvenda a partir da presun-
ção de evidência. In COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coord.). Direito e Psicaná-
lise: Intersecções a partir de “O Processo” de Kafka. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 
52: “Se a incriminação não pode legitimar-se com fundamentos empíricos, nem pelo consenso e 
nem em função de sua utilidade social em face do processo de exclusão social, parece que entra-
mos em um beco sem saída. A consequência imediata seria a completa abolição do sistema penal. 
Esta proposta não é desarrazoada em função de seus efeitos. Abolir a punição não é, assim, uma 
proposta indecorosa. Se isto é uma ficção, como querem esgrimir contra ela seus opositores, tam-
bém é uma ficção toda a base sobre a qual se assenta o direito penal, mas com piores consequên-
cias: justifica-se uma incriminação, sem mais, pela evidência de sua legalidade”. Em seguida, 
Tavares questiona: “o que no direito penal não está impregnado de ficção?”.
7 Neste sentido, ver CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2ª ed. Rio de 
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 133-134: “Fundamental alertar, desde o princípio, a discor-
dância radical àquilo que se pode denominar como tendências de demonização do abolicionismo. 
Os vários matizes do abolicionismo expostos são extremamente úteis para a avaliação fenome-
nológica da (in)eficácia, dos custos e da violência que o sistema penal reproduz. Os fundamen-
tos doutrinários, o diagnóstico e as alternativas trazidas pelos teóricos do abolicionismo, sobre-
tudo aqueles ancorados no paradigma da reação social, são irreversíveis desde o ponto de vista 
da superação de velhos esquemas criminológicos, fundamentalmente do causalismo etiológico. 
Propostas como a flexibilização da pena privativa de liberdade, a descriminalização de condutas 
e a superação do tratamento são variáveis imprescindíveis para a construção de novo projeto 
político-criminal. Mais: os efeitos concretos produzidos pela crítica abolicionista, mormente em 
sua versão no campo psiquiátrico com a antipsiquiatria, cujo efeito concreto foi a extinção dos 
manicômios judiciais em inúmeros países, sobretudo Itália, revela a propriedade dos argumen-
tos. Assim, na perspectiva de Alessandro Baratta, o abolicionismo orienta as investigações como 
utopia orientadora de extrema importância heurística”.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 28
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O propósito deste trabalho, de pensar a prisão a partir do 
Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), pode parecer 
incoerente e me colocar diante de um constrangimento inevitável, 
já que a prisão é a negação máxima dos direitos humanos. Não há 
humanidade na privação da liberdade. Não há “prisão boa”. Admi-
tamos isso e prossigamos, reféns de nossa própria incoerência, mas 
com um ideal definido: reduzir os danos provocados pelo encarce-
ramento.
Os Manuais de processo penal e livros temáticos sobre a prisão 
pouco descrevem o que é, na realidade, privar alguém de liberdade. 
A sociedade, igualmente, de um modo geral, tem uma percepção 
absolutamente distorcida sobre o fenômeno prisional. Assim, não 
poderia iniciar esse diálogo com você, caro(a) leitor(a),no sítio eletrônico do CNJ, razão 
pela qual as autoridades judiciárias responsáveis devem assegurar 
a correta e contínua alimentação do SISTAC. 
Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entre-
vistará a pessoa presa em flagrante, devendo: 
I – esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando 
as questões a serem analisadas pela autoridade judicial; 
II – assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, sal-
vo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo 
à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade 
ser justificada por escrito; 
III – dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio; 
IV – questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportuni-
dade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua con-
dição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou 
defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se 
com seus familiares; 
V – indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão; 
VI – perguntar sobre o tratamento recebido em todos os 
locais por onde passou antes da apresentação à audiência, ques-
tionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as 
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ANEXOS 177
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
providências cabíveis; 
VII – verificar se houve a realização de exame de corpo de 
delito, determinando sua realização nos casos em que: 
a) não tiver sido realizado; 
b) os registros se mostrarem insuficientes; 
c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momen-
to posterior ao exame realizado; 
d) o exame tiver sido realizado na presença de agente poli-
cial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formu-
lação de quesitos ao perito; 
VIII – abster-se de formular perguntas com finalidade de 
produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos 
objeto do auto de prisão em flagrante; 
IX – adotar as providências a seu cargo para sanar possí-
veis irregularidades; X – averiguar, por perguntas e visualmente, 
hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cui-
dados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença gra-
ve, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para 
analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da conces-
são da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida 
cautelar. 
§ 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz 
deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, re-
perguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir 
as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir 
eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer: 
I – o relaxamento da prisão em flagrante; 
II – a concessão da liberdade provisória sem ou com apli-
cação de medida cautelar diversa da prisão; 
III – a decretação de prisão preventiva; 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANEXOS178
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IV – a adoção de outras medidas necessárias à preservação 
de direitos da pessoa presa. 
§ 2º A oitiva da pessoa presa será registrada, preferencialmen-
te, em mídia, dispensando-se a formalização de termo de manifes-
tação da pessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes, e 
ficará arquivada na unidade responsável pela audiência de custódia. 
§ 3º A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a 
deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e ma-
nutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a 
imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-
-se o pedido de cada parte, como também as providências tomadas, 
em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos. 
§ 4º Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será 
entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Mi-
nistério Público, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de 
prisão em flagrante, com antecedentes e cópia da ata, seguirá para 
livre distribuição. 
§ 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão 
em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a 
imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando deter-
minado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em 
flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a 
expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos 
e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa. 
Art. 9º A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão 
previstas no art. 319 do CPP deverá compreender a avaliação da 
real adequação e necessidade das medidas, com estipulação de pra-
zos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção, 
observando-se o Protocolo I desta Resolução. 
§ 1º O acompanhamento das medidas cautelares diversas da pri-
são determinadas judicialmente ficará a cargo dos serviços de acom-
panhamento de alternativas penais, denominados Centrais Integradas 
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ANEXOS 179
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
de Alternativas Penais, estruturados preferencialmente no âmbito do 
Poder Executivo estadual, contando com equipes multidisciplinares, 
responsáveis, ainda, pela realização dos encaminhamentos necessários 
à Rede de Atenção à Saúde do Sistema Único de Saúde (SUS) e à rede 
de assistência social do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), 
bem como a outras políticas e programas ofertados pelo Poder Públi-
co, sendo os resultados do atendimento e do acompanhamento comu-
nicados regularmente ao juízo ao qual for distribuído o auto de prisão 
em flagrante após a realização da audiência de custódia. 
§ 2º Identificadas demandas abrangidas por políticas de pro-
teção ou de inclusão social implementadas pelo Poder Público, 
caberá ao juiz encaminhar a pessoa presa em flagrante delito ao 
serviço de acompanhamento de alternativas penais, ao qual cabe 
a articulação com a rede de proteção social e a identificação das 
políticas e dos programas adequados a cada caso ou, nas Comarcas 
em que inexistirem serviços de acompanhamento de alternativas 
penais, indicar o encaminhamento direto às políticas de proteção 
ou inclusão social existentes, sensibilizando a pessoa presa em fla-
grante delito para o comparecimento de forma não obrigatória. 
§ 3° O juiz deve buscar garantir às pessoas presas em flagrante 
delito o direito à atenção médica e psicossocial eventualmente ne-
cessária, resguardada a natureza voluntária desses serviços, a partir 
do encaminhamento ao serviço de acompanhamento de alternativas 
penais, não sendo cabível a aplicação de medidas cautelares para tra-
tamento ou internação compulsória de pessoas autuadas em flagran-
te que apresentem quadro de transtorno mental ou de dependência 
química, em desconformidade com o previsto no art. 4º da Lei 10.216, 
de 6 de abril de 2001, e no art. 319, inciso VII, do CPP. 
Art. 10. A aplicação da medida cautelar diversa da prisão 
prevista no art. 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, será 
excepcional e determinada apenas quando demonstrada a impos-
sibilidade de concessão da liberdade provisória sem cautelar ou de 
aplicação de outra medida cautelar menos gravosa, sujeitando-se 
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANEXOS180
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à reavaliação periódica quanto à necessidade e adequação de sua 
manutenção, sendo destinada exclusivamente a pessoas presas em 
flagrante delito por crimes dolosos puníveis com pena privativa de 
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anossenão con-
vidando-o a se esforçar para imaginar, a tentar interiorizar o que 
é a prisão, o que é o encarceramento. E assim o faço a partir de 
Hulsman:
“Aprendemos a pensar sobre a prisão de um ponto de vista 
puramente abstrato. Coloca-se em primeiro lugar a ‘ordem’, 
o ‘interesse geral’, a ‘segurança pública’, a ‘defesa dos valores 
sociais’... Fazem com que acreditemos – e esta é uma ilusão si-
nistra – que, para nos resguardar das ‘empreitadas criminosas’, 
é necessário – e suficiente! – colocar atrás das grades dezenas 
de milhares de pessoas. E nos falam muito pouco dos homens 
enclausurados em nosso nome...
Privar alguém de sua liberdade não é uma coisa à toa. O simples 
fato de estar enclausurado, de não poder mais ir e vir ao ar livre 
ou onde bem lhe aprouver, de não poder mais encontrar quem 
deseja ver – isto já não é um mal bastante significativo? O encar-
ceramento é isso.
Mas, também é um castigo corporal. Fala-se que os castigos cor-
porais foram abolidos, mas não é verdade: existe a prisão, que 
degrada os corpos. A privação de ar, de sol, de luz, de espaço; 
o confinamento entre quatro paredes; o passeio entre grades; a 
promiscuidade com companheiros não desejados em condições 
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INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 29
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
sanitárias humilhantes; o odor, a cor da prisão, as refeições sem-
pre frias onde predominam as féculas – não é por acaso que as 
cáries dentárias e os problemas digestivos se sucedem entre os 
presos! Estas são provações que agridem o corpo, que o deterio-
ram lentamente.
Este primeiro mal arrasta outros, que atingem o preso em todos 
os níveis de sua vida pessoal. (...) Bruscamente cortado do mun-
do, experimenta um total distanciamento de tudo que conheceu 
e amou.
Por outro lado, o condenado à prisão penetra num universo 
alienante, onde todas as relações são deformadas. A prisão re-
presenta muito mais do que a privação da liberdade com todas 
as suas sequelas. Ela não é apenas a retirada do mundo normal 
da atividade e do afeto; a prisão é, também e principalmente, 
a entrada num universo artificial onde tudo é negativo. Eis o 
que faz da prisão um mal social específico: ela é um sofrimento 
estéril.
(...) O clima de opressão onipresente desvaloriza a autoestima, 
faz desaprender a comunicação autêntica com o outro, impede 
a construção de atitudes e comportamentos socialmente aceitá-
veis para quando chegar o dia da libertação. Na prisão, os ho-
mens são despersonalizados e dessocializados”8.
As prisões brasileiras, recorda Daniel Sarmento, que já foram 
descritas por um Ministro da Justiça como “masmorras medievas”, 
“são, em geral, verdadeiros infernos dantescos, com celas superlotadas, 
imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida 
intragável, temperaturas extremas, falta de água potável e de produtos hi-
giênicos básicos”. E Sarmento prossegue descrevendo que
“Homicídios, espancamentos, tortura e violência sexual contra 
os presos são frequentes, praticadas por outros detentos ou por 
agentes do próprio Estado. As instituições prisionais são comu-
8  HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal em 
questão. Tradução de Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1993, p. 62-63.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 30
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mente dominadas por facções criminosas, que impõem nas ca-
deiras o seu reino de terror, às vezes com a cumplicidade do Po-
der Público. Faltam assistência judiciária adequada aos presos, 
acesso à educação, à saúde, à seguridade social e ao trabalho. 
O controle estatal sobre o cumprimento das penas deixa mui-
to a desejar e não é incomum que se encontrem, em mutirões 
carcerários, presos que já deveriam ter sido soltos há anos. Há 
mulheres em celas masculinas e outras que são obrigadas a dar 
à luz algemadas. Neste cenário revoltante, não é de se admirar 
a frequência com que ocorrem rebeliões e motins nas prisões, 
cada vez mais violentos”9.
O cenário que se vê no Brasil inibe qualquer perspectiva oti-
mista a respeito do encarceramento. O país transita – artificialmen-
te – entre rebeliões e mutirões: as rebeliões para demonstrar que o 
sistema penitenciário não funciona, os mutirões para ocultar que o 
Poder Judiciário (também) não funciona como deveria funcionar. 
Prendemos cada vez mais.
1.2. Estatísticas do sistema penitenciário brasileiro
Dados de 2016 do Departamento Penitenciário Nacional 
(DEPEN), órgão vinculado ao Ministério da Justiça, comprovam 
que o Brasil ocupa o terceiro lugar no ranking dos países com maior 
população prisional do mundo, já registrando mais de setecentas 
mil pessoas presas, tendo ultrapassado recentemente a Rússia, 
ficando atrás, agora, somente dos EUA (1º) e da China (2ª)10.
9  SARMENTO, Daniel. Constituição e Sociedade: As masmorras medievais e o Supremo. 
Disponível em http://jota.info/constituicao-e-sociedade-masmorras-medievais-e-
-o-supremo. Acessado no dia 16/02/2015. Para conferir outros registros no mesmo 
sentido, ver também, entre outros: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena 
de Prisão: causas e alternativas; BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica 
do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Tradução de Juarez Cirino 
dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 183-187; LYRA, Roberto. Direito Penal 
Normativo, p. 176-209 (as reflexões de Lyra foram publicadas em separado em LYRA, 
Roberto. Penitência de um Penitenciarista. Belo Horizonte: Líder, 2013).
10 INFOPEN atualizado até 2016 disponível em: http://justica.gov.br/noticias/ha-726-
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INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 31
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Para muitos, esta estatística não constrange nem diz algo de 
extraordinário, e isso porque o Brasil ocupa o quinto lugar no ran-
king dos países com a maior população do mundo, de modo, então, 
que o encarceramento apenas estaria seguindo e acompanhando o 
ritmo de crescimento da população. No entanto, os céticos quanto 
ao aceleramento assustador do encarceramento no Brasil não con-
seguem explicar o gráfico seguinte11, que demonstra a variação da 
taxa de aprisionamento (presos por cem mil habitantes) nos quatro 
países com maior população prisional do mundo, entre 2008 e 2014:
Este gráfico resume bem o cenário: o Brasil aposta cegamente na 
aceleração do encarceramento, sendo o único, entre os quatro países 
que mais prendem no mundo, que registrou uma elevação da taxa de 
aprisionamento nos últimos anos, enquanto os demais reduziram o 
número de presos por cem mil habitantes. Importante ressaltar que 
este colapso do sistema penitenciário brasileiro foi muito bem apresen-
tado na ADPF 347, rel. min. Marco Aurélio, na qual o STF concedeu a 
medida cautelar em 09.09.2015 para, entre outros pontos, estabelecer 
712-pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2016_junho.pdf. Acessado no dia 12.12.2017.
11 Acessível no INFOPEN 2014, p. 14.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 32
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que “Estão obrigados juízes e tribunais (...) a realizarem, em até noventa dias, 
audiências de custódia, viabilizando a apresentação do preso perante a autori-
dade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão”.
1.3. Perspectiva metodológica: a superação do abis-
mo entre a teoria e a prática
Um dos propósitos deste estudo é almejar a infiltração nos 
mais diversosambientes de discussão em torno da audiência de 
custódia. Não atingiria esse objetivo com um discurso puramen-
te teórico, que ignorasse as dificuldades e os desafios encontrados 
no dia-a-dia dos órgãos que trabalham direta ou indiretamente no 
sistema de justiça criminal. Da mesma forma, a minha pretensão 
estaria condenada ao insucesso se eu não me preocupasse com a 
sua justificação teórica, isto é, com a sua contextualização científica. 
Vale recordar a advertência de Conrado Hübner Mendes de que
“Precisamos de teoria, em resumo, para que a prática seja inte-
ligente, consciente do que está por trás das ações políticas coti-
dianas, capaz de inserir tais ações num quadro mais amplo. O 
desprezo pela teoria redunda, mais frequentemente, numa má 
teoria (ou, raramente, numa boa teoria inconsistente e inarticu-
lada), assim como o desprezo pela política nada mais é do que 
uma má atitude política”12.
Superar o abismo entre a teoria e a prática no campo penal, no-
tadamente em se tratando do fenômeno do encarceramento, implica 
recuos estratégicos na apresentação e na sustentação dos discursos 
de liberdade. Enquanto eu escrevo essas linhas e você as lê, mais de 
meio milhão de pessoas estão encarceradas nos presídios brasilei-
ros. Podemos ficar lamentando diante deste cenário, repetindo que a 
prisão provoca dor e sofrimento. A crítica, porém, por si só, embora 
de singular importância, não tem resolvido o problema, porquanto 
12 MENDES, Conrado Hübner. Controle de Constitucionalidade e Democracia. Rio de 
Janeiro: Elsevier, 2008, p. xxviii.
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INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 33
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
não raramente distancia os interlocutores dissidentes da ideia por ela 
encampada, dificultando um diálogo inclusivo sobre a pauta. Tem 
razão Luís Greco quando chama a atenção para o fato de que
“Hinos de lamento nunca são escutados por muito tempo. Os juí-
zes, em cujas mesas há pilhas de processos, têm de saber como o 
direito positivo deve ser aplicado. Se a doutrina do direito penal 
se ocupa apenas da crítica, mas nunca dos detalhes do trabalho 
dogmático, a prática acabará recorrendo ou às suas próprias ro-
tinas internas, ou aos apologetas (...). A crítica acaba, assim, por 
paralisar-se a si mesma, porque ela fecha todos os caminhos para 
realizar suas propostas”13.
E Greco completa o raciocínio dizendo que o correto, diante 
deste cenário, parecer ser o meio termo, que,
“(...) renunciando a quaisquer utopias – tanto as favoráveis 
quanto às contrárias ao legislador –, esforce-se no sentido de 
uma compreensão cuidadosa e detalhada dos problemas. Estes, 
por sua vez, não devem ser ocultados, e sim expostos com toda 
franqueza. Toda tentativa de solucioná-los deve buscar o ponto 
de equilíbrio entre os dois extremos, para chegar a resultados de 
um lado relevantes para a prática, e de outro não exclusivamen-
te legitimistas”14.
Eu não chegaria a dizer que para conciliar a teoria com a prá-
tica é preciso renunciar todas as utopias. Conforme dito anterior-
13 GRECO, Luís. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perito 
abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 49. Não é outra a preocupação de Bottini, 
para quem: “a incapacidade da dogmática para formular conceitos claros e diretrizes precisas 
afasta o legislador e o magistrado de seus referenciais, e acarreta no descompasso existente 
entre o discurso penal acadêmico, a prática legislativa e a aplicação da lei pelo magistrado. Sem 
parâmetros teóricos seguros – ou pretensamente estáveis –, o legislador designa o magistrado 
para solucionar os problemas da norma, e este, por sua vez, também na ausência de orientação 
dogmática, decide topicamente os litígios, ampliando as contradições mencionadas” (Bottini, 
Pierpaolo Cruz. O paradoxo do risco e a política criminal contemporânea. In: ______; 
Mendes, Gilmar Ferreira; Pacelli, Eugênio (coords.). Direito penal contemporâneo – Ques-
tões controvertidas. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 131).
14 GRECO, Luís. Modernização..., p. 49.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 34
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mente, a utopia dos discursos de liberdade pode ceder espaço para 
recuos estratégicos, rumo à uma pragmática que, reduzindo os da-
nos provocados pelo encarceramento, consiga promover a efetiva-
ção dos direitos humanos. A utopia, conforme a conhecida lição de 
Eduardo Galeano, sempre deverá estar lá, no horizonte, nos obri-
gando a que não deixemos de caminhar.
Meu propósito parece se alinhar àquilo que Zaffaroni denominou 
de “criminologia cautelar”, que seria uma espécie de marcha além da crí-
tica, mas por intermédio dela. Vejamos a lição do mestre argentino:
“A criminologia passou por duas etapas diante dos massacres: a 
primeira foi de legitimação dos massacres, com o reducionismo 
biológico e as dissimulações posteriores, na qual viu os cadáve-
res e os considerou normais. Em seguida, passou por uma etapa 
negacionista por omissão, na qual ninguém se ocupou do tema; 
nesta, os cadáveres foram silenciados. Essa etapa chega a seu 
fim, pois já é insustentável no mundo contemporâneo; é hora de 
encerrá-la e fazer uma mea culpa considerável. Chega-se, então, à 
terceira etapa, que é a que chamo de criminologia cautelar.
(...) Não se trata de uma criminologia abolicionista, pois, como temos 
dito, isso implica um projeto de nova sociedade que nós, criminólo-
gos, não estamos em condições de formular, ao menos enquanto tais.
(...) A criminologia cautelar demandará um novo marco teórico, 
pois, para superar o negacionismo e chegar à cautela, é necessá-
rio que reconheça que o poder punitivo e o massacrador têm a 
mesma essência – a vingança – e, mais ainda, que o massacre é o 
resultado do funcionamento do mesmo poder punitivo quando 
pretende fazer a contenção jurídica ir pelos ares.
Sua tarefa será desenvolver os instrumentos para investigar e 
determinar, o mais precocemente possível, os sinais dessa rup-
tura de limites de contenção e as condições ambientais dessa 
tenebrosa possibilidade”15.
15 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A Questão Criminal. Rio de Janeiro: Revan: 2013, p. 262-263.
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INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 35
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
Para que um discurso possa influenciar na mudança da prá-
tica, é necessário que a sua justificação teórica seja honesta, que o 
pesquisador esteja preparado e disposto para discutir o seu projeto 
sem um apego excessivo a sua própria lógica. Dostoiévski dizia que 
“o ser humano é tão apaixonado pelo sistema e pela conclusão abstrata, 
que é capaz de fazer-se cego e surdo somente para justificar sua lógica”16. 
Por outro lado, o pesquisador não deve ser covarde e abandonar 
as suas próprias convicções para ser aceito na comunidade recep-
tora de sua pesquisa. Se o apego excessivo à utopia pode anular o 
potencial de infiltração do discurso, também a renúncia total do 
idealismo pode tornar o pesquisador um mero burocrata a servi-
ço da legitimação do sistema. É preciso ter coragem para arriscar. 
Por isso que Nietzsche afirmava que “Nós, pesquisadores, como todos 
os conquistadores, todos os navegadores, todos os aventureiros, somos de 
uma moralidade audaciosa e devemos estar preparados para passar, no fim 
de tudo, por maus”17.
1.4. Marcos teóricos
A audiência de custódia não surge no cenário jurídico desco-
nectada de uma contextualização na teoria do processo penal. E a 
teoria do processo penal, por sua vez, não se edifica senão a partir 
de uma considerável carga de ideologia. Muitos podem negar, ou-tros podem fingir, mas todos temos as nossas preocupações ideoló-
gicas, que decorrem – principalmente, mas não apenas – do nosso 
local de fala. O objetivo desta abordagem sincera, portanto, conforme 
advertem Casara e Melchior, “é extrair uma reflexão desmistificadora 
da neutralidade do processo penal, cuja consequência é uma dogmática 
‘objetiva’ e ‘fechada’, que nega a influência dos intérpretes, esconde sua re-
16  DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Notas do Subsolo. Porto Alegre, RS: L&PM, 2010, p. 33.
17 NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Aurora. Tradução de Antonio Carlos Braga. São 
Paulo: Escala, 2013, p. 362.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 36
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ferência ideológica e impede a incorporação do sentimento democrático”18. 
Com razão os autores, ainda, ao ressaltarem que “A consciência da 
dimensão política do processo penal é uma das principais condições à cons-
trução de uma disciplina de conteúdo democrático e, consequentemente, de 
uma teoria apropriada à democratização do sistema de justiça criminal”19.
Conforme ressaltado no tópico anterior, o pensamento jurí-
dico-penal deve abrigar, de um lado, o conhecimento teórico, e de 
outro, a experiência prática. Mas se o processo penal é pensado, 
aqui, a partir deste diálogo, e considerando, ainda, que não há es-
paço para neutralidade no Direito, o quê determina os caminhos pe-
los quais o pesquisador ou o aplicador da norma jurídica escolhe? 
Sendo mais objetivo: o quê intermedia o diálogo da teoria com a 
prática? A ideologia.
Importante advertir que, da mesma forma que conceber o dis-
curso jurídico-penal a partir de um dos extremos (teoria e prática) 
é danoso para o processo penal, também a cegueira ideológica deve 
ser evitada. O pesquisador/aplicador do Direito não pode confiar 
demasiadamente em si mesmo, deve desconfiar sempre das suas 
18 CASARA, Rubens R R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasi-
leiro – vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 11.
19 CASARA, Rubens R R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal..., p. 
20. Sobre a dimensão política do processo penal, também a lição de Aury: “O processo 
penal não está em um compartimento estanque, imune aos movimentos sociais, políticos e 
econômicos” (LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica. São 
Paulo: Saraiva, 2015, p. 40). Em sentido semelhante, Zaffaroni: “Todo conceito jurídico-
penal aspira a ser aplicado por um ramo do governo (a Justiça); portanto, tem um sentido 
político (todo poder é político, participa do governo da polis), pois inevitavelmente todo 
conceito penal aspira a uma função de poder no plano da realidade social“ (ZAFFARONI, 
Eugenio Raúl. Estructura Básica del Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 
19). E assim, também Geraldo Prado, com o qual faço coro no sentido de que “é 
indispensável superar a etapa estritamente técnico-jurídica do processo penal como condição 
de superação da mentalidade autoritária” (PRADO, Geraldo. El proceso penal brasileño 
veinticinco años después de la Constitución: transformaciones, permanencias, p. 15. 
Disponível em: http://www.academia.edu/9662625/El_proceso_penal_brasileño_
veinticinco_años_después_de_la_Constitución_transformaciones_permanencias 
Acessado no dia 13.07.2015).
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INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 37
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
premissas, e mais ainda das suas conclusões.
Este trabalho parte – principalmente – de dois marcos teóri-
cos: (1) o processo penal como instrumento de contenção do poder 
punitivo; e (2) a superação do enclausuramento normativo interno 
como abertura aos direitos humanos.
1.4.1. O processo penal a serviço da contenção do po-
der punitivo
É possível processar e eventualmente punir alguém respei-
tando os direitos humanos? Eis a pergunta que assombra e que ilu-
mina o passado, o presente e o futuro do Direito Processual Penal, 
no Brasil e no mundo. Toda construção legislativa, doutrinária e 
jurisprudencial passa necessariamente pela busca por esta resposta. 
A história do processo penal, aliás, pode ser resumida numa ba-
talha cultural, política e jurídica em torno daquela grande questão. 
Encontrar um ponto de equilíbrio entre os direitos à liberdade e à 
segurança consiste no maior desafio de quem se propõe a pensar o 
processo penal a partir dos direitos humanos. García Ramírez, na 
condição de juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ad-
vertiu para o fato de que “O processo e as prisões têm sido, são e talvez 
serão – oxalá que não fosse assim – cenários das mais reiteradas, graves e 
notórias violações dos direitos humanos. É hora de que se volte a olhar para 
esses cenários, constantemente denunciados e insuficientemente reforma-
dos, para modificar-lhes radicalmente”20.
Durante muito tempo se afirmou que o processo penal era o 
conjunto de atos praticados em sequência para possibilitar a aplica-
ção da lei penal. Metaforicamente, a lei penal seria o prego e o pro-
cesso penal, o martelo. Não havia uma preocupação, ao menos como 
se propõe atualmente, de se atribuir ao processo penal (também) a 
20 Voto concordante proferido no Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, méri-
to, reparações e custas. Sentença de 07.11.2004, § 10.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 38
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função de garantir os direitos e as garantias fundamentais do acu-
sado, de conter o poder punitivo21. Daí porque Geraldo Prado tem 
razão ao dizer que não há exagero em comparar, ao menos na Amé-
rica Latina, os juristas dedicados ao processo penal com repórteres 
fotográficos que atuam em zonas de conflito:
“No Brasil, durante muito tempo a doutrina processual penal 
se dedicou a uma espécie de exercício de discrição teórica do 
funcionamento idealizado do sistema de justiça criminal.
Repórteres fotográficos em áreas de conflito, nossos juristas pa-
reciam preferir a condição de suposta neutralidade científica, 
que exerciam em teoria amparados por suas interpretações so-
bre o positivismo jurídico e a separação entre direito e moral, a 
atitude políticas claras de repúdio ao extermínio que o mesmo 
sistema protagonizava”22.
Conforme adverte Marcelo Semer, o Direito Penal (e o pro-
cesso penal, acrescento) se afasta do arbítrio na medida em que 
serve como limite ao exercício do poder punitivo23. Da mesma for-
ma, ressalta Casara que “Não se pode esquecer que, ao menos no Estado 
Democrático de Direito, a função das ciências penais, e do processo penal 
21 Ver, por exemplo, TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal – I, p. 3: “O processo 
penal é uma sequência ordenada de fatos, atos e negócios jurídicos que a lei impõe (normas 
imperativas) ou dispõe (regras técnicas e normas puramente ordenatórias) para a averiguação 
do crime e da autoria e para o julgamento da ilicitude e da culpabilidade”. Assim, também 
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, p. 6: “[Processo Penal] É o conjunto de atos 
cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas des-
tinadas a compor as lides de caráter penal. Sua finalidade é, assim, a aplicação do direito penal 
objetivo”. E ainda, entre outros, NORONHA, E. Edgard Magalhães. Curso de Direito 
Processual Penal. 27a ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 4: “O processo, como procedimento, é, 
pois, o conjunto de atos legalmente ordenados para apuração do fato, da autoria e exata aplica-
ção da lei. O fim é este; a descoberta da verdade, o meio”.
22 PRADO, Geraldo. El proceso penal brasileño veinticinco años después de la Consti-tución: transformaciones, permanencias, p. 15. Disponível em: http://www.academia.
edu/9662625/El_proceso_penal_brasileño_veinticinco_años_después_de_la_Consti-
tución_transformaciones_permanencias Acessado no dia 13.07.2015.
23 SEMER, Marcelo. Princípios Penais no Estado Democrático – Coleção Para entender 
direito. São Paulo: Estúdio Editores, 2014, p. 10.
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INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 39
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
em particular, é a de contenção do poder. O processo penal só se justifica 
como óbice à opressão. O desafio é fazer com que sempre, e sempre, as 
ciências penais atuem como instrumento de democratização do sistema de 
justiça criminal”24. A esse respeito, bastante elucidativo se revela o 
pensamento do Papa Francisco, que, num dos seus discursos, após 
descrever o que denominou de “Sistemas penais fora de controle”, 
ressalta que:
“Neste contexto, a missão dos juristas pode ser unicamente a de 
limitar e conter tais tendências. É uma tarefa difícil, em tempos 
nos quais muitos juízes e agentes do sistema penal devem de-
sempenhar a sua tarefa sob a pressão dos meios de comunicação 
de massa, de alguns políticos sem escrúpulos e das pulsões de 
vingança que se insinuam na sociedade. Quantos têm tal res-
ponsabilidade estão chamados a cumprir o seu dever, dado que 
não fazê-lo põe em perigo vidas humanas, que precisam de ser 
cuidadas com maior intrepidez de quanta se tem por vezes no 
24 CASARA, Rubens R. R. Prisão e Liberdade – Coleção Para entender direito. São Paulo: 
Estúdio Editores, 2014, p. 9-10. No mesmo sentido, Lopes Jr., para quem “O processo 
não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito 
Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele 
submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde 
com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para 
chegar-se, legitimamente, à pena. Daí porque somente se admite sua existência quando ao 
longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucional-
mente asseguradas (as regras do devido processo legal)” (LOPES JR., Aury. Direito Pro-
cessual Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 162). Noutra oportunidade, Aury 
ainda adverte: “quanto maior for o narcisismo penal, maior deve ser nossa preocupação com 
o instrumento processo. Se o direito penal falha em virtude da panpenalização, cumpre ao 
processo penal o papel de filtro, evitando o (ab)uso do poder de perseguir e penar. O processo 
passa a ser o freio ao desmedido uso do poder. É a última instância de garantia frente à viola-
ção dos Princípios da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade do direito penal” (LOPES 
JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2015, 
p. 48). E também, por diversos outros, Zaffaroni: “Nesta tarefa de contenção redutora 
o Direito Penal não age só, senão navega acompanhado de outras disciplinas. No campo da 
ciência jurídica, seu cônjuge inseparável é o Direito Processual Penal, que regula o caminho 
que devem seguir os diferentes atores do poder jurídico para deter ou franquear o exercício 
do poder punitivo” (ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura Básica del Derecho Penal. 
Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 34 – Tradução livre).
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 40
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cumprimento das próprias funções”25.
Conter ou limitar o poder punitivo não significa compactuar 
com a impunidade, e sim pugnar pelo respeito às regras proces-
suais, constitucionais e convencionais que disciplinam a atividade 
do sistema de justiça criminal26. Tal postura representa uma ativi-
dade claramente contramajoritária na atualidade. Sempre foi assim 
e sempre o será. Encarar o processo penal desde este ponto de vista 
implica frearmos impulsos violentos, o que passa, necessariamente, 
por frustrar algumas expectativas sociais, de assumirmos uma pos-
tura impopular. Sobre este propósito, eis a valiosíssima advertência 
feita por Rui Cunha Martins:
˜Por fim, o processo só será um verdadeiro operador de mu-
dança enquanto conseguir assumir uma faceta tão impopular 
quanto imprescindível: ser um defraudador de expectativas. É 
bem verdade que, classicamente, o processo deve a segurança 
jurídica que dele se pode esperar da respectiva capacidade para 
estabilizar expectativas, sejam sociais, sejam normativas, sejam, 
mais prosaicamente, de justiça. Pouco importa. Essa conexão 
precisa ser repensada de acordo com o que é hoje o modo de 
produção de expectativas. Acompanhamos essa produção de-
masiado de perto, ao longo deste trabalho, para nos limitarmos 
a esgrimir a frase feita da correspondência entre processo, certe-
25 Papa Francisco. Discurso do Papa Francisco à Delegação da Associação Internacional de 
Direito Penal. Sala dos Papas: 23/10/2014, p. 2. Disponível em https://w2.vatican.va/
content/francesco/pt/speeches/2014/october/documents/papa-francesco_20141023_
associazione-internazionale-diritto-penale.pdf Acessado no dia 14.02.2015.
26 Neste sentido, afirma Grinover: “Mas o processo penal não pode ser entendido, apenas, 
como instrumento de persecução do réu. Ele funciona também (e até primacialmente) para a 
garantia do acusado. A partir do princípio nulla poena sinue iudicio, com a consequente proi-
bição de autotutela e de autocomposição, o processo criminal constitui-se no único instrumento 
permitido para a solução da lide penal. Desse modo, a lei processual protege os que são acusados 
da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos que 
contra eles se instauram e impedindo que sejam entregues ao arbítrio da autoridade judiciária. 
A lei do processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos 
fundamentais e suas garantias“ (GRINOVER, Ada Pellegrini. Provas Ilícitas, Interceptações 
e Escutas. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 39-40).
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INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO 41
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
za do direito e expectativas sociais a respeito do mesmo. A ver-
dade é que o processo, hoje, para ser devido e legal, tem todo o 
interesse em desligar a sua função dos atuais quadros de expec-
tativa. Será essa uma das maiores glórias: pedirem-lhe sangue e 
ele oferecer contraditório”27.
A audiência de custódia, conforme veremos adiante, surge 
justamente neste contexto de conter o poder punitivo, de poten-
cializar a função do processo penal – e da jurisdição – como instru-
mento de proteção dos direitos humanos.
1.4.2. A superação do enclausuramento normativo 
interno
Scarance Fernandes afirma que foram duas as linhas de ges-
tação das normas processuais penais das convenções e dos tratados 
internacionais: “a primeira produziu regras de proteção dos direitos hu-
manos com o intuito de estabelecer paradigmas para o processo penal justo; 
a segunda cunhou regras de matiz repressivo com o objetivo de estimular 
os Estados a instituírem preceitos destinados à persecução eficiente de de-
terminados tipos de crimes”28. O presente estudo está vinculado à pri-
meira linha, de modo que a audiência de custódia se projeta como 
um paradigma internacionalmente aceito de processo penal justo. 
Trata-se, portanto, de procurar no DIDH algo que contribua para a 
27 MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo 
penal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 100. Em sentido semelhante, também Geraldo Prado: 
“O processo penal, pois,