04 - PODER E DIVISÃO DE PODERES - Livro completo-Jose Afonso da Silva - Curso de direito constitucional positivo

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DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 107 106 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO como base das prestações positivas que venham a concretizar a de- sas atividades, certas formas.²³ Tal é o poder inerente ao grupo, que se mocracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisões vi- dignidade da pessoa humana. sando à realização de determinados fins. Estado, como grupo social máximo e total, tem também o seu poder, que é o poder político ou poder estatal. A sociedade estatal, cha- II. PODER E DIVISÃO DE PODERES mada também sociedade civil, compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e indivíduos, aos quais o poder político 7. O princípio da divisão de poderes tem que coordenar e impor regras e limites em função dos fins glo- Esse é um princípio geral do Direito Constitucional que a Cons- bais que ao Estado cumpre realizar. Daí se vê que o poder político é tituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela ado- superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relações entre esses grupos e os indiví- ta. Consta de seu art. que são poderes da União, independentes e har- mônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Poder Legislati- duos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mínimo de ordem e estimular um máximo de progresso à vista do bem comum. vo, Poder Executivo e Poder Judiciário são expressões com duplo Essa superioridade do poder político caracteriza asoberania do Estado sentido. (conceituada antes), que implica, a um tempo, independência em con- Exprimem, a um tempo, as funções legislativa, executiva e juris- fronto com todos os poderes exteriores à sociedade estatal (sobera- dicional e indicam os respectivos órgãos, conforme descrição e dis- nia externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores à criminação estabelecidas no título da organização dos poderes (respec- mesma sociedade estatal²⁴ (soberania interna). tivamente, nos arts. 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 135).²² Disso decorrem as três características fundamentais do poder Algumas considerações sobre o poder são necessárias para me- político: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, de onde parecer lhor compreensão do princípio. impróprio falar-se em divisão e delegação de poderes, o que fica esclare- cido com as considerações que seguem. 8. Poder político 9. Governo e distinção de funções do poder poder é um fenômeno sócio-cultural. Quer isso dizer que é fato Estado, como estrutura social, carece de vontade real e pró- da vida social. Pertencer a um grupo social é reconhecer que ele pode pria. Manifesta-se por seus órgãos que não exprimem senão vontade exigir certos atos, uma conduta conforme com os fins perseguidos; é exclusivamente humana. Os órgãos do Estado são supremos (consti- admitir que pode nos impor certos esforços custosos, certos sacrifícios; tucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, às nos- incumbe exercício do poder político, cujo conjunto se denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierár- 22. O princípio da separação ou divisão de poderes foi sempre um princípio quico inferior, cujo conjunto forma a Administração Pública, consi- fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. Recorde-se que a Constitui- derados de natureza administrativa. Enquanto primeiros consti- ção do Império adotara a separação quadripartita de poderes segundo a formulação de Benjamin Constant: poderes Moderador, Legislativo, Executivo e Judiciário. As de- tuem objeto do Direito Constitucional, segundos são regidos pelas mais constituições assumiram a formulação tripartita de Montesquieu. A Constitui- normas do Direito Administrativo. E aí se acha o cerne da diferencia- ção de 1988 manteve o princípio com o enunciado um pouco diferente. texto foi ção entre os dois ramos do Direito. aprovado no segundo turno sem a cláusula independentes e harmônicos entre si, por- que estava sendo adotado o parlamentarismo, que é um regime mais de colabora- ção entre poderes que de separação independente. Aquela cláusula é adequada e 23. Cf. Jean-William Lapierre, Le pouvoir politique, p. 5. conveniente no presidencialismo. Como, no final, este é que prevaleceu, na Comis- 24. Cf. Jean-William Lapierre, ob. cit., pp. 62 e 63; German José Bidart Campos, são de Redação o Prof. e então Dep. Michel Temer sugeriu a reinserção da regra da Derecho político, pp. 324 e Paulo Bonavides, Teoria do Estado, pp. 61 e Marcello harmonia e independência que figura no art. sem porém indicar as ressalvas ao Caetano, ob. cit., p. 167, para quem o poder político a faculdade exercida por um povo princípio que sempre constavam nas constituições anteriores, do teor seguinte: "Sal- de, por autoridade própria (não recebida de outro poder), instituir órgãos que exerçam vo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes dele- senhorio de um território e nele criem e imponham normas jurídicas, dispondo dos necessá- gar atribuições; quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de rios meios de coação", e para quem a soberania (majestas, summum imperium) significa outro". Ressalva desnecessária. um poder político supremo e independente (p. 169).CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCÍPIOS DO ESTADO BRASILEIRO 108 109 governo é, então, o conjunto de órgãos mediante os quais a von- A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) tade do Estado é formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de especialização funcional, significando que cada órgão é especializado órgãos supremos a quem incumbe o exercício das funções do poder polí- no exercício de uma função; assim, às assembléias (Congresso, Câ- Este se manifesta mediante suasfunções que são exercidas e cum- maras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a pridas pelos órgãos de governo. Vale dizer, portanto, que o poder po- função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; (b) indepen- lítico, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e se compõe de várias dência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é funções, fato que permite falar em distinção das funções, que fundamen- necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos ou- talmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. tros, o que postula ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, Afunção legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, como se vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder. impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A fun- ção executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de princípio da separação de poderes já se encontra sugerido em acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às Aristóteles,² John Locke²⁸ e que também conceberam uma vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e doutrina da separação de poderes, que, afinal, em termos diversos, fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é veio a ser definida e divulgada por Teve objetivação cabível dizer que a função executiva se distingue em função de gover- positiva nas Constituições das ex-colônias inglesas da América, con- no, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função cretizando-se em definitivo na Constituição dos Estados Unidos de administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e 17.9.1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma consti- serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito tucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.²⁶ e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes, tal a compreensão de que ela constituiu técnica de extrema relevância para a garantia dos 10. Divisão de poderes Direitos do Homem, como ainda o é. Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. Cumpre, em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relaciona- uma conexão necessária. A distinção de funções constitui especiali- mento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciá- zação de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem consi- rio,³¹ tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, derar os órgãos que as exercem; quer dizer que existe sempre distin- que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende ção de funções, quer haja órgãos especializados para cumprir cada da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no uma delas, quer estejam concentradas num órgão apenas. A divisão presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência or- de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais gânica e harmonia dos poderes. (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções, menos o Judiciário (órgão ou po- der Legislativo, órgão ou poder Executivo e órgão ou poder Judiciá- 11. Independência e harmonia entre os poderes rio). Se as funções forem exercidas por um órgão apenas, tem-se con- A Constituição manteve a cláusula "independentes e harmôni- centração de poderes. entre si", própria da divisão de poderes no presidencialismo, acrescentada, aliás, na Comissão de Redação. 25. Em sentido estrito e habitual, considera-se governo apenas o órgão que exerce a função executiva, em oposição ao legislativo. Nos sistemas de governo parlamentar, reserva-se o termo governo para o poder executivo, que é exercido pelo Conselho de 27. Cf. Política, IV, 11, 1298a. Ministros (cf. cap. III do tít. IV). Em sentido amplo e próprio, o conceito de governo 28. Cf. Ensayo sobre el gobierno civil, XII, §§ 143 a 148. é o oferecido no texto. 29. Cf. Du contrat social, III, 1. 26. Cf. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, V. I/150 30. Cf. De l'esprit des lois, XI, 5. e German José Bidart Campos, ob. cit., pp. 333 e Jorge Xifras Heras, Curso de 31. Cf. nosso Princípios do processo de formação das leis direito constitucional, derecho constitucional, t. II/126 e SS. p. 34.110 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 111 A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a Se o Presidente da República não pode interferir nos trabalhos permanência das pessoas num dos órgãos do governo não depen- legislativos, para obter aprovação rápida de seus projetos, é-lhe, po- dem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício rém, facultado marcar prazo para sua apreciação, nos termos dos das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares parágrafos do art. 64. consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na Se os Tribunais não podem influir no Legislativo, são autoriza- organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas dos a declarar a inconstitucionalidade das leis, não as aplicando nes- apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que cabe ao te caso. Presidente da República prover e extinguir cargos públicos da Ad- Presidente da República não interfere na função jurisdicional, ministração federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes, em compensação os ministros dos tribunais superiores são por ele enquanto é da competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais nomeados, sob controle do Senado Federal, a que cabe aprovar o nome prover os cargos dos respectivos serviços administrativos, exonerar escolhido (art. 52, III, a). ou demitir seus ocupantes; às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se con- São esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e substanciam as regras de seu funcionamento, sua organização, dire- contrapesos, caracterizador da harmonia entre os poderes. Tudo isso ção e polícia, ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organi- demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especial- mente, mas também do Judiciário, só se desenvolverão a bom termo, zação da Administração pública, estabelecer seus regimentos e regu- lamentos. Agora, a independência e autonomia do Poder Judiciário se esses órgãos se subordinarem ao princípio da harmonia, que não se tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua com- significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atri- petência também a nomeação de juízes e tomar outras providências buições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente referentes à sua estrutura e funcionamento, inclusive em matéria or- colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o mecanismo), çamentária (arts. 95, 96 e 99). para evitar distorções e desmandos. A desarmonia, porém, se dá sem- pre que se acrescem atribuições, faculdades e prerrogativas de um A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas nor- em detrimento de outro. mas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem 12. Exceções ao princípio sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do As constituições anteriores estabeleciam o princípio da divisão equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispen- de poderes, especificando que era vedado a qualquer dos poderes sável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do delegar atribuições, e quem fosse investido na função de um deles outro e especialmente dos governados. não poderia exercer a de outro, salvas as exceções nelas previstas. Se ao Legislativo cabe a edição de normas gerais e impessoais, Essas especificações realmente são desnecessárias, até porque a Cons- estabelece-se um processo para sua formação em que o Executivo tituição, agora como antes, estabelece incompatibilidades relativa- tem participação importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela mente ao exercício de funções dos poderes (art. 54), e porque os limi- sanção e pelo veto. Mas a iniciativa legislativa do Executivo é contra- tes e exceções ao princípio decorrem de normas que comporta balançada pela possibilidade que o Congresso tem de modificar- pesquisar no texto constitucional. lhe o projeto por via de emendas e até de rejeitá-lo. Por outro lado, Exceção ao princípio é, por exemplo, a permissão de que Depu- o Presidente da República tem o poder de veto, que pode exercer tados e Senadores exerçam funções de Ministro de Estado, que é agen- em relação a projetos de iniciativa dos congressistas como em rela- te auxiliar do Presidente da República, Chefe do Executivo, bem como ção às emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em com- de Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital pensação, o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus mem- ou de missão diplomática temporária (art. 56); também o é a regra do bros, poderá rejeitar o veto, e, pelo Presidente do Senado, promul- art. 50 que autoriza a convocação de Ministros de Estado perante o gar a lei, se o Presidente da República não o fizer no prazo previsto plenário das Casas do Congresso ou de suas comissões, bem como o (art. 66). seu comparecimento espontâneo para expor assunto relevante do seu112 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCÍPIOS DO ESTADO BRASILEIRO 113 Ministério. As exceções mais marcantes, contudo, se acham na possi- nado formalmente do Poder Legislativo, composto de representan- bilidade de adoção pelo Presidente da República de medidas provisó- tes do povo, mas do povo-cidadão; (b) divisão de poderes, que separe rias, com força de lei (art. 62), e na autorização de delegação de atribui- de forma independente e harmônica os poderes Legislativo, Executi- ções legislativas ao Presidente da República (art. 68). vo e Judiciário, como técnica que assegure a produção das leis ao primeiro e a independência e imparcialidade do último em face dos III. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO demais e das pressões dos poderosos particulares; (c) enunciado e ga- rantia dos direitos Essas exigências continuam a ser pos- 13. Democracia e Estado de Direito tulados básicos do Estado de Direito, que configura uma grande con- quista da civilização liberal A democracia, como realização de valores (igualdade, liberdade A concepção liberal do Estado de Direito servira de apoio aos e dignidade da pessoa) de convivência humana, é conceito mais direitos do homem, convertendo os súditos em cidadãos livres, con- abrangente do que o de Estado de Direito, que surgiu como expressão soante nota Verdú,³⁴ a qual, contudo, se tornara insuficiente, pelo que jurídica da democracia liberal. A superação do liberalismo colocou a expressão Estado de Direito evoluíra, enriquecendo-se com conteú- em debate a questão da sintonia entre o Estado de Direito e a socie- do novo. dade democrática. A evolução desvendou sua insuficiência e produ- Houve, porém, concepções deformadoras do conceito de Estado ziu o conceito de Estado Social de Direito, nem sempre de conteúdo de Direito, pois é perceptível que seu significado depende da pró- democrático. Chega-se agora ao Estado Democrático de Direito que a Constituição acolhe no art. como um conceito-chave do regime pria idéia que se tem do Direito. Por isso, cabe razão a Carl Schmitt adotado, tanto quanto o são o conceito de Estado de Direito Democrá- quando assinala que a expressão "Estado de Direito" pode ter tantos tico da Constituição da República Portuguesa (art. e o de Estado significados distintos como a própria palavra "Direito" e designar Social e Democrático de Direito da Constituição Espanhola (art. 10).³² tantas organizações quanto as a que se aplica a palavra "Estado". Assim, acrescenta ele, há um Estado de Direito feudal, outro esta- O Estado Democrático de Direito reúne os princípios do Estado mental, outro burguês, outro nacional, outro social, além de outros Democrático e do Estado de Direito, não como simples reunião for- conformes com o Direito natural, com o Direito racional e com o Di- mal dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um con- reito histórico.³⁵ Disso deriva a ambigüidade da expressão Estado de ceito novo que os supera, na medida em que incorpora um compo- Direito, sem mais qualificativo que lhe indique conteúdo material. nente revolucionário de transformação do status quo. Para compreen- Em tal caso a tendência é adotar-se a concepção formal do Estado de dê-lo, no entanto, teremos que passar em revista a evolução e as ca- Direito à maneira de ou de um Estado de Justiça, tomada a racterísticas de seus elementos componentes, para, no final, chegar- justiça como um conceito absoluto, abstrato, idealista, espiritualista, mos ao conceito síntese e seu real significado. que, no fundo, encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Ético, que fundamentou a concepção do Estado fascista: "totalitário e 14. Estado de Direito ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbítrio de um poder político Na origem, como é sabido, o Estado de Direito era um conceito onipotente e incontrolado, no qual toda participação popular é siste- tipicamente liberal; daí falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas maticamente negada em benefício da minoria [na verdade, da elite] características básicas foram: (a) submissão ao império da lei, que era a que controla o poder político e Diga-se, desde logo, nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato ema- 33. Cf. Elías Díaz, Estado de Derecho sociedad democrática, pp. 29 e SS. 32. A propósito, cf. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 62. A dou- 34. Cf. La lucha por el Estado de Derecho, p. 94. trina portuguesa, espanhola e alemã sobre o Estado Democrático de Direito já fornece 35. Cf. Legalidad y legitimidad, p. 23. uma configuração desse conceito que foi, por certo, o que influenciou a Constituinte 36. Cf. Ernst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, p. 6, onde, respondendo a acolhê-la na nova Constituição. E por isso que, aqui, recorreremos, amiúde, a essa às críticas, reafirma que continua a sustentar que o Estado de Direito deve ser enten- doutrina, a fim de defini-lo com a devida precisão, para que se compreenda que não dido no sentido formal. se trata de mero conceito formal, mas de um conceito tendente à realização de uma 37. Cf. Elías Díaz, ob. cit., pp. 57 e ampla discussão sobre o Estado Ético. o democracia socialista. texto citado acha-se à p. 77. Ressalve-se o texto "na verdade, da elite" que é nosso.