Tema 3 Empirismo Jurídico - O Direito como Experiência, ppt 2007

Prévia do material em texto

TemaTema 33 EmpirismoEmpirismo JurídicoJurídico:: oo DireitoDireito comocomo
ExperiênciaExperiência..
ConteúdoConteúdo:: 11 UnidimensionalismoUnidimensionalismo factualfactual dodo DireitoDireito.. 22 ExperiênciaExperiência ee
conflitosconflitos jurídicosjurídicos.. 22..11 FenômenoFenômeno jurídicojurídico:: oo direitodireito derivadoderivado dodo
fatofato jurídicojurídico.. 22..11..11 FatoFato simplessimples ee fatofato jurídicojurídico.. 33 CorrenteCorrente
fenomenológicafenomenológica.. 33..11 CausalismoCausalismo jurídicojurídico:: aa causalidadecausalidade comocomo
princípioprincípio orientadororientador dada práticaprática jurídicajurídica.. 44 OO critériocritério dada eficáciaeficácia.. 55
OO critériocritério dada completudecompletude..
Texto Completo Disponível em:Texto Completo Disponível em:
www.jurismestre.com.brwww.jurismestre.com.br
contato@jurismestre.com.brcontato@jurismestre.com.br
https://www.facebook.com/pablo.jimenezserranohttps://www.facebook.com/pablo.jimenezserrano
1- Direito como Experiência.
Premissa 1: “O Direito, quando concebido como ciência, não pode deixar de
considerar as leis que enunciam a estrutura e o desenvolvimento da
experiênciaexperiência jurídicajurídica, ou seja, aqueles nexosnexos que, com certa constância e
uniformidade, ligam entre si e governam o Direito como experiênciaexperiência jurídicajurídica”.
(REALE, 1969, p. 53)
Máximas:
- Ex facto, oritur ius. [Do fato se origina o direito].
- Da mihi factum, dabo tibi ius. [Dá-me o fato, dar-te-ei o direito].
Premissa 2: “O direitodireito é um fatofato que se liga a outros fatos por meio de nexos de
causalidadecausalidade. Do fato, passar-se-ia à regra jurídica, por meio de um laço
necessário de causalidade”.
Princípio: Causalidade.
Objeto: Fatos e fenômenos 
Estudo de Caso
Direito como Experiência.
Estudo de Casos: 
Caso 1. “Como já se sabia em Roma ubi societas, ibi jus (onde está a
sociedade está o direito) – o direito segue a evolução social,
estabelecendo normas para a disciplina dos fenômenos já postos.
Não é diferente neste caso: o ato de constituição da união
homoafetiva existe, ocorre e gera efeitos juridicamente relevantes,
que portanto, merecem tratamento pelo direito”. (Voto Ministro Luiz
Fux, julgamento da ADI 4.277) (Disponível em:
<http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 15/07/2011)
Questões:
1 Destaque o fundamento jusfilosófico implícito na decisão.
2 Caracterize a postura juspositivista em destaque.
Teoria Pura do Direito
Kelsen, Hans, 1881-1973. 
Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6. ed. 
São Paulo : Martins Fontes, 1998, p.2. 
Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurídicos ou
que têm qualquer conexão com o Direito - por exemplo, uma
resolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença
judicial, um negócio jurídico, um delito, etc. -, poderemos distinguir
dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espaço e no
tempo, sensorialmente perceptível, ou uma série de tais atos, uma
manifestação externa de conduta humana; segundo, a sua
significação jurídica, isto é, a significaçãosignificação queque oo atoato temtem dodo pontoponto
dede vistavista dodo DireitoDireito.
Kelsen, Hans, 1881-1973. 
Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. -
São Paulo : Martins Fontes, 1998, p.3. 
4. A norma
a) A norma como esquema de interpretação
O fato externo que, de conformidade com o seu significado objetivo,
constitui um ato jurídico (lícito ou ilícito), processando-se no
espaço e no tempo, é, por isso mesmo, um evento sensorialmente
perceptível, uma parcela da natureza, determinada, como tal, pela
lei da causalidade. Simplesmente, este evento como tal, como
elemento do sistema da natureza, não constitui objeto de um
conhecimento especificamente jurídico - não é, pura e
simplesmente, algo jurídico. O que transforma este fato num ato
jurídico (lícito ou ilícito) nãonão éé aa suasua facticidadefacticidade, não é o seu ser
natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da
causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido
objetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele possui.
Kelsen, Hans, 1881-1973. 
Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. -
São Paulo : Martins Fontes, 1998, p.3. 
O sentidosentido jurídicojurídico específico, a sua particular significaçãosignificação jurídicajurídica,
recebe-a o fato em questão porpor intermédiointermédio dede umauma normanorma que a
ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta a
significaçãosignificação jurídicajurídica, por forma que oo atoato podepode serser interpretadointerpretado
segundosegundo estaesta normanorma. AA normanorma funcionafunciona comocomo esquemaesquema dede
interpretaçãointerpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que
um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou
antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a
saber, de uma interpretação normativa. Mas também na
visualização que o apresenta como um acontecer natural apenas
se exprime uma determinada interpretação, diferente da
interpretação normativa: a interpretação causal. (...)
Isso quer dizer, em suma, que oo conteúdoconteúdo dede umum aconteceracontecer fáticofático
coincidecoincide comcom oo conteúdoconteúdo dede umauma normanorma queque consideramosconsideramos válidaválida.
Concepção normativa do Fato e do Ato Jurídico...
Causalidade no Direito
Simples fato – Fato jurídico – Ato jurídico
Quando o conteúdo de um acontecer fático coincide com o conteúdo de uma 
norma?
Código Civil
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas
a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,
quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva.
Causalidade no Direito
Ato jurídico
Código Civil
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato
constitutivo.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em
dinheiro.
Empirismo versus Direito Natural
Unidimensionalismo Factual do Direito
Os empiristas contestam a existência do Direito Natural,
dizendo que não existe outro Direito além do Direito
Positivo, que brota dos fatos e que existe em função dos
fatos, cujas relações não nos é dado ultrapassar.1
DIREITO
FATO (1) - FATO (2) - FATO (3) - FATO (4)
Experiência e conflito
1 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. São Paulo: Saraiva 1969, p. 90.
Definição do Direito: Experiência e Conflitos Jurídicos
 O Direito é fundamentalmente umum conjuntoconjunto dede experiênciasexperiências vividasvividas.1
 O Direito, como toda ciênciaciência positivapositiva, implica em uma atitude
realistarealista, enquanto analisaanalisa fatosfatos dodo comportamentocomportamento humanohumano e até
mesmo enquanto estuda normas, que são apreciadas pela
Dogmática Jurídica como um “já dado”, algo posto senão imposto à
interpretação e à sistematização do jurista como tal.2
 O Direito descansa nas experiênciasexperiências existenciaisexistenciais de decisões ou de
serie dedecisões sobre concretos conflitosconflitos dede interessesinteresses. Assim, o
DireitoDireito sese aplicaaplica aa diferentesdiferentes fatos,fatos, atosatos ee situaçõessituações. O Direito se
ocupa, em rigor, de um conjunto de conflito que devem receber
certa solução, a mais correta ou a mais aceitável.3
1 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. São Paulo: Saraiva 1969, p. 116.
2 DÍEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. 3. ed. Corregida y puesta al día. España, Barcelona: 
Ariel, 1999, p. 5-22.
3 DÍEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. 3. ed. Corregida y puesta al día. España, Barcelona: 
Ariel, 1999, p. 5-22.
Estudo de casos
Justiça Negada: 
Jurisprudência em Conflito
Caso 2. Ação declaratória. União estável entre pessoas do mesmo sexo.
Manifesta impossibilidade jurídica do pedido (...). 1. A impossibilidade
jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite a
tutela jurisdicional pretendida. 2. Diante da norma expressa, contida
no art. 226, § 3º , da CF, somente entidade familiar por constituir
união estável o relacionamento afetivo entre homem e mulher (...).
(Tribunal de Justiça de MG, Relator: Rui Caetano Levi Lopes, Julgado
em 22/03/2005. Publicado em 01/04/2005. (Decisão disponível em:
<http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 30/06/2011)
Questões:
1 Destaque o fundamento jusfilosófico implícito na decisão.
2 Caracterize a postura juspositivista em destaque.
Justiça Afirmada:
Jurisprudência em Conflito
Caso 3. APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO
DE UNIÃO ESTÁVEL. APELO DA SUCESSÃO. A união
homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua
essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional
(...), em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na
valorização do ser humano. (Tribunal de Justiça do RS. Relator: Rui
Portanova, Julgado em 10/06/2010. Publicado em 18/06/2010.
(Decisão disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em:
30/06/2011)
Questões:
1- Destaque o fundamento jusfilosófico implícito na decisão.
2- Caracterize a postura juspositivista em destaque.
Referências:
SERRANO, Pablo Jiménez. Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Jurismestre,
2015.
SERRANO, Pablo Jiménez. Curso de Filosofia Jurídica. Rio de Janeiro:
Jurismestre, 2015.
SERRANO, Pablo Jiménez. Filosofia do Direito. Campinas, SP: Alínea, 2014.
SERRANO, Pablo Jiménez. Epistemologia do Direito: para uma melhor
compreensão da ciência do direito. Campinas, SP: Alínea, 2007.
________. Como Estudar Direito: para melhor apreender o saber jurídico.
Campinas, SP: Alínea, 2007.
________. Compêndio de Metodologia da Ciência do Direito. Primeira e
Segunda Parte. São Paulo: Catálise, 2004.
_______. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. Rio de Janeiro: Jurismestre,
2015.
Fim da apresentaçãoFim da apresentação