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1 LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Vitor Hugo Zanolo Queiroga1 LICITAÇÕES CONCEITO / NATUREZA JURÍDICA Licitação é o procedimento administrativo, exigido por lei, para que o Poder Público possa comprar, vender ou locar bens ou, ainda, realizar obras e adquirir serviços, segundo condições previamente estipuladas, visando selecionar a melhor proposta ou o melhor candidato, conciliando os recursos orçamentários existentes à promoção do interesse público. Vale ressaltar o conceito de Hely Lopes Meirelles (in Licitação e Contrato Administrativo, 13. ed., São Paulo: Malheiros, 2002): “[...] procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejem contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para execução de obras e serviços, compra de materiais, e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório e o contrato subseqüente. A natureza jurídica da licitação é de procedimento administrativo, pois se trata de uma sequência ordenada de atos administrativos. Ministério Público/RO - Assertiva: “Não se pode considerar licitação como procedimento administrativo”. A assertiva foi considerada INCORRETA FINALIDADE A licitação visa dar fiel cumprimento aos imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que sempre devem nortear a atuação da Administração Pública. Desta forma, tal procedimento obriga a realização de um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato. O próprio texto da Lei de Licitações traz a finalidade do procedimento licitatório: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da 1 Advogado e servidor público federal, graduado em Direito pela Faculdade Integrado (CEI) de Campo Mourão/PR e pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela mesma Instituição. 2 legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos Em outras palavras, pode-se sintetizar as finalidades da licitação como sendo: a) garantir a observância do princípio da isonomia - todos poderão participar da licitação; b) selecionar a proposta mais vantajosa para a administração; c) promover o desenvolvimento nacional sustentável (texto acrescentado pela Lei n. 12.349, de 15/dez/2010) OAB/SP-Vunesp: Assertiva: “É da essência do instituto da licitação obter vantagem para a Administração sem descurar da isonomia”. A afirmação foi considerada CORRETA: Além dos princípios básicos (“L-I-M-P-E”) que devem nortear toda atividade da Administração Pública (previstos expressamente no artigo 37 da CF), existem princípios específicos das licitações: 1) princípio da isonomia: defende a igualdade de tratamento pela comissão de licitação entre todos os concorrentes que se encontram na mesma situação. Importante ressaltar que tal igualdade não é absoluta, eis que a própria Lei n. 8.666/93 traz critérios de desempate. Atentem para o texto legal (art. 3º): § 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato,[...] II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte [...] § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. 3 2) princípio da competitividade: não podem ser adotadas medidas que comprometam decisivamente o caráter competitivo do certame, já que a busca pela melhor proposta é uma das finalidades da licitação. Assim, as exigências de qualificação técnica e econômica devem se restringir ao estritamente indispensável para garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF, e Lei de Licitações supracitada); 3) princípio da vinculação ao instrumento convocatório: além da observância dos textos legais, a Administração Pública e também os participantes do certame deverão cumprir as condições do edital. Lembre-se da máxima> O edital é a lei da licitação. Vide texto legal e questão sobre o tema: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Analista Administrativo/FCC: Assertiva: “O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é dirigido tanto à Administração Pública como aos licitantes”. A assertiva foi considerada CORRETA. Analista Judiciário-AM/FCC: Assertiva “A desclassificação do licitante, motivada pelo não atendimento às exigências constantes no instrumento convocatório do certame, está diretamente relacionada com o princípio da vinculação ao edital”. A assertiva foi considerada CORRETA 4) princípio do julgamento objetivo: o edital deve apontar claramente o critério de julgamento a ser adotado para determinar o licitante vencedor. Assim, a análise de documentos e a avaliação das propostas devem se pautar por critérios objetivos predefinidos no instrumento convocatório, e não com base em elementos subjetivos. Segundo a doutrina, entretanto, a objetividade não é absoluta, na medida em que especialmente a verificação da qualificação técnica sempre envolve certo juízo subjetivo; 5) princípio da inalterabilidade do edital: em regra, o edital não pode ser modificado após sua publicação. Porém, havendo necessidade de alteração de algum dispositivo, deverá ser dada ampla publicidade e a devolução dos prazos para não prejudicar os potenciais licitantes que eventualmente tenham deixado de participar do certame em razão da cláusula objeto da modificação; 6) princípio do sigilo das propostas: os envelopes contendo as propostas dos licitantes não podem ser abertos e seus conteúdos divulgados antes do momento processual adequado, que é a sessão pública instaurada com essa finalidade (art. 43, § 1º, da Lei n. 8.666/93). Importante ressaltar que se trata de exceção ao princípio da publicidade. 7) princípio do formalismo procedimental: as regras aplicáveis ao procedimento licitatório são definidas diretamente pelo legislador, devendo o administrador públicosua observância. Porém, deve-se ressaltar que o descumprimento de uma formalidade só causará nulidade se houver comprovação de prejuízo - aplicação do postulado pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo); 8) princípio da adjudicação compulsória: obriga a Administração a atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame. 4 OBRIGATORIEDADE O procedimento licitatório é OBRIGATÓRIO (salvo casos expressos na lei) e possui fundamentação legal no próprio texto constitucional, em seu artigo 37, XXI: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações Além disso, com relação à legislação infraconstitucional, destacam-se as Leis nº 8.666/93 (Lei de Licitações) e nº 10.520/02 (lei que rege os pregões). A Lei de Licitações traz o alcance da obrigatoriedade em licitar, no seu artigo 1º, §1º: Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL E DISPENSADA Inicialmente, deve-se estabelecer uma distinção entre licitação DISPENSÁVEL e DISPENSADA. A própria Lei n. 8.666/93 distingue casos de licitação “dispensável” (art. 24, caput) e de licitação “dispensada” (art. 17). Na licitação dispensada, a Administração não possui discricionariedade em licitar ou não; sua realização está de antemão excluída, dispensada. As hipóteses envolvem bens (móveis ou imóveis) e estão descritas taxativamente na lei: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; 5 e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. Por outro lado, na licitação dispensável, o administrador decide discricionariamente se a melhor solução é licitar ou contratar diretamente. Envolvem situações em que a competição é possível, mas sua realização pode não ser para a Administração conveniente e oportuna, à luz do interesse público. Veja o texto legal (principais incisos e com observações): Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10 % (dez por cento) do limite previsto na modalidade carta-convite (R$ 150.000,00),ou seja, até R$ 15.000,00; desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (texto adaptado c/ valores) II - para outros serviços e compras de valor até 10 % (dez por cento) do limite previsto na modalidade carta-convite (R$ 80.000,00), ou seja, até R$ 8.000,00; nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez (texto adaptado c/ valores) ATENÇÃO!! § 1º do art. 24: Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012) III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, 6 equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Orientação Normativan. 11 da AGU: “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”. Analista Judiciário do TRT/MS-FCC: Assertiva: “Para a aquisição de bens necessários ao atendimento de determinada situação emergencial, o Poder Público poderá dispensar o procedimento licitatório” A assertiva foi considerada correta. V - quando não acudirem interessados à licitação anterior (trata-se da chamada LICITAÇÃO DESERTA) e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; Orientação Normativa n. 12 da AGU: “Não se dispensa licitação, com fundamento nos incs. V e VII do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite”. VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; Orientação Normativa n. 13 da AGU: “Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993”. IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; 7 Orientação Normativa n. 14 da AGU: “Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes da instituição”. XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Analista Judiciário TRT-MS/FCC: Assertiva: “A União pode contratar, com dispensa de licitação, a prestação de serviços de organização social para atividades contempladas no contrato de gestão”. A assertiva foi considerada correta. XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. 8 XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. XXVII - na contratação da coleta, processamento ecomercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007). XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008). XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO As hipóteses de inexigibilidade estão previstas exemplificativamente no art. 25 da Lei n. 8.666/93. São casos em que a realização do procedimento licitatório é logicamente impossível por inviabilidade de competição, por se tratar de fornecedor é exclusivo ou de objeto singular. Defensor Público/BA: Assertiva: “O rol de hipóteses de inexigibilidade previsto no art. 25 da Lei federal n. 8.666/93 é taxativo”. A assertiva foi considerada incorreta. (*BIZU: Ao contrário dos casos de dispensa (seja licitação dispensável ou dispensada), as hipóteses de inexigibilidade são poucos; dessa forma, recomenda-se um estudo detalhado desses casos; caindo na prova qualquer questão que não se enquadre neles, por eliminação, estaremos diante de um caso de dispensa.) 9 Ocorrendo alguns dos casos previstos no art. 25, a Administração fica vinculada, não possuindo poder de decisão entre realizar ou não o certame. Observe o texto legal: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Orientação Normativa n. 16 da AGU: “A contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei n. 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços”. Orientação Normativa n. 17 da AGU: “Compete à Administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei n. 8.666, de 1993” II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (vide §1º adiante), vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Orientação Normativa n. 18: “Contrata -se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar -se de notório especialista”. III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. 10 TIPOS DE LICITAÇÃO Dá-se o nome de tipos de licitação para os diferentes critérios para julgamento das propostas. Importante ressaltar que os critérios para julgamento das propostas deverão ser necessariamente algum entre os que serão abordados abaixo, sendo proibida a utilização de qualquer outro, conforme previsão expressa da Lei n. 8.666/93 (art. 46, §5º). O art. 45 da Lei n. 8.666/93 prevê a existência de quatro tipos de licitação: a) menor preço: será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; b) melhor técnica: tipo de licitação utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. Os procedimentos adotados para determinação da melhor proposta estão previstos no art. 46, § 1º: § 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: I - serão abertos os envelopes contendoas propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; c) técnica e preço: utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. O procedimento desse tipo de licitação está definido no art. 46, § 2º: § 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior (abaixo novamente), o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I do §1º - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; §2º, I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; §2º, II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. 11 d) maior lance ou oferta: critério utilizado exclusivamente para a modalidade leilão. OBSERVAÇÕES: além dos quatros tipos já mencionados, a Lei ainda estabelece que: - Para contratação de bens e serviços de informática, determina-se a utilização obrigatória do tipo de licitação técnica e preço, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (art. 45, § 4º). - Na modalidade licitatória denominada concurso, o critério para julgamento das propostas é o melhor trabalho técnico, científico ou artístico (art. 22, § 4º, da Lei n. 8.666/93). - Quanto ao pregão, a definição da proposta vencedora é baseada no critério do menor lance ou oferta (art. 4º, X, da Lei n. 10.520/2002). MODALIDADES DE LICITAÇÃO Modalidades licitatórias são os diferentes ritos previstos na legislação para o processamento da licitação. O art. 22 da Lei n. 8.666/93 menciona cinco modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A Lei n. 9.472/97 prevê a utilização da consulta exclusivamente para o âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel (art. 55). E a Lei n. 10.520/2002 disciplina a modalidade pregão. Atualmente, portanto, são sete as modalidades licitatórias: a) concorrência (Lei n. 8.666/93); b) tomada de preços (Lei n. 8.666/93); c) convite (Lei n. 8.666/93); d) concurso (Lei n. 8.666/93); e) leilão (Lei n. 8.666/93); f) consulta (Lei n. 9.472/97); g) pregão (Lei n. 10.520/2002). OBSERVAÇÕES GERAIS: 1) Proibição da criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das existentes (art. 22, § 8º); 2) As três primeiras modalidades mencionadas – concorrência, tomada de preços e convite – diferenciam-se basicamente em função do valor do objeto, conforme preconiza o art. 23: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); 12 b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). Veja a tabela simplificada: Serviço \ Modalidade Convite Tomada de preços Concorrência Obras e serviços de engª até R$ 150.000,00* até R$ 1.500.000,00 acima de R$ 1.500.000,00 Demais objetos até R$ 80.000,00* até R$ 650.000,00 acima de R$ 650.000,00 * LEMBRETE: licitações até 10% (em regra) desses valores poderão ser dispensadas OBS: Art. 23, § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. 3) Tendo em vista o valor do objeto, é sempre possível utilizar modalidade mais rigorosa do que a prevista nos itens acima. “Quem pode mais também pode menos”, MAS O INVERSO NÃO É POSSÍVEL! Exemplo: se o serviço de engenharia tiver o valor integral de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), caindo na faixa da tomada de preços, é possível substituir esta modalidade pela concorrência, mas não pelo convite. Esse é o sentido do art. 23, § 4º, da Lei n. 8.666/93: § 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. a) CONCORRÊNCIA Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.666/93). Trata-se da modalidade formalmente mais rigorosa pois, conforme já exposto, envolve objetos de elevado valor: - obras e serviços de engenharia: acima de R$ 1.500.000,00; 13 - demais serviços: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) Deve-se lembrar que a concorrência também poderá ser utilizada para licitações de valores inferiores, “Quem pode mais também pode menos”. Caracteriza-se pela garantia de ampla publicidade; o intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega de envelopes será: - 45 dias corridos: para os tipos melhor técnica ou técnica e preço - 30 dias corridos: para o tipo menor preço. ** Independentemente do valor da contratação, a concorrência é obrigatória nos seguintes casos (art. 23, §3º): 1) compras e alienações de imóveis; 2) concessões de direito real de uso; 3) licitações internacionais; 4) contratos de empreitada integral; 5) concessões de serviço público; 6) registro de preços. b) TOMADA DE PREÇOS É a modalidade entre interessados devidamente cadastrados ou que atendam às condições do edital até três dias antes da data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (art. 22, § 2º, da Lei n.8.666/93). Se o pedido de cadastramento for indeferido, cabe recurso no prazo de cinco dias. Fiscal do INSS/Cespe: “A tomada de preços é modalidadede licitação em que somente poderão participar oferecendo propostas as pessoas cadastradas no órgão ou entidade licitante antes da publicação do edital”. Assertiva incorreta Envolve objetos de valor intermediário: - obras e serviços de engenharia: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) - demais serviços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) O intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega de envelopes será: - 30 dias corridos: para os tipos melhor técnica ou técnica e preço - 15 dias corridos: para o tipo menor preço. 14 c) CONVITE É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º, da Lei n. 8.666/93). Envolve objetos de pequeno valor: - obras e serviços de engenharia: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) - demais serviços: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) Ao contrário da concorrência e tomada de preços, no convite não existe edital e sim a chamada carta - convite. O intervalo mínimo entre a expedição da carta -convite e a entrega de envelopes é de 05 (cinco) dias úteis. OBS: atentar que no convite o prazo é contado em DIAS ÚTEIS (na concorrência e tomada de preços são dias corridos) d) CONCURSO Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios (como uma viagem) ou remuneração (em dinheiro) aos vencedores, conforme critérios constantes de edital (art. 22, § 4º, da Lei n. 8.666/93). Pode-se citar como exemplos: concurso de projetos arquitetônicos de revitalização de uma praça; concurso de redações entre alunos da rede pública de ensino, etc. O intervalo mínimo entre a expedição do instrumento convocatório e a entrega de envelopes é de 45 dias corridos. Uma característica EXCLUSIVA do concurso é a de que seu julgamento poderá ser feito por pessoas que NÃO são servidores públicos, conforme art. 51, § 5º: Art. 51, §5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. ATENÇÃO: não confundir essa modalidade de licitação com o concurso para provimento de cargos, que também é um procedimento administrativo seletivo, mas sem natureza licitatória. 15 e) LEILÃO Nos termos do art. 24, § 5º, da Lei n. 8.666/93, leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, que possui como critério de julgamento das propostas o de maior lance ou oferta (no mínimo igual ou superior ao valor da avaliação) para a venda de bens: 1) móveis inservíveis; 2) produtos legalmente apreendidos ou penhorados; 3) imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação, (nesse caso, a Administração poderá optar pela concorrência) O intervalo mínimo entre o instrumento convocatório e a entrega dos envelopes é de 15 dias corridos. f) PREGÃO O pregão poderá ser presencial (Lei nº 10.520/2002) ou eletrônico (regulamentado pelo Decreto n. 5.450/2005). Trata-se de modalidade de licitação válida para todas as esferas federativas e utilizada para contratação de bens e serviços comuns (independentemente do valor), a saber: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (conforme art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2002). Embora o uso do pregão seja opcional (pois a Administração poderá optar por outra modalidade licitatória em função do valor do objeto), no âmbito federal sua utilização é OBRIGATÓRIA (art. 4º do Decreto), devendo ser adotada preferencialmente a modalidade eletrônica. Desta forma, o pregão presencial na esfera federal somente será permitido mediante justificativa expressa da autoridade competente. No pregão, o intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e o envio de propostas é de 08 dias ÚTEIS. Possui como principal característica a inversão nas fases naturais da licitação (que serão abordadas em momento oportuno neste trabalho). No pregão o julgamento das propostas antecede a habilitação dos licitantes. Desta forma, após a fase dos lances verbais decrescentes, é analisada a documentação somente de quem ofertou o menor lance, devolvendo-se fechados os envelopes com documentos de habilitação dos demais licitantes. OBS: Importante frisar que a referida inversão de fases agora também é permitida nas concorrências que antecedem a concessão de serviços públicos e nas que precedem parcerias público-privadas. Outra característica a ser observada é a de que, ao contrário das demais modalidades, no pregão a homologação é realizada após a adjudicação. Portanto, as etapas do pregão são: a) instrumento convocatório; b) julgamento (classificação); c) habilitação; d) adjudicação; e) homologação. 16 g) CONSULTA Consulta é uma modalidade de licitação exclusiva da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel e será realizada mediante procedimentos próprios determinados por atos normativos expedidos pela agência, vedada sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia (arts. 54 e 55 da Lei n. 9.472/97). PROCEDIMENTOS Cada modalidade licitatória possui um procedimento próprio. No entanto, a sequência de fases observa sempre o padrão empregado no procedimento da concorrência. Assim, o estudo das fases da concorrência permite compreender as linhas gerais de todos os procedimentos licitatórios. A concorrência é dividida em duas grandes etapas: fase interna e fase externa. 1) Fase interna: compreende todos os atos anteriores à publicação do edital, podendo inicialmente ser realizada audiência pública anterior ao início da abertura do processo, nos casos de objeto a ser contratado for de valor superior a cem vezes o limite mínimo da concorrência, isto é, acima de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia, (art. 39, caput). Vide texto legal sobre o início do procedimento licitatório: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa [...] Destaca-se também a nomeação da comissão de licitação e a preparação do instrumento convocatório (edital ou carta-convite), que encerra a fase interna. 2) Fase externa: inicia-se com a publicação do edital e inclui basicamente cinco etapas: a) instrumento convocatório; b) habilitação; c) classificação; d) homologação; e) adjudicação. 2.a) instrumento convocatório; No edital, estão fixadas todas as regras do procedimento e os requisitos exigidos para participação no certame. A sua natureza vinculante e obrigatória faz do edital a lei da licitação. Os dados que deverão constar no edital estão previstas expressamente no art. 40: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação,em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; 17 IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII - (Vetado) XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação. § 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. § 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. Preparado o edital nos termos do artigo supracitado, deverão ser publicados um resumo de seu conteúdo em avisos no Diário Oficial (da União ou do Estado/DF) e em jornal estadual/municipal com circulação local. 18 Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. § 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. § 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite. § 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. § 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Por fim, cabe mencionar que qualquer cidadão (e não qualquer PESSOA) é parte legítima para impugnar o edital em razão de ilegalidade, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. No caso de licitante, este deverá impugnar o edital no tocante a falhas ou irregularidades que o viciariam até o segundo dia útil que anteceder o evento licitatório inicial, sob pena de decadência desse direito (previsão no art. 41, §2º) 19 2.b) habilitação; É a fase licitatória de recebimento e abertura dos envelopes com a documentação exigida para participar do certame. Nas modalidades convite, leilão e concurso não existe a habilitação. Os documentos exigidos são relativos a habilitação jurídica, regularidades fiscal e trabalhista, qualificações técnica e econômico-financeira, conforme artigo 27 e seguintes: Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistiráem: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (*Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011*) Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; [...] (vetados) § 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. § 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. 20 § 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. § 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. § 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. § 7º e incisos (Vetados). § 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. § 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais. § 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. §§ 11 e 12. (Vetado). Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. § 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. § 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. § 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. § 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. § 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. § 6º (Vetado). Observações importantes: 1) O licitante que não atender às exigências de habilitação será excluído da competição. A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes (art. 41, § 4º, da Lei n. 8.666/93). 21 2) A comissão só pode exigir a apresentação de certidões tributárias relativas a tributos vinculados ao objeto do certame. 3) Encerrada a habilitação, a comissão fica impossibilitada(preclusão) de utilizar elementos da qualificação dos licitantes para realizar o julgamento das propostas: “Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art. 43, § 5º)”. 4) Após a fase de habilitação, o licitante não pode mais desistir da proposta formulada, exceto por justo motivo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão (art. 43, § 6º). 5) Contra a decisão que inabilita participante, cabe recurso com efeito suspensivo no prazo de cinco dias úteis contados da intimação na sessão ou da publicação da decisão no Diário Oficial (art. 109, I, a). 6) No caso de todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas (licitação FRACASSADA), a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis (art. 48, § 3º). 2.c) classificação / julgamento Nesta fase, em local e dia designados, serão abertos os envelopes dos proponentes habilitados com suas propostas. Para fins de julgamento, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela lei. Merecem destaque os seguintes artigos: Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. § 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. § 2o Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. § 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às propostas que incluam mão-de-obra estrangeira ou importações de qualquer natureza. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. 22 As propostas remanescentes são colocadas em ordem classificatória de acordo com o critério objetivo de julgamento, conforme o tipo de licitação. Após a divulgação do resultado, abre–se prazo de cinco dias úteis para interposição de recursos com efeito suspensivo. Havendo empate, será classificada em primeiro lugar a empresa de capital nacional e, persistindo, ocorrerá sorteio. 2.d) homologação; Após a classificação, os autos sobem para a autoridade superior para homologação (aprovação). Encontrado algum vício, o administrador poderá anular o certame ou, preferencialmente, somente os atos prejudicados pelo defeito, preservando os demais. É possível ainda revogar a licitação na hipótese da ocorrência de causa superveniente que torne a licitação contrária ao interesse público, nos termos do art. 49 da Lei n. 8.666/93. Contra decisões relativas à homologação cabe recurso no prazo de cinco dias úteis, sem efeito suspensivo. (art. 109, §2º). IMPORTANTE: A anulação da licitação não produz direito a indenização; na revogação, a indenização é devida. Se já houver vencedor, somente ele será indenizado. 2.e) adjudicação. Trata-se da última fase e consiste no ato administrativo declaratório e vinculado de atribuição jurídica do objeto da licitação ao vencedor do certame. A adjudicação produz dois efeitos principais: a) atribui o direito ao vencedor de não ser preterido na celebração do contrato (sob pena de nulidade – art. 50); b) provoca a liberação dos licitantes vencidos (que podem retirar os documentos apresentados). Importante destacar que o adjudicatário não tem direito adquirido à celebração do contrato, mas mera expectativa de direito. Isso porque, mesmo após a adjudicação, a Administração não é obrigada a celebrar o contrato, cabendo-lhe avaliar a conveniência e oportunidade da contratação. Porém, caso resolva pela contratação, é obrigada a escolher o vencedor da licitação. 23 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1) CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Contratos administrativos são ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. Importante ressaltar que existem contratos celebrados pela Administração que não se caracterizam como contratos administrativos, mas como “contratos da administração”. Isso ocorre quando o contrato é firmado pelo ente público destituído de sua supremacia, como é o caso do contrato de locação. Assim, o então chamado critério das partes contratantes não é mais utilizado. Atualmente, o critério mais apropriado para conceituação dos contratos administrativos é o critério formal, que define como administrativos os contratos submetidos aos princípios e normas do Direito Administrativo. Magistratura/PA 2008: “Sempre que estiver presente em um dos polos da avença a Administração Pública, estamos diante de um contrato administrativo, regulado pelo direito público”. A assertiva foi considerada INCORRETA OAB Nacional/CESPE: “A presença da Administração Pública na relação contratual é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo”. A assertiva foi considerada INCORRETA Sobre a natureza jurídica, os contratos administrativos serão regidos por suas cláusulas e pelas normas e preceitos de direito público, sendo que as normas de direito privado relativas a contratos apenas serão utilizadas de forma supletiva. Vide texto legal e decisão do STJ sobre o tema: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. 1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado pela existência de cláusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público. 2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas, também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado. 3. A Administração Pública tem a possibilidade, por meio das cláusulas chamadas exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, de rescindir unilateralmente o contrato. 4. O Decreto-Lei nº 2.300/86 é expressoao determinar que a Administração Pública, mesmo nos casos de rescisão do contrato por interesse do serviço público, deve ressarcir os prejuízos comprovados, sofridos pelo contratado. 5. Recurso especial provido em parte. (STJ, REsp 737.741/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 01/12/2006, p. 290). 24 2) PRINCIPAIS MODALIDADES Existem diversas espécies de contratos administrativos previstos pela legislação brasileira. Será feita uma abordagem dos mais importantes: 2.1. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA: É o ajuste pelo qual a Administração seleciona uma empresa privada com a finalidade de realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público. Os contratos de obra podem ter basicamente dois regimes de execução: a) regime de empreitada: a Administração atribui a execução da obra por conta e risco do contratado, mediante remuneração previamente ajustada. O pagamento pode ser realizado por preço global ou preço unitário; b) regime de tarefa: consistente na execução de obras de pequeno porte com pagamento periódico, após verificação do fiscal do órgão contratante. Em geral, o tarefeiro não fornece os materiais, somente a mão de obra e os instrumentos de trabalho. Agente Fiscal da Receita Federal/Esaf: “O contrato administrativo que tem por objeto a obtenção de mão de obra para pequenos trabalhos, mediante pagamento por preço certo, com ou sem fornecimento de material, denomina -se tarefa”. A assertiva foi considerada correta. 2.2. CONTRATO DE SERVIÇO Possui por objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. Exemplos: coleta de lixo, demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico - profissionais (art. 6º, II, da Lei n. 8.666/93). Importante verificar a principal diferença com o contrato de obra: - contrato de obra: predominância do material - contrato de serviço: predominância da atividade Segundo Hely Lopes Meirelles, os serviços contratados podem ser de diversos tipos: a) serviços comuns: são aqueles realizáveis por qualquer pessoa. Exemplo: limpeza. A contratação dessa espécie de serviço sempre exige licitação; b) serviços técnicos profissionais generalizados: exigem alguma habilitação específica, mas não demandam maiores conhecimentos. Exemplo: serviços de engenharia. A celebração do contrato também pressupõe procedimento licitatório; 25 c) serviços técnicos profissionais especializados: exigem conhecimento mais apurado do que nos serviços comuns. Exemplo: elaboração de pareceres. A contratação desses serviços pode caracterizar hipótese de inexigibilidade se o contratado tiver notória especialização; d) trabalhos artísticos: são atividades profissionais relacionadas com escultura, pintura e música. Contratação de serviços artísticos, em regra, depende de prévia licitação na modalidade concurso, exceto caso de inexigibilidade (quando as circunstâncias recomendarem a escolha de artista renomado e consagrado pela crítica especializada ou pelo público em geral). 2.3. CONTRATO DE FORNECIMENTO: É o contrato administrativo por meio do qual a Administração adquire coisas móveis para utilização nas repartições públicas ou estabelecimentos públicos. Exemplo: contrato de fornecimento de gêneros alimentícios para escolas da rede pública. O contrato pode ser de três tipos: a) fornecimento integral: em que a entrega é realizada de uma só vez; b) fornecimento parcelado: a entrega fracionada obedece a uma programação prévia. O fornecimento é encerrado somente após a entrega final da quantidade contratada; c) fornecimento contínuo: a entrega é sucessiva e se estende no tempo. 2.4. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Pelos contratos de concessão, a Administração Pública delega ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o uso de bem público. Possuem como principais características: bilaterais, comutativos, remunerados e intuitu personae. **ATENÇÃO: NÃO SE TRATA DE CONTRATO a concessão de jazida prevista no art. 176 da CF; trata-se de ato unilateral do Presidente da República. Vide texto legal: “CF, Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”. O Estado (poder concedente) transfere à pessoa jurídica privada (concessionária) a prestação de serviço público, mediante o pagamento de tarifa diretamente do usuário ao prestador. Observações importantes: • A principal diferença da concessão de serviço público dos demais contratos administrativos é o fato de que o concessionário é remunerado diretamente pelo usuário, por meio do pagamento 26 de tarifa. Ao contrário, nos demais contratos administrativos, o contratado é remunerado pelo Estado, não pelos beneficiários da prestação; • Exige prévia concorrência pública (art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95), podendo o edital prever a inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas (assim como ocorre no pregão) • O concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta e risco: todos os danos decorrentes da prestação do serviço público concedido são de responsabilidade do concessionário (responde direta e objetivamente – a Administração responderá de forma subsidiária). Além disso, tanto os prejuízos causados a usuários quanto aqueles que atingem terceiros não usuários deverão ser indenizados (entendimento do STF) • O poder concedente poderá decretar intervenção na concessionária, assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização da prestação (art. 32 da Lei n. 8.987/95). • Poderá ocorrer a subconcessão, quando parte da prestação do serviço é terceirizada a outro concessionário, desde que autorizada no contrato e prevista no edital licitatório. Exige expressa autorização do poder concedente (art. 26 da Lei n. 8.987/95) e realização de licitação na modalidade concorrência. 2.5. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: A permissão, assim como a concessão, constitui instrumento hábil a promover a delegação temporária da prestação de serviços públicos a particulares, com respaldo no próprio texto constitucional: CF, Art. 175: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Importante a observância do art. 40 da Lei n. 8.987/95: Art. 40: A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pela análise do texto legal, caracteriza-se por ser contrato de adesão (embora a doutrina entenda se tratar de ato administrativo unilateral). Além disso, é discricionário, intuitu personae e precário. Sobre as hipóteses mais frequentes de utilização da permissão, cite-se Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de direito administrativo): Pelo seu caráter precário, caberia utilizá -lo quando: a) o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço, b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado, ou, ainda, c) quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, d) quando os riscos
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