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Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 1 Direto Constitucional Professor Hamurabi Messeder Direito constitucional: definição É o ramo do Direito que estuda as normas que estruturam, basicamente, o Estado. Não é difícil intuir a importância do Direito Constitucional, tanto mais atualmente, quando a atividade do Estado cresce notavelmente. Não há nenhum momento na vida do homem moderno em que este não mantenha contato com os governantes e seus agentes, e nesse contato é que surge a iminência do arbítrio daqueles, arbítrio que as normas constitucionais buscam evitar. É o Direito Constitucional Positivo que norteia a estruturação da forma de Estado, ao afirmar ser o Brasil um Estado federal, complementado pela forma republicana de governo. É a Constituição Federal que vai revelar ser o presidencialismo nosso regime de governo. Com efeito, as expressões forma de Estado, forma de governo e regime de governo não se confundem. Forma de Estado é expressão que designa as relações que apresentam, entre si, todos os elementos constitutivos do Estado: população, território, governo e normas. Forma de governo é a expressão que revela o modo pelo qual o Estado se organiza para o exercício de poder. Regime de governo, contudo, é expressão que envolve o relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo. O regime de governo revela a dinâmica da forma de governo da mesma forma que o poder político somente é agilizado pelas funções governamentais. Enquanto instituição, o poder é estático; encarnado, torna-se dinâmico pela atividade política, pelo seu efetivo exercício, que se chama governo. É o Direito Constitucional Positivo que se preocupa, ademais, com a estruturação dos órgãos em que triparte o poder político. Constituição Na origem latina, Constituição deriva da expressão constitutione, que significa o ato de constituir, de estabelecer ou de firmar. Em resumo, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas. Nesta visão, temos a Constituição do Estado como o simples modo de ser do Estado, sendo considerada a sua (do Estado) lei fundamental. Em sentido técnico, a Constituição é um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em outras palavras, é o conjunto de normas que organizam os elementos constitutivos do Estado, que são: o Povo, o Território, o Governo e a Finalidade (o bem comum). Poder Constituinte: 1 - NOÇÕES As normas constitucionais, por ocuparem o topo do ordenamento jurídico, são providas de elaboração mais dificultosa do que aqueles ditados pela própria ordem jurídica, que vêm de cunho ordinário. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 2 Com as noções supracitadas, podemos conceituar o Poder Constituinte como aquele poder capaz de criar, modificar ou implementar normas de força constitucional. 2 - TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Nos Estados democráticos, a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular. Em razão de sua titularidade pertencer ao povo, o poder constituinte é permanente, isto é, não se esgota em um ato de seu exercício, visto que o povo não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade. 3 - EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Embora na atualidade haja um consenso teórico em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte, o seu exercício nem sempre tem se realizado democraticamente. Assim, embora legitimamente o poder constituinte pertença sempre ao povo, temos duas formas distintas para o seu exercício: outorga e assembléia nacional constituinte. A outorga é o estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder, sem a participação popular. É ato unilateral do governante, que auto-limita o seu poder e impõe as regras constitucionais ao povo. A assembléia nacional constituinte é a forma típica de exercício do poder constituinte, em que o povo, seu legítimo titular, democraticamente, outorga poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração da Constituição. 4 - ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE A doutrina costuma distinguir as seguintes espécies de poder constituinte: poder constituinte originário e poder constituinte derivado este tendo como espécies o poder reformador, o decorrente e o revisor. O poder constituinte originário (também denominado genuíno, primário ou de primeiro grau) é o poder de elaborar uma Constituição. Não encontra limites no direito positivo anterior, não deve obediência a nenhuma regra jurídica preexistente, Assim, podemos caracterizar o poder constituinte originário como inicial, permanente, absoluto, soberano, ilimitado, incondicionado, permanente e inalienável O poder constituinte derivado (também denominado reformador, secundário, instituído, constituído, de segundo grau, de reforma) é o poder que se ramifica em três espécies: O poder reformador que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar dispositivos da Constituição. O poder Constituinte decorrente que consagra o princípio federativo de suas Unidades É a alma d a autonomia das federações na forma de sua constituição, assim, a todos os Estados, o Distrito Federal e até os Municípios este na forma de lei orgânica poderão ter suas constituições específicas em decorrência do Poder Constituinte Originário. Por fim, o poder constituinte revisor que como exemplo de nossa própria Constituição Federal, possibilita a revisão de dispositivos constitucionais que necessitem de reformas, porém, esta não se confunde com reforma em stricto senso pois, esta é de forma mais dificultosa, quorum ainda mais específico. segundo as regras que ela estabelece. É o poder de reforma, que permite a mudança da Constituição, adaptando-a a novas necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder constituinte originário. É um poder derivado Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 3 (porque instituído pelo poder constituinte originário), subordinado (porque se encontra limitado pelas normas estabelecidas pela própria Constituição, as quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade) e condicionado (porque o seu modo de agir deve seguir as regras previamente estabelecidas pela própria Constituição). Essas limitações ao poder constituinte derivado (ou de reforma) são comumente classificadas em três grandes grupos: limitações temporais, limitações circunstanciais e limitações materiais. As limitações temporais consistem na vedação, por determinado lapso temporal, de alterabilidade das normas constitucionais. A Constituição insere norma proibitiva de reforma de seus dispositivos por um prazo determinado. Não estão presentes na nossa vigente Constituição, sendo que no Brasil só a Constituição do Império estabelecia esse tipo de limitação, visto que, em seu art. 174, determinava que tão-só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada. As limitações circunstanciais evitam modificações na Constituição em certas ocasiões anormais e excepcionais do país, em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. Busca-se afastar eventual perturbação à liberdade e à independência dos órgãos incumbidos da reforma. A atual Constituição consagra tais limitações, ao vedar a emenda na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º). As limitações materiais excluem determinadas matérias ou conteúdo da possibilidade de reforma, visando a assegurar a integridade daConstituição, impedindo que eventuais reformas provoquem a sua destruição ou impliquem profunda mudança de sua identidade. Tais limitações podem ser explícitas ou implícitas. As limitações materiais explícitas correspondem àquelas matérias que o constituinte definiu expressamente na Constituição como inalteráveis. O próprio poder constituinte originário faz constar na sua obra um núcleo imodificável. Tais limitações inserem-se, pois, expressamente, no texto constitucional e são conhecidas por "cláusulas pétreas". Na vigente Constituição, estão prescritas no art. 60, § 4º, segundo o qual "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais". As limitações materiais implícitas são aquelas matérias que, apesar de não inseridas no texto constitucional, estão implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de implicar a ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada adiantaria a previsão expressa das demais limitações. São apontadas pela doutrina três importantes limitações materiais implícitas, a saber: (1) a titularidade do poder constituinte originário, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador; (2) a titularidade do poder constituinte derivado, pois seria um despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário; e (3) o processo da própria reforma constitucional, senão poderiam restar fraudadas as limitações explícitas impostas pelo constituinte originário. O poder constituinte decorrente é aquele atribuído aos Estados-membros para se auto-organizarem mediante a elaboração de suas constituições estaduais, desde que respeitadas as regras limitativas impostas pela Constituição Federal. Como se vê, também é um poder derivado, limitado e condicionado, visto que é resultante do texto constitucional. EXERCÍCIOS. 1 - (AGENTE PF/97): Quanto ao poder constituinte derivado, este encontra limitações impostas pelo poder constituinte originário. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 4 2 - (AGENTE PF/97): Ao poder constituinte instituído, há limitações de ordens temporal, circunstancial e material. 3 - (AGENTE PF/97): Do ponto de vista do direito interno, considera-se o poder constituinte originário não sujeito a qualquer limitação. 4 - (PAPILOSCOPISTA PF/97): O poder constituinte originário está sujeito, juridicamente, a limitações oriundas das normas subsistentes da ordem constitucional anterior. 5 - (PAPILOSCOPISTA PF/97): O poder constituinte derivado está sujeito, do ponto de vista do direito interno, a certas limitações, cuja observância pode ser aferida por meio do controle de constitucionalidade. 6 – (AFCE/TCU/2000) É pacífico, entre nós, que não existem limitações implícitas ao poder constituinte de reforma. 7 - (AFCE/TCU/2000) Uma proposta de emenda à Constituição que tenda a abolir uma cláusula pétrea não pode sequer ser levada à deliberação do Congresso Nacional. 8 - (AFCE/TCU/2000) As emendas à Constituição expressam meio típico de manifestação do poder constituinte originário. 9 - (AFCE/TCU/2000) O poder de reforma ou de emenda é um poder ilimitado na sua atividade de constituinte de primeiro grau. 10 – O poder constituinte originário, também chamado poder de reforma, é ilimitado na sua atuação. GABARITO: 1C 2C 3C 4E 5C 6E 7C 8E 9E 10E A Supremacia da Constituição e o Controle de Constitucionalidade 1. A Supremacia e a defesa da Constituição Inicialmente caberia indagar: o que se entende por Constituição? A Constituição é a mais alta expressão jurídica da soberania popular e nacional. É o instrumento seguro para a manutenção do Estado de Direito. Daí este significar a submissão de todos os indivíduos e dos próprios órgãos do Estado ao Direito, à lei, remontando, em última instância, à submissão à Lei Magna. A Carta Magna é a lei fundamental, o meio mediante o qual uma sociedade se organiza e restringe atos ou exige prestações estatais, seja prescrevendo direitos, deveres e garantias, seja conferindo o fundamento de validade de todas as leis e atos normativos. Neste sentido explica José Afonso da Silva: Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 5 A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas religiosas, etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e; finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Os preceitos ou normas (regras e princípios, na acepção de José Joaquim Gomes Canotilho) que integram a Constituição, em razão de suas características e objetivos, acham-se num grau hierárquico supremo face a todas as demais normas jurídicas que compõem um dado ordenamento jurídico. A Constituição encontra-se no ápice do sistema jurídico de qualquer paísDesta forma, a Constituição encontra-se no ápice do sistema jurídico de qualquer país, nela se encontrando a própria estrutura e as normas fundamentais do Estado que a sedia. Segundo Hans Kelsen, uma norma jurídica para ser válida necessita buscar seu fundamento de validade em uma norma superior. Sobre este assunto discorreu largamente o Mestre da Escola de Viena, de forma a assentar a sua teoria escalonada do ordenamento jurídico. Da sua Teoria Pura do Direito destaca-se o trecho a seguir: A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Sendo assim, todas as normas devem se adequar aos parâmetros constitucionais, sob pena de resultarem inconstitucionais e não poderem pertencer ao ordenamento jurídico vigente. Em síntese, o sistema jurídico que se apresenta nessa estrutura escalonada tendo em seu vértice a Constituição, deve ser coerente e racional. Qualquer conflito ou antinomia que agrida o postulado da primazia da Carta Magna viola pelo menos um princípio essencial, qual seja, justamente o da Supremacia da Constituição, comprometendo assim a harmonia do ordenamento. Logo, a compreensão da Constituição como lei fundamental implica o reconhecimento da sua supremacia na ordem jurídica, bem como a existência de mecanismos suficientes para garanti-la juridicamente contra agressões. Para assegurar tal supremacia, necessário se faz um controle sobre as leis e os atos normativos, o chamado controle de constitucionalidade. 1.1. Necessidade e importância da existência do Controle de Constitucionalidade Como visto no item anterior, controlar a constitucionalidade significa impedir a eficácia de normas contrárias à Constituição e, para tanto, a defesa da Carta Maior pressupõe a existência de garantias e institutos destinados a assegurar a observância, a aplicação, a estabilidade e a conservação das suas normas. Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho: O Estado Constitucional democrático ficariaincompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias de observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais, sanções contra atos dos órgãos de soberania e de outros não conformes com a constituição. A idéia de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a idéia de defesa do Estado, que, num sentido amplo e global, se pode definir como o complexo de institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e externamente, a existência jurídica e fática do Estado. Desta forma, o objeto de defesa não é pura e simplesmente a defesa do Estado e sim da forma de Estado tal como ela é constitucionalmente formada. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 6 A idéia de controle está intimamente vinculada à de rigidez constitucional. Somente em constituições rígidas, em relação às quais se entende que nenhum ato normativo delas decorrentes pode modificá-las, é possível verificar-se a superioridade da norma constitucional em face às demais normas. O controle de constitucionalidade é definido como o ato de submeter à verificação de compatibilidade normas de um determinado ordenamento jurídico com os comandos do parâmetro constitucional em vigor, formal e materialmente (forma, procedimento e conteúdo), retirando do sistema jurídico (nulificando ou anulando) aquelas que com eles forem incompatíveis. Deste modo, o controle de constitucionalidade caracteriza-se como uma concretização e um desenvolvimento do direito constitucional, mediante a fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes. Tal afirmativa propicia o entendimento de que os atos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional. É o que se verá mais adiante. Portanto, de nada adiantaria a existência da soberania constitucional se não fosse realizado um sistema eficiente de defesa da Constituição, para que ela prevalecesse sempre soberana diante das leis e de outros atos normativos que eventualmente a antagonizassem. O controle jurisdicional é aquele exercido por órgãos detentores de garantias de independência, como o Poder JudiciárioPara isso, o controle de constitucionalidade é o principal mecanismo, o meio de reação mais eficiente nos países de constituição rígida. Por ele é possível garantir a unidade e eliminar os fatores de desarmonia, que são as leis e atos normativos que se opõem ao texto fundamental, conflitando com os seus princípios e demais comandos. Vale dizer ainda, com Zeno Veloso, que o controle de constitucionalidade "serve também como barreira para os excessos, abusos e desvios de poder, garantindo as liberdades públicas, a cidadania, os direitos e garantias fundamentais." Mas quais são os sistemas existentes na Teoria Constitucional para a realização da defesa da Constituição? Existem dois: o controle dito político e o jurisdicional. O controle político é aquele exercido pelo próprio órgão criador da norma ou por outro ad hoc, o qual não detém garantias de independência, caracterizando-se como preventivo e discricionário. Em contrapartida, o controle jurisdicional é aquele exercido por órgãos detentores de garantias de independência, como o Poder Judiciário, os quais não participam da criação das leis, agindo por provocação ou ex lege, de forma definitiva e com pouca discricionariedade. Para melhor entender-se a distinção entre estes dois sistemas de controles, destaca-se os ensinamentos de José Afonso da Silva: O controle político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a órgãos de natureza política, tais como: o próprio Poder Legislativo, solução predominante na Europa no século passado; ou um órgão especial, como o Presidium do Soviete Supremo da ex- União Soviética (Constituição da URSS, art. 121, n.º 4) e o Conseil Constitutionnel da vigente Constituição francesa de 1958 (arts. 56 a 63). O controle jurisdicional, generalizado hoje em dia, denominado judicial review nos Estados Unidos da América do Norte, é a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais. Ainda acerca do tema, citam alguns autores, como o mestre recém nominado, a existência de um terceiro tipo de controle, denominado sistema misto, o qual se dá quando da submissão da análise da inconstitucionalidade tanto a um controle político como a um controle jurisdicional, dependendo da categoria da lei ou do ato normativo, como ocorre na Suíça, por exemplo. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 7 Classificação das Constituições • 1 Quanto à forma o 1.1 Escrita, dogmática ou codificada o 1.2 Consuetudinária, histórica, dispersa ou não-escrita • 2 Quanto à mutabilidade o 2.1 Imutável ou inalterável o 2.2 Parcialmente imutável o 2.3 Rígida o 2.4 Super-rígida o 2.5 Semi-rígida o 2.6 Flexível • 3 Quanto à origem o 3.1 Promulgada, popular ou democrática o 3.2 Outorgada • 4 Quanto à extensão ou finalidade o 4.1 Sintética, sucinta ou concisa o 4.2 Analítica ou prolixa • 5 Quanto à ideologia o 5.1 Eclética o 5.2 Ortodoxa • 6 Quanto ao conteúdo o 6.1 Materiais o 6.2 Formais Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 8 1.0 Quanto à forma 1.1- Escrita, dogmática ou codificada É aquela codificada na forma de um documento normalmente denominado Constituição. "A Constituição norte-americana de 1787 é uma Constituição escrita. Assim também o têm sido todas as constituições brasileiras: as de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. 1.2- Consuetudinária, histórica, dispersa ou não-escrita A Constituição consuetudinária não existe como documento formal. Tem por base a tradição e o costume legal. O exemplo clássico é o sistema britânico, onde a jurisprudência exerce grande influência e as leis raramente descem a detalhes, sendo, por vezes, "lacônicas". 2.0 Quanto à mutabilidade ou consistência A mutabilidade de uma Constituição refere-se à rigidez dos procedimentos legislativos necessários à sua reforma. 2.1- Imutável ou inalterável É a Constituição que não admite alteração no seu conteúdo após a sua promulgação. Totalmente inflexível. 2.2- Parcialmente imutável É a Constituição que não permite a alteração de uma parte de seus dispositivos, denominados cláusulas pétreas. Estas cláusulas não serão objeto de abolição. ex.:Art.5° da atual constituição. A atual Constituição Federal do Brasil, de 1988, em seu art. 60, §4°, relaciona as suas cláusulas pétreas: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Há ainda as cláusulas pétreas implícitas; aquelas que não estão expressamente previstas no § 4º do art. 60. Dentre elas encontramos os fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º) e seus objetivos fundamentais (art. 3º). 2.3- Rígida Exige procedimentos legislativos especiais (mais rigorosos e solenes) para sua alteração ou reforma, seja por maioria qualificada dos seus membros, seja por referendum constitucional. Ex: Constituições democráticas do Brasil de 1891, 1934, 1946. 2.4- Super-rígida São escritas e possuem em seu corpo, ao mesmo tempo, dispositivos que não podem ser alterados, e outros que o podem,porém com regras mais severas que as impostas às normas infraconstitucionais Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 9 2.5- Semi-rígida Este tipo de Constituição reserva a rigidez para uma parcela de seus dispositivos, sendo os demais considerados flexíveis. 2.6- Flexível Constituições flexíveis são aquelas em que o procedimento legislativo a ser seguido para emendá-la é o mesmo aplicado à legislação ordinária. O exemplo mais flagrante e o da Constituição inglesa. 3.0 Quanto à origem 3.1- Promulgada, votada, popular ou democrática É aquela elaborada por uma Assembléia Constituinte formada por representantes do povo, como a Constituição norte-americana de 1787 ou as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 3.2- Outorgada É redigida e imposta pelo poder governante, normalmente monarcas absolutistas, ditadores e juntas golpistas. Como por exemplo a Constituição da Rússia tzarista de 1905 e as Constituições brasileiras de 1824, outorgada por D. Pedro I, e de 1937, imposta pelo ditador Getúlio Vargas. 4.0 Quanto à extensão ou tamanho Quanto ao tamanho, podem ser sintética, com reduzido número de artigos, são exemplos: a Constituição norte-americana e brasileira do Império, tendem a uma maior permanência e se ajustam aos países desenvolvidos, ou analítica quando composta de grande número de artigos, como a da Índia, de 1949 (395 artigos) e do Brasil, de 1988 (320 artigos). 4.1- Sintética, sucinta ou concisa Constituição de menor extensão. Normalmente se limita a estabelecer apenas princípios gerais. Parte da doutrina tem considerado como sintéticas aquelas Constituições com menos de 100 artigos. Um exemplo bastante lembrado de constituição sintética é a Constituição dos EUA ou a brasileira do Império. 4.2- Analítica ou prolixa É, na visão dos especialistas, aquela que cuida de detalhes que poderiam ser abordados pela legislação ordinária (passa a tutelar sobre assuntos que vão além daquelas suscitadas pelo Constitucionalismo Clássico, tais como os direitos e garantias fundamentais e a organização política-administrativa do Estado), tomando para sí o encargo de analisá-las (Analítica) quando, em verdade, não necessita de ser tratado em bojo constitucional (Prolixa). Costumam se dar em cartas políticas que superam mais de 100 (cem) dispositivos. Como a da Índia, de 1949 (395 artigos) e do Brasil, de 1988 (320 artigos). Por tratarem de questões nas quais não são naturais dos diplomas constitucionais padrãos, tendem a dar origem a normas cujos comandos normativos constitucionais, em regra, possuem uma hermeneutica iminentemente programática, de acordo com os ensinamentos de referência dados por JOSÉ AFONSO DA SILVA. Temos como exemplo a nossa atual Carta Magna, a Constituição da República Federativa do Brasil de Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 10 1988 (CRFB/88), cujos artigos retratam desde as 3 (três) dimensões dos direitos fundamentetais, porém, ressaltam regras sobre radioisótopos de duas horas de duração bem como criação de Colégios de ensino médio. Há de se ressaltar que é costumas deste tipo de constituição sofrer uma considerável quantidade de emendas (a CRFB/88 encontra-se atualmente na sua Emenda constitucional nº: 53, enquanto que, ao contrário, a secular Constituição Norte-Americana não foi alterada por mais de 20 emendas em toda sua existência...). Assim, cada vez mais o legislador procura atualizar matérias nelas disciplinadas. Na oportunidade, interessante esclarecer que a terminologia "prolixa" não é tecnicamente considerada na doutrina constitucional pátria majoritária. 5.0 Quanto à ideologia ou dogmática 5.1- Eclética Abre espaço a mais de uma ideologia conciliatória. A Constituição do Brasil, por exemplo, ao mesmo tempo em que reconhece a propriedade privada exige que ela cumpra uma função social (art. 170, incisos II e III) 5.2- Ortodoxa Segue apenas uma ideologia. Seja esta ideologia provinda de um grupo organizado, ou simplesmente um individuo somente. Temos como exemplos as constituições de 1923, 1936 e 1977 da então União Soviética - hoje extinta e substituída pela CEI (Comunidade dos Estados Independentes), com sua nova Lei Magna de 19,c.)4, de conteúdo democrático - ou as diversas Constituições da China marxista, sendo a última de 1982; 6.0- Quanto ao Conteúdo 6.1- Constituição Material Constituição material designa o conjunto de normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não em um texto único, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Refere-se apenas às matérias essencialmente constitucionais, ou seja, aquelas que dizem respeito aos elementos constitutivos do Estado, como vimos: o povo, o território, o governo e a finalidade. 6.2- Constituição Formal Constituição formal é aquela contida em um documento solene estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais previstos no próprio texto constitucional. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 11 Formas de Governo (monarquia e republica) Governo, é o conjunto de funções pelas quais, é assegurada a ordem jurídica no Estado. Este elemento estatal apresenta-se sob várias modalidades, quanto a sua origem, natureza e composição resultando nas diversas formas de governo. Três aspectos do direito público interno devem ser considerados preliminarmente: a) segundo a origem do poder, o governo pode ser de direito ou de fato; b) pela natureza das suas relações com os governados, pode ser legal ou despótico e; c) quanto à extensão do poder, classifica-se como constitucional ou absolutista. Governo de direito é aquele que foi constituído de conformidade com a lei fundamental do Estado, sendo, por isso, positivo. Subordinando-se ele próprio aos preceitos jurídicos como condição de harmonia e equilíbrio sociais. Governo despótico (ao contrário do governo legal) é aquele que se conduz pelo arbítrio dos detentores eventuais do poder, oscilando ao sabor dos interesses e caprichos pessoais. Governo Constitucional é aquele que se forma e se desenvolve sob a égide de urna Constituição, instituindo o poder em três órgãos distintos e assegurando a todos os cidadãos a garantia dos direitos fundamentais, expressamente declarados. Governo Absolutista é o que concentra todos os poderes num só órgão. O regime absolutista tem suas raízes nas monarquias de direito divino e se explicam pela máxima do cesarismo romano que dava a vontade do príncipe como fonte da lei: MONARQUIA E REPÚBLICA Maquiavel, consagrado como fundador da ciência política moderna, substituiu a divisão tríplice de Aristóteles pelo dualismo: Monarquia e República (governo da minoria ou da maioria) Colocou o problema nos seus exatos termos pois aristocracia e democracia não são propriamente formas de governo, mas, sim, modalidades intrínsecas de qualquer das duas formas básicas monárquica ou republicana. O governo renova-se mediante eleições periódicas – estamos diante da forma republicana; o governo é hereditário e vitalício – está caracterizada a monarquia. Queiroz Lima enumera as seguintes características da forma monárquica: a) autoridade unipessoal; b) vitaliciedade; c) hereditariedade; d) ilimitabilidade do poder e indivisibilidade das supremas funções de mando; e) irresponsabilidade legal, inviolabilidade corporal e sua dignidade. Evidentemente, essas são as características das monarquias absolutistas,mas há também as monarquias limitadas, cujas conotações essenciais e comuns são apenas duas hereditariedade e vitaliciedade. A forma monárquica não se refere apenas aos soberanos coroados; nela se enquadram os consulados e as ditaduras (governo de uma só pessoa). Por outro lado, as características essenciais da forma republicana são: Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 12 a) Eletividade, e b) temporariedade. Ilimitada Absoluta A Monarquia pode ser: Limitada 1- de estamentos 2- Constitucional 3- Parlamentar Aristocrática (governo de elites) A República pode ser: Direta ou Democrática Indireta Semidireta MONARQUIA ILIMITADA ABSOLUTA é aquela em que todo o poder se concentra na pessoa, do monarca. Exerce ele, por direito próprio, as funções de legislador, administrador e supremo aplicador da justiça. Age por seu próprio e exclusivo arbítrio, não tendo que prestar contas dos seus atos senão a Deus. 0 monarca absolutista justifica-se pela origem divina do seu poder. O Faraó do Egito, o Tzar da Rússia, o Sultão da Turquia, o Imperador da China, diziam-se representantes ou descendentes dos Deuses. Na crença popular da origem sobrenatural do poder exercido pelos soberanos coroados repousou a estabilidade das instituições monárquicas desde a mais remota antigüidade até ao limiar da Idade Moderna. Entre as monarquias absolutistas se incluem o cesarismo romano, o consulado napoleônico e certas ditaduras latino-americanas. SÃO LIMITADAS as monarquias onde o poder central se reparte admitindo órgãos autônomos de funções paralelas, ou se submete às manifestações da soberania nacional. Destacam-se três tipos de Monarquias limitadas: a) de estamentos; b) constitucional; c) parlamentar. MONARQUIA DE ESTAMENTOS, também denominada por alguns autores como Monarquia de braços, é aquela onde o Rei descentraliza certas funções que são delegadas a certos elementos da nobreza, reunidos em cortes ou órgãos semelhantes que funcionam como desdobramento do poder real. Geralmente, eram delegadas a tais órgãos estamentários, funções de ordem tributária. A Monarquia de estamentos é forma antiga, típica do regime feudal. Os exemplos mais recentes foram a Suécia e o Mecklemburgo, tendo esta última perdurado até 1918. MONARQUIA CONSTITUCIONAL é aquela em que o Rei só exerce o poder executivo, ao lado dos poderes legislativo e judiciário, nos termos de uma constituição escrita. Exemplos: Bélgica, Holanda, Suécia e Brasil Império. MONARQUIA PARLAMENTAR é aquela em que o Rei não exerce função de governo. O Rei reina, mas não governa, segundo a fórmula dos ingleses. O poder executivo é exercido por um Conselho de Ministros (Gabinete) responsável perante o Parlamento. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 13 O rei se atribui um quarto poder - Poder Moderador - com ascendência moral sobre o povo e sobre os próprios órgãos governamentais, um "símbolo vivo da nação, porém sem participação ativa no funcionamento da máquina estatal. É exatamente a forma decorrente da adoção do sistema parlamentar no Estado Monárquico. O Rei preside a nação, não propriamente o governo. República é o governo temporário e eletivo. Existirá República toda vez que o poder em esferas essenciais do Estado, pertencer ao povo ou a um parlamento que o represente. (Machado Paupério). A República pode ser aristocrática ou democrática. REPÚBLICA ARISTOCRÁTICA é o governo de uma classe privilegiada por direitos de nascimento ou de conquista. É o governo dos melhores, no exato sentido do termo, pois a palavra aristoi não corresponde a nobreza, mas a escol social, isto é, os melhores da sociedade. Atenas e Veneza foram repúblicas aristocráticas. A República aristocrática pode ser direta ou indireta, conforme seja o poder do governo exercido diretamente pela classe dominante, em assembléias gerais, ou por delegados eleitos, em assembléia representativa. Teoricamente, admito-se também a forma semidireta. REPÚBLICA DEMOCRATICA é aquela em que todo poder emana do povo. Pode ser direta, indireta ou semi-direta. Na REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DIRETA governa a totalidade dos cidadãos, deliberando em assembléias populares, como faziam os gregos no antigo Estado ateniense. O governo popular direto se reduz atualmente a uma simples reminiscência histórica. Está completamente abandonado, em face da evolução social e da crescente complexidade dos problemas governamentais. A REPÚBLICA DEMOCRÁTICA INDIRETA, ou REPRESENTATIVA, é a solução racional, apregoada pelos filósofos dos séculos XVII e XVIII e concretizada pela Revolução Francesa. Firmado o princípio da soberania nacional e admitida a impraticabilidade do governo direto, apresentou-se a necessidade irrecusável de se conferir, por via do processo eleitoral, o poder de governo aos representantes ou delegados da comunidade. É o que se denomina sistema representativo, que estudaremos nos pontos seguintes, quanto as suas diversas modalidades. Na República Democrática Indireta (ou Representativa) o poder público se concentra nas mãos de magistrados eletivos, com investidura temporária e atribuições predeterminadas. Sob este ponto de vista, definiu Rui Barbosa: “República não é coexistência de três poderes, mas a condição que, sobre existirem os três poderes constitucionais: Legislativo, o Executivo, e o Judiciário. Os dois primeiros derivam, realmente, de eleição popular”. Efetivamente, os órgãos componentes dos Poderes Legislativo e Executivo devem ser eleitos pelo povo, por via de sufrágio universal. No tocante ao Poder Judiciário, sua composição tem obedecido ao princípio da nomeação, pelos dois outros poderes de natureza eletiva, sob o fundamento, de certo modo razoável, de que os atos desse poder, mais do que os dos dois outros, são essencialmente funcionais, isto é, decorrem da vontade da lei e não do arbítrio dos magistrados. Não obstante, o provimento das magistraturas componentes do poder judiciário é assunto que merece destaque. A efetividade é a regra, em face da verdadeira doutrina republicana democrática. As mais adiantadas democracias do mundo adotam, pelo menos em parte, o princípio da eletividade. Isso ocorreu aqui mesmo no Brasil, ao tempo do segundo Império, contribuindo para o conceito de que o Império foi mas democrático do que a República. A eletividade dos magistrados implica a temporariedade das funções. A temporariedade, por sua vez, leva a uma eficiência constante, afastando em grande parte os inegáveis inconvenientes da vitaliciedade. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 14 REPÚBLICA DEMOCRÁTICA SEMIDIRETA. Entre a solução originária da democracia direta e o regime representativo, surge uma terceira expressão denominada democracia semidireta ou mista. Consiste esse sistema em restringir o poder da assembléia representativa, reservando-se ao pronunciamento direto da assembléia geral dos cidadãos os assuntos de maior importância, particularmente os de ordem constitucional. Esse sistema é adotado atualmente na Suíça e em alguns Estados da federação norte- americana. A constituição da República alemã de Weimar, de 1o de agosto de 1919, que foi imitada pela Prússia, Áustria e Checoslováquia, antes do advento dos "Estados Novos"de feição autocrática, foi um modelo de sistema semidireto. A delegação de poderes, neste sistema, é feita com as devidas restrições, de tal sorte que os problemas considerados de vital importância nacional são decididos pelo próprio povo por processos típicos de democracia direta, como o referendum, a iniciativa popular, o veto popular, etc. Em todos os casos de conflito entre os poderes do Estado, reforma constitucional, ratificação de tratados ou convenções internacionais, empréstimos externos, modificações territoriais, declaração de guerra ou tratado de paz, leis de magno interesse nacional etc. decide o povo em última instância. Sem embargo das objeções de ordem técnica que pesam em contrário, o sistema misto se apresenta na atualidade qual porto de salvação no mar bravio em que navega o barco da democracia representativa. Os Estados Unidos da América do Norte introduzem cada vez mais no sistema institutos de democracia direta. O Brasil mesmo, pela constituição de 1946, adotou o plebiscito, em tudo semelhante ao referendum, para a solução dos casos de divisas internas, administrativas ou judiciárias, subordinando as decisões das câmaras representativas ao pronunciamento das populações interessadas. E excelência teórica da medida foi confirmada pela prática. Regimes ou sistemas de governo Presidencialismo Regimes ou sistemas de governo são técnicas que regem as relações entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exercício das funções governamentais. Ao estabelecer maior independência ou maior colaboração entre o Legislativo e o Executivo, ou a combinação de ambos, dá origem a três sistemas básicos: Presidencialismo; Parlamentarismo e o Convencional ou de Assembléia. Neste último, ocorre o domínio do sistema político pela Assembléia, não havendo Executivo e nem Governo separado e, quando há um Chefe de Estado, ele é apenas figura decorativa pois o governo mesmo é exercido por uma Comissão da Assembléia. São exemplos deste sistema, os da Suíça, Polônia, antiga URSS, etc. Mas, o que predomina no mundo, de fato, são os sistemas presidencialista e parlamentarista. Presidencialismo é o regime de governo com as seguintes características: a) a) O Presidente da República exerce plenamente o Poder Executivo, acumulando as funções de Chefe de Estado (pessoa jurídica de direito publico externo, isto é, em relação aos Estados estrangeiros). Chefe de Governo e Chefe da Administração Pública (pessoa jurídica de direito público interno); não depende da confiança do Poder Legislativo nem mesmo para sua investidura e cumpre mandato por tempo determinado (4 anos, no Brasil); Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 15 b) Os ministros de Estado são simples auxiliares do Presidente da República que tem poder para nomeá-los e exonerá-los a qualquer tempo, sendo que cada um atua como se fosse chefe de um grande departamento administrativo (são exoneráveis ad nutum); c) O eventual plano de governo, mesmo quando aprovado por lei, depende exclusivamente da coordenação do Presidente da República que o executará ou não, bem ou mal, sem dar satisfação jurídica a outro Poder (salvo prestações de contas financeiras ou orçamentárias); d) É sistema típico das Repúblicas; e) O Poder Legislativo (no nosso caso, Congresso Nacional, Assembléias Legislativas, Câmara Distrital e Câmaras de Vereadores) não está sujeito à dissolução e não é Parlamento no sentido estrito, pois seus membros (embora chamados parlamentares) são eleitos pelo povo e por um período fixo de mandato; f) As relações entre o Poder Executivo e o Legislativo são mais rígidas, prevalecendo o princípio da separação de poderes independentes e autônomos entre si, embora possam ser harmônicos; g) Tanto o Presidente da República, como os parlamentares são eleitos democraticamente pelo sufrágio universal. Assim, se houver um Presidente da República que seja Ditador ou com evidente predominância autoritária sobre os demais Poderes, então o sistema passa a ser ditatorial e não mais presidencialista. Parlamentarismo 1. Formação Histórica do Parlamentarismo - Resultado de uma evolução histórica, não sendo, assim, resultado de uma criação teórica, não havendo obra ou autor que previamente traçou suas características e implantação; - Suas características foram se delineando aos poucos, durante séculos, até que se chegasse à forma precisa, sistematizada pela doutrina como parlamentarismo. A Inglaterra é considerada o berço do regime parlamentarista. Em 1265, Simon de Montfort, nobre francês, neto de inglesa, chefiou uma revolta contra o Rei da Inglaterra (caráter de uma assembléia política). Em 1295, o Rei Eduardo I oficializou estas reuniões. No absolutismo decresceu o prestígio do parlamento. A partir de 1332, começa a se definir a criação de duas Casas de Parlamento. Uma com os barões (Câmara dos Lordes). Outra com os cidadãos, cavaleiros e burgueses (Câmara dos Comuns). Revolta Inglesa (ápice nos anos de 1688 e 1689), com a expulsão do rei católico, Jaime II. Assume Guilherme de Orange e Maria, protestantes, e sua sucessora Rainha Ana. Neste período, estabelece-se o hábito de convocação pelo soberano de um Conselho de Gabinete. Em 1714, assume Jorge I, príncipe alemão de origem e educação. Sem saber inglês, o monarca deixou de presidir as reuniões dos ministros. O mesmo acontecendo com o sucessor Jorge II. Assim, o gabinete passou a deliberar de per si, com a ausência do soberano. Discutidos e resolvidos os assuntos do governo; o membro mais ilustre era incumbido de levar ao Rei suas resoluções, e, assim, foi surgindo à figura do Primeiro Ministro. Neste período de mais de meio século, foi fixada definitivamente a independência do gabinete. O Rei reina, mas não governa, já que a administração do Estado era feita pelo gabinete. Distinção entre o Chefe de Estado e Chefe de Governo: - Chefe de Estado, monarca ou Presidente, é que exerce o papel de vínculo moral da Nação e de representação do Estado. - Primeiro Ministro, é o Chefe de Governo, exercendo o Poder Executivo. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 16 Chefia do Governo com Responsabilidade Política: O Chefe do governo é aprovado e investido no cargo pelo Parlamento, sem que lhe seja determinado um prazo de mandato. a) Perda da maioria parlamentar: Foi criada a praxe de se escolher o Primeiro Ministro como um representante da maioria parlamentar. É condicionada a sua permanência no cargo à manutenção da maioria. b) Aprovação de um voto de desconfiança: Um parlamentar ao desaprovar a política do Primeiro Ministro, pode propor ao Parlamento um voto de desconfiança. Se aprovado, o Primeiro Ministro deve demitir-se. c) Possibilidade de dissolução do Parlamento: É a extinção do mandato dos membros da Câmara dos Comuns. O Primeiro Ministro pode pedir ao Chefe de Estado que declare extintos os mandatos, convocando novas eleições, cujo resultado determina a permanência ou não do Primeiro Ministro. 3. Síntese das principais características do Parlamentarismo: a) É típico das Monarquias Constitucionais, de onde se estendeu às Repúblicas européias; b) O Poder Executivo se divide em duas partes: um Chefe de Estado (Pessoa Jurídica de Dir. Público Externo), normalmente exercido pelo Monarca ou pelo Presidente da República, e um Chefe de Governo exercido por um Primeiro Ministro ou Presidente do Conselho de Ministros; c) O Primeiro Ministro é indicado ou mesmo nomeado pelo Presidente da República, mas sua investidura definitiva, bem como suapermanência posterior no cargo, depende da confiança da Câmara dos Deputados e às vezes até do próprio Senado; d) A aprovação do Primeiro Ministro e do seu Conselho de Ministros pela Câmara de Deputados se faz pela aprovação de um plano de governo a eles apresentado, de modo que a Câmara assume a responsabilidade de governo aprovando o plano e empenhando-se na concretização do mesmo perante o povo; e) O governo é assim exercido por um corpo coletivo e orgânico de modo que as medidas governamentais implicam na atividade de todos os Ministros e seus ministérios; f) O Poder Legislativo assume no Parlamentarismo funções político governamentais mais amplas, transformando-se em Parlamento, na medida em que compreende também os membros do governo; g) O governo é responsável ante o Parlamento (Câmara dos Deputados), o que significa que o governo depende de seu apoio e confiança para governar; h) O Parlamento é responsável perante os eleitores, de sorte que a responsabilidade política se realiza do governo para com o Parlamento e deste para com o povo; assim, se o Parlamento retirar a confiança no governo, ele cai, exonera-se, porque não tem mandato, mas apenas investidura de confiança; i) Mas, em vez da exoneração dos membros do governo que perdeu a confiança do Parlamento, pode-se preferir apurar a confiança do povo e, então, utiliza-se o mecanismo da dissolução da Câmara, convocando-se eleições extraordinárias para formação de outro Parlamento em torno da mesma questão que gerou a crise que assim é resolvida sem traumas. (in José Afonso da Silva-DCP-8ª) Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 17 PREÂMBULO Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. TÍTULO I DOS PRI-CÍPIOS FU-DAME-TAIS Comentário Na lição de Celso Bastos, princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isso só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas, sim, desejam lançar sua força sobre todo o mundo jurídico. Os princípios alcançam esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, ensina esse mestre, o que o princípio perde em carga normativa ganha em força valorativaa espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Comentário Este primeiro artigo da Constituição é rico em conceitos técnicos. São eles: � República: forma de governo cuja principal característica é a temporariedade do mandato de governo c a eletividade. É forma contraposta à monarquia, onde o mandato de governo é vitalício e o acesso a ele não se dá pelo voto, mas por direito de linhagem ou divino. Também opõem repúhlica à monarquia a possibilidade de responsabilização do governante, que a monarquia não admite, e a justificativa do poder, pois, na monarquia, ele é exercido por direito pessoal próprio, de linhagem ou divino, ao passo que, na república, ele é exercido em nome do povo. � Federativa: a federação é uma forma de organização do Estado que se opõe ao Estado unitário. Enquanto neste todo o poder é centralizado, havendo apenas subdivisões internas puramente administrativas, sem poder de comando, na federação existe uma unidade central de poder, que é soberana, e diversas subdivisões internas com parcelas de poder chamadas autonomias. O Brasil adota o tipo de federação chamada orgânica, por ser mais rígida que o modelo norte-americano, o que significa dizer que, no Brasil, a parcela de poder deixado com Estados, Distrito Federal e Municípios é pequena, existindo ainda uma tendência centralizadora por parte do governo central. � União indissolúvel: essa locução informa que as partes materialmente componentes da República não poderão dela se dissociar, o que implica dizer que qualquer tentativa separatista é inconstitucional. É importante notar que a União não faz parte desse rol por não ter ela existência material, mas apenas jurídica, ou, nos termos do art. 18, político-administrativa. � Estado Democrático de Direito: o conceito de Estado de Direito nasceu em oposição ao Estado em que o poder era exercido com base, unicamente, na vontade do monarca. Para impor limites a esse governo de insegurança, nasceu, na Inglaterra a doutrina de acordo com a qual o rei governaria a partir de leis, comprometendo-se a cumpri-las. Chegou-se, assim, ao Estado de Direito. Houve, contudo, distorção desse conceito. Como conseqüência, passou-se a entender que o Estado de Direito seria o governo a partir de leis, mas de Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 18 qualquer lei. Para renovar o conceito, foi ele incorporado da noção de "Democrático', em função de que não bastavam as leis, mas era necessário que elas tivessem um conteúdo democrático, ou seja, que realmente realizassem o ideal de governo a partir do poder do povo, em nome deste e para este. Este artigo também indica os cinco fundamentos da República. Fundamentos são os alicerces, as bases ideológicas sobre as quais está construída a República Federativa do Brasil. São eles: � Soberania: não se trata aqui da soberania do Estado brasileiro, entendida como poder supremo dentro dos limites territoriais do Brasil. Essa soberania de que fala o artigo é a soberania popular, ou seja, o reconhecimento de que a origem de todo o Poder da República brasileira é o seu povo, e que toda a estrutura do Estado, dada pela Constituição, foi formada em atendimento a esse princípio. � Cidadania: população, povo e cidadão não são termos sinônimos. População é a soma de todas as pessoas que habitam determinado território, em determinado momento. Povo é a soma dos naturais desse território. Cidadão é a parcela do povo que é titular de capacidade eleitoral ativa, ou seja, do poder de votar, e assim interferir nas decisões políticas e na vida institucional do Brasil, direta ou indiretamente. � Dignidade da pessoa humana: o Brasil é estruturado com base na consciência de que o valor da pessoa humana, enquanto ser humano, é insuperável. Em vários artigos a Constituição mostra como pretende assegurar o respeito à condição de dignidade do ser humano, como por exemplo no art. 5°, III, onde se lê que ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante, ou no art. 6°, onde se encontra uma lista de direitos sociais da pessoa. � Valores sociais do trabalho: o trabalhador foi visto e entendido, por muito tempo, como uma espéciede en- grenagem num mecanismo de produção de riqueza, A atual Constituição não aceita esse entendimento, e impõe que o trabalho seja, além de gerador de riquezas para o empregador e para o Brasil, instrumento do trabalhador para obter todos os direitos sociais que estão assegurados no art. 6°. � Livre iniciativa: aqui se assegura um direito ao bra- sileiro empresário, ao partícipe efetivo da vida econômica do Estado, que nela poderá disputar o seu espaço protegido contra práticas ilícitas de mercado, monopólios e oligopólios. � Pluralismo político: além da liberdade de expressar sua concepção política, reunindo-se com seus iguais em qualquer partido político, o brasileiro também pode exer- cer o direito ao pluralismo político reunindo-se em associ- ações, em sindicatos, em igrejas, em clubes de serviço. 0 parágrafo único assegura o princípio básico das democracias ocidentais. O povo é o titular primeiro e único do poder do Estado. Esse poder pode ser exercido através de representantes que esse mesmo povo, agora cidadão, elege (deputados. senadores, governadores, prefeitos, vereadores, Presidente da República), ou também pode o povo exercer o poder de que é titular diretamente. sem intermediários, nas formas previstas no art. 14, que são o sufrágio/voto, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Art. 2º - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Comentário Na verdade, como se viu acima, os Poderes não são três, mas um só, e seu titular é o povo, soberanamente. A tripartição de que fala este artigo é orgânica, isto é, são três órgãos que exercem, cada um, uma das três funções básicas do poder uno do povo. São essas funções a legislativa, a administrativa e a judiciária, e a cada uma delas corresponde a uma estrutura, uma instituição que a exerce com precipuidade, mas não exclusivamente. Por não ser exclusivo o exercício das funções estatais por nenhum poder é que se pode afirmar que os três Poderes exercem as três funções estatais (legislar, administrar e julgar), mas cada um deles exerce uma dessas funções em grau maior que os demais. Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Comentário Os objetivos fundamentais deste art. 3° são diferentes dos fundamentos do art. 1o. Lá, tratava-se das bases da República. Aqui, o assunto são os objetivos que a República deve buscar com a sua atuação, as metas a atin- Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 19 gir. Note que todos os quatro incisos indicam uma ação a ser desenvolvida (construir, garantir, erradicar, reduzir, promover), pois o que quer a Constituição é que o governa, agindo, busque alcançar esses objetivos. De outra parte, reconhece que nenhum deles ainda está atingido plenamente. Art. 4º - A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único - A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino- americana de nações. Comentário Aqui se trata dos princípios que vão reger a atuação da República brasileira no plano internacional, ou seja, nas suas relações com outros Estados soberanos. Independência nacional é uma expressão que não possui definição no campo do Direito, a não ser que se pretenda uma aproximação, como quer Celso de Albuquerque Mello, com a palavra "soberania", pelo que, no plano interno de um Estado, ter-se-ia autonomia; no externo, independência. De qualquer maneira, é possível buscar um sentido útil a este princípio, qual seja, o entender-se nele não a independência nacional brasileira, mas as independências nacionais dos outros Estados. Prevalência dos direitos humanos também é um princípio de conteúdo jurídico impreciso. É possível ver nele, contudo, duas faces robustas: a primeira é a impor- tância dos direitos humanos no contexto internacional atual, e, ao se reconhecer-lhe prevalência, admite-se que esses direitos humanos estejam em posição hierárquica mais elevada do que qualquer outro bem jurídico local. São esses direitos humanos prevalentes, aliás, que auto- rizam, como têm autorizado, a interferência de outros Estados em um determinado, onde os habitantes locais estejam sendo despojados desses direitos elementares, como no caso dos curdos do Iraque, dos hutus e tsutis no Zaire e arredores, dos ex-iugoslavos nas diversas regiões em que foi transformada a unidade anterior da terra de Tito. Nesses casos, e em outros, os direitos humanos foram prevalentes à própria soberania. Autodeterminação dos povos é princípio que tem origem no princípio das nacionalidades, segundo Celso de Albuquerque Mello. Esse princípio foi tratado após a 1a Guerra Mundial por Lenin e Woodrow Wilson, e, após a 2a Guerra, pela ONU, em Assembléia Geral (1952 e 1962). Diretamente, a autodeterminação dos povos é encontrada, como premissa básica, nos Pactos Internacionais de Direitos Econômicos- Sociais e Culturais, de 1967, da ONU. -ão-intervenção é princípio fundamental de Direito Internacional Público, e foi mencionada pela primeira vez no século XVIII, por Christian Wolff e Emmanuel Kant. Consagrada nas Cartas da ONU (art. 2°, alínea 7) e da OEA (art. 18), a não-intervenção não escapa de seu perfil mais político do que jurídico, e parece dar razão ao comentário formulado no início deste século, segundo o qual a justificação da intervenção é o seu sucesso. Igualdade entre os Estados, para nós, não é uma igualdade absoluta, mas relativa, na medida de suas de- sigualdades, que são mais claras no plano econômico, sendo que o GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio) é uma tentativa de diminuir essa distância entre uns e outros Estados. Como premissa fundamental de Direito Internacional Público, a igualdade está intimamente associada ao princípio da reciprocidade. Celso de Albuquerque Mello, citando Decaux, explica que pode-se dizer que a reciprocidade é o meio e a igualdade é o resultado, e, mais, que a igualdade não é uma igualdade estática, mas uma igualdade obtida por reação, após uma troca ou uma resposta, pelo que a reciprocidade é a igual- dade dinâmica. A igualdade entre os Estados está citada em várias passagens dos documentos supremos da ONU e da OEA, principalmente no art. 2°, n° 1 (ONU) e no art. 9° (OEA), e também no item I da ata de Helsinque, de 1970. Defesa da paz é princípio que pode ser entendido de duas maneiras, ainda de acordo com Celso Albuquerque Mello. Por uma linha, é conflito armado nacional (ou seja, guerra), internacional, ou qualquer combate armado, sendo preferível esta segunda interpretação. Mas a defesa da paz, Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 20 de que fala a Constituição, não é somente evitar ou finalizar um conflito armado. A expressãoabrange também os direitos de solidariedade, também chamados de novos direitos do homem ou 3a geração de direitos humanos, que são o direito ao desenvolvimento, direito à autodeterminação dos povos e direito à paz no sentido mais estrito, todos, vê-se, de expressão coletiva. Solução pacífica dos conflitos é princípio que reconhece, logicamente, a existência ou potencialidade de conflitos internacionais, mas prescreve o seu equaciona- mento pela via pacífica, no que, aliás, complementa o princípio anterior. Um instrumento muito utilizado para preservar essa via pacífica de solução de conflitos foi o arbitramento ou arbitragem, no qual os Estados em litígio escolhem um outro, não envolvido, para intermediar as conversações e encaminhar uma solução aceitável. Repúdio ao terrorismo e ao racismo pode ser entendido como a rejeição a essas duas espécies de condu- tas vis. As definições do que sejam terrorismo e racismo não são, contudo, desprovidas de dificuldades. Terrorismo, já se disse, é a arma do fraco, e mistura-se com freqüência a elementos políticos, e, dependendo do ângulo pelo qual se olhe, pode-se chamar o mesmo movimento de terrorista ou de guerrilha. Por isso, não há uma definição jurídica clara do que seja, exatamente, o terrorismo, ficando-se, apenas para fins didáticos, na constatação, enunciada por Sottile, de que caracteriza-se ele pelo uso de método criminoso e violência, visando a atingir um fim determinado. No plano internacional (principalmente na Europa, a partir de 1977, por ato do Conselho da Europa), são identificadas três áreas de terrorismo reprimidas por tratados: o seqüestro de embaixadores, a tomada de reféns e o apoderamento ilícito de aeronaves. Já o racismo encontra definição no art. 1° de uma convenção da ONU de 1966, onde se lê que a discriminação racial significará qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano, em igualdade de condições, de direitos hu- manos e liberdades fundamentais. Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade é princípio que impõe, de plano, uma limitação aos conceitos de soberania e de independência nacional, uma vez que cooperar é interagir. Essa interação pelo progresso da humanidade tem raízes no dever de solidariedade e de auxílio mútuo. Concessão de asilo político, ou melhor, de asilo diplomático. Esse asilo é concedido a quem esteja sendo perseguido por motivos políticos ou de opinião. Tal es- trangeiro, a Constituição brasileira, no art. 5°, LII, faz inextraditável, justamente para garantir o instituto do asilo diplomático ou político. A Declaração Universal dos Direitos do Homem já prevê essa figura no seu art. XIV. No continente americano, o asilo diplomático está tratado no documento da convenção de Caracas, de 1954, onde se lê que todo Estado tem o direito de conceder asilo, mas não se acha obrigado a concedê-lo, nem a declarar porque o nega. TÍTULO II DOS DIREITOS E GARA-TIAS FU-DAME-TAIS Comentário A primeira abordagem técnica, no direito brasilei- ro, a explorar a diferença entre direito e garantia foi rea- lizada por Rui Barbosa. Para ele, os direitos seriam dis- posições declaratórias, e as garantias, disposições assecuratórias. Ou, em outras palavras: o direito é o que se protege, o bem da vida guardado pela Constituição. A garantia é o mecanismo criado pela Constituição para defender o direito. Os direitos fundamentais têm, segundo nota Luiz Alberto David Araújo, um caráter histórico, e importantes documentos são encontráveis na análise da sua evolução, como a Magna Carta Libertatum, de 1215, a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. Na lição de Canotilho, os direitos fundamentais, exercem a função de defesa do cidadão sob dupla perspectiva: a) no plano jurídico-político, funcionam como normas de competência negativa para os Poderes Públicos, proibindo- os de atentarem contra a esfera individual da pessoa; b) no plano jurídico-subjetivo, implicam o poder de exer- cer positivamente os direitos fundamentais (liberdade positiva), e de exigir omissões dos poderes públicos. Os direitos fundamentais classificam-se em: - direitos de primeira geração: são os direitos civis e políticos, e compreendem as liberdades clássicas (liberdade, propriedade, vida, segurança). São direitos do indivíduo perante o Estado. Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 21 - direitos de segunda geração: são os direitos eco- nômicos, sociais e culturais. São os que exigem uma prestação do Estado em relação ao indivíduo. - direitos de terceira geração: são direitos coletivos, como ao meio ambiente, à qualidade de vida saudável, à paz, à autodeterminação dos povos e a defesa do consumidor, da infância e da juventude. Finalmente, cabe dizer que: a) os direitos fundamentais não são absolutos, já que podem chocar-se esses direitos de outra pessoa, caso em que deverá haver uma compo- sição, com cessão de ambos os lados; e b) os direitos fundamentais são irrenunciáveis, podendo o seu titular apenas, se quiser, deixar de exercê-los, mas não renunciar a eles. CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES I-DIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Comentário A principal disposição do caput deste art. 5° é o Princípio da Igualdade Formal, ou Princípio da Isonomia, segundo o qual "todos são iguais perante a lei". Não sig- nifica ele que todas as pessoas terão tratamento absoluta- mente igual pelas leis brasileiras, mas que terão tratamento diferenciado na medida das suas diferenças, o que leva à conclusão, com Celso Bastos, de que o verdadeiro conteúdo do princípio é o direito da pessoa de não ser desigualada pela lei. O que a Constituição exige é que as diferenciações impostas sejam justificáveis pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Assim, por exemplo. diferençar homem e mulher num concurso público será, em geral, inconstitucional, a não ser que o cargo seja de atendente ou carcereira de uma penitenciária de mulheres, quando, então, a proibição de inscrição a indivíduos do sexo masculino se justifica. Processualmente, aplicar o princípio da igualdade significa que o juiz deverá dar tratamento idêntico às partes, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. O art. 125, I, do Código de Processo Civil foi, por isso, integralmente recepcionado. Ainda, vale a pena notar que uma interpretação literal do artigo conduziria ao entendimento de que o es- trangeiro não-residente no Brasil (um turista ou um em- presário, por exemplo), poderia ser morto ou assaltado à vontade, o que é absurdo. Na verdade, a locução "estran- geiros residentes" deve ser interpretada no sentido de abranger todo e qualquer estrangeiro, porque o Princípio da Isonomia garante isso, expressamente ("sem distinção de qualquer natureza", diz o artigo). Além disso, o par. 2° deste art. 5° garante o respeito, no Brasil, de direitos oriundos de "tratados internacionais" e, neles, está o dever de preservar a integridade de pessoa de outras nacio- nalidades que estejam no Brasil. Em síntese, o princípio da isonomia deve merecer atenção tanto do elaborador da lei (Legislativo ou Exe- cutivo) quantodo julgador e do intérprete. O constituinte consagra da isonomia em diversas passagens, como em relações internacionais (CF, art. 4°, V); nas relações do trabalho (CF, art. 7°, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV); na organização política (CF, art. 19, III); na administração pública (CF, art. 37, I). I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Ailton Realce Ailton Realce Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 22 Comentário Este inciso impõe uma igualação entre homens e mulheres, mas é uma igualdade relativa, não absoluta, porque a parte final informa que ela será nos termos da Constituição, o que implica dizer que a Constituição, e somente ela, poderá impor tratamento diferençado entre os dois sexos. E, efetivamente, faz isso, como por exemplo nos arts. 7°, XX, e 40, III. A importância deste inciso é, contudo, a de impedir a vigência de qualquer lei anterior à Constituição, que estabeleça uma diferença entre homens e mulheres, não expressamente repetida na própria Constituição, a qual será revogada por não-recepção. Qualquer lei que contenha diferenciação de ordem sexual e que seja posterior à Constituição será inconstitucional. As únicas diferenças entre os dois sexos são as expressamente ditas no texto constitucional. Ainda, a distinção de ordem sexual é aceita pela Constituição quando a finalidade pretendida for reduzir desigualdade, como no caso de uma prova de esforço físico entre candidatos homens e mulheres. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Comentário Neste inciso está o importantíssimo Princípio da Legalidade, segundo o qual apenas uma lei, regularmente votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, é capaz de criar a alguma pessoa obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa. Lei, nessa linha, é todo comando genérico e abstrato aprovado pelo Legislativo que inova o ordenamento jurídico, obrigando, proibição ou permissão. Decretos, portarias, instruções, resoluções, nada disso pode criar uma obrigação a alguém se não estiver fundamentada numa lei onde tal obrigação seja prevista. Este é o sentido do dispositivo. É de se ressaltar a existência de uma nítida diferença entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. O princípio da legalidade impõe a submissão à lei e admite duas leituras: a de que somente a lei pode obrigar, e nada mais, constituindo-se, assim, em garantia da pessoa contra os excessos do Poder Público, e a segunda é a de que uma vez que exista a lei, o seu cumprimento é obrigatório, no que se constitui num dever da pessoa. Já o princípio da reserva legal, mais estrito, revela na sub- missão de determinada matéria ao regulamento por lei. Na Constituição aparece sob as formas "nos termos da lei" ou "na forma da lei". Sempre haverá, nesse caso, a identificação precisa da matéria que, no determinado dis- positivo constitucional, está sendo submetida à lei. III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Comentário Como já visto, este inciso visa, dentre outras coisas, proteger a dignidade da pessoa contra atos que poderiam atentar contra ela. Tratamento desumano é aquele que se tem por contrário à condição de pessoa humana. Tratamento degradante é aquele que, aplicado, diminui a condição de pessoa humana e sua dignidade. Tortura é sofrimento psíquico ou físico imposto a uma pessoa, por qualquer meio. A Lei n° 9.455, de 7/4/97, veio definir, finalmente, os crimes de tortura, até então não existentes no Direito brasileiro, tanto que o STF concedeu habeas corpus a um policial militar paulista que estava preso sob a alegação de ter "torturado" um preso, ocasião em que o Supremo reconheceu a inexistência do crime de tortura. Com essa lei de 1997 passou a ter definição legal, qual seja o constrangimento a alguém, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, física ou psíquica, causando-lhe sofrimento físico ou mental. A palavra "ninguém" abrange qualquer pessoa; brasileiro ou estrangeiro. Ailton Realce Ailton Realce Ailton Realce Ailton Realce Ailton Realce Ailton Realce Apostila ministrada pelo prof. Hamurabi Messeder. www.hmconcursos.com.br e www.professorhamurabi.org 23 IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Comentário A liberdade de manifestação do pensamento é o direito que a pessoa tem de exprimir, por qualquer forma e meio, o que pensa a respeito de qualquer coisa. Em outras palavras, é o direito de uma pessoa dizer o que quer, de quem quiser, da maneira como quiser, no local em que quiser. A única exigência da Constituição é de que a pessoa que exerce esse direito se identifique, para impedir que ele seja fonte de leviandade ou que seja usado de maneira irresponsável. Sabendo quem é o autor do pen- samento manifestado, o eventual prejudicado poderá usar o próximo inciso, o V, para defender-se. Esse direito vem do art. 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e a melhor doutrina entende que não há qualquer limitação de ordem formal à livre manifestação do pensamento. Alguns, como Paulo José da Costa Junior, entendem que, no plano lógico, a livre manifestação de idéias deverá ser delimitada pela veracidade e, no plano da imprensa, também pelo interesse público. O sentido da liberdade de opinião é duplo: o valor da indiferença impõe que a opinião não deve ser tomada em consideração; e o valor exigência, que impõe o respeito à opinião. Finalmente, ressalte-se que o pensamento, em si, não é tutelado nem pela Constituição nem pelo Direito. Apenas a sua manifestação o é. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Comentário Se no inciso anterior falava-se do direito daquela pessoa que quer manifestar seu pensamento sobre qualquer coisa, aqui, neste inciso, cuida-se de proteger a pessoa eventualmente atingida por aquela manifestação, a qual saberá contra quem agir graças à proibição de anonimato. Os direitos do atingido são dados em duas linhas. A primeira, é o direito de resposta proporcional à ofensa. Essa proporcionalidade deve ser observada no meio e no modo. Assim, se a pessoa foi atingida verbalmente, e somente ela própria ouviu a ofensa, a resposta deverá ser verbal e pessoal, não, por exemplo, escrita ou transmitida pela televisão. Além disso, se a ofensa foi por escrito, por escrito deverá ser a resposta, e não, por exemplo, através de agressão física. A segunda linha de defesa do ofendido ocorre através do pedido de indenização em juízo, pela ação cível própria. Os danos indenizáveis são o material (representado pelos danos causados e pelos lucros não obtidos por causa da ofensa), moral (à intimidade da pessoa, independentemente de ter a ofensa sido conhecida por qualquer outra pessoa, bastando que se sinta ofendido) e à imagem (dano produzido contra a pessoa em suas relações externas, ou seja, à maneira como ela aparece e é vista por outras pessoas). As indenizações pedidas pelas três linhas são acumuláveis, o que significa dizer que podem ser pedidas na mesma ação e somadas para o pagamento final. É importante reproduzir a análise de Chassan, comentando a Constituição dos Estados Unidos, para quem "de resto, a liberdade ilimitada da palavra e da imprensa, isto é, a autorização de tudo dizer e de tudo publicar, sem expor-se a uma repressão ou a uma responsabilidade qualquer, é, não uma utopia, porém uma absurdidade que não pode existir na legislação de nenhum povo
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