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DIREITOS HUMANOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Autora: Géssica Ehle 2021 Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 2 60 Sumário Unidade I. Direitos Humanos: Teoria Geral ........................................................................ 5 1. Cap. 1 – Conceito e características ............................................................................... 5 2. Cap. 2 – Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais ............................. 6 3. Cap. 3 – Características gerais dos direitos humanos .................................................... 7 4. Cap. 4 – Estudo sobre as gerações (ou dimensões) de direitos humanos. ................... 12 Unidade II. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos ...................................................... 14 1. Cap. 1 – Distinção entre direitos e garantias fundamentais. ....................................... 14 2. Cap. 2 – Estudo acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais .................... 16 3. Cap. 3 – Estudo dos aspectos mais relevantes dos deveres fundamentais, direitos individuais e coletivos e dos remédios constitucionais ..................................................... 17 Unidade III. Direitos Sociais ............................................................................................. 36 1. Cap. 1 – Introduções .................................................................................................. 36 2. Cap. 2 – Análise do conflito entre os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível ........................................................................................................................... 37 3. Cap. 3 – Dos direitos sociais em espécie ..................................................................... 38 Unidade IV. Nacionalidade .............................................................................................. 45 1. Cap. 1 – Estudo acerca das espécies de nacionalidade e critérios para a sua aquisição ......................................................................................................................... 45 2. Cap. 2 – Definição de brasileiro nato e naturalizado ................................................... 48 3. Cap. 3 – Análise das hipóteses de perda da nacionalidade ......................................... 49 Unidade V. Direitos Políticos e Partidos Políticos ............................................................. 51 1. Cap. 1 – Noções introdutórias. ................................................................................... 51 Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 3 60 2. Cap. 2 – Definições relevante ..................................................................................... 53 3. Cap. 3 – Direito político positivo e negativo ............................................................... 56 4. Cap. 4 – Dos Partidos Políticos ................................................................................... 58 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 59 Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 4 60 “A essência dos Direitos Humanos é o direito a ter direitos”. Hannah Arendt. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 5 60 Unidade I. Direitos Humanos: Teoria Geral De um ponto de vista introdutório, pode-se afirmar que os direitos humanos são o conjunto de direitos que materializam a dignidade humana; direitos básicos, imprescindíveis para a concretização da dignidade humana. É válido concluir, portanto, que tais direitos tem a essência comum, qual seja a materialização da dignidade da pessoa humana. Contudo, a partir de tal definição resta ainda pendente a diferenciação entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais. Nesse sentido, passa-se ao estudo mais pormenorizado de tais conceitos, bem como no que se diferem um do outro quanto à positivação. 1. Cap. 1 – Conceito e características Quando se analisa a positivação dos direitos humanos em meio ao Ordenamento interno brasileiro, é preciso que se enfrente o texto da Carta Constitucional com cuidado e afinco. Tal Carta trouxe rol chamado de "Direitos e Garantias Fundamentais" (Título II da Constituição) e, de outro modo, ao se referir aos direitos previstos em tratados internacionais utilizou-se da expressão "direitos humanos" (CF, art. 5°, § 3°). A análise de tal Carta pela doutrina resultou em importantes opiniões acerca dos dispositivos. Ingo Wolfgang Sarlet (2001) afirma que os direitos humanos estão afirmados sobre uma base comum, qual seja a dignidade humana que é, em suas palavras, “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor de respeito e consideração por parte do Estado”. Por outro lado, Norberto Bobbio (2004) em sua obra “A Era dos Direitos” ensina que os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, quando cada Constituição incorpora declarações de direitos, para finalmente encontrar plena realização como direitos positivos universais. Por meio de uma análise mais atual, tem-se que os Direitos Humanos precisam ser compreendidos como o conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional (LUÑO, 1995). Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 6 60 2. Cap. 2 – Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais Tem-se, em síntese: Dignidade da Pessoa Humana O mínimo que cada pessoa deve ter para sua existência. Direitos do Homem Inatos aos seres humanos. Direitos Humanos Direitos do homem e/ou fundamentais positivados. Direitos Fundamentais Direitos positivados em uma Constituição. Questiona-se: Existe Direito Humano que não seja Direito Fundamental? Sim, pois existe a possibilidade de haver um direito reconhecido num tratado internacional que não esteja previsto na ordem jurídica interna do Estado, ou o inverso. Por exemplo, do direito do preso de ser submetido à presença física do juiz após o ato de prisão, direito previsto nas convenções internacionais, mas não previsto na constituição brasileira, que consagra o direito do preso de ter a prisão comunicada ao juiz, não lhe assegurando o direito de ser conduzido à presença física do mesmo. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 7 60 3. Cap. 3 – Características gerais dos direitos humanos Da relevância dos Direitos Humanos e do seu tratamento pelo Estado brasileiro CF, 1988:TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Dos Fundamentos dos Direitos Humanos • busca-se identificar qual a razão de ser desses direitos, sua base filosófica de validade; • há divergências quanto possibilidade de delimitação dos fundamentos; • estãoem constante evolução; • constituem categoria heterogênea; • são consagrados a partir de juízos de valor, que não podem ser justificados e comprovados. • baseados em uma premissa universalmente aceita e fundada na moral. Das correntes de fundamentação I. Jusnaturalista: os direitos humanos extrairiam validade de uma ordem natural própria das coisas, de um Direito natural, de base moral, que antecede ao próprio direito positivo. O Direito apenas os DECLARA. Autores: Dalmo Dallari; Fabio Konder Comparato. II. Positivista: São Direitos Humanos os valores e os juízos condizentes com a dignidade positivados no ordenamento. Uma vez previstos, podem ser exigidos. Bobbio; Kelsen. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 8 60 III. Fundamento baseado na Dignidade Humana: O ponto em comum de todas os fundamentos debatidos pela doutrina está no sentido de que existe um núcleo de direitos que realizam os direitos mais básicos dos seres humanos, os direitos de dignidade. Da estrutura normativa • Normatividade aberta • Maior incidência de princípios do que de regras Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I- independência nacional; II- prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV- não-intervenção; V- igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII- solução pacífica dos conflitos; VIII- repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Das características dos Direitos Humanos I. Historicidade • Os direitos humanos são frutos do processo histórico. • Não surgiram todos ao mesmo tempo, mas, sim, gradativamente, em diferentes momentos históricos. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 9 60 Da vedação ao retrocesso (ou proibição de evolução reacionária e efeito cliquet) • Em razão da historicidade os direitos humanos são expansíveis; • O não há de se admitir a supressão de direitos já reconhecidos na ordem jurídica, pois isso configuraria um retrocesso em detrimento da dignidade humana. II. Universalidade • Primeiro viés a partir do entendimento de que os direitos humanos se destinam a todas as pessoas sem qualquer tipo de discriminação, de qualquer ordem que seja. Direitos universais no sentido de direitos de todos os seres humanos, pouco importando a etnia, a opção religiosa, sexual etc., exatamente como afirmado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948. • Segundo viés é sobre a abrangência territorial universal, em todas as partes do globo. A universalidade e o relativismo cultural O Preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos, principal documento da fase de internacionalização dos direitos humanos, já pontua que se deve viver, em esfera global, como uma família humana. Contudo, a concepção universalista dos direitos humanos confronta-se com a tese do relativismo cultural, sendo preciso analisar até que ponto as vicissitudes culturais de cada País seriam um entrave à afirmação da validade universal dos direitos humanos. A solução apresentada pela doutrina seria a observância daqueles que são os expoentes culturais de cada Estado, seus topois, usando de vertentes como o multiculturalismo, interculturalismo e universalismo de chegada. Importante obra nesse sentido é a do doutrinador Boaventura de Sousa Santos, que elabora tese sobre uma hermenêutica diatópica, na obra “Uma concepção multicultural de direitos humanos”. iii. Relatividade A característica da relatividade passa a ideia de que os direitos humanos podem sofrer limitações, podem ser relativizados, não se afirmando como absolutos. Questiona-se: Há direitos humanos absolutos? Sim. Não obstante os direitos sejam, de uma maneira geral, relativizáveis, há sim direitos de caráter absoluto, como, por exemplo, a vedação à tortura e à escravidão e servidão (já presentes no texto da Declaração Universal dos Direitos Humanos). Importantes instrumentos que contém tal vedação de forma especificada: Declaração Universal dos Direitos Humanos Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 10 60 Adotada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (resolução 217 A III) em 10 de dezembro 1948. Artigo IV Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas. Artigo V Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes", da ONU: Artigo 2º 1. Cada Estado tomará medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição. 2. Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificação para a tortura. iv. Irrenunciabilidade A irrenunciabilidade impõe a premissa de que as pessoas não têm poder de dispor sobre a proteção à sua dignidade, não possuindo a faculdade de renunciar à proteção inerente à dignidade humana. Exemplificações: O famoso caso francês do "arremesso de anões", espécie de "entretenimento" outrora adotado em bares franceses. O caso foi levado até o Comitê de Direitos Humanos da ONU por um indivíduo que tinha nanismo e era arremessado no jogo, o Comitê concordou com a decisão da justiça francesa, afirmando que a prática violaria a dignidade da pessoa humana, não importando a vontade do sujeito. v. Inalienabilidade • Os direitos humanos não são objeto de comércio e, portanto, não podem ser alienados. • A dignidade pessoa humana não é um valor econômico, não é negociável. vi. Imprescritibilidade • A pretensão de respeito e concretização de direitos humanos não se esgota pelo passar dos anos, podendo ser exigida a qualquer momento Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 11 60 vii. Unidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humano • Vê-se que os direitos humanos devem ser compreendidos como um conjunto, como um bloco único, indivisível e interdependente de direitos. • Não há hierarquia entre direitos humanos. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 12 60 4. Cap. 4 – Estudo sobre as gerações (ou dimensões) de direitos humanos. • 1ª Dimensão ➔ direitos da liberdade ➔ direitos civis e políticos • 2ª Dimensão direitos da igualdade ➔ direitos sociais, econômicos e culturais. • 3ª Dimensão ➔ direitos da fraternidade ➔ direitos difusos, dos povos, da humanidade (consumidor, ambiente, desenvolvimento). Questiona-se: Gerações ou dimensões de direitos humanos? A doutrina tem substituído o uso da palavra “gerações” pelo uso da palavra “dimensões”, porque a primeira remontaria a uma ideia de superação da geração anterior, o que não ocorre com os direitos humanos já afirmados quando do reconhecimento de novos. Quadro sinóptico: 1ª DIMENSÃO DOS DIREITOS HUMANOS 2ª DIMENSÃO DOS DIREITOS HUMANOS 3ª DIMENSÃO DOS DIREITOS HUMANOS direitos direitos civis e políticos direitos sociais, culturais e econômicos direitos difusos e coletivos associação ao lema da Revolução Francesa Liberdadeigualdade fraternidade marco histórico ➢ Revolução Gloriosa na Inglaterra ➢ Independência dos EUA ➢ Revolução Francesa ➢ Revolução Mexicana ➢ Revolução Russa ➢ Pós-2ª Guerra Mundial ➢ Surgimento da ONU marco teórico ➢ “Segundo Tratado sobre o Governo” (John Locke) ➢ “Encíclica Rerum Novarum” (Papa Leão XIII) Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 13 60 ➢ “O Contrato Social” (Jean- Jacques Rousseau) ➢ “Manifesto do Partido Comunista” (Karl Marx e Frederich Engels” ➢ trabalhos acadêmicos que visem à proteção universal e solidária da humanidade marco jurídico ➢ Constituição Americana de 1787 ➢ Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ➢ Constituição Mexicana de 1917 ➢ Constituição de Weimar de 1919 Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 evolução da sociedade passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal passagem do Estado Liberal para o Estado Social Revolta da sociedade contra as atrocidades das guerras mundiais exemplo direito à liberdade de expressão direito à saúde direito ao meio ambiente DIREITOS METAINDIVIDUAIS OU COLETIVOS LATO SENSU NATUREZA DESTINATÁRIOS DIFUSOS indivisível indeterminados COLETIVOS indivisível determináveis ligados por uma relação jurídica INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS divisível determinados ligados por uma situação fática Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 14 60 Unidade II. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos 1. Cap. 1 – Distinção entre direitos e garantias fundamentais. Institucionalização dos Direitos Humanos • Trata-se do reconhecimento desses direitos como direitos positivados, institucionalizados pelo Estado, reconhecidos no ordenamento jurídico do Estado como autênticos direitos positivos. • Reconhece-se ainda que os direitos humanos não são meras pretensões de ordem moral, de cunho naturalista filosófico. • Observa-se que muitos dos direitos humanos já reconhecidos começaram no processo histórico como meras pretensões de ordem moral até que fossem positivados. Dos tipos de Direitos Humanos e da sua internalização pela CF/88 Didaticamente, pode-se agrupar os diversos direitos da seguinte maneira: • Direitos civis • Direitos políticos • Direitos sociais • Direitos econômicos • Direitos culturais • Direitos difusos Dos tipos de Garantias Fundamentais • Direitos ➔ termo que representa bem em si, atrelados ao valor nele existente; • Garantias ➔ representam bens de caráter instrumental, bens que estão atrelados a outro valor, visando protegê-los, são instrumentos de proteção de direitos. Rui Barbosa que, analisando a Constituição de 1891, distinguiu "as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; correndo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito''. As garantias podem ser subdivididas em: i. garantias da constituição: instrumentos de defesa da constituição e da ordem constitucional; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 15 60 ii. garantias institucionais: constituem instrumentos de proteção de Instituições; iii. garantias de direitos subjetivos: instrumentos de proteção de direitos subjetivos, a fim de efetivá-los. Colisão entre direitos e garantias fundamentais • para a solução de conflitos entre princípios, no caso concreto, utiliza-se o princípio da proporcionalidade, conhecido como metaprincípio. • Aplicada a proporcionalidade ao lado da ponderação entre os direitos ou garantias e as circunstâncias do caso concreto. • Subdivisões: princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais Art. 5º (…) § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 16 60 2. Cap. 2 – Estudo acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais • Eficácia vertical dos direitos humanos é a oponibilidade dos direitos humanos ao Estado. São os direitos que limitam a atuação do Estado, uma vez que esse, nas suas relações com os indivíduos, não pode violar direitos humanos. • Eficácia horizontal (eficácia privada ou externa) é a oponibilidade dos direitos aos particulares, no âmbito de suas relações privadas. É válido dizer que tal eficácia limita a autonomia privadas das pessoas, que não podem, em suas relações particulares, pactuar situações que impliquem violação da dignidade humana. STF - Recurso Extraordinário n. 201.819: A Corte firmou posição no sentido de que a exclusão de um sócio de uma entidade associativa deve observar o devido processo legal. • Eficácia diagonal é uma expressão utilizada para se referir à oponibilidade dos direitos humanos nas relações de trabalho, entre empregado e empregador. Entende-se que a posição do em pregador em relação ao empregado não é realmente horizontal. • Eficácia vertical com repercussão lateral refere-se à eficácia em relação aos particulares decorrente da incidência do direito fundamental à tutela jurisdicional. É dizer que o direito fundamental será efetivado mediante a atuação judicial. Sendo assim, pode-se concluir que a mais importante eficácia produzida pelos direitos e garantias fundamentais é a eficácia horizontal que aponta para a ideia de que os direitos e garantias fundamentais, muito embora criados para regular as relações verticais, de subordinação, entre o Estado e os seus súditos, passam a ser empregados nas relações privadas, horizontais, de coordenação, envolvendo pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 17 60 3. Cap. 3 – Estudo dos aspectos mais relevantes dos deveres fundamentais, direitos individuais e coletivos e dos remédios constitucionais A Constituição de 1988 e os direitos humanos: Direitos e deveres individuais e coletivos O Título II da Carta Constitucional, intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, contém dois importantes capítulos a serem estudados com profundidade por essa disciplina. O primeiro deles, denominado “Dos direitos e deveres individuais e coletivos” é onde reside um dos artigos mais famosos do texto por seus setenta e oito incisos, trata-se do art. 5º que emerge assegurando direitos e garantias fundamentais. Entretanto, é importante ressaltar que o art. 5º da CF de 1988 não é o único que apresenta direitos fundamentais, outros estão dispostos ao longo do texto constitucional conforme se observará. Das inovações da Constituição de 1988 Art. 1º: Dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Art. 3º Proteção da pessoa humana como objetivo do Estado Art. 4º, II Prevalência dos direitos humanos como princípio regente das relações internacionais Título II Positivação dos direitos e garantias fundamentais logo no início do texto constitucional Art. 5º, § 1º ° Consagração da aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais Art. 5º, § 2° Abertura do catálogo de direitos e garantias fundamentais e reconhecimento dos tratados internacionais de direitos humanos Art. 6º, Capítulo II do Título II Afirmação dos direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais Art.60, § 4° Qualificação dos direitos das pessoas com cláusula pétrea Art. 109, §5º Incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal em caso de grave violação de direito humano Art. 7º do ADCT Criação de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 18 60 • Inovações da Emenda Constitucional 45/04 Art.5º, §3º: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais“. • Deslocamento de competência para a Justiça Federal - IDC Art. 109, §5º: Poderá ser suscitado pelo Procurador-Geral da República junto ao Superior Tribunal de Justiça em casos onde se verifica a grave violação de direitos humanos que implique descumprir obrigações internacionais. • Dos “deveres fundamentais”: • Dever de efetivação dos direitos fundamentais: necessidade de atuação positiva do Estado, garantindo os direitos sociais (Estado prestacionista); • Deveres específicos do Estado diante do indivíduo; • Deveres de criminalização do Estado (mandados de criminalização); • Deveres dos cidadãos e da sociedade; • Dever do exercício do direito de forma solidária; • Deveres implícitos; Os destinatários dos direitos: Da titularidade Art. 5º, da CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. • Destinatários dos direitos e garantias fundamentais: todas as pessoas físicas (nacionais, estrangeiras e, até mesmo, os apátridas – expressão que designa aqueles que não possuem nenhuma nacionalidade), jurídicas e estatais são destinatárias dos direitos e garantias fundamentais, desde que compatíveis com a sua natureza. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 19 60 Dos direitos e das garantias fundamentais em espécie Direito à vida • Direito de permanecer vivo: vida intrauterina e extrauterina. Encontra limitação na viabilidade da pena de morte em caso de guerra declarada (art. 84, XIX, CF). • Direito a uma vida digna: garante as necessidades vitais básicas, proibindo qualquer tratamento desumano como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc. (art. 5o, III e XLVII). JURISPRUDÊNCIA • ADI 3.510: objeto a possibilidade (ou não) de pesquisas com células-tronco embrionárias. Essa ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, questionava o art. 5o da Lei 11.105/2005, que permitia a pesquisa com células-tronco embrionárias que não fossem utilizadas na fertilização in vitro, sob o argumento de que o embrião já é uma pessoa viva, cuja dignidade restaria violada. • ADPF 54: o STF, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencefalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126, 128, I e II, todos do Código Penal, julgado em 12.04.2012, logo, não há crime na interrupção da gravidez de fetos anencéfalos. • Testemunhas de Jeová: Os Tribunais se manifestado no sentido de que o direito à vida, pressuposto para o exercício de todos os demais direitos, deve ter precedência. Direito à igualdade Art. 5º, I, CF - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; • Igualdade formal: Identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade por meio da norma. • Igualdade material: É a busca da equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico. Normas relevantes: i. Sistema de cotas para negros em concursos públicos (Lei 12.990/2014); ii. Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006); iii. Lei 13.104/2015, tipifica o Feminicídio; iv. Lei 7.219/84 (primeira a tratar sobre o uso de algemas no Brasil ); Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 20 60 Súmula Vinculante 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Princípio da Legalidade e da Reserva Legal Art.5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; • Do ponto de vista conceitual, o princípio da legalidade significa que, para instituir obrigações, poderá o Estado valer-se de lei em sentido formal. • Observa-se que por “lei” tem-se todas as normas constitucionais, atos normativos primários e atos normativos secundários (decretos, portarias, instruções normativas etc.). Vedação à tortura e ao tratamento desumano ou degradante Art. 5º (...) III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; • Complementar ao direito à vida. Liberdade de expressão Art. 5º (...) IV– é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (...) XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 21 60 • Importante recordar que a livre manifestação do pensamento não é garantida quando de forma anônima. Liberdade de consciência, de crença e de convicção filosófica ou política Art. 5º (...) VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; (...) VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem Art. 5º (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Direito à inviolabilidade domiciliar Art. 5º, XI, que proclama que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Exceções: a) em caso de flagrante delito (a qualquer hora); b) desastre (a qualquer hora); c) socorro (a qualquer hora); d) por determinação judicial (durante o dia). • O que é “casa”? a) qualquer compartimento habitado; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 22 60 b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade • Sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações telefônicas Art. 5º (...) XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; • Importante salientar que o direito ao sigilo não é absoluto, à exemplo da interceptação da carta do preso pela administração penitenciária com a finalidade de se evitar a prática de ilícitos. Liberdade de atuação profissional Art. 5º (...) XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Liberdade de locomoção Art. 5º (...) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Liberdade de reunião Art. 5º (...) XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Assim, requisitos: 1) seja pacífico; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 23 60 2) seus integrantes não podem portar armas; 3) não depende de autorização; 4) exige prévio aviso à autoridade competente; 5) não pode frustrar outra reunião convocada para o mesmo espaço público. Liberdade de associação e representação dos associados Art. 5º (...) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Direito de propriedade Art. 5º (...) XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; Desapropriação Art. 5º (...) XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 24 60 Requisição administrativa Art. 5º (...) XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Proteção constitucional ao bem de família rural XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; Direitos autorais Art. 5º (...) XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; Proteção à propriedade industrial Art. 5º (...) XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 25 60 Direito de sucessão Art. 5º (...) XXX – é garantido o direito de herança; XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”; Defesa do consumidor Art. 5º (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Direito de informação Art. 5º, XXXIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Direito de petição Art. 5º, XXXIV, a, são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder. Cuida-se de remédio constitucional de natureza administrativa, cuja legitimidade ativa compete a qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, não necessitando de assistência de advogado. Direito de certidão XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 26 60 b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Inafastabilidade da jurisdição Art. 5º (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Irretroatividade relativa das leis De acordo com o art. 5º, XXXVI, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Essa norma constitucional tem por finalidade homenagear a segurança das relações jurídicas já consolidadas. i. direito adquirido: Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942), art. 6º: “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Dito isso, o direito adquirido é aquele que já se incorporou ao patrimônio do seu titular, e, por isso, não poderá ser prejudicado por lei posterior. ii. ato jurídico perfeito: aquele consumado segundo a lei vigente, ainda que não exaurido, estando apto a produzir os efeitos que lhes são próprios (art. 6o, § 1o, do Decreto-lei 4.657/1942). iii. coisa julgada: Coisa julgada formal é a impossibilidade de modificação da decisão judicial no mesmo processo, por não haver mais recursos possíveis. Já a coisa julgada material é a impossibilidade de modificação da matéria debatida. Direito ao juiz natural Art. 5º (...) XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; (...) LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 27 60 Júri popular Art. 5º (...) XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a)a plenitude de defesa; b)o sigilo das votações; c)a soberania dos veredictos; d)a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Princípios da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica Art. 5º (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Punição às discriminações atentatórias Art. 5º (...) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; Crimes imprescritíveis Do jus puniendi: direito de punir que o Estado detém. A imprescritibilidade das infrações penais constitui exceção à regra geral vigente no Direito Penal brasileiro. Com efeito, só vigoram no Brasil duas hipóteses taxativas de crimes imprescritíveis previstas no texto constitucional: a) racismo (art. 5º, XLII); e b) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV). Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 28 60 Tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e crimes hediondos Art. 5º (...) XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Pessoalidade da pena, individualização da pena e penas proibidas Art. 5º (...) XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a)privação ou restrição da liberdade; b)perda de bens; c)multa; d)prestação social alternativa; e)suspensão ou interdição de direitos; XLVII – não haverá penas: a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b)de caráter perpétuo; Cumprimento da pena e aleitamento materno Art. 5º (...) XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (...) Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 29 60 L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; Direitos e deveres individuais e coletivos Respeito à integridade física e moral do preso Art. 5º (...) XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Extradição Art. 5º (...) LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; • Item a ser melhor analisado junto ao tópico sobre nacionalidade. • Da extradição ativa ou passiva: Quando o Brasil pede que outro Estado soberano entregue uma pessoa que lá está, é um caso de extradição ativa, contudo quando o Brasil é instado para entregar alguém que aqui está, trata-se de extradição passiva. Direito ao devido processo legal Art. 5º (...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Direito ao contraditório e a ampla defesa Art. 5º (...) Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 30 60 LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Vedação às provas ilícitas Art. 5º (...) LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Princípio da presunção de inocência Art. 5º (...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Identificação criminal Art. 5º (...) LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; Ação penal privada subsidiária da pública Art. 5º (...) LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; Princípio da publicidade dos atos processuais Art. 5º (...) LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 31 60 Pressupostos constitucionais para a prisão Art. 5º (...) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; Direitos do preso Art. 5º (...) LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; • Dica: Relaxamento de prisão serve para uma prisão ilegal. A revogação aplica-se aos casos de prisão cautelar (temporária ou preventiva), que precisam de requisitos para serem decretadas. Prisão civil por dívida e o status dos tratados internacionais sobre direitos humanos Art. 5º (...) LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; • O STF firmou entendimento de que desde a ratificação pelo Brasil, no ano de 1992, do Pacto de San José da Costa Rica não há base legal para aplicação da parte final do art. 5o, LXVII (a prisão civil do depositário infiel). Súmula Vinculante 25, in litteris: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 32 60 • Emenda Constitucional 45/2004 – Art. 5º, §3º: Do Procedimento de Internalização dos Tratados i. os tratados internacionais sobre direitos humanos (TIDH) aprovados após a emenda constitucional 45/2004 pelo rito especial previsto no § 3º do art. 5º, ou seja, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão status de norma constitucional; ii. os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil antes da Emenda Constitucional 45/2004 têm status de supralegalidade, situando-se abaixo da Constituição, mas acima das demais leis infraconstitucionais; iii. demais tratados internacionais que não se refiram a direitos humanos possuem status de lei ordinária. Assim: i. CF e TIDH* COM quorum de emenda ii. TIDH SEM força de emenda – supralegalidade – quórum de normas infraconstitucionais iii. DEMAIS tratados iv. Atos normativos – primários DL v. Atos normativos secundários – DE – Ex.: Decreto 7.037/09 PNDH-3. * Por TIDH entende-se Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Tratados Internacionais com “status” de Emenda Constitucional • Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. • Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso, firmado em Marraqueche,em 27 de junho de 2013. Assistência jurídica gratuita Art. 5º (…) LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 33 60 Direito à indenização por erro judiciário ou excesso de prisão Art. 5º (…) LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; Gratuidade de registro de nascimento e certidão de óbito Art. 5º (…) LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; Gratuidade do habeas corpus, do habeas data e dos atos necessários ao exercício da cidadania Art. 5º (…) LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania; Princípio da celeridade processual Art. 5º (…) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Submissão ao Tribunal Penal Internacional Art. 5º (…) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional. • Dos Remédios Constitucionais (ou Ações Constitucionais) Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII) Objeto - Liberdade de locomoção (preventivo e repressivo) Legitimado ativo - Universal (pessoa física – nacional ou estrangeira –, pessoa jurídica – desde que em favor de pessoa física e também aqueles que não possuem capacidade civil plena). Sempre em vernáculo Legitimado passivo - Autoridade pública ou privada Natureza - Ação penal Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 34 60 Advogado – Não Gratuito - Sim Mandado de Segurança Individual (art. 5º, LXIX) - Direito líquido e certo não amparado por HC ou HD Legitimado ativo - Qualquer pessoa com capacidade processual Legitimado passivo - Autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público Natureza - Ação civil Advogado - Sim Gratuito - Não Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXIX) Objeto - Direito líquido e certo de uma coletividade não amparado por HC ou HD Legitimado ativo - a) Partido político com representação no Congresso Nacional; b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados Legitimado passivo - Autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público Natureza - Ação civil Advogado - Sim Gratuito - Não Mandado de injunção Individual (art. 5º, LXXI) Objeto - Suprir a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos constitucionais Legitimado ativo - Qualquer pessoa com capacidade processual Legitimado passivo - Autoridade pública Natureza - Ação civil Advogado - Sim Gratuito - Não Mandado de injunção Coletivo (art. 5º, LXXI) Objeto - Suprir a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos constitucionais de uma coletividade Legitimado ativo - Os mesmos do MS coletivo Legitimado passivo - Autoridade pública Natureza - Ação civil Advogado - Sim Gratuito - Não Habeas data (art. 5º, LXXII) Objeto - Acesso, retificação ou complementação de informação Legitimado ativo - Qualquer pessoa com capacidade processual no interesse prórprio Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 35 60 Legitimado passivo - Detentor do banco de dados (público ou privado de caráter público) Natureza - Ação civil Advogado - Sim Gratuito - Não Ação popular (art. 5º, LXXIII) Objeto - Anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural Legitimado ativo - Cidadão Legitimado passivo - Autoridade pública ou particular Natureza - Ação civil Advogado - Sim Gratuito - Sim, salvo comprovada má-fé Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 36 60 Unidade III. Direitos Sociais 1. Cap. 1 – Introduções • Os direitos sociais são, de acordo com a evolução dos direitos e garantias fundamentais, qualificados como de segunda dimensão, vinculando-se ao valor de igualdade em seu aspecto material. • São direitos que possibilitam realizar a igualização de situações sociais desiguais; • José Afonso da Silva: “...na sua maioria, normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos”. Princípio da proibição do retrocesso O princípio da proibição, ou vedação do retrocesso (também conhecido como efeito cliquet) qualifica-se pela impossibilidade de redução do grau de concretização dos direitos sociais já implementados pelo Estado, ou seja, se já alcançado determinado grau de concretização de um direito social, fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir essa concretização sem que haja a criação de mecanismos equivalentes chamados de medidas compensatórias. Dito de outro modo, a regra é a proibição do retrocesso, e a exceção é a existência de políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 37 60 2. Cap. 2 – Análise do conflito entre os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível • Reserva do possível: a implementação dos direitos e garantias fundamentais de segunda geração esbarram no óbice do financeiramente possível. • Mínimo existencial: conjunto de bens e direitos vitais básicos indispensáveis a uma vida humana digna, intrinsecamente ligado ao fundamento da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1º, III. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 38 60 3. Cap. 3 – Dos direitos sociais em espécie (arts. 6º a 11 da CF/1988) Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. i. Educação Art. 205 da CF/88, a “educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Questiona-se: É possível que uma universidade pública cobre mensalidade dos alunos do curso de especialização (pós-graduação)? R: Sim. Aqui há que se fazer distinção entre atividade educacional, pesquisa e extensão. De forma expressa em Lei, somente a primeira deverá ser oferecida de forma gratuita pelo Estado. JURISPRUDÊNCIA A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança por universidades públicas de mensalidade em cursos de especialização. STF. Plenário. RE 597854/GO, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862). ii. Saúde Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. iii. Alimentação 1º: Lei 11.346/2006, regulamentada pelo Decreto 7.272/2010, instituiu o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (SISAN). 2º: EC 64/2010, acresce o direito à alimentação junto ao rol do art. 6º,da CF. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 39 60 iv. Trabalho • Os dispositivos que mencionam o direito ao trabalho visam assegurar a todos existência digna, sendo que, dentre os princípios da ordem econômica, encontra-se a busca do pleno emprego (art. 170, VIII). • Em segundo lugar, um dos fundamentos da República e da ordem econômica é a valorização do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, VI, CF). Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VIII - busca do pleno emprego; Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 40 60 XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 41 60 XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. Atenção: Negociação coletiva pode: i. reduzir salário ii. estabelecer compensação de horários e redução da jornada iii. mudar jornada para os submetidos ao turno ininterrupto de revezamento Atenção 2: Menor de 14 ➔ nenhum trabalho Entre 14 a 16 ➔ só aprendiz Entre 16 a 18 ➔ qualquer trabalho, salvo noturno, perigoso ou insalubre Maior de 18 (inclusive) ➔ qualquer trabalho. Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II– é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV – a assembleia geral fixará a contribuição [contribuição confederativa] que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição [contribuição sindical] prevista em lei. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 42 60 V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. Súmula 677 do STF: Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observânciado princípio da unicidade. Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê- lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. Súmula 316 do STF: a simples adesão à greve não constitui falta grave. Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. v. Moradia Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 43 60 IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; vi. Transporte • Incluído pela EC 90/2015; • Denominado “direito-meio”, porquanto influencia e condicionada o acesso aos demais direitos; Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. § 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. vi. Lazer • Tem-se que o lazer é a faculdade do ser humano de ocupar seu tempo livre com atividades que lhe são prazerosas e que não guardem qualquer relação como trabalho. Ou seja, está intimamente ligado a outros direitos que condicionam a jornada do indivíduo, como o direito ao trabalho. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: § 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social. v.iii Segurança • O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, impõe ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 44 60 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] ix. Previdência Social Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. x. Proteção à maternidade e à infância Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; • Do Programa "Empresa Cidadã”: Lei nº 11.770/2008 (denominado de Programa "Empresa Cidadã"). Programa destinado a aumentar o prazo da licença-maternidade para 180 dias, desde que a empresa opte pelo programa receberá incentivos fiscais, mas observa-se que é uma faculdade da empresa. • Do Estatuto da Primeira Infância: Lei nº 13.257/2016 (“Estatuto da Primeira Infância”). Dispõe sobre a possibilidade de que o prazo da licença-paternidade seja prorrogado por mais 15 dias, totalizando 20 dias de licença. xi. Assistência dos desamparados Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...] • Curiosidade sobre os direitos sociais: PEC nº 513/2010-CD e 19/2010-SF – “PEC da Felicidade” Ementa: Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 45 60 Altera o artigo 6º da Constituição Federal para incluir o direito à busca da Felicidade por cada indivíduo e pela sociedade, mediante a dotação pelo Estado e pela própria sociedade das adequadas condições de exercício desse direito. Explicação da Ementa: Altera o art. 6º da Constituição Federal para considerar os direitos ali previstos como direitos sociais essenciais à busca da felicidade. Unidade IV. Nacionalidade 1. Cap. 1 – Estudo acerca das espécies de nacionalidade e critérios para a sua aquisição • O que é nacionalidade? • É um vínculo jurídico-político de Direito público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado (o seu povo). • O povo é formado pelo conjunto de nacionais, ou seja, os brasileiros natos e naturalizados. Distinções relevantes: NAÇÃO: Vínculo de natureza histórica ou cultural ou linguístico. POVO: Conjunto de pessoas que fazem parte do Estado. Vínculo jurídico- político da nacionalidade. POPULAÇÃO: Residentes no território (nacionais, estrangeiros e apátridas). NACIONALIDADE: Vínculo jurídico político que liga o indivíduo ao Estado, fazendo dele um componente do povo, gozando direitos e se submetendo a obrigações. CIDADANIA: Titularidade de direitos políticos (votar e ser votado). Espécies de nacionalidade a) primária, também chamada de originária, de 1º grau, involuntária ou nata; é aquela que deriva de um fato natural, qual seja o nascimento. A aquisição involuntária de nacionalidade decorre do nascimento somado a um critério estabelecido pelo Estado na sua Constituição. b) secundária, também chamada de adquirida, por aquisição, de 2º grau, voluntária ou por naturalização; é a que se adquire por ato volitivo, depois do nascimento, somado ao cumprimento dos requisitos constitucionais. Critérios para adoção de nacionalidade primária Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 46 60 • Ius solis: origem territorial; • Ius sanguinis: origem sanguínea. Pode-se dizer que a CF/1988 adotou o critério ius solis como regra geral, possibilitando, em alguns casos, a atribuição de nacionalidade primária pautada no ius sanguinis. • Nacionalidade originária Da CF/88 – Art. 12; i. nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país II. os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil • A expressão “estar a serviço da República Federativa do Brasil” abrange os órgãos e as entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios. III. os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira • Opção confirmativa é personalíssima de acordo com o STF; Nacionalidade secundária • O processo de naturalização é o meio que permite ao estrangeiro adotar a nacionalidadedo País em que se encontra, desde que preenchidos os requisitos constitucionais. • O Brasil não prevê o direito subjetivo à naturalização, haja vista que a concessão da nacionalidade brasileira é, como regra, um ato de soberania nacional, discricionário do Presidente da República. • Atente para o fato de que a CF/1988 só preveja hipóteses de naturalização expressa, porém outras Constituições brasileiras (como a de 1891) e de outros Estados podem prever também a naturalização tácita, quando a manifestação do estrangeiro é dispensada. Hipóteses de naturalização expressa (art. 12, II, CF): a. Art. 12, II, “a”: Os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; • Países de língua portuguesa: Angola, Açores, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, Portugal, São Tomé e Príncipe, Timor-Leste. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 47 60 Assim: • Estrangeiros não originários de países de língua portuguesa e apátridas (art. 12, II, "a", primeira parte): Naturalização ordinária legal (art. 65 da Lei de Migração – Lei 13.455/17); • Estrangeiros originários de países de língua portuguesa (art. 12, II, "a", segunda parte): a) residência por um ano ininterrupto e b) idoneidade moral. b. Art. 12, II, “b”: Os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. • Naturalização extraordinária (também chamada de quinzenária). • Não há discricionariedade para o Chefe do Poder Executivo Federal (ato vinculado), possuindo o interessado direito público subjetivo à nacionalidade brasileira, desde que preenchidos os pressupostos constitucionais. Assim, o art.12 da CF, in legis: § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa Portugueses residentes no Brasil – Da “quase nacionalidade” • Uma vez preenchidos os requisitos Constitucionais de residência permanente no País e reciprocidade, o português não precisa naturalizar-se brasileiro para auferir os direitos correspondentes a essa condição. É uma nova forma de aquisição de direitos, não uma nova espécie de naturalização. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 48 60 • Tais portugueses adquirirão os direitos dos brasileiros naturalizados, não dos brasileiros natos. Assim, art.12, §1º, CF: § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. 2. Cap. 2 – Definição de brasileiro nato e naturalizado REGRA → não se pode diferenciar o brasileiro nato do naturalizado; • EXCEÇÃO → é possível a diferenciação, nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição. i. Cargos: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; carreira diplomática; oficial das Forças Armadas; e Ministro de Estado da Defesa (art. 12, § 3º). STF: Não só o titular do cargo deve ser brasileiro nato, como também seu substituto eventual. ii. Função no Conselho da República: O Conselho da República é um órgão de assessoramento superior do Presidente da República. A Constituição reservou seis vagas para brasileiros natos (art. 89, VII). iii. Extradição: À luz do art. 5º, LI, o brasileiro nato jamais será extraditado. Enquanto que o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, praticado a qualquer tempo. iv. Direito de propriedade: Conforme estabelece o art. 222, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 49 60 3. Cap. 3 – Análise das hipóteses de perda da nacionalidade • A perda da nacionalidade só pode por sentença judicial e nas hipóteses taxativamente elencadas no pela Constituição. Assim, in legis: Art. 12. São brasileiros: § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; Dupla nacionalidade II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; Cuidado – Não confunda: • Polipátrida: indivíduo que possui mais de uma nacionalidade. • Heimatlos ou apátrida: designa aquele que não possui nenhuma nacionalidade. Observação: Na naturalização voluntária: Ocorre quando o brasileiro nato ou naturalizado voluntariamente adquire a nacionalidade de outro País, perderá a nacionalidade brasileira, após procedimento administrativo assegurada a ampla defesa, encerrada por Decreto do Presidente da República. Questiona-se: Brasileiro nato que perde voluntariamente sua nacionalidade originária, ao readquiri-la volta a ser brasileiro nato? R: Não. Ao perder a nacionalidade e readquiri-la, o indivíduo se torna brasileiro naturalizado, pois, com a perda inicial, tornou-se estrangeiro. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 50 60 Idioma oficial e símbolos nacionais Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 51 60 Unidade V. Direitos Políticos e Partidos Políticos 1. Cap. 1 – Noções introdutórias. DIREITOS POLÍTICOS (arts. 14 ao 16 da CF) José Afonso da Silva, os direitos políticos, relacionados à primeira geração dos direitos e garantias fundamentais, consistem no “conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais”. Da Constituição Federal, in legis: CAPÍTULO IV DOS DIREITOS POLÍTICOS Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II- referendo; III- iniciativa popular. Art. 61, §2º, CF: Da possibilidade de iniciativa popular das leis complementares e ordinárias. • A iniciativa popular pode ser exercida por meio de leis ordinárias e complementares, observado o quórum para apreciação, sendo ele: Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativaprivativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 52 60 a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) § 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. • São direitos políticos: a) o direito ao sufrágio – direito de votar nas eleições, nos plebiscitos e nos referendos, bem como o direito de ser votado; b) direito à iniciativa popular de lei – para a propositura de projetos de leis complementares e projetos de leis ordinárias. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 53 60 2. Cap. 2 – Definições relevante SUFRÁGIO Tipos Discriminações Quem participa Universal não há todos os nacionais, respeitados os critérios normativos Censitário há aqueles que possuem certas qualificações de ordem econômica Capacitário há quem possui certas características de natureza intelectual PLEBISCITO versus REFERENDO • O plebiscito é a consulta realizada diretamente ao povo antes da realização do ato legislativo ou do ato administrativo, cabendo-lhe, pelo voto, aprovar ou não o que lhe tenha sido submetido. • Enquanto que o referendo, é a consulta realizada ao povo posteriormente à realização do ato político, cumprindo-lhe a respectiva ratificação ou rejeição do ato (art. 2º da Lei 9.709/1998). Percebe-se que a distinção entre os institutos é feita pela análise do momento da manifestação popular: se antes do ato, teremos o plebiscito; se após, o referendo. Capacidade eleitoral ativa • É o direito de votar nas eleições, nos plebiscitos ou nos referendos, cuja aquisição se dá com o alistamento eleitoral, que atribui ao nacional a condição de cidadão (aptidão para o exercício de direitos políticos). Obrigatórios Facultativos Proibidos (inalistáveis) Maiores de 18 e menores de 70 Maiores de 16 e menores de 18 Maiores de 70* Estrangeiros* Exceção: portugueses equiparados (art. 12, § 1º). Analfabetos Conscritos Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 54 60 *Maiores de 70 anos também têm alistamento facultativo. *Conscritos são os soldados, os médicos, os dentistas, os farmacêuticos e os veterinários, durante o período que prestam o serviço militar obrigatório, quando têm seus direitos políticos suspensos. • Os conscritos englobam os soldados, os médicos, os dentistas, os farmacêuticos e os veterinários, durante o período que prestam o serviço militar obrigatório, tempo em que seus direitos políticos ficam suspensos. Questiona-se: 1. À luz da Constituição Federal vigente, o voto é obrigatório a todos os brasileiros natos e naturalizados maiores de 18 anos e menores de 70 anos. R: Errado. Os analfabetos maiores de 18 e menores de 70 anos são eleitores facultativos. Ademais, os conscritos não inalistáveis. 2. Nenhum estrangeiro pode se alistar como eleitor no Brasil. R: Errado. Como exceção, os portugueses equiparados podem se alistar. Características do voto: direto, como regra; secreto; universal; com valor igual para todos; periódico; personalíssimo; obrigatório; livre. Capacidade eleitoral passiva • Trata-se da elegibilidade, diz respeito ao direito de ser votado, vale dizer, de eleger- se para cargos políticos. Assim, a CF, in legis: Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 55 60 VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Sendo assim: Capacidade eleitoral ativa Capacidade eleitoral passiva Alistabilidade Elegibilidade Direito de votar Direito de ser votado Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 56 60 3. Cap. 3 – Direito político positivo e negativo Inelegibilidades (ou direitos políticos negativos): a inelegibilidade afasta a capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado), constituindo-se impedimento à candidatura a mandatos eletivos nos Poderes Executivo e Legislativo. • As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. • A inelegibilidade absoluta impede que o cidadão concorra a qualquer mandato eletivo e, por ser excepcional, somente pode ser estabelecida na Constituição Federal. Enquanto que a inelegibilidade relativa consiste em restrições que recaem à candidatura a determinados cargos eletivos, em virtude de situações próprias em que se encontra o cidadão no momento do pleito eleitoral. Inelegibilidades absolutas: inalistáveis e os analfabetos (art. 14, § 4º) § 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. Atenção: O Tribunal Superior Eleitoral tem considerado que o analfabeto é aquele que não desenha o nome, não lê, e não entende o conteúdo de uma frase escrita. Inelegibilidades relativas 1. vedação ao terceiro mandato sucessivo para os Chefes do Poder Executivo (art. 14, § 5º); 2. desincompatibilização para concorrer a outros cargos, aplicada apenas aos Chefes do Poder Executivo (art. 14, § 6º); 3. inelegibilidade reflexa (art. 14, § 7º): “são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”. Condição de militar • Militar alistável é elegível, desde que, § 8º do art. 14: I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. Géssica Ehle Direitos Humanos,Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 57 60 Logo: Como a norma restringe a elegibilidade aos militares alistáveis, pode-se concluir que os conscritos, que são inalistáveis, são inelegíveis. Questiona-se: Diante da vedação à filiação ao partido político por parte dos militares da ativa (art. 142, § 3º, V) e da viabilidade da candidatura a mandatos eletivos, atendidas as exigências constitucionais (art. 14, § 8º), se filiação partidária é requisito essencial à elegibilidade (art. 14, § 3º, V), qual será a solução? Dica ➔ O TSE firmou o entendimento de que, no caso dos militares da ativa, o registro da candidatura apresentada pelo partido político supre a exigência constitucional da prévia filiação partidária. Privação de direitos políticos • Qualquer cidadão pode ser privado dos seus direitos políticos. 1. Por prazo indeterminado (perda) quando o restabelecimento dos direitos políticos dependerá do exercício de ato de vontade do indivíduo, de um novo alistamento eleitoral. 2. Por prazo determinado (suspensão) quando o restabelecimento se dará automaticamente, independentemente de manifestação do suspenso, desde que ultrapassado as razões da suspensão. Impugnação do mandato eletivo Art. 14. (…) § 10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a justiça eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. § 11. A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé. Princípio da anterioridade eleitoral • Chamado também de princípio da anterioridade eleitoral ou princípio da anualidade eleitoral. • O STF entende que este princípio é uma garantia fundamental dos titulares dos direitos políticos, assim entendidos os eleitores, os candidatos e os partidos. Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 58 60 4. Cap. 4 – Dos Partidos Políticos • Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado; • Conceituam-se como sendo uma união ou agremiação voluntária que implica na observância de princípios de fidelidade; • A CF dá ampla liberdade aos partidos e restringe a organização paramilitar. Assim, observe a CF, in legis: Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I – caráter nacional; II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III – prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. § 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. § 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 59 60 REFERÊNCIAS BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. BRASIL. Constituição Federal de 05 de out de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 28 ago. 2021. ______. Supremo Tribunal Federal. Súmula 316 de 13 de dezembro de 1963. Disponível em :<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2332&termo=>. Acesso em: 01 ago, 2021. ______. Supremo Tribunal Federal. Súmula 677 de 24 de setembro de 2003. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula677/false>. Acesso em 12 ago. 2021. ______.Recurso Extraordinário n. 201.819, de 11 de out. de 2005. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784>. Acesso em 15 ago. 2021. ______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510 de 29 de maio de 2008, Disponível em:<https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em 14 jul. 2021. ______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54. Distrito Federal. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, 12 de abril de 2012. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. Acesso em: 25 jul. 2021. ______. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante 25 de 16 de dezembro de 2009. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula774/false>. Acesso em 01 set. 2021. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 597854/GO, de 26 de abril de 2017. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso em 10 de set. 2021. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução 217 A (III), de 10 de dezembro de 1948. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Assembleia Geral das Nações Unidas. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em 20 set. 2021. ______. Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Resolução 39/46, de 10 de dezembro de 1984. Assembleia Geral das Nações Unidas. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/tortura/lex221.htm>. Acesso em: 23 set. 2021. PERES LUÑO, António. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1995. Géssica Ehle Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais www.estrategiaconcursos.com.br 60 60 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
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