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PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATOLICA DE SÃO PAULO LEANDRO COSTA SALETTI ONUS DA PROVA E SUA INVERSÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO São Paulo 2015. LEANDRO COSTA SALETTI ONUS DA PROVA E SUA INVERSÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO Projeto de pesquisa apresentado a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo para avaliação no curso de Especialização em Direito do Trabalho. Orientador Prof. Dr. Marcelo Morelatti Valença SÃO PAULO 2015. Banca Examinadora _____________________________ _____________________________ _____________________________ Este Trabalho é dedicado a todos que militam na Justiça do Trabalho e se depara com a questão probatória e nem sempre tem os esclarecimentos necessários de sua real finalidade ou por quem compete seu encargo. PREFÁCIO Tema muito controvertido na doutrina e na jurisprudência, que vem crescendo perante a Justiça do Trabalho é o pedido de inversão do ônus da prova, nos moldes do artigo 6ª do Código de Defesa do Consumidor. Sem sombra de dúvida, a questão vem disciplinada no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e não prevê a inversão probatória. Entretanto, o tema vem ganhando maior importância nas demandas trabalhistas, onde os autores pleiteiam a inversão do ônus da prova a ser produzida. Em Tribunais com posicionamento mais tradicional, como por exemplo, o da 2ª Região, a maioria dos seus componentes não aplica a inversão do ônus probatório. Mas, em Tribunais de outras regiões do Brasil, tendem a aplicar a inversão do ônus da prova, sobre o argumento, entre outros, que deve ser facilitado o acesso a Justiça. Teremos ainda que enfrentar em nosso trabalho a seguinte questão: “uma vez ocorrida à inversão do ônus da prova, qual seria o remédio adequado para a reversão, haja vista que não é cabível o recurso de agravo de instrumento no processo do trabalho para atacar decisão interlocutória”. Assim, buscaremos demonstrar no trabalho a aplicabilidade desse pedido de inversão do ônus da prova. ABSTRACT Theme very controversial in doctrine and jurisprudence, which has been growing before the Labor Court is the request to reverse the burden of proof along the lines of Article 6th of the Consumer Protection Code. Without a doubt, the question is governed by Article 818 of the Consolidation of Labor Laws and does not provide for reversal. However, the issue is growing in labor demands, and the authors call for the reversal of the burden of proof that they had to produce. In traditional courts, for example, the 2nd Region, most of its components, as a rule, with few exceptions, do not apply the reversal of the evidential burden. But courts in other regions of Brazil, tend to apply a reversal of the burden of proof on the grounds, among others, which should be facilitated access to justice. We will have to face in our work the question: "once held the reversal of the burden of proof, what would be the appropriate remedy for the reversal, if it is not reasonable for interlocutory appeal in the labor process to attack decision interlocutory. So, we will seek to demonstrate the work the applicability of this request to reverse the burden of proof. SUMÁRIO 1. – INTRODUÇÃO 11 1.1 – A prova no processo do trabalho 11 1.1.1 – Jurisdição 15 1.1.2 – Instrumentalidade do processo 17 1.2 – Ônus da prova 19 1.2.1 – Ônus da prova e aplicação do artigo 6ª do Código de Defesa do Consumidor ao processo do trabalho 27 1.2.2 – Momento da inversão do ônus da prova 36 2 – CONCLUSÃO 38 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DELIMITAÇÃO DO TEMA E DO PROBLEMA O tema desenvolvido será sobre “ônus da prova e sua inversão nos termos do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor na Justiça do Trabalho”. O problema a ser enfrentado é o seguinte: “deve ser aplicada a inversão do ônus da prova ao processo do trabalho, com intuito de ser facilitado o acesso da parte menos favorecida a Justiça”. E, com intuito de encontrar a real natureza do ônus da prova, que esperamos de nosso trabalho. Assim, buscaremos demonstrar no trabalho a natureza do ônus da prova e as respectivas atribuições das partes no processo. JUSTIFICATIVAS O tema foi escolhido com o objetivo de realizar um trabalho capaz de demonstrar a importância e eficiência do ônus da prova no processo do trabalho. Deste modo, a escolha do tema é derivada da inquestionável importância do seu estudo e, por outro lado, pela escassez de trabalhos científicos abordando essas questões. Os advogados se deparam diariamente com o problema probatório e respectiva inversão na Justiça do Trabalho, acarretando, inequivocamente, insegurança jurídica. Vale observar que sobre o tema, a CLT traz a previsão em seu artigo 818. Mas, não se torna exagerado lembrar que a norma celetista é de 1940, ou seja, possui mais de 70 anos. O Código de Processo Civil, já sofreu uma grande reforma no ano de 1973, tendo o novo código recém-promulgado, sofrido relevantes alterações na parte probatória. Assim, o tema demonstra-se atual, instigante e apto a proporcionar um estudo suficiente para uma conclusão jurídica embasada no Direito Positivo Brasileiro, sem ter o objetivo de esgotar a matéria. OBJETIVOS O objetivo do estudo é possibilitar a exata compreensão do ônus da prova no processo do trabalho e a não aplicabilidade de sua inversão. Assim, pretende-se facilitar o trabalho do operador de direito, que terá mecanismos hábeis e eficazes na solução de conflitos e interesses das partes. 11 1 - INTRODUÇÃO Como mencionado no prefácio, à inversão do ônus da prova na Justiça do Trabalho é um tema muito controvertido na doutrina e na jurisprudência, uma vez que não se sabe ao certo se é possível ou não sua aplicação, pois, conforme será demonstrado, o processo do trabalho possui regra especifica sobre a questão. Sabidamente, nova vertente jurisprudencial está se sedimentando na Justiça do Trabalho, aplicando a inversão do ônus probatório, nos termos do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor. Assim, adentramos no tema, buscando com isso esclarecer de forma concisa o leitor, sanando suas dúvidas acerca do tema. 1.1 - A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO Prova é o meio que as partes se utilizam para estabelecer uma verdade mediante verificação ou demonstração no âmbito processual, isto é, incidem sobre os fatos alegados pelas partes, constantes na causa de pedir ou defesa. Prova vem do latim probare, o que significa exame, verificação, reconhecimento por experiência, demonstração. Tanto no processo civil, como o processo do trabalho, prevalece o livre convencimento na apreciação da prova, previsto no artigo 131 do Código de Processo Civil. Arruda Alvim1, de sua parte, conceitua prova judiciária, dizendo consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366 do CPC), como idôneos a convencer o juiz da ocorrência de determinados 1 Arruda Alvim, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil, 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, v. 2, pág. 399. 12 fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes.Amauri Mascaro conceitua prova citando Chiovenda: provar significa forma a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. Para Laurent: a demonstração legal da verdade de um fato2. Carlos Henrique Bezerra Leite3, assim define prova: “Pode-se dizer, portanto, nessa perspectiva tradicional, isto é, do Estado Liberal, que a prova, nos dominios do direito processual, seria o meio licito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz acerca da sua existencia ou inexistencia”. Leciona Vicente Greco Filho4: “A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguem”, e arremata: “No processo, a prova é todo o meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato”. Humberto Theodoro Junior5 ensina: "Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo: Um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (documentos, testemunhas, perícia etc.); E outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quando ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado". Moacyr Amaral Santos diz que prova, enquanto vocábulo, é usado em várias acepções, mesmo restringindo-se no sentido jurídico. Ele diz que “significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a 2 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo. Saraiva, 2008. 3 Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 12 ed. São Paulo. LTr, 2014, pág. 648. 4 Filho, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro – Vol. 2. São Paulo. Saraiva, 13ª ed. 1999, pág. 179/180. 5 Theodoro Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.- Vol. .1 Rio de Janeiro: Forense, 22 ed., 1997. 13 quem alega cabe a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos da sua alegação”6. Ainda, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart7, na obra "Processo de Conhecimento" fazem a seguinte definição: “(…) prova é todo o meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo”. A prova, em resumo, visa a busca da verdade real. O conceito doutrinário de verdade formal não se adequa mais a atual realidade do processo. Assim, tem-se que prova é o meio de demonstração, objetivo e subjetivo, da veracidade das alegações deduzidas em um processo, o qual se exterioriza documentalmente, testemunhalmente, por análise pericial, depoimento pessoal das partes e nos demais meios em direito admitidos. A objetividade da prova reside no fato de que, através de seus meios, com ela o juiz busca conhecer a verdade dos fatos que são postos à sua apreciação, enquanto a subjetividade diz respeito à formação da convicção do julgador. Resta claro, portanto, que o objeto da prova é o fato consubstanciado nas versões apresentadas pelas partes em um processo. Em sua obra, "A Prova no Processo do Trabalho", Manoel Antônio Teixeira Filho8 apresenta as classificações das provas feitas por Malatesta, Devis Echandía, Carnelutti, Bentham e Bonnier, afirmando ter sido a primeira mais aceita pela doutrina. Deduz que esta classificação observa os seguintes critérios: objeto, sujeito e forma. Quanto ao objeto (fatos), a prova se subdivide em direta e indireta. A prova direta se refere ao fato objeto da controvérsia e as indiretas a outros fatos ao primeiro relacionados, 6 Santos, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e no Comercial. Vol I. Saraiva: 5ªed. 1983. pag 02 7 Marinoni, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C. Processo de Conhecimento, v. 2. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pag.264. 8 Teixeira Filho, Manoel Antônio. A Prova no Processo do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTR, 2003. pag.30. 14 mas, sendo esclarecidos, por raciocínio, podem levar à conclusão sobre a controvérsia principal. Quanto ao sujeito, são levados em conta o juiz e as partes, subdividindo-se a prova em pessoal e real. O referido doutrinador esclarece tal classificação nos seguintes termos: “[…] Pessoal é a que decorre de uma afirmação da própria parte ou das testemunhas, assim como a que decorre de documento contendo declarações das partes. Real é a prova atinente ao fato probando, passível de ser materialmente verificável, seja por intermédio de documento, de perícia etc.” 9. Por fim, em respeito à forma, a prova pode ser documental, testemunhal e material. Sergio Pinto Martins10, assim define os princípios da prova no processo do trabalho: a) Necessidade da prova: não basta fazer alegações em juízo. È preciso que a parte faça a prova de suas afirmações. Aquilo que não consta do processo não existe no mundo jurídico; b) Unidade da prova: a prova deve ser apreciada em seu conjunto, em sua unidade, globalmente, e não isoladamente; c) Lealdade da prova: as provas devem ser feitas com lealdade. O inciso LVI do art. 5º da Constituição determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A lealdade da prova decorre do inciso II do art. 14 do CPC; d) Contraditório: apresentada uma prova em juízo, a parte contraria tem o direito de sobre ela se manifestar, impugnando-a. Em qualquer processo judicial é assegurado o contraditório, inclusive pelo inciso LV do art. 5º da Constituição; e) Igualdade da oportunidade da prova: todos têm os mesmos direitos de apresentar a prova nos momentos adequados; f) Oportunidade da prova: A prova deve ser produzida nos momentos próprios para esse fim. Em situações de perigo de que a prova não venha a ser realizada, poderá ser antecipada; 9 IBID, pág. 66. 10 Martins, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 24ª ed.- São Paulo: Atlas, 2005, pág. 325. 15 g) Comunhão da prova: diz respeito a ambas as partes; h) Legalidade: o contraditório e a ampla defesa serão assegurados de acordo com as provas que estiverem previstas na lei (art. 5º, II, da Constituição); i) Imediação: o juiz é quem tem a direção do processo e principalmente das provas a serem produzidas pelas partes. É diante do juiz que a prova será produzida; j) Obrigatoriedade da prova: a prova é de interesse não só das partes, mas também do Estado, que pretende o esclarecimento da verdade. Tem o juiz ampla liberdade na direção do processo (art. 765 da CLT), podendo determinar que seja feita a prova que julgar necessário (ex.: quando o juiz determina a juntada dos cartões de ponto por parte da empresa); k) Aptidão para a prova: significa o principio que a parte que tem melhores condições de fazer a prova o fará, por ter melhor acesso a ela ou porque é inacessível à parte contrária. 1.1.1 – JURISDIÇÃO No dizer de Wambier, Almeida e Talamini11, jurisdição, no âmbito do processo civil, é a função de resolver os conflitos que a ela sejam dirigidos, seja por pessoas naturais, jurídicas ou entes despersonalizados (v. g. espólio), em substituição a estes segundo as possibilidades normatizadoras do Direito. Já no dizer de Galeno Lacerda, apresentada por Carneiro12 (2001), jurisdição é a atividade pela qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, soluciona a lide declarando ou realizando o direito em concreto. Trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado-Juiz, em substituição às partes, e com desinteresse na lide (terzietà) decide a quem cabe o direito, declarando-o ou fazendo-oser concretizado, possuindo poderes coercitivos para tanto. Neste mister, o Estado-Juiz emprega a legislação, produto do Poder Legislativo, como fonte fim para a atividade jurisdicional. 11 Wambier, Luiz Rodrigues (coord.). Curso Avançado de Direito Processual Civil, vol. 1. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2014, pág. 137. 12 Carneiro, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 4. 16 Segundo Giuseppe Chiovenda o escopo da jurisdição consiste na atuação da vontade concreta da lei por meio da substitutividade das partes, portanto, na substituição da atividade privada pela pública. Cabe ressaltar que a jurisdição age por provocação, ou seja, é naturalmente inerte, dependendo de que o interessado numa tutela jurisdicional a requeira perante o Estado-Juiz. A jurisdição consiste ainda numa atividade pública, monopólio do Poder Judiciário. Embora haja decisão de contenciosos administrativos, estas não impedem a atuação ou exercício da atividade jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88). Outra importante característica da jurisdição é a sua atividade substitutiva, ou seja, para realizar a vontade concreta da lei, o Estado-Juiz substitui as partes para uma solução possível à lide. Desta característica nasce outra, qual seja, a da indeclinabilidade da atividade jurisdicional, que dever ser exercida por um juiz natural, o investido e competente para solucionar aquela demanda. A jurisdição segundo a doutrina possui duas grandes espécies, quais sejam: a contenciosa e a voluntária. A doutrina tem apresentado a jurisdição contenciosa segundo uma classificação ou divisão assim delimitada: Jurisdição Comum e Jurisdição Especial. A jurisdição comum divide-se em civil e penal, incluso na civil as demandas de natureza comercial, previdenciária e administrativa. A Jurisdição Comum possui âmbito de atuação nas esferas federal, estadual e distrital. A Jurisdição Especial divide-se em trabalhista, militar e eleitoral. Destas, a jurisdição trabalhista é exclusivamente federal, pertencente à Justiça Federal, ressalvado casos onde não haja cobertura por esta justiça especializada, ocasião em que o juiz estadual comum desempenhará as funções própria do magistrado trabalhista. Todas estas jurisdições possuem primeira e segunda instâncias, possibilitando análise das decisões pelos Tribunais Superiores competentes a cada decisão conforme a matéria tratada (STJ, TST, STM, TSE, STF). 17 Os doutrinadores ainda tem publicado substancial material acerca da Jurisdição Voluntária. Entretanto, têm-se entendido não ser esta nem jurisdicional nem voluntária. 1.1.2 – INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. Tem-se como objetivo maior do processo, o seu uso feito pelo Estado para dirimir conflitos, pacificando-os da melhor maneira possível, e porque não se dizer, tendo-se um maior controle social por parte do Estado. Como leciona Willian Santos Ferreira13, o processo “como instrumento que é, não pode atuar em detrimento de um direito material, mas sim para reconhecê-lo e conferir ao seu titular o que lhe assiste obter”. Mas, apesar do processo não ser considerado uma fonte geradora de direitos e sim, ter como função tutelar direitos, tem-se o processo como instrumento de ordem jurídica material, como bem exemplificado no artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. O princípio da instrumentalidade do processo instituído de forma genérica no artigo 244 do CPC preceitua que nenhuma nulidade seja declarada sem que exista um efetivo prejuízo: Sobre o assunto ensina Cândido Rangel Dinamarco14: "Não basta afirmar o caráter instrumental do processo sem praticá-lo, ou seja, sem extrair desse princípio fundamental e da sua afirmação os desdobramentos teóricos e práticos convenientes. Pretende-se que em torno do princípio da instrumentalidade do processo se estabeleça um novo método de pensamento 13 Ferreira, Willian Santos. Tutela Antecipada no Âmbito Recursal. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2000, pág. 37. 14 Dinamarco, Cândido Rangel. Fundamentos Do Processo Civil Moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 299. 18 do processualista e do profissional do foro, o que importa acima de tudo é colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado processualismo e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os objetivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto quanto possível. O processo há de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa". Nelson Nery Junior15 acrescenta: "O juiz deve desapegar-se do formalismo, procurando agir de modo a propiciar às partes o atingimento da finalidade do processo. Mas deve obedecer às formalidades do processo, garantia do estado de direito. [...] O Código adotou o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual que importa é a finalidade do ato e não ele em si mesmo considerado. Se puder atingir sua finalidade, ainda que irregular na forma, não se deve anulá-lo". A propósito, colhe-se do STJ: "Por regra geral do CPC não se dá valor a nulidade, se dela não resultou prejuízo para as partes, pois aceito, sem restrições, o velho princípio: pas de nulitté sans grief. Por isso, para que se declare a nulidade, é necessário que a parte demonstre o prejuízo que ela lhe causa" (in REsp n.º 14.473, relator Min. Cesar Asfor Rocha). Como o formalismo excessivo acaba por confundir o instrumento (meio pelo qual) com sua finalidade (razão de sua existência), é necessário observar não só se o conteúdo incerto em uma norma jurídica processual foi aplicado, mas sim, analisar se o seu objetivo foi alcançado. Assim, não é correto deixar que o puro formalismo processual anule um processo que apesar de possuir um ato vicioso, não gerou prejuízos a nenhuma das partes. Um exemplo em que o próprio sistema normativo repele esse excesso de formalismo é o disposto no artigo 920 do Código de Processo Civil, onde o juiz pode dar continuidade a um processo, no caso 15 Junior, Nelson Nery. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo - Revista dos Tribunais, 2006, pág. 425 e 427. 19 de uma ação de manutenção de posse ter sido ajuizada erroneamente no lugar de uma ação de reintegração de posse. No entanto, não só cabe ao magistrado deixar de lado os rigorosos formalismos, mas sobre tudo não pode em hipótese alguma, permitir que seu raciocínio o conduza a uma interpretação contraproducente ao do texto legal. Nesse sentido, salienta-se que é da essência dos doutrinadores processualistas que todos têm o direito de propor demandas. No processo civil brasileiro, tal fenômeno é denominado de direito de petição, de demandar ou de mero acesso ao Poder Judiciário, tendo direito ao provimento jurisdicional aqueles que preencherem as condições da ação. No entanto, não basta assegurar o direito de acesso tendo, também, que ser assegurado a efetividade na sua tutela. 1.2 – ÔNUS DA PROVA Agora, passamos a analisar o conceito da doutrina e jurisprudência sobre o ônus da prova no processo do trabalho. Mas, deve ser observado que para ser verificada a necessidade da produção da prova, preliminarmente deverá ser verificado se o fato alegado não se trata de fato notório, confessado pela parte contrária, incontroverso, ou se a presunção milita a favor do autor (artigo 334 do CPC), ou ainda, se existe máxima de experiência, casos em que dele não se exigirá prova (artigo 335 do CPC). Superada a analise, se existir fatos controvertidosa serem provados, deverá ser analisada a questão a quem incumbe o ônus da prova. Antes de se adentrar a questão propriamente dita, vamos fazer uma breve analise no conceito de ônus da prova. 20 O ônus probatório é matéria de relevante importância, pois o seu conhecimento pelas partes indica qual será a prioridade em levar as provas para o processo e a probabilidade de êxito em uma demanda. Para o juiz, trata-se de regras de julgamento e indicam como solucionar a lide na ausência de provas quanto a fatos controvertidos. Em regra, o ônus probatório é direcionado as partes que tem necessidade de provar o alegado com o objetivo de vencer a demanda. Vale dizer que não se trata de obrigação porque se dele a parte não se desincumbir não sofrerá nenhuma sanção jurídica por isso, bem como não constitui um dever, porque este se dá em relação a alguém, enquanto o ônus é da própria parte, em relação a si mesma, e se deixar de produzir a prova, certamente não terá reconhecido sua pretensão. Nesse sentido leciona Gustavo Filipe Barbosa Garcia16: “As regras de ônus da prova são direcionadas às partes, as quais têm necessidade de provar para possivelmente vencerem a causa”. Wagner d. Giglio17, desde a década de 1980 já lecionava: “a Consolidação das Leis do Trabalho contém um só artigo sobre o ônus probandi: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer” (art. 818). Essa orientação é evidentemente insuficiente para resolver todos os casos, e por isso deve ser complementada pelo disposto no Código de Processo Civil: “O ônus da prova incumbe: ao réu, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (art. 333)”. Logo, podemos observar que a discussão sobre o tema “a quem compete provar” vem de longa data, motivo pelo qual trouxemos a lição de Wagner D. Giglio, acima transcrita, para demonstrarmos a dificuldade que permanece até os dias atuais, ou seja, quem tem que produzir a prova (autor ou réu), e ainda, a possibilidade de ser aplicado o artigo 333, do CPC, de forma subsidiaria ao processo do trabalho. Em contrapartida, vários doutrinadores defendem a aplicação do artigo 818 do Diploma Consolidado sem a possibilidade de utilização subsidiária do art. 333 do CPC. O 16 Garcia, Gustavo Filipe Barbosa - Curso de Direito Processual do Trabalho – Rio de Janeiro: Forense, 2012 – pág. 433. 17 Giglio, Wagner D. – Direito Processual do Trabalho – São Paulo – LTr, 1986 – pág. 183. 21 entendimento tem como alicerce a incompatibilidade dos dispositivos, além da não omissão da CLT a respeito do tema. Assim é que Teixeira Filho18 (2003, p. 126) adverte: […] o art. 818 da CLT, desde que o intérprete saiba captar, com fidelidade, o seu verdadeiro conteúdo ontológico, deve ser o único dispositivo legal a ser invocado para resolver os problemas relacionados ao ônus da prova no processo do trabalho, vedando-se, desta forma, qualquer invocação supletiva do art. 333, do CPC, seja porque a CLT não é omissa, no particular, seja porque há manifesta incompatibilidade com o processo do trabalho. O tema gera controvérsia, e conforme adiante veremos, já surge na doutrina moderna, o entendimento de que não importa quem produziu a prova, basta que ela esteja nos autos e o juiz deve analisa-la, denominado de teoria objetiva. Ônus vem do latim ônus e significa aquilo que sobrecarrega; carga, peso. Chiovenda19 mencionava que a disciplina do ônus da prova figura “entre os problemas vitais do processo”. Ônus implica um dever processual, que não se confunde com a obrigação com relação ao direito material. No ônus se tutela o interesse do próprio onerado enquanto na obrigação se tutela o interesse do titular do direito subjetivo e que pretende exigir seu cumprimento. Echandía20 (apud Luiz Eduardo Boaventura Pacifico) conceitua ônus: “poder ou faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para benefício e interesse próprios, sem sujeição nem coerção, e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir seu cumprimento, mas cuja inobservância acarreta consequências desfavoráveis”. Manoel Antônio Teixeira Filho21, segundo a leitura da obra de Pontes de Miranda, fundamenta que há uma diferenciação entre dever, ou obrigação e ônus da prova. Assim, delimita que o dever diz respeito à relação jurídica estabelecida entre dois sujeitos, havendo interesse na satisfação de um deles, refletindo, assim, um caráter de obrigatoriedade. O ônus, 18 Teixeira Filho, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. Ed. São Paulo: LTr, 2003, pag. 126. 19 Chiovenda, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 2009, v 2 p. 375. 20Pacifico, Luiz Eduardo Boaventura . O Ônus Da Prova No Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pg. 37 21 Obra citada, pág.117 22 por sua vez, é considerado em relação ao próprio sujeito, sendo de interesse exclusivo seu, de modo que pode optar entre satisfazê-lo ou não. Segundo o referido doutrinador, as partes não possuem qualquer obrigação referente à produção probatória, seja perante a parte contrária ou ao juiz. O que há, segundo seu entendimento, é um ônus, do qual, caso não se desincumba a parte interessada, pode acarretar prejuízos ao seu próprio direito. Assim, considera que: “[…] A necessidade de provar, pois, não emerge de uma obrigação ou de um dever processual das partes, se não que se vincula, diretamente, ao seu interesse em ver admitidos como verdadeiros, pela sentença, os fatos que constituem o pressuposto da pretensão in indicio deducta. Sem razão, por isso, Kisch (apud José Frederico Marques22), que, embora tenha afirmado que o ônus probandi, se articula com a necessidade de a parte provar para vencer na causa, conclui ser possível reconhecer-se, aí, uma imposição e uma sanção de ordem processual.”. Ensina Amauri Mascaro Nascimento23 que "ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte, para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como consequência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova destina-se a demonstrar". Leciona César Pereira da Silva Machado Junior24 que ônus não é um dever equivalente a uma obrigação, pois não acarreta nenhuma sanção, traduzindo-se em necessidade. Ressalta, ainda, que o fato da parte eventualmente não se desincumbir de seu ônus não necessariamente acarreta a rejeição de sua pretensão, pois a parte contrária pode produzir a prova que inicialmente lhe incumbia. Assim, apresenta o seguinte exemplo: “[…] Isso ocorre com frequência, principalmente na produção da prova testemunhal, quando a parte 22 Marques, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo. Saraiva, 1981, Vol.II, pág.187. 23 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo. Saraiva, 2008, p. 263. 24 Silva, César Pereira da. O Ônus Da Prova no Processo Do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTR, 1995. p. 89. 23 não observa o ônus probatório e acaba por ouvir, desnecessariamente, testemunhas que acabam por provar o fato de interesse da parte contrária”. Moacyr Amaral Santos25 define ônus da seguinte forma: “[…] Ônus – do latim ônus – quer dizer carga, fardo, peso. Ônus probandi traduz-se apropriadamente por dever de provar, no sentido de necessidade de provar. Trata-se apenas de dever no sentido de interesse, necessidade, de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes”. Tanto a produção probatória não constitui obrigação das partes, que está indiretamente caracterizada como direito nos artigos 5º, LVI da Constituição Federal e 332 o Código de Processo Civil,nos quais é clara a atribuição de direito de produzir provas moralmente legitimas e cuja origem não afronte a lei vigente. Segundo Cândido Rangel Dinamarco26, o direito à produção probatória decorre da garantia constitucional do “direito ao processo”, bem como do “devido processo legal”. Acrescenta, ainda, que o direito à prova é “inerência do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa”. Interessante à lição de Leone Pereira27, que divide o ônus da prova em duas partes: carga estática e carga dinâmica do ônus da prova. “CARGA ESTATICA (TEORIA ESTATICA) ONUS DA PROVA: A carga estática (teoria estática) do ônus da prova significa o estudo das respectivas regras com fulcro no que esta disposto previamente no ordenamento jurídico vigente. Em outras palavras é os estudo das regras previamente conhecidas e postadas no sistema processual sobre o ônus da prova. A palavra estática é relacionada com algo que está parado, que não está em movimento. CARGA DINAMICA (TERIA DINAMICA) DO ONUS DA PROVA: O estudo da carga dinâmica (teoria dinâmica) do onus da prova é moderno, e parte da premissa da possibilidade 25 Santos, Moacyr A. Primeiras linhas de direito processual civil, v.2. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.446. 26 Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v.3. 4 ed.. São Paulo: Malheiros, 2004. pag. 47. 27 Pereira, Leone. Manual de Processo de Trabalho. 2 ed.. São Paulo : Saraiva, 2013. pag. 503. 24 de o magistrado atribuir o ônus probatório a depender da analise das peculiaridades do caso concreto”. Quando adentramos a ceara da justiça do trabalho, justiça especial que é, defrontamo-nos com o disposto no artigo 818 da CLT, que nos aponta um caminho na busca de soluções, cheio de dúvidas, porque é restrito a dizer o seguinte: "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer". Dúvidas porque o dispositivo não atende aos anseios do que propõe a Justiça do Trabalho e à sua realidade, ou seria a indicação do artigo digitado suficiente para atender os anseios do que objetiva a Justiça do Trabalho? Há fatos por demais difíceis para o empregado conseguir prová-los, em face da sua subordinação e distância da administração do empreendimento do empregador. E, nesse ponto, existe uma divisão na doutrina, onde uma corrente de doutrinadores entende que não há omissão na norma trabalhista (artigo 818 da CLT), e não há necessidade de aplicação subsidiaria do artigo 333 do Código de Processo Civil, e a outra parte, defende que o artigo 818 é da década de 1940, oriundo do Código de Processo Civil de 1939, portanto singelo e ultrapassado, defendendo assim a aplicação do artigo 333 do Código de Processo Civil vigente ao processo do trabalho. Heloisa Pinto Marques (apud Carlos Henrique Bezerra Leite)28 assim sintetiza a matéria: “Quando o réu admite o fato alegado pelo autor, mas lhe opõe outro que lhe impeça os efeitos, estamos diante de fato impeditivo. Na hipótese do trabalho aos domingos, por exemplo, a reclamada, admitindo o trabalho aos domingos, alega que era compensado nas segundas feiras. Neste caso cabe à reclamada demonstrar que havia folga naquele dia. Os fatos extintivos são aqueles opostos ao direito alegado, com condições de torná-lo inexigível. Acontece, por exemplo, quando a reclamada admite que o reclamante trabalhava aos domingos, sem compensação, mas aduz ter pago os valores devidos a este titulo. Competira, pois, à reclamada demonstrar o pagamento. Por fim, fatos modificativos são aqueles que, sem negar os fatos alegados pelo autor, inserem modificação capaz de obstar os efeitos desejados. É o caso, por exemplo, da reclamada alegar que o reclamante trabalhava aos domingos no estabelecimento empresário, mas que nesses dias o trabalho era voluntario, com fins de 28 Obra citada, pág. 668. 25 benemerência, já que a empresa cedia os equipamentos e material para produzir alimentos para serem distribuídos para a comunidade e que não havia obrigatoriedade de comparecimento. Compete à reclamada sua demonstração”. E ainda, para solucionar tais duvidas, invocamos a lição de Sergio Pinto Martins29: “Diz respeito o ônus da prova objetivo ao magistrado, que ira verificar a prova constante dos autos, independente de quem tenha o ônus da prova. Apresentada a prova nos autos, o juiz devera leva-la em consideração, independentemente do ônus da prova de cada parte”, e arremata: “Para o juiz, interessa o que esta demonstrado nos autos e não quem fez a demonstração”. Ou seja, o juiz vale-se da teoria objetiva, ou seja, não se questiona quem produziu a prova mas que ela está nos autos. A prova é do processo, e não das partes. No mesmo sentido é a lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia30: “Parte da doutrina faz menção, ainda, ao principio da aquisição da prova, ou ao chamado “ônus objetivo’, no sentido de que a prova foi produzida, e consta dos autos, cabe ao juiz levar em conta, independente de qual parte a produziu”. Essa é a regra prevista no artigo 371 do novo Código de Processo Civil, o qual prevê: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”. Importante também ressaltar o artigo 370 do novo diploma processual que passa a prever que caberá ao juiz determinar as provas a serem produzidas no processo, conforme a seguir transcrito: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. Também cabe ao juiz o indeferimento das provas desnecessárias ou inúteis, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 370: “O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. Se a solução da controvérsia depende das provas produzidas e evidentes nos autos, quanto a fatos apresentados pelas partes, e, se tais provas não ocorrerem de forma eficaz, cabe 29 Obra citada, pág. 327. 30 Obra citada, pág. 433. 26 ao juiz utilizar-se dos recursos existentes no ordenamento jurídico para concluir a prestação jurisdicional. Nesse sentido é esclarecedor o seguinte julgado; “HORAS EXTRAS. PROVA TESTEMUNHAL. ÔNUS DA PROVA Somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que este ficou provado, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há como reconhecer ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, inc. I, do CPC . ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. EXISTÊNCIA DE NORMA PROCESSUAL SOBRE EXECUÇÃO TRABALHISTA. PRAZO REDUZIDO. INCOMPATIBILIDADE DA NORMA DE PROCESSO COMUM COM A DO PROCESSO DO TRABALHO. 1. A regra do art. 475-J do CPC não se ajusta ao processo do trabalho atualmente, visto que a matéria possui disciplina específica na CLT, objeto do seu art. 879, §§ 1º-B e 2º. Assim, a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC contraria os arts. 769 e 889 da CLT, que não autoriza a utilização da regra, com o consequente desprezo da norma de regência do processo do trabalho. 2. A novidade não encontra abrigo no processo do trabalho, em primeiro lugar, porque neste não há previsão de multa para a hipótese de o executado não pagar a dívida ao receber a conta líquida; em segundo, porque a via estreita do art. 769 da CLT somente cogita da aplicação supletiva das normas do Direito processual Civil se o processo se encontrar na fase de conhecimento e se presentes a omissão e a compatibilidade; e, em terceiro lugar, porque para a fase de execução, o art. 889 indica como norma subsidiária a Lei 6.830/1980,que disciplina os executivos fiscais. Fora dessas duas hipóteses, ou seja, a omissão e a compatibilidade, estar-se-ia diante de indesejada substituição dos dispositivos da CLT por aqueles do CPC que se pretende adotar. 3. A inobservância das normas inscritas nos arts. 769 e 889 da CLT, com a mera substituição das normas de regência da execução trabalhista por outras de execução no processo comum, enfraquece a autonomia do Direito Processual do Trabalho. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento”. (TST - RR: 70600- 27 91.2009.5.21.0011, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 09/05/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/05/2012). Destaquei. 1.2.1 – ÔNUS DA PROVA E APLICAÇÃO DO ARTIGO 6ª DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO PROCESSO DO TRABALHO Aqui vamos adentrar ao tema do trabalho proposto, qual seja, se cabe ou não a inversão do ônus da prova no processo do trabalho, sob o enfoque do que prevê o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor. Ou seja, a questão central é saber se o trabalhador, no caso o autor da ação trabalhista é hipossuficiente a fim de ser acolhida a pretensão da inversão do ônus probatório. Conforme veremos, regra geral, no processo do trabalho, não importa quem produziu a prova, e sim que ela (prova) se encontre encarta nos autos (teoria objetiva). Logo, seguindo essa linha de raciocínio, não importa ao Juiz do Trabalho quem produziu a prova, para que ele firme seu convencimento. Porém, a questão, a nosso ver vai alem, pois, quando falamos em inversão do ônus probatório, estamos falando na necessidade e obrigação da produção da prova. O direito processual do trabalho possui dinâmica própria e a distribuição do ônus probante entre os litigantes exige como critério base a análise do caso concreto e o direcionamento da disciplina legislativa orientada pelos princípios do direito do trabalho. Enquanto a disciplina processual civil, em regra, tem como característica a equivalência de posição entre os litigantes, uma diretriz amparada no Princípio da Igualdade, 28 no direito processual do trabalho o norte será dado pelo Princípio da Proteção, que objetiva conferir ao empregado, normalmente hipossuficiente, a tutela de seus direitos. O artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece a regra sobre o ônus da prova e assim dispõe: Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Entretanto essa regra tem origem em 1943, sendo considera simples para os dias atuais, devendo ser combinada com o previsto no artigo 333 do Código de Processo Civil, conforme já citamos a lição de Wagner D. Giglio, sobre o tema, em sua obra datada de 1986. Embora a regra geral defina a quem cabe provar os fatos alegados (art. 818 CLT), existem algumas exceções, previstas nos enunciados proclamados pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos: TST Enunciado nº 68 - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. TST Enunciado nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. TST Enunciado nº 338 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. 29 Por exemplo, em um pedido de hora extra, via de regra, se a empresa reclamada deixa de juntar aos autos os cartões de ponto, caberia ao autor o ônus de provar o labor havido em sobrejornadas (fato extraordinário), questão essa hoje afastada pela Sumula 338 do TST, acima mencionada, caso a empresa conte com mais de dez funcionários (artigo 74 da CLT). Aqui cabe um comentário que é recorrente na doutrina, sobre a obrigação da empresa juntar os documentos que se encontram em seu poder, no caso do exemplo, seriam os cartões de ponto, onde os doutrinadores entendem ser obrigatória a intimação da empresa para tal finalidade, sob as penas do artigo 359 do CPC, para que não ocorra afronta ao principio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Neste exemplo, em um primeiro momento, o ônus de provar o labor extraordinário era do autor, e passou a ser do réu, porque descumpriu a ordem judicial que determinava a juntada dos controles de jornada. Continuando, a empresa, conforme adiante veremos, não pode ser surpreendida com a decisão judicial, no caso, acolhendo o labor extraordinário, por não ter juntado aos autos do processo os cartões de ponto, caso não tivesse sido intimada para o ato. De igual forma é a questão da prova sobre o termino do contrato de trabalho, previsto na Sumula 212. E ainda, cabe aqui ressaltar a redação da Sumula 68 que trata sobre a questão da equiparação salarial, e transcreve a regra do artigo 333 do Código de Processo Civil. Na verdade já existe a inversão do ônus da prova previsto explicitamente nas referidas Sumulas anteriormente citada. Como visto o direito processual do trabalho não foge a regra do processo civil e do processo penal. A instrução probatória é momento processual que atrai a atenção de todos os envolvidos na lide, uma vez que será imprescindível para a formação do convencimento do magistrado. Contudo, sua operacionalização ocorre de forma peculiar, amparada não somente pela legislação laborista, mas também pelos princípios do direito do trabalho. A 30 jurisprudência demonstra claramente a característica protetiva presente no direito material e processual do trabalho, uma vez que o trabalhador, tratado como hipossuficiente, conta com o abrandamento das regras relativas ao ônus da prova, invertendo-o quanto ao fato constitutivo quando sua comprovação ficar inviável diante do quadro de subordinação. A instituição de presunções iuris tantum constituem importante mecanismo para complementar o leque de instrumentos a disposição do magistrado para auxiliar na distribuição do ônus da prova. O principio do direito do trabalho a justificar a inversão do ônus da prova é o da aptidão para a prova, assim definido por Carlos Alberto Reis de Paula31: “Significa esse princípio que a prova deverá ser produzida por aquela parte que a detém ou que tem acesso à mesma, sendo inacessível à parte contrária. Consequentemente, é a que se apresenta como apta a produzi-la judicialmente”. É certo que as normas de distribuição do ônus da prova podem acabar em alguns casos causando prejuízos e injustiças. Existem por exemplo circunstâncias, nas quais o empregado não poderia reunir os elementos necessários para comprovar os fatos constitutivos de seu direito simplesmente porque estes se encontram em poder do empregador, como exemplo “cartões de ponto, recibos de pagamento de salário extra folha, etc’. E, assim sendo, soma-se a disciplina dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, além dos princípios específicos do direito do trabalho e das presunções iuris tantum a possibilidade de inverter o ônus da prova, um mecanismo decorrente do Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6o., VIII, que assim dispõe: São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for 31 Obra citada, pág. 139. 31 verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Embora o caput do artigo 6o. do CDC fale em consumidor e o inciso VIII registre processo civil, vem à doutrina moderna seguindo o entendimento de que essaredação não represente restrição à aplicação deste mecanismo a categoria social e rito processual diverso daqueles discriminados em seu texto, ou seja, passou a ser aceita dentro do processo do trabalho, com o objetivo de auxiliar o trabalhador na instrução de seu processo. Sobre a questão da inversão do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, vale destacar a lição de José Geraldo Brito Filomeno32: “Já com a inversão do ônus da prova, aliada á chamada “culpa objetiva”, não há necessidade de provar-se o dolo ou culpa, valendo dizer que o simples fato de se colocar no mercado um veiculo naquelas condições que acarrete, ou possa acarretar danos, já enseja uma indenização, ou procedimento cautelar para evitar os referidos danos, tudo independentemente de se indagar de quem foi a negligencia ou imperícia, por exemplo’. Continuando, arremata o citado autor: “É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará, advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vitima e segundo as regras ordinárias de experiência”. Vale ressaltar que as regras que podem ser utilizadas de forma subsidiária no direito processual do trabalho não estão descritas especificamente no Código Civil e no Código de Processo Civil. A disciplina dos artigos 8 e 769 da CLT remetem a aplicação subsidiária do direito comum e do direito processual comum, ampliando assim o leque de instrumentos disponíveis para que o magistrado proceda à distribuição do ônus probandi da forma mais adequada ao caso concreto. Logo, a aplicação dos requisitos para a inversão do ônus da prova em direito do trabalho são cumulativos, passando a se presumir a hipossuficiência do obreiro, e será necessária a verossimilhança nos fatos por ele alegados como constitutivos de seu direito. 32 Grinover, Ada Pelegrina - Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7ª ed. – Forense Universitária. Rio de Janeiro – 2001, pág. 129. 32 Afirma grande parte da doutrina, que o estado de miserabilidade, de vulnerabilidade em sentido econômico dificulta a produção da prova, nesse sentido, a distribuição do ônus deve levar em conta também tais fundamentos fáticos, constituindo-se em instrumento útil para alcançar o fim do processo, com a justa composição da lide. A prova recai sobre a parte que pode levar mais útil contribuição à convicção do juiz. Diante do exposto, o magistrado pode, obedecer ao caráter tutelar do direito do trabalho, afastar a pretensa incidência do princípio da auto-responsabilidade dos litigantes, e aplicar na presença de argumento verossímil apresentado pelo obreiro, a inversão do ônus da prova, de forma a garantir maior eficiência a dinâmica processual suprimindo a carência existente na legislação específica. Sobre o tema Edilton Meireles (apud Carlos Henrique Bezerra Leite)33 assim leciona: “ao juiz cabe, considerando as regras ordinárias de experiência, apreciar se a alegação é verossímil ou se a parte requerente é hipossuficiente”. Quanto à hipossuficiência, ao Juiz Trabalhista, segundo regras de experiência, cabe decidir se, mesmo percebendo ganhos acima de dois salários mínimos, o reclamante-trabalhador tem condições ou não de arcar com os custos do processo laboral. Da mesma forma, essas regras de experiência devem ser utilizadas na inversão do ônus da prova com fundamento na hipossuficiência do autor, para que se evitem situações que afrontem o bom-senso e agridam o principio da razoabilidade. Conquanto a lei utilize da conjunção disjuntiva “ou’ ao mencionar os pressupostos necessários à inversão do ônus da prova (verossímil a alegação “ou” hipossuficiência do demandante), entendemos que sempre que seja inverossímil a alegação da inicial, o Juiz não deve inverter esse encargo, mesmo diante da hipossuficiência do autor, sob pena de possibilitar que o processo se transforme em instrumento de locupletamento ilícito por parte do requerente”. Destaquei. Corroborando com tal entendimento, Teixeira Filho34, apesar de acreditar na autossuficiência do art. 818 da CLT, defende a utilização supletiva da norma, vejamos: (…) conquanto entendemos que o art. 818, da CLT, é auto-suficiente, em matéria de ônus probandi, nada obsta a que se utilize, em caráter supletivo, a regra inscrita no inciso VII, do 33 Obra citada, pág. 674. 34 Obra citada, pág. 166. 33 art. 6º, do CDC, máxime, nos casos em que o trabalhador for, verdadeiramente, hipossuficiente. E, Carlos Alberto Reis de Paula35 assim leciona:”(...) é nítida a importância da utilização da inversão do ônus da prova no direito trabalhista, pois o reclamante, na maioria das vezes, não é capaz de produzir a prova que sustenta sua alegação, devido ao seu estado de hipossuficiência ou até mesmo em decorrência da alta onerosidade para a sua produção, inviabilizando-se, assim, o próprio direito pleiteado. Mas, dois pontos são essenciais, a nosso ver, e devem ser destacados; o primeiro quando o Código de Defesa do Consumidor, aplica à questão da inversão do ônus probatório a aplicação da teoria objetiva e o segundo ponto a ser destacado, segundo os comentários de José Geraldo de Brito Filomeno, que a inversão do ônus probatório dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vitima e segundo as regras ordinárias de experiência. Assim, mesmo a CLT não possuindo regra especifica, pode se socorrer da legislação especifica prevista no artigo 6º do CDC e do artigo 333, do CPC. Como já exposto, o artigo 333, do CPC, ira elencar a quem incumbe o ônus da prova, e o artigo 6º do CDC vem tratar especificamente da regra da inversão do ônus probatório propriamente dito. Mas, convém destacar que a inversão do ônus probatório não deve ser utilizada, de forma singela, simplesmente por ser o autor da ação trabalhista, o empregado e o réu o empregador. Existem grandes demandas, que o autor, apesar de ser o empregado, não poderá ser tratado como hipossuficiente, como trata a regra geral, por exemplo, um diretor, um gerente, etc., pois, possuem capacidade técnica e econômica, e não ensejam a nosso ver a aplicação da inversão do ônus probatório. 35 Paula, Carlos Alberto Reis de. A Especificidade Do Ônus Da Prova no Processo Do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001, pág. 151. 34 E mesmo que se trate de um hipossuficiente, como diz o CDC, não deve ser invertido o ônus de forma genérica, sem que se faça a análise, da verossimilhança e das regras de experiência no caso concreto. Admitir de forma contrária, estaríamos a ensejar demandas descabidas, onde, na linguagem popular, o autor ajuizaria uma demanda trabalhista, para tentar a sorte, pois, nada precisaria provar, bastaria pedir a inversão do ônus, e a “carga” ficaria as expensas da ré. Com efeito, a inversão do ônus da prova, quando necessária, deve ser utilizada para patrocinar o acesso à justiça do trabalho, todavia, sempre que este instituto for empregado, será necessária a observância de alguns princípios, quais sejam: o da aptidão para a prova; o do in dúbio pro operário e o da pré-constituição da prova. Continuando, quando se aplica o artigo 333, do Código de Processo Civil, estamos, de certo modo, invertendo o ônus da prova, ao confrontarmos com a regra prevista no artigo 818 da CLT. A esse respeito, vejamos a lição de Wagner D. Giglio36: “(...) incumbe ao reclamante (autor) provar os fatos constitutivos de seu direito (ex: a existência de relação de emprego, o despedimento, o trabalho em feriado etc.), e à reclamada (ré), os fatos extintivos desse direito (ex.: cumprimento integral do contrato a termo, o pagamento das indenizações legais, o pagamento da remuneraçãodo feriado em dobro etc.) ou a existência de outros fatos, impeditivos ou modificativos, que obstem que os primeiros alcancem seus efeitos normais (ex: a existência de pedido de demissão, a ocorrência de justa causa para o despedimento, o gozo de descanso em outro dia da semana etc.)”. Devemos ainda destacar que o artigo 765 da CLT e o 825-D da CLT, voltado ao procedimento sumaríssimo, de forma indireta, vem autorizar ao juiz que aplique a inversão do ônus da prova, o primeiro quando diz “que os juízes e tribunais do trabalho tem ampla liberdade na direção do processo, e o segundo, quando diz que “cabe ao juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas”, considerando o ônus probatório de cada litigante”. 36 Obra citada, pág. 183. 35 Ora, se ao juiz cabe determinar as partes as provas a serem produzidas, e ajustando-se a isso a teoria objetiva da prova, que pouco importa quem a produziu, mas, o importante é que elas (prova) estejam nos autos, estamos sim, diante da inversão do ônus probatório, previsto no artigo 6º Do Código de Defesa do Consumidor, indiretamente autorizada pela legislação laborista. Assim, a inversão se dá apenas quando, pelas regras já vistas, o ônus compete a uma das partes e o juiz, motivadamente, transfere-o à outra parte. Nesse sentido é esclarecedor o seguinte julgado: RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PROCESSO SELETIVO. ATO DISCRIMINATÓRIO. PRESUNÇÃO. AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA EM FACE DO FUTURO EMPREGADOR. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. A Constituição Federal considera a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (artigo 1º, inciso III), de tal modo que o ordenamento jurídico deve sempre estar voltado para a pessoa, de forma que todo fundamento seja direcionado à sua proteção sendo, nesse contexto, vedado qualquer tipo de discriminação (artigos 3º, IV; 5º, caput e XLI, 7º, I, 170 e 193 da Constituição Federal). Nessa linha de princípio, tem-se que havendo presunção do ato discriminatório, como no caso dos autos, em que verificada a existência de pesquisa durante o processo seletivo sobre o ajuizamento de demandas judiciais em face do futuro empregador, deve recair sobre a reclamada o ônus de comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante atinente à inexistência do ato discriminatório para a não contratação. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 5301620115020041, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 24/09/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014). DIREITO DO TRABALHO. PROCESSO TRABALHISTA. HORAS EXTRAS. HORÁRIOS BRITÂNICOS. SÚMULA N.º 338 DO C.TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Os cartões de ponto que apresentam marcações britânicas, não traduzindo a realidade da relação de trabalho, são imprestáveis como forma de 36 aferição da efetiva jornada laborada, segundo a exegese da Súmula n.º 338, item III, do C. TST. Inverte-se o ônus da prova, quanto às horas extras, que passa a ser do empregador, levando à prevalência dos termos da vestibular, se dele não se desincumbir. (TRT-6 - RO: 73100172009506 PE 0073100-17.2009.5.06.0313, Relator: Virgínio Henriques de Sá e Benevides, Data de Publicação: 11/03/2011). HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DOS CARTÕES DE PONTO. SÚMULA 338 DO TST. A ausência injustificada de controle e registro da jornada de trabalho pela empregadora, nos termos do art. 74 da CLT, implica inversão do ônus de prova, gerando, com isso, presunção favorável à reclamante quanto aos horários de trabalho declinados na peça de ingresso. Trata- se da aplicação do entendimento consolidado pelo item I da Súmula 338 do TST. Sendo relativa essa presunção, ela pode ser elidida por prova em contrário. Deve, assim, ser sopesada pelo magistrado, não atingindo direitos que tenham sido afastados por outro meio de prova. A convicção do julgador, portanto, também se forma com apoio nas demais provas existentes nos autos. Desse modo, a confissão presumida é tão-somente um dos meios de prova destinado a apreender a realidade vivenciada no contrato de trabalho. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário nº 00463-2010-107-03-00-8. Recorrente: Juliana Márcia Silva Santos. Recorrido: Mongeral Aegon Seguros e Previdência S.A. (TRT da 3.ª Região; Processo: 00463-2010-107-03-00-8 RO; Data de Publicação: 04/04/2011; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Emerson Jose Alves Lage; Revisor: Anemar Pereira Amaral; Belo Horizonte, 01 de abril de 2013. Pág. 219). 1.2.2 – MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Agora passamos a análise do momento ao qual ira ocorrer a de inversão do ônus da prova, ou seja, será após a defesa ou no saneamento do processo, questão essa que também divide a doutrina. 37 Não existe uniformidade a esse respeito (momento da inversão do ônus da prova), sendo que alguns doutrinadores entendem ser na sentença, pois, trata-se de regra de julgamento. Entretanto, é importante destacar a lição de Emilia Simeão Albino Sako (apud Carlos Henrique Bezerra Leite)37 esclarecendo o tema: “declaração de inversão do ônus probandi não precisa, necessariamente, ser expressa, pois na sentença, quando o juiz analisar as demais provas, irá dizer quem tinha o ônus de produzir a prova e não produziu, independente de ter emitido declaração anterior sobre a quem competia esse ônus. O art. 6º, VIII, do CDC não exige expresso pronunciamento sobre quem compete provar. É suficiente, para legitimidade da decisão, que o juiz, no julgamento da causa, diga em que prova se baseou para proferir a decisão. Nenhuma nulidade haverá caso o juiz não declare invertido o ônus da prova, pois o ônus da prova é um dever da parte. Além disso, nem o CDC, nem outro diploma legal obrigaram o juiz a declarar de forma expressa invertido o ônus da prova antes do julgamento e nem mesmo no julgamento. As partes têm o conhecimento da lei, não podendo alegar seu desconhecimento. Além disso, devem pautar-se conforme o principio da boa-fé, o qual impõe o dever de agir com lealdade, afirmando e sustentando apenas a verdade”. Contudo, com todo o respeito à posição da doutrina, a questão deve ser analisada em conjunto com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e, em última análise, o devido processo legal, já que a parte (réu), será surpreendido quando receber a sentença e verificar que não se desincumbiu de um ônus que nem sequer pensava ter. Pois, somente no momento da prolação da sentença, o julgador verificou ser necessária a inversão do ônus da prova, fato que não era previsível a ele (réu) e não poderia antever que o juiz consideraria que tinha maior aptidão para a prova. Logo, seguindo essa lógica, em respeitar os princípios constitucionais acima elencados, entendemos correto, quando se tratar de inversão do ônus probandi, que tal ato seja determinado no momento do saneamento do processo, onde será fixados os pontos 37 Obra citada, pág. 677. 38 controvertidos da lide, e não no momento da prolação da sentença, evitando-se nulidades futuras. 2 – CONCLUSÃO Conforme podemos observar, as discussões que envolvem o ônus da prova sempre foram de fundamental importância para o desenvolvimento acerca do tema, e persistem com a divisão da doutrina sobre a matéria até os dias de hoje. Os doutrinadores e críticos, ao firmarem seus entendimentos, acabam por construir soluções que tornam concreta a realização dos direitos assegurados pela ordem jurídica, quando uma corrente entende ser o artigo 818 da CLT autossuficiente acerca da dilação probatória, outra grande maioria entende ser necessária a aplicação do artigo 333 do CPC de forma subsidiária ao processo do trabalho, e a nova corrente, que surge tratandoacerca da inversão do ônus da prova. Não é preciso lembrar que a questão do ônus probandi, surgira no processo após ser superada a analise preliminar para (i) se verificar se os fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra, (ii) os fatos presumidos legalmente, (iii) os fatos notórios e (iv) os fatos admitidos no processo como verdadeiros (artigo 334 do CPC), bem como, (v) se existe máxima de experiência, os casos em que dele não se exigirá prova (artigo 335 do CPC). Superada essa fase preliminar, e existindo a divergência, devera ser apurado o ônus da prova, a parte que tem o dever de comprovar o alegado nos autos, ou a melhor condição de produzi-la (aptidão para a prova). E, sob essa concepção, pode-se constatar a pertinência da utilização supletiva, no processo trabalhista, das normas presentes no direito comum, para garantir assim, um processo mais célere e efetivo. 39 Com efeito, as questões atinentes a respeito do ônus da prova no Código de Processo Civil, bem como a sua inversão, prevista no Código de Defesa do Consumidor, devem ser empregadas também no direito trabalhista sempre que necessário, vislumbrando-se assim, um processo mais flexível, dinâmico e eficaz, desde que, encontre-se presente o requisito da hipossuficiência da parte, bem como o principio do direito do trabalho da aptidão para a prova. Também deve ser levada em consideração que nem sempre ocorre a inversão do ônus da prova propriamente dita, pois, havendo fato controvertido, relevante e pertinente que dependa de prova, exsurge o problema de se verificar de qual das partes é o ônus da prova, ou a quem ela compete, quando então se terá de averiguar a natureza dos fatos controvertidos, porque ao autor caberá a prova do fato aquisitivo do seu direito, quando negada a existência desse fato; ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, porque o fato constitutivo foi reconhecido, apenas se lhe negando os efeitos jurídicos; e, diante de fatos contrapostos, onde devera ser verificado que o ordinário se presume, o extraordinário se prova, para definir de quem é o ônus de provar. Assim analisada a questão da distribuição do ônus probandi, ou a quem compete à prova, no direito processual do trabalho brasileiro o que se constata é que embora sua disciplina base esteja positivada na redação do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho a aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de Processo Civil é técnica já sacramentada em nossos tribunais. A observância do caráter tutelar do direito do trabalho e a correta aplicação de seus princípios conferem ao magistrado instrumentos hábeis para assegurar uma distribuição mais eficaz do ônus probatório, conforme exposto no tópico antecedente, onde a própria norma celetista, em seus artigos 765 e 825-D, conferem poder ao magistrado para determinar à parte a produção da prova, podendo assim, utilizar-se da inversão do ônus probatório propriamente dito. O que não pode ocorrer, a nosso ver, e data máxima vênia, não deve ser coroado, é a questão do fator surpresa no processo trabalhista, deixando o julgador para decidir sobre o encargo probatório quando da prolação da sentença. 40 A aplicação de princípios próprios do direito laborativo (aptidão para a prova) soma-se a possibilidade de inverter o ônus da prova, incorporando assim uma disciplina própria do direito do consumidor, que, contudo, não contamina a prática processual trabalhista e sim, materializa mais uma possibilidade instrumental de conferir ao processo meios para que seja atingida sua função base que é a aplicação ao caso concreto da vontade disposta na legislação, desde que as partes estejam cientes desse novo encargo, pois, inverter o ônus da prova significa alterar a regra normal de distribuição da carga probatória estabelecida na lei. Destarte o posicionamento hodierno, amplamente demonstrado na jurisprudência pátria, aponta para o condicionamento da distribuição do ônus probandi em conformidade com aspectos próprios do caso concreto e não somente na aplicação restritiva prevista na disciplina do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, utilizando-se de fontes subsidiarias ao processo do trabalho (artigo 6º do CDC) para a busca da verdade, desde que o faça quando da fixação dos pontos controvertidos, para não macular os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e, em última instância, o devido processo legal. Assim, buscamos demonstrar a importância do tema sobre a inversão do ônus da prova e a aplicação do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor ao processo do trabalho, pois, trata-se de tema que causa grande divergência na doutrina, sendo preciso analisar não somente a questão da hipossuficiência tratada pelo código consumerista, que busca equilibrar o processo, mas também a aplicação do princípio de direito do trabalho sobre a “aptidão para a prova”, bem como a analise preliminar da existência ou não de controvérsia, bem como a questão, a nosso ver crucial, do momento processual correto a ser aplicada a inversão do ônus da prova, onde entendemos correto, s.m.j., ser no saneamento do processo (artigo 331, § 2º do CPC), fixando-se os pontos controvertidos da demanda, bem como seja efetuado a distribuição do ônus probatório. 41 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA Arruda Alvim, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil, 5. Ed. São Paulo: RT, 1996, v. 2; Carneiro, Athos Gusmão. 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