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UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO DIRETORIA DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS Rodrigo Henrique Medeiros A Inconstitucionalidade da Prisão Temporária Nos Crimes Hediondos São Paulo 2008 Rodrigo Henrique Me deiros A Inconstitucionalidade da Prisão Temporária nos Crimes Hediondos Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Diretoria de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Nove de Julho como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Flávio Adauto Ulian São Paulo 2008 DEDICATÓRIA Aos meus pais, que sempre acreditaram em meu esforço, fazendo de seus sonhos minha realidade; Aos meus colegas de turma que tornaram mais agradável esse percurso até o final do curso; E aos professores que tanto incentivaram para que essa meta fosse alcançada. AGRADECIMENTOS Ao meu Orientador Dr. Flávio que foi, sem dúvidas, o maior colaborador para a conclusão deste estudo. “A vida só pode ser compreendida, olhando-se para trás; mas só pode ser vivida, olhando-se para frente.” Soren Kierkergaard RESUMO O Objetivo da presente pesquisa é o de apresentar os aspectos legais e doutrinários da prisão temporária aplicada aos crimes hediondos, apontando suas falhas e peculiaridades bem como a inclusão dos benefícios da liberdade provisória e apelação em liberdade pelo acusado, acrescidos pela nova lei nº 11.464, de 28.03.2007. A escolha da apresentação deste tema consiste na repercussão doutrinária sobre a inconstitucionalidade de parte da lei de crimes hediondos no que se refere ao direito de liberdade dos cidadãos até que se prove sua culpabilidade; inconstitucionalidade essa reconhecida pelo legislador e alterada pela lei 11.464/07. Ainda assim há de se questionar os direitos constitucionais de ir e vir, bem como o da inocência presumida feridos pela lei 7.960/89 que determina a prisão temporária antes do trânsito em julgado da sentença de condenação. LISTA DE ABREVIATURAS CF Constituição Federal CP Código Penal CPP Código de Processo Penal Art. Artigo MP Medida Provisória ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade STF Supremo Tribunal Federal ONU Organização das Nações Unidas SUMÁRIO INTRODUÇÃO........................................................................................................................... 08 1 DA PRISÃO TEMPORÁRIA.................................................................................................. 10 1.1 Conceito e Base Legal...................................................................................................... 10 1.2 Cabimento e Aplicabilidade da Prisão Temporária........................................................ 11 1.3 Aspectos Cautelares da Prisão Temporária................................................................... 14 1.4 Prisão Temporária no Direito Brasileiro ........................................................................ 15 1.5 A Inconstitucionalidade da Prisão Temporária.............................................................. 16 1.6 Temas Relacionados à Prisão Temporária..................................................................... 17 1.6.1 Prisão Preventiva............................................................................................................. 18 1.6.2 Liberdade Provisória........................................................................................................ 19 2 DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS..................................................................................... 21 2.1 Conceito e Base Legal...................................................................................................... 21 2.2 Rol dos Crimes Hediondos.............................................................................................. 22 2.3 Crimes Equiparados aos Crimes Hediondos................................................................. 24 2.4 A Lei de Crimes Hediondos no Direito Brasileiro.......................................................... 25 2.5 A Inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos.................................................. 26 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................................... 28 3.1 Da Aplicação da Prisão Temporária nos Crimes Hediondos........................................ 28 3.1.1 Noções Básicas................................................................................................................ 28 3.1.2 Prorrogação da Prisão Temporária.................................................................................. 29 3.1.3 O Tratamento do Preso Temporário................................................................................ 29 3.1.4 A Prisão Temporária Indevida.......................................................................................... 31 3.1.4.1 Habeas Corpus............................................................................................................. 32 CONCLUSÃO............................................................................................................................ 34 REFERÊNCIAS BLIOGRÁFICAS............................................................................................. 36 INTRODUÇÃO A prisão temporária trás consigo polêmicas a respeito de sua constitucionalidade, ao ferir o direito constitucional de todo cidadão de ir e vir e sua presunção de inocência até sua sentença condenatória. A Lei dos Crimes Hediondos, que simplesmente amplia a natureza repulsiva de alguns crimes, criada com finalidade de apresentar uma rápida resposta à população que tanto cobra, tornou-se tema de muita discussão jurídica sobre suas conseqüências e efeitos. Ao ser aplicada a prisão temporária aos crimes tidos como hediondos tem peculiaridades, como o período de prisão de trinta dias prorrogável por mais trinta, o que torna o tema ainda mais discutível. Algumas alterações ocorreram tanto na Lei da Prisão Temporária como na Lei dos Crimes Hediondos visando sua melhor adequação à Constituição Federal à qual deveriam se submeter. A Lei da Prisão Temporária hoje é objeto da ADIn 4109, atualmente em trânsito no STF e proposta pelo Partido Trabalhista Brasileiro. Havendo a possibilidade dessa ADIn ter sua procedência reconhecida, o instituto da Prisão Temporária pode ser completamente removido de nosso ordenamento jurídico e passar a ser apenas mais uma aberração jurídica que ficou para a história de nosso país. A lei 8.072/90 que até o início de 2007 negava ao acusado por crimes hediondos o direito de responder ao processo em liberdade teve sua inconstitucionalidade reconhecida, sendo alterada pela recente lei nº 11.464, de 28.03.2007 que concede benefícios que atenuam as irregularidades da lei de Crimes Hediondos. Entretanto, haja vista que a aplicabilidade deste dispositivo no sistema político-social brasileiro ainda tem muito que ser avaliada, o que faz com que esta 9 norma, bem como tantas outras, não seja aplicada com a igualdade a qual prevê a Constituição Federal. O trabalho a seguir não se abstém dos conceitos de justo ou injusto, mas não trata esse assunto como foco e sim os aspectos legais sobre o assunto, já que seria praticamente impossível se fazer uma pesquisa com exatidão sobre o justo ouinjusto, já que são questões completamente subjetivas. 10 1 DA PRISÃO TEMPORÁRIA 1.1 Conceito e Base Legal A prisão temporária, também conhecida como “Prisão Para Averiguação” é uma medida cautelar processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial, quando há fundada necessidade para tanto. Por se tratar de medida cautelar, precisam estar presentes os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora na liberdade de um suspeito de autoria ou participação em determinados crimes. Destes requisitos, diverge Tourinho Filho1 ao dizer: Como se trata de prisão decretada antes da sentença condenatória, ela se inscreve na modalidade de “prisão cautelar”, mesmo sem o fumus boni iuris e até mesmo o periculum in mora... Sobre seu aspecto acautelatório e quanto à essencialidade de se ter a real necessidade para justificar a prisão temporária, esclarece Mirabete2: Trata-se de medida acautelatória, de restrição da liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. E continua mais adiante3: Nessa hipótese, somente com a demonstração de que, sem a prisão, é impossível ou improvável que se leve a bom termo as investigações, com o esclarecimento dos fatos, é possível a decretação da prisão temporária. Está fundamentada a Prisão Temporária na Lei 7960 de 21 de dezembro de 1989, que é resultante da Medida Provisória 111/89. 1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v.3, p. 390 2 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 398 3 idem 11 1.2 Cabimento e Aplicabilidade da Prisão Temporária Sobre a aplicação da prisão temporária, Greco Filho4 resume de forma objetiva ao citar: As hipóteses, portanto de prisão temporária devem ser interpretadas como de situações de cabimento e de presunções de necessidade da privação da liberdade, as quais, contudo, jamais serão presunções absolutas. Cabe, pois, sempre, a visão das hipóteses legais tendo em vista a necessidade de garantia da ordem pública, a necessidade para a instrução criminal ou a garantia de execução da pena. Dentro das hipóteses legais essas presunções são presumidas, mas a prisão não se decretará nem se manterá se demonstrado que não existem. A nova figura de prisão provisória teve por finalidade reduzir os requisitos da preventiva, facilitando a prisão em determinadas situações, mas não pode, dentro de um sistema de garantias constitucionais do direito de liberdade, desvincular-se da necessidade de sua decretação. A aplicação da prisão temporária tem como justificativa a preocupação com a efetiva aplicação da lei penal quando esta encontra-se ameaçada e presentes os elementos fumus boni iuris e periculum in mora essenciais para se fundar uma medida cautelar de qualquer natureza. A presença desses elementos, no caso da prisão temporária, está listada no rol do artigo 1º da Lei de Prisão Temporária, são eles: a) Quando Imprescindível para as investigações do inquérito policial, isto é, casos em que a liberdade do acusado possa acarretar iminente risco à ordem social, atrapalhar o processo de investigações, ou mesmo que o acusado possa ocultar-se para se esquivar da aplicação das leis penais; b) Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Nesse caso, há o risco de que não se possa localizar novamente o acusado ou que este tenha maior facilidade para ocultar-se das investigações; c) Quando houver fundadas razões de acordo com as provas admissíveis na lei penal da autoria do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao 4 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 272 12 pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substancia alimentícia ou medicinal qualificado pelo resultado morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas, e crimes contra o sistema financeiro; crimes estes que demonstram real periculosidade oferecida pelo praticante em convívio com a sociedade. Quanto a este último item, descrito no inciso III do artigo 1º da Lei em questão, houve uma falha técnica na redação, como elucida Mirabete5: Em primeiro lugar, não é a lei penal que prevê quais as provas admissíveis em juízo. Em segundo era desnecessário referir-se à prova para a decretação da medida, já que “fundadas razões” evidentemente só existem com base na prova colhida no inquérito policial. Outra falha apontada pelo autor, no que se refere à falta de justificativas lógicas do inciso terceiro, Mirabete6 critica: Também ao contrário dos demais incisos, que embasam a prisão temporária, nessa última hipótese não é necessário demonstrar a necessidade da prisão, bastando para ela a existência de indícios suficientes da autoria. Diante da enumeração legal do inciso III, pode-se concluir que tal medida é destinada a aplacar o clamor público e a indignação social diante dos crimes graves mencionados, mas a lei não exige que tais situações estejam presentes no caso particular. Há uma divergência doutrinária no que se refere à interpretação desses três incisos de aplicabilidade, como elucida Sérgio de Oliveira Médici7: – para Tourinho Filho e Júlio Mirabete, é cabível a prisão temporária em qualquer das três situações previstas em lei (os requisitos são alternativos: ou um ou outro); – Antônio Scarance Fernandes defende que a prisão temporária só pode ser decretada se estiverem presentes as três situações (os requisitos são cumulativos); – segundo Damásio E. de Jesus e Antônio Magalhães Gomes Filho, a prisão temporária só pode ser decretada naqueles crimes apontados pela lei. Nestes crimes, desde que concorra qualquer uma das duas primeiras situações, caberá a prisão temporária. Assim, se a medida for imprescindível para as investigações ou se o endereço ou identificação do indiciado forem incertos, caberá a prisão cautelar, mas desde que o crime seja um dos indicados por lei; 5 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 399 6 idem 7 MÉDICI, Sérgio de Oliveira apud CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.243 13 – a prisão temporária pode ser decretada em qualquer das situações legais, desde que, com ela, concorram os motivos que autorizem a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 312). É a posição de Vicente Greco Filho. Sabe-se, portanto, que a aplicação da prisão temporária só pode ocorrer através de autoridade judiciária, que antes de decretá-la, deverá ouvir o Ministério Público, quando houver representação de autoridade policial. Essa decisão deve ser proferida por despacho, devidamente fundamentada de forma aplicável ao caso concreto e não somente transcrevendo-se artigos de lei, devendo também claramente apresentar suas razões e observar-se cuidadosamente os pressupostos. Essa decretação também não pode ocorrer de ofício, mas a requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, no prazo de 24 horas a contar do recebimento da solicitação, sob pena de nulidade. Será então expedido mandado de prisão em duas vias, sendo que uma delas será entregue ao indiciado. Há a possibilidade de que o juiz solicite a apresentação do indiciado, que este seja submetido ao exame decorpo de delito, ou informações da autoridade policial. Possível também a revogação da prisão temporária, verificando-se que esta perdeu sua necessidade. O prazo em que vigora a prisão temporária é de 5 dias, caso em que não seja revogada durante esse período, ou prorrogado por outros 5 dias, comprovada sua necessidade. Decorrido esse período o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade se não houver sido decretada sua prisão preventiva. As hipóteses de aplicabilidade, em tese, seriam garantia da função cautelar desse dispositivo para o perfeito andamento do processo. 14 1.3 Aspectos Cautelares da Prisão Temporária Conforme já citado acima, a Prisão Temporária tem caráter de Medida Cautelar, já que presentes os elementos do fumus boni iuris e periculum in mora e a iminente possibilidade de que as investigações no inquérito policial sejam atrapalhadas pelo indiciado em liberdade ou se tornem ineficazes, possibilidade em que o indiciado tem a oportunidade de se esquivar das investigações ou mesmo da aplicação da pena. Segue esse raciocínio Tourinho Filho8 sobre o fumus boni iuris e periculum in mora ao dizer: O periculum in mora, ou libertatis, consistirá na circunstância de ser a medida “imprescindível às investigações policiais”, tenha ou não o indiciado residência fixa, crie ou não crie embaraços à colheita de dados para esclarecer sua identidade” E pouco mais adiante9: A fumaça do bom direito é, pois, necessariamente indispensável. Na hipótese em exame, onde está o fumus boni iuris? Responda-se com o próprio texto legal: “nas fundadas razões baseadas em qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado” na prática de um daqueles crimes elencados no inc. III do art. 1.º da citada lei. A cautelaridade da Prisão Temporária pode ser visivelmente notada na simples leitura de sua lei, entretanto, seus efeitos podem justamente contrariar o fundamento mais básico de todo um sistema jurídico, a Justiça. Tem-se a cautela quando a preocupação é a infração penal, mas não se verifica a mesma cautela quando o que está em questão são preceitos fundamentais como a proteção à dignidade humana. 8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v.3, p. 394 9 idem 15 1.4 Prisão Temporária no Direito Brasileiro A prisão temporária foi introduzida em nosso ordenamento pela Lei nº. 7.960/89 com a conversão da MP nº. 111/89, num contexto histórico marcado pela dureza no sistema penal, herança do governo militar, anterior à Constituição Federal de 1988, que desde então repeliu a idéia de se instituir a prisão temporária, considerando-a como antidemocrática. A partir de suas diversas tentativas de se instituir a prisão temporária em nosso ordenamento, muitas divergências foram discutidas sobre o tema a partir de então, até que finalmente foi adaptada sob a lei 7960/89, conforme cita Tourinho Filho10: No governo Costa e Silva e no governo Geisel (períodos de exceção) houve várias tentativas visando à criação da prisão para averiguações, coisa, aliás, que na prática existia e continua existindo. Contudo, aqueles que por ela propugnavam não lograram êxito... Passado o período da ditadura, o governo democrático a instituiu com o nome de “prisão temporária”. Na prática, a aplicabilidade da prisão temporária no Direito brasileiro é bem diferente da disposição teórica, como exemplifica Tourinho Filho11 ao se referir ao tratamento diferenciado entre um preso temporário dos demais presos: Os presos temporários, consoante o art. 3.º do citado diploma, deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos. A mesma regra é encontrada no artigo 300 do CPP. Só que no diploma processual penal, o legislador foi mais sincero: sempre que possível... E, como todos sabemos, nunca é possível. Não bastassem as visíveis falhas teóricas na prisão temporária, quando aplicadas na prática no sistema penal brasileiro, torna-se ainda mais desumana. Sabendo-se que na teoria a tortura é inadmissível no Brasil, na prática a situação é bem diferente. Aplicando-se isso à prisão temporária pode-se entender que trata-se de uma prisão para “obtenção de confissões”, em que o acusado é “preso para cooperar”, nos termos da página 12 da ADIn 4109. 10 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v.3, p. 390 11 Ibidem, p. 392 16 Atualmente vigendo em nosso ordenamento jurídico, a prisão temporária causa grandes discrepâncias e é tema de infinitas discussões. 1.5 A inconstitucionalidade da Prisão Temporária Desde sua introdução em nosso ordenamento, a prisão temporária tem sua constitucionalidade questionada sendo hoje matéria da ADIn nº 4109, proposta pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), por ferir, dentre outros, o princípio constitucional do Devido Processo Legal, consagrado no artigo 5º, LIV da CF, in verbis: Art. 5º[...] LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Sabendo-se que a regra garantida pela Constituição Federal vigente é a da liberdade da pessoa humana, sendo exceção a aplicação da prisão, ainda que a intenção da prisão temporária não seja punitiva, seu efeito, inevitavelmente, será o de causar algum trauma já que restringe, ainda que por não muito longo período de tempo, o bem mais precioso do ser humano que é a liberdade e a convivência social. Não se deve ignorar também o fato de que, ao ser preso, o indivíduo tem praticamente imposta a sua culpa, ainda que esta não subsista; e, com isso, sua total descrença no sistema penal ao qual até então respeitou. Diante desse ponto de vista, podemos concluir que a dignidade humana, também velada pela Constituição Federal, é ofendida pela aplicação da Prisão Temporária, que fere o princípio constitucional da inocência presumida, previsto no artigo 5º, LVII da CF, in verbis: Art. 5º[...] LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 17 Pelo artigo 2º, parágrafo segundo da Lei de Prisão Temporária, a decisão fundamentada para se decretar a prisão temporária deve ser proposta em, no máximo, 24 horas, conforme segue: Art. 2º[...] § 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento. Considerando-se que, na prática, a aplicação literal desse artigo se torna impossibilitada, como, por exemplo, no caso dos crimes contra o sistema financeiro, que para se poder efetivamente fundamentar a decisão da decretação da prisão temporária, precisar-se-ia apurar tanto a provável autoria do crime quanto a necessidade de se manter o suspeito preso, requisitos raramente cumpridos devido à falta de tempo hábil para se exigir tanta eficácia de nosso sistema penal atual com toda sua demanda diária. A ADIn em questão também cita o fato de que a MP nº. 111/89 foi inspirada no Projeto de Lei nº. 1.655 de 1983, portanto, anterior à Constituição Federal vigente, já correndo o risco desde sua criação de ser incompatível com a Constituição Federal a qual obedece hierarquicamente. 1.6 – Temas Relacionados à Prisão Temporária Não se pode elucidar o tema Prisão Temporária sem mencionar outros como o da Prisão Preventiva ou da Liberdade Provisória, que estão intimamente relacionados ao assunto em questão. A prisão preventiva, que embora tenha suas peculiaridades, é sempre comparada doutrinariamentecom a prisão temporária por terem suas semelhanças na aplicação e caráter cautelar processual. 18 A liberdade provisória é um remédio processual contra os malefícios que a prisão temporária pode causar a um acusado que ainda não tem sua culpa comprovada por sentença condenatória. 1.6.1 - Prisão Preventiva Disposta nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva tem seu embasamento na própria exposição de motivos do CPP, como segue: VIII – [...] Pressuposta a existência de suficientes indícios para a imputação da autoria do crime, a prisão preventiva poderá ser decretada toda vez que reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução criminal, ou da efetiva aplicação da lei penal. Tratando-se de crime a que seja cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 (dez) anos, a decretação da prisão preventiva será obrigatória, dispensando outro requisito alem da prova indiciária contra o acusado. Diferentemente da prisão temporária, a prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo juiz, alem de a requerimento do Ministério Público ou querelante, ou representação da autoridade policial, durante o inquérito policial. O artigo 312 do CPP indica a natureza cautelar da prisão preventiva ao citar a garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal e o artigo 313 lista a sua aplicabilidade, nos seguintes crimes dolosos: a) Punidos com reclusão; b) Punidos com detenção nos casos em que o acusado demonstrar dubiedade sobre sua identidade; c) Se o réu já tiver condenação transitada em julgado por crime doloso anterior; d) Nos crimes de violência doméstica contra mulher. Assim como a prisão temporária, a prisão preventiva poderá ser revogada se não mais existirem os motivos que justificaram a sua decretação. 19 1.6.2 - Liberdade Provisória Considerando-se que o ideal é a liberdade do indivíduo enquanto não for condenado definitivamente às penas de prisão, existe, como garantia ao princípio do Devido Processo Legal o instituto da Liberdade Provisória, em que o acusado pode responder em liberdade ao processo em questão, até que este seja finalizado completamente, desde que o acusado tenha ciência de que seu estado de liberdade é provisório, ou seja, pode ser motivadamente revogado a qualquer momento e que cumpra as obrigações inerentes ao perfeito andamento do processo. A Liberdade Provisória, garantida pelo próprio CPP encontra-se, na hipótese de prisão em flagrante, no artigo 310; em decorrência da pronúncia, no artigo 413, §2º, e da sentença condenatória recorrível, no artigo 597. A liberdade provisória, como qualquer outra forma de liberdade, é direito fundamental, garantido pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXVI. A liberdade provisória pode ser, segundo conceito de Mirabete12: a) Obrigatória, como direito garantido do acusado, nas hipóteses do artigo 321 do CPP; b) Permitida, não cabendo prisão preventiva, preenchidos os requisitos legais; c) Vedada nas hipóteses que couber prisão preventiva ou demais previstas em lei. A liberdade provisória poderá ocorrer somente até o transito em julgado da sentença, que se for condenatória ordenará a aplicação da pena e, se absolutória, concede a liberdade definitiva. Portanto, o instituto da liberdade provisória foi uma acertada criação pelo legislador quando visou a garantia dos direitos constitucionais individuais, bem como 12 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 409 20 evitar a desnecessária punição a alguém que ainda não teve sua culpa comprovada por sentença condenatória. Sendo assim, ainda que persista a aplicação da prisão temporária no direito brasileiro, tem-se a liberdade provisória como garantia de que parte dos indiciados, que teriam em si a aplicação da prisão temporária, tenha o direito de responder a seu processo em liberdade. 21 2 DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS 2.1 Conceito e Base Legal São considerados como hediondos os crimes que o legislador entendeu como mais graves e repugnantes à sociedade, e que, portanto, mereceram maior atenção em sua classificação por ofenderam com maior potência os preceitos morais sociais. Os crimes hediondos são aqueles que ofendem os bens mais valiosos do ser humano, tais como sua a vida e moral, tendo sido cometidos por mera paixão humana, ou visando obter vantagens diversas. Por conta dessa reprovação social para com determinados crimes, estes foram elencados e tratados com diferente prioridade em lei própria, a Lei dos Crimes Hediondos, de número 8072 de 25 de julho de 1990. Posteriormente houve atualizações nessa lei, bem como a Lei nº 8.930, de 6 de setembro de 1994, e a Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998 que alteraram a redação do artigo 1º da lei original. No artigo primeiro da lei estão dispostos os crimes considerados a partir de então como hediondos. No artigo segundo da lei, bem como no artigo 5º, XLIII da CF, indica que os crimes considerados hediondos são insuscetíveis de fiança, anistia, graça ou indulto. No parágrafo terceiro do artigo segundo, a lei dispõe sobre a aplicação da prisão temporária com prazo maior para os crimes hediondos e seus equiparados. 22 2.2 Rol dos Crimes Hediondos Os crimes considerados como hediondos pela Lei 8072/90 estão elencados em seu artigo 1º, com redação atualizada pela Lei 8930/94, todos tipificados no vigente Código Penal, e são os seguintes: a) Homicídio (art. 121 do CP quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado - art. 121, § 2°, I, II, III, IV e V, do CP); Inserido pela Lei 8930/94, o homicídio entrou para o rol dos crimes hediondos devido ao seu caráter ofensivo ao bem mais valioso do ser humano: a vida. b) Latrocínio (art. 157, § 3º, do CP); O roubo qualificado pela morte, dolosa ou culposamente, conhecido como latrocínio, tentado ou consumado, será sempre considerado crime hediondo. c) Extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º, do CP); A extorsão com resultado morte é considerada crime hediondo, o que não acontece com a extorsão com lesão grave, conceitua Vitor Gonçalves13. d) Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP); Integra o rol dos crimes hediondos a extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada já que quando na tramitação da lei, muitas incidências desse delito ocorriam já nessa época. e) Estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, do CP); 13 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes Hediondos, Tóxicos, Terrorismo, Tortura. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 6. 23 Qualquer forma de estupro, qualificada ou não, é considerada crime hediondo, tendo em vista seu caráter violento contra a vítima. f) Atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, e seu parágrafo único, do CP); Assim como no estupro, aplicam-se as mesmas regras quando se fala em atentado violento ao pudor. g) Epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP); O surto de doença que atinge grande número de pessoas em determinada região com a propagação de germes patogênicos, quando provocado dolosamente, será considerado crime hediondo quando atingir o resultado morte. h) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP, com a redação dada pela Leino 9.677/98); A falsificação, corrupção ou adulteração de medicamentos será crime hediondo quando ocorrer dolosamente em todas as formais penais, qualificadas ou não. Esse item foi acrescentado pela Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998. i) Genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado. O genocídio, denominação dada a quem tem a intenção de matar grupo nacional, étnico, racial ou religioso é considerado crime hediondo, ainda que tenha sido somente tentado. 24 2.3 Crimes Equiparados aos Crimes Hediondos Existem também os crimes socialmente equiparados aos crimes hediondos, devido ao fato de que a sociedade repudia tais condutas, descritas no artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, são elas: a) Tráfico Ilícito de Entorpecentes (Lei 11343/2006, art. 12), considerando-se subjetivamente sua finalidade de tráfico de materiais entorpecentes, bem como seus instrumentos para realizar-se; b) Tortura (Lei 9455/97), que é agravante genérico dos ilícitos penais; c) Terrorismo (Lei 7170/83, art. 20), que, apesar de não conceituado expressamente em nosso ordenamento jurídico, é conceituado por Antônio Lopes Monteiro14 como: A criação de terror, a prática de violência com fim político e o requinte na organização e preparação das atividades. Até a criação da Lei 11464/2007, que altera uma pequena parte da Lei de Crimes Hediondos, não era concedida a liberdade provisória aos crimes hediondos, bem como aos três crimes supracitados. Os crimes hediondos por equiparação são tão repelidos pela sociedade como os crimes tipicamente hediondos. E esse clamor social vem do fato de que os valores éticos e morais sociais repudiam seus praticantes, como no caso do tráfico de entorpecentes que visa não só ofender a saúde pública e ate mesmo a segurança pública, como obter vantagem financeira com tal ato. No caso do terrorismo e da prática de tortura, o crime é socialmente reprovável pelos meios cruéis empregados às vitimas e mundialmente reprovados por tratados internacionais por afetar politicamente às nações. 14 MONTEIRO, Antônio Lopes apud MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 400 25 2.4 A Lei dos Crimes Hediondos no Direito Brasileiro No Brasil, muito freqüentemente medidas desesperadas e mal-pensadas são tomadas fundamentadas na comoção social e a repercussão que determinados incidentes causam quando caem nas graças da mídia. A introdução da Lei dos Crimes Hediondos em nosso ordenamento jurídico não foi diferente: O Estado mais uma vez precisava apresentar alguma iniciativa para acalmar o furor das cobranças do público para uma ordem social com menos violência, eis que surge a brilhante idéia de se criar uma nova punição ridiculamente mais severa aos crimes que causam maior impacto no conceito social e na repercussão da mídia. Entretanto, quando o então presidente Fernando Collor aprovou a Lei dos Crimes Hediondos, muito embora parte da massa social leiga tenha, inicialmente, aprovado a novidade, muito se discutiu a partir de então no que concerne à constitucionalidade de tal Lei, que notavelmente apresenta incompatibilidades com a Carta Magna, o que causa grande incômodo às sociedades de defesa dos direitos humanos. Infelizmente os efeitos da criação dessa Lei não foram tão satisfatórios como se pretendia e, por alguma razão alheia à vontade do legislador, a criminalidade ainda não desapareceu e, no entanto, só tem aumentado, conforme indicam dados exemplificativos sobre homicídios retirados do site do IBGE15: Entre 1991 e 2000, no Brasil, aumentaram em 95% as taxas de mortalidade por homicídios com uso de armas de fogo, entre homens de 15 a 24 anos. Em 2000, as maiores taxas eram de RJ(182), PE (180), ES (122), SP (115) e DF (113). Em números absolutos, em 1991, foram vítimas de homicídio 5.220 homens nessa faixa de idade, com uso de armas de fogo, e outros 12.233 foram mortos da mesma forma, em 2000. 15 IBGE. Síntese de Indicadores Sociais. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_impressao.php?id_noticia=132. Acesso em: 12/10/2008. 26 2.5 A Inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos Conforme já citado acima, desde sua criação, a repercussão negativa da Lei dos chamados Crimes Hediondos gira em torno de sua visível inconstitucionalidade e o paradoxo entre se buscar o interesse coletivo aniquilando os direitos individuais. Se por um lado o que a sociedade como um todo quer é um Estado de Direito equilibrado, justo e fundamentalmente se ter a sensação da segurança de que seus direitos não serão ameaçados, não se pode visualizar a sociedade unicamente como um todo se esta é composta por indivíduos diferentes, e cada um deles com seus direitos e garantias individuais previstas nas cláusulas pétreas da Carta Magna. Considerando-se que cada indivíduo de nossa sociedade tem suas peculiaridades, formas de raciocínio, ideais e forma de vida, é difícil sermos absolutamente rigorosos e objetivos ao elaborarmos uma nova norma de conduta e organização social que não abre opções de melhor enquadramento a cada caso, a cada indivíduo. Isso de certa forma facilita o trabalho do julgador que não tem muitas opções para se analisar em cada caso, mas torna muito maior a falha na aplicação e enquadramento das medidas mais adequadas a serem tomadas nos casos concretos. Ao não abrir essas brechas de interpretação e raciocínio na aplicação ao caso concreto não se pode garantir que seja a medida mais adequada em todos os casos aplicar-se aos condenados a pena em regime inicialmente fechado, já que a regra constitucional prevê que a regra é a liberdade e o direito de ir e vir. A diferenciação que torna a prática desses crimes inafiançável, quando tantos outros crimes tão lesivos quanto estes à ordem social são facilmente resolvidos pagando-se aos cofres públicos determinada quantia de valor. A forma diferenciada como são tratados os acusados dos crimes tidos como hediondos não faz com que estes sejam “ressocializados” e sim com que se convençam de que realmente são um mal à sociedade e, portanto, diferente dos demais indivíduos. 27 A não possibilidade de se beneficiar os acusados, ainda não condenados, com a liberdade provisória, o que faz com que, além de se imputar ao indiciado a idéia de que este é um ser prejudicial aos demais indivíduos, o pune antecipadamente por um crime que este possivelmente não cometeu, falha essa recentemente corrigida e retirada da Lei de Crimes Hediondos pela Lei 11464/2007. A prisão temporária diferenciada, que normalmente seria de 5 dias, prorrogáveis por igual período, no caso dos crimes hediondos é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30. Ora, se o objetivo da prisão temporária não é o de punir o indiciado, mas só de garantir a eficácia das investigações, o que se caracteriza a diferença entre as investigações dos crimes tidos como hediondos dos elencados na Lei da Prisão Temporária? Razões como estas fundam a inconstitucionalidade material da Lei de Crimes Hediondos no Brasil. 28 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS 3.1 Da aplicação da Prisão Temporária aos Crimes Hediondos 3.3.1 Noções Básicas Nos crimes comuns, a prisão temporária é aplicada pelo período de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, enquanto que no caso dos crimes hediondos, o período de prisão temporária é de 30 dias, podendo ainda ser prorrogado por outros 30. A prisão temporária somente será decretada quando presentes todos os requisitos do artigo1º da lei de prisão temporária, a seguir expostos: Art. 1° Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). 29 Esse período de prisão não será considerado quando se falar em outros prazos penais, conforme esclarece Vitor Gonçalves16: Como a prisão temporária é decretada por prazo certo, previamente estipulado pelo juiz, ela não se computa nos demais prazos processuais quando há pedido de relaxamento de flagrante por excesso de prazo durante o transcorrer da ação penal. 3.1.2 Prorrogação da Prisão Temporária Segundo o parágrafo 4º do artigo 2º da lei de crimes hediondos, a prorrogação da prisão temporária, assim como sua decretação, deverá ocorrer em casos de extrema e comprovada necessidade, devidamente justificada pela autoridade judiciária. 3.1.3 O Tratamento do Preso Temporário Decretada a prisão temporária, assim como nos demais crimes, o preso deverá ser mantido separadamente dos demais detentos, visto que está preso apenas temporariamente e ainda não foi comprovada a sua culpa. Isso não quer dizer que o preso temporário esteja sujeito à incomunicabilidade com as demais pessoas e advogado, respeitando-se os regulamentos dos estabelecimentos penais. Claro que, na prática, a situação é bem diferente. O preso temporário tem, até por uma questão lógica, total impossibilidade de se manter sempre separado dos 16 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes Hediondos, Tóxicos, Terrorismo, Tortura. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.. 16. 30 demais detentos, já que o sistema penal brasileiro está com suas prisões superlotadas, problema citado pelo site do jornal Folha Online17: Para Lemgruber, a falta de vagas é a principal causa para a superlotação que caracteriza os presídios brasileiros. A lotação impede que haja socialização e atendimento correto da população carcerária, o que acaba criando tensão e violência. As constantes rebeliões nos presídios são o resultado final dessa falta de infra-estrutura para manter os condenados. "Temos verdadeiros retratos do inferno nos presídios. Uma maior racionalidade na imputação de penas, o uso de penas alternativas e um empenho do Estado na melhoria dos presídios existentes e na construção de novos é fundamental para resolver o problema." Esta matéria foi publicada já em 2004, e já tratava do aumento significativo do número de presos naqueles últimos anos. Esse aumento visivelmente ainda não foi resolvido conforme reportagem da Folha Online18 publicada em 13 de outubro de 2008: São 96.540 vagas para um total de 145.096 presos – para cada dois detentos com vaga, há um que está acomodado de forma improvisada –, segundo dados do levantamento realizado em junho pelo Depen (Departamento Penitenciário Nacional), órgão do Ministério da Justiça. Conseqüentemente o problema da falta de vagas para presos temporários também não foi resolvido, devido à má administração pública no que se refere ao sistema prisional, conforme reportagem da rádio CBN Campinas19: Falta de vagas para presos temporários obriga polícia a reabrir cadeias de delegacias na região Essas cadeias estavam desativadas desde 2007 depois de várias fugas Misturando-se com os demais presos, o preso temporário acaba correndo os mesmos riscos que a sociedade estaria correndo se os presos condenados estivessem em liberdade. 17 Folha Online. Número de presos dobra em 8 anos no país. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u96707.shtml. Acesso em: 12/10/2008. 18 Folha Online. Prisões de São Paulo têm 50% mais detentos do que vagas. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u455400.shtml. Acesso em 13/10/2008. 19 CBN Campinas. Falta de vagas para presos temporários obriga polícia a reabrir cadeias de delegacias na região. Disponível em http://www.cbncampinas.com.br/secao.asp?i=10&a=39&c=16270. Acesso em: 12/10/2008. 31 Dentre os riscos de se misturar, um preso temporário inocente está na iminência de desacreditar no sistema legal brasileiro, já que está sendo punido por ter agido de acordo com as normas. Desacreditando no sistema, e ao ser acusado por um crime de natureza tão grave, o preso temporário tem o tratamento desumano a que são submetidos todos os presos dentro do sistema carcerário, como à própria tortura, comumente aplicada no sistema prisional, como mostrou o relatório divulgado pela ONU e publicado por diversos jornais, como a BBC Brasil20 em 2007: O documento do Comitê das Nações Unidas contra Tortura, de 80 páginas, ressalta que, apesar da prática da tortura ser registrada em vários centros de detenção do Brasil, raramente os policiais que abusam dos presos são considerados culpados. Diante de toda essa pressão psicológica e a própria influência dos demais detentos, o preso temporário pode facilmente vir a se tornar um efetivo criminoso ao voltar ao convívio social. 3.1.4 A Prisão Temporária Indevida Também é cabível a indenização pelos danos causados por uma prisão ilegal, como um caso ilustrado pela revista Jus Vigilantibus21, publicado em 2007: A Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) condenou o Estado de Minas Gerais a indenizar I. G. S. por danos morais. Ele teve a prisão temporária decretada após ser apontado como suspeito de envolvimento no roubo de duplicatas de um supermercado na região de Santa Rita de Sapucaí. Claro que a concessão de indenização precisa ser devidamente justificada e comprovada a existência de danos sofridos com a ação ou omissão em questão. No caso acima citado, o acusado conseguiu comprovar o dano causado pela má 20 BBC Brasil. Tortura é sistemática nas prisões do Brasil, afirma ONU. Disponível em http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2007/11/071123_torturaonu_np.shtml. Acesso em: 12/10/2008 21 Revista Jus Vigilantibus. Estado de MG condenado a indenizar por prisão ilegal. Disponível em: http://jusvi.com/noticias/28825. Acessado em 12/10/2008. 32 assistência da administração pública ao aplicar a prisão temporária sem observar os requisitos legais. 3.1.4.1 Habeas Corpus Existe, como remédio constitucional contra a prisão ilegal, quando não observadosos requisitos legais para ocorrer qualquer tipo de prisão, a figura do “Habeas Corpus”, do latim: “tome o corpo”. O instituto do habeas corpus está expressamente descrito na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVIII, que dispõe: Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. A finalidade do habeas corpus é a de proteger a liberdade de locomoção física dos indivíduos que sofreram coação ilegal por parte da administração pública. Regula esta medida o Código de Processo Penal em seus artigos 647 e 648, in verbis: Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I – quando não houver justa causa; II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI – quando o processo for manifestamente nulo; VII – quando extinta a punibilidade. Por se tratar de direito fundamental, qualquer pessoa física pode redigir seu próprio habeas corpus sem necessárias formalidades, contra a autoridade coatora em questão e endereçada à autoridade judiciária, demonstrando-se que está presente algum dos elementos acima citados, tais como: 33 a) Não haver as fundadas razões que trata o inciso terceiro do artigo primeiro da lei de prisão temporária; b) Quando o preso temporário ultrapassar o período de trinta ou sessenta dias em que foi determinada sua prisão temporária; c) Quando a sua prisão temporária não for determinada pela autoridade judiciária; d) Quando não for mais necessária a aplicação da medida cautelar da prisão temporária; Recebido o habeas corpus, o juiz pode solicitar a apresentação do indiciado, ou até mesmo ir até o local onde se encontra o preso ou solicitar esclarecimentos à autoridade coatora, para que enfim possa colocar em liberdade o preso indevido. 34 CONCLUSÃO Conclui-se, pelo presente trabalho que embora a prisão temporária tenha sua fundamentação no caráter cautelar processual, encontra grande dificuldade quando se busca sua aplicação. A aplicação da prisão temporária no direito brasileiro torna-se, quanto mais se estuda sobre o tema, mais uma das famosas aberrações jurídicas inseridas no ordenamento jurídico nacional. Além de ser grosseira a aplicação da pena de prisão a um simples suspeito ainda não condenado, que pode ser prorrogada em nova prisão por igual período, para enfim haver a possibilidade de ser decretada também a prisão preventiva. Até mesmo na vigência da Constituição Federal anterior já se repudiava a idéia de se instituir a criação da lei da prisão temporária. Ainda que o indiciado esteja respondendo por um crime constante no rol dos crimes hediondos, a diferenciação na aplicação da prisão temporária dever se basear apenas no período de detenção. Dessa forma, o preso temporário, ainda que por crime hediondo, deve ser mantido separado dos demais presos, o que na prática do sistema penal brasileiro é quase impossível, devido ao grande número de detentos excedentes nos presídios. Essencialmente inconstitucional a aplicação de pena antecipada a alguém que ainda não teve sua culpa comprovada, é duplamente inconstitucional a aplicação dessa punição em prazo até seis vezes maior no caso de acusação por crime hediondo. Isso pode ser afirmado considerando-se os preceitos constitucionais citados nas páginas anteriores, pelo fato de que a prisão, tendo ou não essa intenção, é uma forma de pena que certamente gerará algum tipo de trauma psicológico num ser humano. 35 Além disso, também pelo fato de contrariar a própria regra constitucional da livre locomoção, do direito a um processo judicial que implica na pena após comprovada sua necessidade de correção social de um indivíduo, da não-culpa até que se prove o contrário, e, fundamentalmente, contrário a intenção mais elementar social, a da justiça. 36 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Crimes Hediondos, Tóxicos, Terrorismo, Tortura. 2.ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2002 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2007. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20. ed. vol. 3. São Paulo: Editora Saraiva, 1998. BBC Brasil. Disponível em www.bbc.co.uk. Acesso em 12/10/2008. Folha Online. Disponível em www.folha.uol.com.br. Acesso em: 12 e 13/10/2008. IBGE. Disponível em: www.ibge.gov.br. Acesso em: 12/10/2008. Jus Vigilantibus. Disponível em http://jusvi.com/noticias. Acesso em 12/10/1008. Código Penal Brasileiro de 1940. Código de Processo Penal Brasileiro de 1941. Constituição Federal Brasileira de 1988. Lei nº 2889 de 10 de janeiro de 1956. Lei nº 6368 de 21 de outubro de 1976. Lei nº 7170 de 14 de dezembro de 1983. 37 Lei nº 7492 de 02 de maio de 1986 Medida Provisória nº 111 d 24 de novembro de 1989. Lei nº 7960 de 21 de dezembro de 1989. Lei nº 8072 de 25 de julho de 1990. Lei nº 8930 de 06 de setembro de 1994. Lei nº 9455 de 07 de abril de 1997. Lei nº 9677 de 02 de julho de 1998. Lei nº 9695 de 20 de agosto de 1998. Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006. Lei nº 11464 de 28 de março de 2007. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4109 de 15 de julho de 2008. Monografia_-_Capa[1].pdf Monografia[1].pdf
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