LEI MARIA DA PENHA UMA EVOLUÇÃO NO CONCEITO DE FAMÍLIA

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS 
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LEI MARIA DA PENHA: UMA AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE 
FAMÍLIA? 
 
 
 
 
 
MARIANA NARLOCH LENKAITIS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
São José, 2008 
 
 
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS 
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LEI MARIA DA PENHA: UMA AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE 
FAMÍLIA? 
 
 
 
 
Monografia apresentada como requisito 
para obtenção do grau em Direito na 
Universidade do Vale do Itajaí. 
. 
 
 
MARIANA NARLOCH LENKAITIS 
 
 
 
Orientador: Professor Claudio Andrei Cathcart 
 
 
 
 
São José, 2008 
 
 
DEDICATÓRIA 
É com amor e gratidão que eu dedico este trabalho a minha família, 
especialmente aos meus tios para os quais eu desejo seja efetivamente estendido 
o manto da justiça e da dignidade. 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Primeiramente, agradeço a Deus pela dádiva da vida; o mais complexo e 
gratificante presente que recebemos e que devemos cultivar com todo amor e 
responsabilidade. 
A minha mãe Mauren por todo seu amor e por toda sua dedicação em me 
proporcionar a melhor educação; o mais valioso bem que possuo. 
Aos meus familiares, vó Ivone, tios Charles e Marcelo, irmão Maurício pela 
constante presença e por todo auxílio prestado no decorrer da minha vida. 
Ao meu namorado Alysson por nossa linda história de amor, a qual eu quero viver 
para o resto das nossas vidas. 
As minhas grandes e estimadas amigas pela companhia, pela ajuda, pelo carinho 
(...). 
Ao meu professor orientador, Professor Claudio Andrei Cathcart, por ter aceitado 
orientar-me, por sua dedicação e por sua paciência com minhas inseguranças. 
 
 
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 
 
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo 
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do 
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o 
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. 
 
São José, junho de 2008. 
 
 
Mariana Narloch Lenkaitis 
Graduanda 
 
 
 
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS 
 
Art. – Artigo 
CID – Código Internacional de Doenças 
LICC – Lei de Introdução do Código Civil 
STF – Supremo Tribunal Federal 
 
 
 
ROL DE CATEGORIAS 
 
Família 
“[...] espaço de realização da afetividade humana e da dignidade de cada um dos 
seus membros [...].”1 
Homossexualidade 
“[...] prática sexual entre pessoas do mesmo sexo.”2 
Lei Maria da Penha; lei nº 11.340/2006 
Trata-se de uma lei que objetiva, principalmente, coibir a violência doméstica e 
familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, 
da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra 
as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a 
Violência contra a Mulher.3 
 
1
 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. Revista Brasileira de 
Direito de Família. Porto Alegre. v. 6, nº 24, jun/jul de 2004. p. 138 e 139. 
2
 ASSIS, Reinaldo Mendes de. União entre homossexuais: aspectos gerais e patrimoniais. 
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2432>. Acesso em: 10 Abr. 2008. 
3
 BRASIL. Lei nº 11.340, Lei Maria da Penha. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 23 Abr. 
2008. 
 
 
PÁGINA DE APROVAÇÃO 
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale 
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Mariana Narloch Lenkaitis, sob o 
título “Lei Maria da Penha: uma ampliação do conceito de família?”, foi submetida 
em 16/06/2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: 
Claudio Andrei Cathcart (presidente da banca), MSc Renato Heusi de Almeida 
(Membro 1), MSc Luiza Cristina Valente Almeida (Membro 2), MSc Marciane 
Zimmermann Ferreira (Suplente), e aprovada com a nota 
 
São José, junho de 2008. 
 
 
Claudio Andrei Cathcart 
Orientador e Presidente da Banca 
 
 
MSc. Elisabete Wayne Nogueira 
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica 
SUMÁRIO 
 RESUMO ................................................................................................................ XI 
 ABSTRACT ............................................................................................................ XII 
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 01 
2 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO DE FAMÍLIA ...................................................... 05 
2.1 ASPECTOS DESTACADOS DA ORIGEM FAMILIAR ........................................... 05 
2.2 ASPECTOS DESTACADOS DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL COLONIAL 
E NAS CONSTITUIÇÕES (IMPERIAL E REPUBLICANAS) DO BRASIL ............. 16 
2.2.1 A Constituição do Império – 1824 ....................................................................... 18 
2.2.2 A Constituição Republicana – 1891 .................................................................... 20 
2.2.3 A Constituição da Primeira Era Varguista – 1934 ............................................. 21 
2.2.4 A Constituição do Estado Novo – 1937 .............................................................. 23 
2.2.5 A Constituição do Retorno à Democracia – 1946 ............................................. 24 
2.2.6 A Constituição Revolucionário-Militar - 1967 - e as Emendas 
Constitucionais nº 1 de 1969 e nº 9 de 1977 ...................................................... 25 
2.2.7 A Constituição Cidadã – 1988 ............................................................................. 26 
2.3 ASPECTOS DESTACADOS DO DIREITO DE FAMÍLIA NOS DECRETOS 
PROMULGADOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO IMPERIAL DE 1824 E A 
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 
1891 ....................................................................................................................... 
 
29 
3 NOÇÕES GERAIS SOBRE A FAMÍLIA DA ATUALIDADE ................................. 32 
3.1 O CONCEITO DE FAMÍLIA .................................................................................... 32 
3.2 OS PRINCÍPIOS INERENTES À FAMÍLIA ............................................................ 35 
3.2.1 Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana ............................ 37 
3.2.2 Princípio Constitucional do Reconhecimento de Entidades Familiares ou 
do Pluralismo das Entidades Familiares ........................................................... 38 
3.2.3 Princípio Constitucional da Liberdade e Princípio Constitucional da 
Igualdade ............................................................................................................... 40 
3.2.4 Princípio Constitucional da Solidariedade Familiar ......................................... 41 
3.2.5 Princípio da Afetividade ...................................................................................... 42 
3.3 AS ESPÉCIES DE FAMÍLIA ................................................................................... 43 
3.3.1 Do Casamento ...................................................................................................... 46 
3.3.2 Da União Estável .................................................................................................. 48 
3.3.3 Da Família Monoparental .....................................................................................51 
 
 
 
 
4 A CARACTERIZAÇÃO DA FAMÍLIA À LUZ DA LEI MARIA DA PENHA, LEI 
Nº 11.340/2006 ...................................................................................................... 54 
4.1 AS FAMÍLIAS POSSÍVEIS CONFORME A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ................ 54 
4.2 HOMOSSEXUALIDADE E RELAÇÕES HOMOAFETIVAS ................................... 60 
4.2.1 Breve Histórico; Alteração da Terminologia Adotada; Homossexualidade 
como Direito da Personalidade ........................................................................... 60 
4.2.2 Da Relação Homoafetiva e a Legislação Brasileira .......................................... 64 
4.3 AS ENTIDADES FAMILIARES SOB O ENFOQUE DADO PELA LEI MARIA DA 
PENHA (11.340/2006) ............................................................................................ 73 
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 79 
 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 83 
 
 
 
 
RESUMO 
O tema proposto no presente trabalho monográfico teve como objetivo a 
análise da ampliação do conceito de família a partir da previsão do artigo 5º, II, 
parágrafo único da Lei Maria da Penha, lei nº 11.340/2006, que discorre 
expressamente sobre as uniões homoafetivas, considerando-as famílias 
formadas por vontade expressa, ou seja, considerando-as como verdadeiras 
famílias que merecem o devido reconhecimento e proteção. Para atingir esse 
propósito, foi feito um singelo apanhado histórico sobre a estrutura familiar e 
sobre as passagens legislativas da família no ordenamento jurídico brasileiro 
(principalmente nas Constituições), foi verificada a situação em que se 
encontra a família da atualidade, bem como foi feita uma análise da família sob 
o prisma da Lei Maria da Penha, lei nº 11.340/2006. Em razão disso, 
constatou-se que a família se transforma constantemente (adequando-se ao 
momento social por que passa a sociedade), que a família que se tem 
atualmente está voltada aos interesses pessoais de seus membros (importando 
o afeto e o pleno desenvolvimento de seus membros), que embora houvesse 
outros meios de se buscar o reconhecimento das uniões homoafetivas, foi a Lei 
Maria da Penha que trouxe o reconhecimento expresso dessas formas de 
família e, conseqüentemente, a ampliação do conceito de família (pois, 
reconhecer as famílias homoafetivas significa ditar a inexistência de uma 
limitação imposta pelos tipos de entidades familiares previstos expressamente 
pela Constituição de 1988 e significa a inserção dos novos rumos assumidos 
pela família no ordenamento jurídico pátrio, amparando legalmente a ampliação 
do que se entende por família). 
 
Palavras chave: família, homossexualidade, Lei Maria da Penha; lei nº 
11.340/2006 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
The theme proposed in this present monograph study had as purpose, the 
analysis of the ampliation of the concept of family based on the foreknowledge 
article 5, II, unique paragraph of Maria da Penha Law number 11.340 of 2006 
that discourses expressively about the homo - affective union, considering them 
as a family created by expressed whish, that is, considering them as a real 
family that deserves recognition and protection. To achieve this purpose, it has 
been done a humble history study about the family structure and of the 
legislatives passages about the family in the Brazilian juridical commandment 
(especially in the Constitutions) and it was confirmed that the present situation 
of the nowadays family and also the analysis of the family based on the angle of 
Maria da Penha Law number 11.340 of 2006. For all these reasons, it has been 
proved that the family changes constantly (adjusted by the social moment that 
the society is passing) and also be focused for the personal interesting of your 
members and even if had any other ways to get the recognition of the homo – 
affective unions, it was the Maria da Penha Law number 11.340 of 2006 that 
brought the expressed acknowledgment of this type of family and resultantly, 
the amplification of the meaning family, therefore, recognizing homo-affective 
relationships means that it is not correct to dictate the non existing of a limitation 
forced by other families entities, that is foreseen by the Constitution of 1998, 
and it means that the starting of new ideas taken by the families in this juridical 
native commandment, legally secured by the enlargement of the meaning of 
family. 
 
Key-words: family, homossexuality, Maria da Penha Law number 11.340 of 
2006
1. INTRODUÇÃO 
O presente trabalho, intitulado “Lei Maria da Penha: uma ampliação do 
conceito de família?”, destina-se à obtenção do título de bacharel em direito 
pela Universidade do Vale do Itajaí e apresenta como tema a ampliação do 
conceito de família ante a leitura do art. 5º, II, parágrafo único da Lei Maria da 
Penha, lei nº 11.340/2006, que previu expressamente uma forma de família (a 
saber, a família homoafetiva) diferente daquelas positivadas pela Constituição 
de 1988. 
Este trabalho se justifica por abordar um tema bastante relevante, a 
família. Tema que se torna bastante polêmico ao se tratar da ampliação do que 
se entende por família em decorrência do reconhecimento legal das uniões 
homoafetivas pela Lei Maria da Penha, lei nº 11.340/2006. Trata-se de uma 
discussão atual e necessária, visto que o preconceito que insiste em permear a 
homossexualidade prejudica, por sua vez, o reconhecimento da pluralidade das 
formas de família. Desafio que coloca os mandamentos constitucionais 
vintenários frente a uma interpretação mais maleável e frente a inovações 
abarcadas por uma lei infraconstitucional sancionada há poucos anos, qual 
seja, Lei Maria da Penha, lei nº 11.340/2006. 
No primeiro capítulo serão vistas noções gerais sobre o direito de 
família, sendo que o foco do mesmo será a elaboração de um histórico sobre a 
família. Inicialmente, este capítulo tratará das primeiras formas de constituição 
de família, demonstrando-se quais foram e em qual contexto se inseriram, bem 
como demonstrando-se a substituição que houve entre esses modelos 
familiares, afinal a família sempre se transformou com o passar dos tempos, 
encontrando-se em movimento desde o início de suas primeiras formações até 
o presente momento, visto que os motivos pelos quais se originam, a forma 
com que se constituem, as pretensões que almejam, entre outras coisas, são 
fatores resultantes dos momentos históricos vivenciados por uma sociedade. 
(motivo pelo qual as primeiras formas de família eram abruptamente diferentes 
das famílias atuais, afinal a sociedade mudou substancialmente desde então). 
 
 
2 
Em um segundo instante, serão visitados alguns aspectos do direito de 
família no Brasil colonial, bem como serão visitados os principais aspectos 
inerentes à família que se insculpiram nas Constituições do Brasil. Chegando-
se, por fim, à Constituição de 1988 que será bastante discutida neste trabalho, 
pois apesar de ter ampliado as formas de constituição de família em relação às 
Constituições anteriores, deixou de reconhecer expressamente outros tipos de 
arranjos familiares presentes na sociedade, gerando uma aparente limitação 
dos tipos de entidades familiares possíveis. E ao final, serão observados os 
conteúdos trazidos por diversos decretos que foram promulgados entre a 
Constituição Imperial de 1824 e a Constituição da República dos Estados 
Unidos do Brasil de 1891 e que cuidaram das formalidades inerentes ao 
casamento, demonstrando-se como os casais da época poderiam constituir as 
suas famílias; indiretamente, demonstrando-se a desvinculação entre o Estado 
e a Igreja. 
Quanto ao segundo capítulo, este tratará de noções gerais sobre a 
famíliada atualidade. Primeiramente, será explicitado o conceito de família 
ante uma visão mais contemporânea, identificando-se os novos propósitos 
assumidos pela família da atualidade. Afinal, a família que se tem hoje não 
mais se forma pautada em interesses patrimoniais, mas sim em interesses 
pessoais, resultando no deslocamento dos valores que tangenciam a família. 
Posteriormente, serão identificados e explanados alguns princípios entendidos 
como relevantes à família. São eles: o princípio constitucional da dignidade da 
pessoa humana, o princípio constitucional do reconhecimento de entidades 
familiares ou do pluralismo das entidades familiares, o princípio constitucional 
da liberdade e o princípio constitucional da igualdade, o princípio constitucional 
da solidariedade familiar e, por fim, o princípio da afetividade. Finalmente, 
serão vistas as espécies de família, as quais se encontram expressamente 
previstas na Constituição de 1988 e são constituídas pelo casamento, pela 
união estável e pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus 
descendentes. Espécies de família que traduzem as formas de constituição de 
família previstas expressamente pela Constituição de 1988, mas que 
posteriormente serão discutidas em relação a sua exclusividade, posto que a 
riqueza das relações humanas é capaz de gerar agrupamentos familiares 
 
 
3 
diversos destes positivados, os quais também devem ser merecedores de 
atenção quando garantidores de um ambiente propício ao desenvolvimento dos 
seus membros. 
No último capítulo, será discutida a caracterização da família à luz da 
Lei Maria da Penha, lei nº 11.340/2006. Para tanto, serão identificadas as 
famílias possíveis conforme a Constituição de 1988, indicando-se, através do 
exposto, a existência de arranjos familiares implícitos na Constituição de 1988 
(demonstrando-se, com isso, que aquelas três espécies de família 
anteriormente elencadas não se exaurem nos únicos modelos de constituição 
de família). Também serão verificados alguns aspectos em relação à 
homoafetividade e as relações homoafetivas, bem como serão trabalhadas as 
inovações abarcadas pela Lei Maria da Penha, lei nº 11.340/2006, e suas 
implicações em relação à ampliação do conceito de família, uma vez que a 
mesma reconheceu de forma inequívoca as uniões homoafetivas como 
entidades familiares. 
Como objetivo geral pretende-se analisar o art. 5°, II, parágrafo único 
da Lei Maria da Penha, lei n° 11.340/06, posteriormente à verificação de um 
contexto histórico e das novas feições assumidas pela família, para averiguar 
se houve a ampliação do conceito de família em virtude do reconhecimento 
legal das uniões homoafetivas trazido em seu bojo. 
O presente estudo tem como objetivos específicos fazer uma 
abordagem histórica sobre a família e sobre as passagens legislativas da 
família no ordenamento jurídico brasileiro (principalmente nas Constituições) 
para demonstrar que a família está em constante adequação ao momento por 
que passa a sociedade, delinear as noções gerais sobre a família da atualidade 
para explicitar, principalmente, os motivos pelos quais se formam as famílias 
destes tempos e quais os seus objetivos, isto é, qual norte que orienta essas 
famílias hodiernamente e, por fim, caracterizar a família à luz da Lei Maria da 
Penha, lei nº 11.340/2006 para o quê se buscará discutir a ampliação do 
conceito de família através do reconhecimento legal das uniões homoafetivas 
no art. 5º, II, parágrafo único da Lei Maria da Penha, lei nº 11.340/2006 
(inserindo-se, nesse objetivo específico, a discussão do tratamento dispensado 
 
 
4 
às uniões homoafetivas até o advento da referida lei), afinal, não se pode 
deixar a família a mercê dos conservadorismos e do preconceito que existem 
em relação ao reconhecimento da pluralidade das formas de entidades 
familiares. 
Destaca-se que o método adotado para a elaboração da presente 
monografia, resume-se ao método dedutivo de pesquisa. 
 
 
5 
2 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO DE FAMÍLIA 
O incipiente capítulo tratará, ainda que distante do exaurimento do 
assunto, acerca de aspectos destacados da origem familiar, de aspectos 
destacados do Direito de Família no Brasil colonial e nas Constituições 
(Imperial e Republicanas) do Brasil, de aspectos destacados do Direito de 
Família nos Decretos promulgados entre a Constituição Imperial de 1824 e a 
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891. Para tanto, 
serão explicitados desde os primeiros grupos familiares até os mais atuais da 
mesma forma como também serão explicitados os desdobramentos inerentes à 
família que se exteriorizaram no País, passando-se da sua fase colonial até a 
sua fase atual, ora, Republicana, a fim de proporcionar o embasamento do 
presente estudo. 
 
2.1 ASPECTOS DESTACADOS DA ORIGEM FAMILIAR 
 
No que concerne ao objetivo deste tópico, imprescindível se faz a 
análise da obra A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado4, 
escrita por Friedrich Engels em virtude das investigações realizadas por L. H. 
Morgan.5 De acordo com os ensinamentos trazidos por esta, depreende-se que 
existiram três épocas principais, quais sejam, a época do estado selvagem, da 
barbárie e da civilização e foi juntamente a estas épocas que se deu a 
evolução da família. Aliás, conforme entende Luciana Marcassa, foram os 
avanços obtidos em cada uma das épocas que influenciaram o 
desenvolvimento humano e, conseqüentemente, as formas de constituição de 
família.6 Quanto às duas primeiras épocas, foram adotadas as subdivisões: 
 
4
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. Trad. 
Leandro Konder. 17. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. 
5
 Em verdade, conforme consta no prefácio à primeira edição (1984), Friedrich Engels fala que 
sua obra corresponde à execução de um testamento, afinal as investigações feitas por seu 
falecido amigo L. H. Morgan, durante aproximadamente quarenta anos, não chegaram a ser 
publicadas pelo mesmo. (ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada 
e do Estado. p. 1-3.) 
6
 MARCASSA, Luciana. A origem da família, da propriedade privada e do Estado - 
Friedrich Engels - . Disponível em: 
 
 
6 
fases inferior, média e superior. Quanto à última, ora, civilização, houve, 
apenas, o esclarecimento acerca de como se deu a passagem da segunda 
para a terceira época.7 
Na fase inferior do estado selvagem, existiram homens vivendo em 
bosques, usufruindo de frutos e raízes. Foi nesta que se deu a formação da 
linguagem articulada. Já na fase média do estado selvagem, iniciou, 
concomitantemente, o uso de peixes como alimento e o emprego de fogo, 
motivo que facilitou a migração e disseminou povoamentos no curso dos rios. 
Também em decorrência da descoberta do fogo, os homens passaram a 
utilizar outros tipos de alimentos e mesmo assim receavam quanto à falta 
destes. Por esse motivo, acredita-se que a antropofagia tenha surgido nessa 
fase. Por fim, na fase superior do estado selvagem, encontram-se indícios de 
fixação do homem e, conseqüentemente, do desenvolvimento de suas técnicas 
de subsistência. É nesta fase que são inventados o arco, a flecha e que são 
habitualmente consumidos animais provenientes das caçadas.8 Diante desse 
contexto, existiu como forma de família o matrimônio por grupos.9 
Embora se coloque o matrimônio por grupos nesta época, é preciso 
comentar sobre a promiscuidade que lhe antecedeu para facilitar a 
compreensão da origem do mesmo. A história primitiva demonstra que existiu 
um período em que os relacionamentos eram pautados na desordem, havia um 
estado de promiscuidade em que homens e mulheres pertenciam uns aos 
outros indistintamente, isto é, cada mulher pertencia a todos os homens e cada 
homem pertencia a todasas mulheres.10 
Mas esta anomia11 traz consigo diversos questionamentos. Para Caio 
Mário da Silva Pereira “Tal condição é incompatível com a idéia exclusivista do 
ser humano [...]”12, para Rodrigo da Cunha Pereira não passam de hipóteses, 
 
<http://www.politecnica.br/programasinst/Revistas/revistas2006/rev_educacao/10.pdf>. Acesso 
em: 10 ago. 2007. p. 85. 
7
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 21. 
8
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 22-23. 
9
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 56. 
10
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 31. 
11
 Designação adotada por Pontes de Miranda ao escrever sobre a promiscuidade. Significa 
ausência de regras, conforme MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. v. I. 1. ed. 
Campinas: Bookseller, 2001. p. 63. 
12
 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 16 ed. rev. 
e atual. por Tânia da Silva Pereira. De acordo com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: 
Forense, 2006, v.V. p. 24. 
 
 
7 
pois defende que desde o início haviam impedimentos e tabus13, para Carlos 
Silveira Noronha é pouco provável a origem familiar pautada meramente na 
satisfação dos desejos e na necessidade de procriação da prole, uma vez que 
tais motivos equiparariam o homem aos animais.14 Carlos Silveira Noronha 
ainda menciona: 
 
A origem familiar na promiscuidade de sexos só pode ser admitida em 
fases episódicas da caminhada histórica. É que, se constituindo em 
forma de agregação inorgânica, senão anárquica, pouco compatível 
com a racionalidade do homem e da mulher, guarda duvidosas 
possibilidades de oferecer a origem da entidade sócio-jurídica 
transcendente e fundamental, como o é a família.15 
 
Por fim, tem-se que dada situação fez parte de tão distante época que 
sequer é possível encontrar provas diretas capazes de comprovar a existência 
da promiscuidade de sexos. Acredita-se também que as diversas elucubrações 
acerca dessa união livre entre homens e mulheres podem corresponder aos 
primeiros passos dados até se chegar ao matrimônio por grupos; seria uma 
espécie de transição da animalidade para a humanidade.16 
Retomando as explicações condizentes ao matrimônio por grupos, 
forma de família que existiu durante o estado selvagem, tem-se que tal arranjo 
familiar encontrou como formas de exteriorização a família consangüínea e a 
família punaluana. Acerca destas, Luciana Marcassa menciona: 
 
Na Família Consangüínea, que é a expressão do primeiro progresso 
na constituição da família, na medida em que excluiu os pais e os 
filhos de relações sexuais recíprocas, os grupos conjugais classificam-
se por gerações, ou seja, irmãos e irmãs são, necessariamente, 
marido e mulher, revelando que a reprodução da família se dava 
através de relações carnais mútuas e endógenas. O segundo 
progresso corresponde à Família Panaluana, da qual são excluídas as 
relações carnais entre irmãos e irmãs, criando a categoria dos 
 
13
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A família – Estruturação jurídica e psíquica. In: PEREIRA, 
Rodrigo da Cunha (coord). Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 
1997. p. 20-21. 
14
 NORONHA, Carlos Silveira. Conceito e Fundamentos de Família e sua Evolução na 
Ordem Jurídica. Ajuris. Ano XXI, v. 61, julho de 1994, p. 313. 
15
 NORONHA, Carlos Silveira. Conceito e Fundamentos de Família e sua Evolução na 
Ordem Jurídica. p. 315. 
16
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 31-36. 
 
 
8 
sobrinhos e sobrinhas, primos e primas, manifestando-se como um tipo 
de matrimônio por grupos em comunidades comunistas.17 
 
Quanto à família consangüínea, Friedrich Engels destaca que seu 
falecido amigo L. H. Morgan passou a maior parte da sua vida na tribo dos 
senekas (uma das tribos dos iroqueses e cujos integrantes eram índios 
americanos), a qual era regida por essa forma de constituição de família. 
Aponta que L. H. Morgan encontrou diversas contradições quanto aos reais 
vínculos de família existentes nessa estrutura. Isso porque o homem iroquês 
chamava de filho ou de filha a prole de seus irmãos como se fossem seus 
próprios (pelos quais também era chamado de pai), chamando de sobrinhos e 
de sobrinhas apenas os filhos e as filhas de suas irmãs, enquanto que as 
mulheres iroquesas, por sua vez, entendiam como filhos ou filhas os seus 
próprios, além da prole de suas irmãs (pelos quais igualmente era chamada de 
mãe), chamando de sobrinhos ou de sobrinhas apenas os filhos e as filhas de 
seus irmãos.18 
Já quanto à família punaluana, tem-se que esta é oriunda da família 
consangüínea, contudo, apresentando-se em um estágio mais avançado, uma 
vez que limitou a família consangüínea na medida em que ficaram excluídos 
das relações sexuais recíprocas os irmãos e as irmãs. Corroborando este 
aspecto: 
 
[...] a proibição das relações sexuais entre irmãos e irmãs pela 
sociedade levou à divisão dos filhos de irmãos e irmãs, até então 
indistintamente considerados irmãos e irmãs, em duas classes: uns 
continuam sendo, como antes, irmãos e irmãs (colaterais); outros -de 
um lado os filhos dos irmãos, de outro os filhos das irmãs- não podem 
continuar mais como irmãos e irmãs, já não podem ter progenitores 
comuns, nem o pai, nem a mãe, nem os dois juntos; e por isso se torna 
necessária, pela primeira vez, a categoria dos sobrinhos e sobrinhas, 
dos primos e primas, categoria que não teria sentido algum no sistema 
familiar anterior.19 
 
 
17
 MARCASSA, Luciana. A origem da família, da propriedade privada e do Estado - 
Friedrich Engels -. p. 86. 
18
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 28-29. 
19
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 41. 
 
 
9 
E ainda em decorrência dessa limitação exposta, também houve 
reflexos quanto à compreensão dos graus de parentesco, visto que ficou 
bastante facilitada.20 
Por fim, no tocante à endogamia anteriormente aludida por Luciana 
Marcassa, Sílvio de Salvo Venosa reconhece que “Disso decorria que sempre 
a mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a 
família teve de início um caráter matriarcal, porque a criança ficava sempre 
junto à mãe, que a alimentava e a educava.”21 
Acerca desse matriarcalismo, Caio Mário da Silva Pereira compreende 
que até pode ter existido essa formação matriarcal baseada na convivência das 
proles juntamente às suas mães, entretanto acredita que isso ocorria tão 
somente quando os homens precisavam se fazer ausentes em virtude das 
guerras e das caçadas. Acredita-se que os homens passavam os seus poderes 
às mulheres somente nesses momentos, verificando-se, com isso, uma 
soberania temporária das mulheres perante a estrutura familiar na qual 
estavam contidas.22 
Já Carlos Silveira Noronha entende que as primeiras organizações se 
deram em torno da figura feminina independentemente da ausência do homem 
para que essa prerrogativa fosse possível às mulheres: 
 
Segundo registra a história, quando a sociedade se organizou em 
tribos, a família formou-se em torno da mulher, admitindo-se, então a 
poliandria e resultando, daí, a forma do matriarcado. Justifica-se essa 
transição numa circunstância de que, desconhecendo-se o pai, o filho 
tomava o nome da mãe. Mas esse período não teve duração, 
modificando-se para o regime patriarcal com o desenvolvimento da 
civilização.23 
 
Foramesses os principais desdobramentos familiares que permearam 
a vida durante a época do estado selvagem. 
Já quanto à fase inferior da barbárie, houve a introdução da cerâmica, 
a domesticação de animais, bem como o cultivo de plantas. Sua fase média foi 
 
20
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 39-44. 
21
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 
19. v. 6. 
22
 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. p. 24. 
23
 NORONHA, Carlos Silveira. Conceito e Fundamentos de Família e sua Evolução na 
Ordem Jurídica. p. 315. 
 
 
10
caracterizada pela vida pastoril e pelo sentimento de impossibilidade de 
abandono voluntário das terras. Acredita-se que o cultivo de cereais teve início 
nesta fase, mas primeiramente para suprir a alimentação dos animais e 
somente mais tarde para a alimentação dos próprios homens. E é sob essa 
nova perspectiva de alimentação que foi se esvaecendo a antropofagia 
anteriormente citada. A última fase da barbárie, a superior, iniciou com a 
fundição do minério de ferro e devido a essa nova aptidão houve a invenção do 
arado de ferro puxado por animais, instrumento que possibilitou a lavra da terra 
em grande escala e o aumento da população.24 Nesse cenário, existiu como 
forma de família a designada sindiásmica.25 
Em virtude das limitações impostas no decorrer das fases do estado 
selvagem, restou dificultado o matrimônio por grupos e, com isso, houve o 
favorecimento de novos arranjos familiares. Conforme consta no parágrafo 
anterior, a barbárie foi marcada pela existência da família sindiásmica e esta 
apresentou homem e mulher unidos em pares26, porém não se verificaram 
grandes avanços quanto à estabilidade, haja vista que aos homens 
permaneceram permitidas a poligamia e a infidelidade, enquanto que às 
mulheres sobrou o dever de absoluta fidelidade perante o seu homem, 
enquanto com ele estivesse.27 Além disso, o estabelecimento de pares também 
retirou da mulher a prerrogativa de ser a única figura passível de 
reconhecimento pela prole, porquanto o pai, agora presente, conseguiu manter 
vínculos perante a sua prole.28 
Essa conquista masculina, surgida no decorrer da família sindiásmica, 
propiciou mudanças substanciais nas relações hierárquicas e patrimoniais no 
seio das famílias. Os homens passaram a ser proprietários, dentre outras 
riquezas, do gado e dos escravos ao passo que as mulheres ficaram 
unicamente com os utensílios domésticos. Além dessa pouca monta a que 
 
24
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 24-27. 
25
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 56. 
26
 Comum a celebração de casamentos entre duas pessoas estranhas, pois o 
comprometimento entre elas dava-se pelo interesse de suas mães. ENGELS, Friedrich. A 
Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 50. 
27
 Perceptível o aumento da força do homem em detrimento da força da mulher, pois aquela 
mulher que anteriormente pertencia indistintamente a todos os homens e que todos os homens 
lhe pertenciam, deixou de existir para dar lugar a uma mulher submissa. 
28
 MARCASSA, Luciana. A origem da família, da propriedade privada e do Estado - 
Friedrich Engels -. p. 86. 
 
 
11
tinham direito, foram rebaixadas da direção da casa, passaram à qualidade de 
meras reprodutoras e perderam a prerrogativa da sucessão pautada no direito 
materno, haja vista que a sucessão dos bens aos descendentes passou a se 
dar pelo direito hereditário paterno. Com efeito, dada transformação na forma 
de sucessão dos bens somente foi possível a partir do momento em que o 
homem percebeu sua expressividade perante a família e, valendo-se da 
mesma, decidiu alterar a forma de filiação, passando-a dos moldes da 
descendência por linha feminina para os moldes da descendência em linha 
masculina (na qual os descendentes de um membro masculino permaneceriam 
nas gens29, contrapondo-se ao destino dos descendentes de um membro 
feminino, os quais deveriam sair da gens em que estivessem para pertencer à 
gens de seus pais). Mas mesmo diante desse quadro de submissão inerente à 
família sindiásmica, a união era facilmente dissolúvel por ambas as partes, 
posto que eram comuns o rapto e a compra de mulheres, em virtude da 
escassez destas. Relembrando que referida escassez originou-se da redução 
das possibilidades de relacionamento, isto é, as restrições paulatinamente 
implantadas tornaram mais complexa a busca por um relacionamento na 
medida em que os homens tinham que procurar por mulheres distantes das 
suas origens, diferentemente de como ocorria no matrimônio por grupos.30 
Como elemento causador da passagem da fase superior da barbárie à 
civilização, tem-se a invenção da escrita alfabética.31 Na civilização, prevaleceu 
a monogamia como forma de família.32 
Consoante menciona Luciana Marcassa: 
 
O primeiro efeito do poder exclusivo dos homens no interior da família, 
já entre os povos mais civilizados, é o patriarcado, uma forma de 
família que assinala a passagem do matrimônio sindiásmico à 
monogamia [...] Baseia-se no predomínio do homem, o qual tem como 
finalidade procriar filhos cuja paternidade seja indiscutível; exige-se 
 
29
 “A palavra latina, gens, [...] procede, como a palavra grega de idêntico significado (genos), da 
raiz ariana comum gan [...], que significa “engendrar”. Da mesma forma, significam linhagem ou 
descendência as palavras gens, em latim; genos, em grego; [...].” ENGELS, Friedrich. A 
Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 92. 
30
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 49-60. 
31
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 26-27. 
32
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 56. 
 
 
12
essa paternidade porque os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, 
entrarão na posse dos bens de seu pai.33 
 
Analisada sob o prisma das famílias gregas, referenciais de cultura e 
de avanço da antigüidade, a monogamia também seguiu com os matrimônios 
arranjados, em virtude dos interesses e conveniências que estes poderiam 
trazer às famílias. Contudo, apesar desse viés comum às famílias sindiásmica 
e monogâmica, a família fundada na monogamia foi a primeira pautada em 
atributos meramente econômicos à proporção em que era útil, unicamente, 
para a manutenção da propriedade privada. Isso porque o homem, detentor da 
paternidade indiscutível, possuía interesses relativos à permanência dos seus 
bens no seio familiar, preservando a propriedade privada, quando da 
superveniência de sucessão aos seus filhos, herdeiros diretos. A família 
monogâmica também se revestiu com a disparidade de direitos entre homens e 
mulheres. Nesse momento histórico, a infidelidade permaneceu consentida aos 
homens34, enquanto que às mulheres coube o dever de rigorosas castidade e 
fidelidade conjugal35, além da responsabilidade perante os filhos legítimos, 
herdeiros de seus maridos, e perante as escravas. Diferentemente da família 
sindiásmica, a escolha pela dissolução de uma união, na família monogâmica, 
passou a ser atributo exclusivo do homem, fator que propiciou uma maior 
estabilidade das relações conjugais. E o repúdio do homem à sua mulher dava-
se, principalmente, quando esta deixava de observar os deveres pelos quais a 
mulher legítima tinha que se orientar, quais sejam, castidade e fidelidade. 
Friedrich Engels aponta que dada forma de relacionamento propiciou “a 
primeira opressão de classes, com a opressão do sexofeminino pelo 
masculino.”36 
 
33
 MARCASSA, Luciana. A origem da família, da propriedade privada e do Estado - 
Friedrich Engels -. p. 87. 
34
 Referida liberdade sexual conferida aos homens dava-se através do heterismo; forma de 
relação extraconjugal concomitante à monogamia e que, futuramente, corresponderia ao 
embrião da prostituição. (ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada 
e do Estado. p. 71-72.) 
35
 Embora houvesse fortes reprimendas para as mulheres que infringiam os deveres conjugais, 
afinal eram submissas aos maridos, impossível a obediência plena de todas elas, 
caracterizando o início do adultério como instituição social ao lado do heterismo. (ENGELS, 
Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 73.) 
36
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 66-72. 
 
 
13
Ainda que verificados esses desdobramentos na Grécia, estes não 
foram uniformes em todo o mundo, pois entre os Romanos houve diferentes 
delineamentos. Pautada no patriarcalismo, exercido pelo representante 
masculino ascendente mais velho, paterfamilias (homem que não tem 
ascendente masculino vivo), a família romana apresentou uma formação 
bastante diferenciada porquanto agregava, sob o consentimento do 
paterfamilias, pessoas estranhas em seu nicho familiar. E esse grande poder 
de gestão sobre a família (a exemplo do reconhecimento de uma pessoa não 
consangüínea) fez do pater uma pessoa sui júris (pessoa capaz) e sob a qual 
todas as demais estavam subordinadas, constituindo-se em alieni júris (de 
direito alheio).37 Ratificando esse poderio, Caio Mário da Silva Pereira coloca 
que “O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz.”38 
Sacerdote porque a família romana revestia-se de religiosidade, conforme 
explica Sílvio de Salvo Venosa: 
 
A família como grupo é essencial para a perpetuação do culto familiar. 
[...] Os membros da família antiga eram unidos por vínculo mais 
poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos 
antepassados. Esse culto era dirigido pelo pater. [...] Por esse largo 
período da Antigüidade, família era um grupo de pessoas sob o 
mesmo lar, que invocava os mesmo antepassados. Por essa razão, 
havia necessidade de que nunca desaparecesse, sob pena de não 
mais serem cultuados os antepassados, que cairiam em desgraça.39 
 
Mas embora extremamente importantes a religiosidade, a família e o 
paterfamilias inserido entre esses dois institutos, o curso natural da evolução 
fez com que fossem cedendo espaço para o direito da cidade, ocasionando o 
declínio do expressivo poder do pater.40 
Já quanto às contribuições deixadas pelos Germanos, tem-se que 
entre eles houve uma monogamia diferenciada, melhor dizendo, suavizada. 
Esse abrandamento, entre os Germanos, deveu-se ao fato de que a situação 
da mulher, na transição da família sindiásmica para a família monogâmica, foi 
mantida, enfraquecendo o ideal da supremacia masculina inerente ao modelo 
 
37
 LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. Caxias do Sul: Mundo Jurídico, 1996. p. 
14. 
38
 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. p. 26. 
39
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 20. 
40
 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. p. 27. 
 
 
14
monogâmico de família. E essa maior consideração da figura feminina na 
sociedade, além de ter resultado em uma contraposição aos moldes 
monogâmicos verificados até o momento, foi responsável pelo surgimento do 
chamado amor sexual individual moderno. Todavia, sem deixar de se perceber 
que dado sentimento não consistiu em uma verdade única, uma vez que as 
demais formas de aproximação entre homens e mulheres, tal como interesses 
e conveniências, continuaram a semear uniões.41 
Por fim, a civilização, alicerçada na propriedade privada dos meios de 
produção, na família monogâmica e no Estado (criado para ditar diretrizes 
sobre a propriedade privada), representou o auge do desenvolvimento ante o 
entendimento de Luciana Marcassa.42 
Em contrapartida a esse arcabouço histórico defendido por diversos 
doutrinadores, igualmente explicitado desde o início deste tópico, há 
entendimentos que apontam para outras formas de visualização do estudo da 
origem da família. A exemplo disso, Pontes de Miranda, embora ciente das 
contradições que permeiam a tentativa de se fixar a origem da família, aponta 
três teorias que considera principais. São elas: a teoria da monogamia 
originária, a teoria da promiscuidade primitiva e a teoria das uniões 
transitórias.43 
A primeira delas defende que a monogamia surgiu devido à existência 
do amor mútuo entre os cônjuges e do amor destes perante seus filhos. 
Todavia, Pontes de Miranda acredita na inversão dessa lógica, pois entende 
que foi a monogamia que proporcionou o surgimento destes sentimentos e não 
o contrário.44 
A segunda teoria refere-se à ausência de regras e, acerca desta, o 
autor leciona que não acredita na promiscuidade como fato ensejador do 
matriarcado (em detrimento de outros posicionamentos que defendem o 
matriarcado como sendo oriundo da promiscuidade, haja vista a intensa 
convivência da prole com suas mães ante a dificuldade de reconhecimento do 
verdadeiro pai, posto que os relacionamentos eram totalmente desordenados; 
 
41
 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. p. 74-75. 
42
 MARCASSA, Luciana. A origem da família, da propriedade privada e do Estado - 
Friedrich Engels -. p. 88-90. 
43
 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. p. 62-64. 
44
 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. p. 63. 
 
 
15
fato comum à promiscuidade). Motivo que faz o autor desacreditar no 
matriarcado como intermediário entre a promiscuidade e o patriarcado.45 
Como última teoria apontada por Pontes de Miranda, tem-se a 
chamada teoria das uniões transitórias, cujo conteúdo é brevemente explicado 
a partir da permanência do homem junto à mulher apenas por mais algum 
tempo depois do nascimento de um filho.46 
Ante todo o exposto, encerra-se a primeira etapa do presente capítulo, 
cabendo, dessa forma, passar ao estudo de aspectos destacados do Direito de 
Família no Brasil colonial e nas Constituições (Imperial e Republicanas) do 
Brasil, e, posteriormente, ao estudo de aspectos destacados do Direito de 
Família nos Decretos promulgados entre a Constituição Imperial de 1824 e a 
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 mediante o 
intuito de se demonstrar o nascedouro do ordenamento jurídico pátrio no 
tocante ao Direito de Família. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
45
 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. p. 63. 
46
 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. p. 64. 
 
 
16
2.2 ASPECTOS DESTACADOS DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL 
COLONIAL E NAS CONSTITUIÇÕES (IMPERIAL E REPUBLICANAS) DO 
BRASIL 
 
Os Portugueses47, no processo de colonização48 do Brasil, optaram por 
moldes de exploração diversos daqueles que eram praticados habitualmente 
nos países tropicais, pautando-se na criação local de riqueza, mediante a 
exploração do trabalho escravo. Com isso, deu-se o surgimento da “colônia de 
plantação” caracterizada por sua base agrícola e pela forte ligação do colono 
com sua terra. Além dessa inovação no que diz respeito à técnica econômica, 
também houve inovação quanto à política social, visto que houve o emprego da 
mão de obra dos nativos, cabendo à mulher, além do empréstimo da sua forçade trabalho, servir como elemento de formação da família.49 
Sob essas novas perspectivas, o Brasil se fez uma sociedade colonial 
estruturada no patriarcalismo e na aristocracia das chamadas casas-grandes, a 
qual cultivou vultosas plantações de cana de açúcar e a qual foi responsável 
pela existência, quase exclusiva, da família rural ou semi rural.50 
Consoante leciona Gilberto Freyre: 
 
 
47
 “Em 9 de março de 1500 uma esquadra portuguesa partia de Lisboa, sob o comando de 
Pedro Álvares Cabral, tendo por destino as Índias. [...] No dia 21 de abril, Cabral encontrou 
plantas marinhas, e no dia 22 avistou uma montanha, a qual chamou de Monte Pascoal, 
denominando o país de Terra da Vera Cruz, nome com que o tratou na carta de Caminha, de 
primeiro de maio, dirigida ao Rei Dom Manuel. A 23, a esquadra lançou âncora a meia légua da 
costa, em frente do rio Caí; no dia 25, os navios ancoraram numa baía que foi denominada 
Porto Seguro, mas que tomou o nome de baía de Santa Cruz quando ali se fundou uma vila, no 
século XVI. [...] O nome de Vera Cruz, atribuído ao país por Cabral, foi substituído por Terra de 
Santa Cruz na notificação feita pelo rei Dom Manuel aos soberanos católicos, datada de Cintra, 
aos 25 de julho de 1501. Mas a terra não tardaria a ser conhecida como “Brazil”, nome já 
empregado no comércio para designar uma madeira de cor vermelha (ibirá pitang dos 
indígenas), que se encontrava em abundância nessa parte do continente americano.” 
PARANHOS. Barão do José Maria da Silva. Esboço da História do Brasil. Trad. Sérgio F. G. 
Bath. Brasília: MRE-FUNAG, 1992. p. 13-15. 
48
 “Em 1531, tendo recebido os poderes necessários para ocupar o país, Martim Afonso de 
Souza chegou com uma esquadra e quatrocentos colonos. [...] Entre 1532 e 1535, o país, que 
só fora explorado no seu litoral, foi dividido, por linhas paralelas ao Equador, em quinze 
seções, formando doze capitanias hereditárias, de 600 a 12.000 léguas quadradas. O Rei D. 
João III doou essas capitanias a diversos nobres portugueses, para que nelas instalassem 
colônias. [...] Pouco depois da fundação dessas colônias teve início a introdução de escravos 
negros no Norte do Brasil, em Pernambuco e na Bahia.” PARANHOS. Barão do José Maria da 
Silva. Esboço da História do Brasil. p. 21-24. 
49
 FREYRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. 42. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 91. 
50
 FREYRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. p. 92. 
 
 
17
A família, não o indivíduo, nem tampouco o Estado nem nenhuma 
companhia de comércio, é desde o século XVI o grande fator 
colonizador no Brasil, a unidade produtiva, o capital que desbrava o 
solo, instala fazendas, compra escravos, bois, ferramentas, a força 
social que se desdobra em política, constituindo-se na aristocracia 
colonial mais poderosa da América. Sobre ela o rei de Portugal quase 
que reina sem governar.51 
 
E, no tocante à legislação aplicada durante os primórdios da existência 
do Brasil, Rui Ribeiro de Magalhães explicita que: 
 
Por ocasião do descobrimento do Brasil, o poder eclesiástico era tão 
forte que, praticamente, se confundia com o do Estado. Portugal era 
um país católico, conseqüentemente, a colônia também o era. Ao 
tempo do descobrimento, vigoravam em Portugal as Ordenações 
Afonsinas, de 1446, substituídas pelas Ordenações Manuelinas, de 
1521 e, finalmente, pelas Ordenações Filipinas, de 1603. Esta, a mais 
importante de todas, porque teve vigência no Brasil, em matéria civil, 
até o dia 31 de dezembro de 1916, isso porque a 01 de janeiro de 
1917, entrou em vigor o Código Civil Brasileiro.52 
 
Destarte, o Brasil iniciou sua caminhada regrada pelos ditames 
portugueses contidos nas Ordenações Filipinas, acerca das quais Arnaldo 
Rizzardo se refere como “a principal fonte”53 do Direito de Família. Das 
observâncias quanto à família, é possível extrair, em sua maioria, aspectos 
relativos ao casamento (embora Rui Ribeiro de Magalhães escreva que as 
Ordenações Filipinas, no que diz respeito ao casamento, citaram apenas, a 
proibição do casamento sem licença do rei para as mulheres que tinham 
proventos ligados à Coroa e para os julgadores junto às mulheres que estavam 
sob sua jurisdição54), como por exemplo, o que se entendia como casamento55, 
a sua indissolubilidade56, o contrato antenupcial57, a defesa dos interesses do 
casal58. 
 
51
 FREYRE, Gilberto. Casa-Grande & Senzala. p. 92. 
52
 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Instituições de Direito de Família. p. 32. 
53
 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei n° 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: 
Forense, 2004. p. 7. 
54
 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Instituições de Direito de Família. p. 32. 
55
 “As ordenações Filipinas, no Liv. IV, Tít. 46, § § 1° e 2°, referem-se ao casamento “por 
palavra de presente à porta da Igreja ou por licença do prelado fora dela, havendo cópula 
carnal” (46, § 1°), e àquele em que os cônjuges são tidos “em pública voz e fama de marido e 
mulher por tanto tempo que, segundo direito, baste para presumir matrimônio entre eles, posto 
se não provem as palavras de presente” (46, § 2°).” WALD, Arnoldo. O novo direito de 
família. p. 18. 
56
 “A legislação filipina manteve a indissolubilidade do vínculo conjugal, distinguindo entre o 
casamento meramente consensual e o consumado em que houvera relações carnais. Quanto 
 
 
18
A seguir, tratar-se-á da análise das Constituições Brasileiras (Imperial e 
Republicanas) e para designá-las serão adotados os termos encontrados na 
obra de Euclides Benedito de Oliveira.59 
 
2.2.1 A Constituição do Império - 1824 
A primeira Constituição do Brasil foi outorgada por Dom Pedro I60 em 
uma época na qual o Estado e a Igreja ainda possuíam fortes vínculos, uma 
vez que a religião oficial do Império correspondia à Católica Apostólica 
Romana.61 Inclusive, enfatizando tal imposição, o art. 5° da Constituição 
Imperial de 1824 assim dizia: 
 
A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do 
Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto 
domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma 
alguma exterior do Templo.62 
 
Para Euclides Benedito de Oliveira, Dilvanir José da Costa, Rodrigo da 
Cunha Pereira e José Sebastião de Oliveira a Constituição Imperial de 1824 
 
ao primeiro, admitia-se em casos especiais a sua anulação, quando não fora seguido por 
relações sexuais entre os nubentes.” WALD. Arnoldo. O novo direito de família. p. 18. 
57
 “[...] Esclarece a respeito o Tít. XLVII do Liv. IV das Ordenações Filipinas que: “Quando 
alguns casam, não pelo costume e lei do Reino, por que o marido e mulher são meeiros, mas 
per contracto de dote e arras, mandamos que pessoa alguma, de qualquer estado e condição 
que seja, não possa prometter, nem dar a sua mulher camara cerrada, e prometendo-lha tal 
promessa, ou doação não valha. Mas podera cada hum em contracto dotal prometter e dar a 
sua mulher a quantia ou quantidade certa, que quizer ou certos bens, assim como de raiz, ou 
certa cousa de sua fazenda, com tanto que não passe o tal promettimento ou doação de arras 
da terça parte do que a mulher trouxer em seu dote. E se mais for promettido do que o montar 
na terça parte do dote, não valerá o tal promettimento na demasia, que mais for”. WALD. 
Arnoldo. O novo direito de família. p. 18-19. 
58
 “O legislador filipino foi muito diligente na defesa dos interesses do casal, estabelecendo a 
necessidade de outorga uxória (consentimento da mulher) para a venda de imóveis, qualquer 
que fosse o regime de bens do casal, sob pena de nulidade.” WALD. Arnoldo. O novo direito 
de família.p. 19. 
59
 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de 
1988. Org. Antônio Carlos Mathias Coltro. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000. p. 30. 
60
 “Nossa primeira Constituição foi elaborada por um Conselho de Estado, sob forma de 
Projeto, sendo que, por motivos de perturbação política na época, nosso imperador D. Pedro I 
acabou jurando o projeto como lhe fora apresentado, tendo-a promulgado em 25 de março de 
1824.” OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 27. 
61
 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de 
1988. p. 30. 
62
 BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm>. Acesso em: 02 Out. 
2007. 
 
 
19
não se voltou aos direitos atinentes à família, porquanto nada legislou a 
respeito.63 Segundo as constatações de Rodrigo da Cunha Pereira e de 
Dilvanir José da Costa, o terceiro capítulo (Da Família Imperial, e sua Dotação) 
do título quinto (Do Imperador) dessa Constituição trouxe, apenas, regras 
condizentes à família imperial e a respectiva sucessão da mesma no poder.64 
José Sebastião de Oliveira preconiza que este cuidado tomado em relação à 
família imperial decorreu, tão somente, do interesse em resguardar a forma de 
transmissão hereditária do poder, sem quaisquer outras preocupações 
intervencionistas no seio familiar.65 
Apesar desse vazio legislativo inerente à família comum, Euclides 
Benedito de Oliveira aponta que nessa época existia, unicamente, o casamento 
realizado nos moldes religiosos, não existindo na forma civil66, isso em 
decorrência do teor do art. 5° anteriormente transcrito, o que por sua vez 
implica que “A família constituía-se, então pelo casamento, celebrado nos 
moldes religiosos.”67 
Mas, considerando-se o momento histórico no qual foi promulgada, há 
que se compreender essa situação já que o cenário da época levava a um 
modelo liberal-clássico68 em que as preocupações eram meramente políticas e 
 
63
 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de 
1988. p. 30.; COSTA, Dilvanir José da. A família nas Constituições. p. 14.; PEREIRA, 
Rodrigo da Cunha. Direito de Família Contemporâneo. p. 15-16.; OLIVEIRA. José Sebastião 
de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 25. 
64
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família Contemporâneo. p. 16.; COSTA, Dilvanir 
José da. A família nas Constituições. p. 14. 
65
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 32. 
66
 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de 
1988. p. 30. 
67
 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, 
Lei n° 10.406, de 01-01-2002. p. 233. 
68
 “Não se pode compreender a Constituição Imperial de 1824 senão à luz das idéias liberais 
tão em voga è época. [...] O liberalismo tem por ponto central colocar o homem, 
individualmente considerado, como alicerce de todo o sistema social. Os homens inicialmente 
vivem em estado de natureza no qual são livres (Rosseau). Para maior conveniência sua, 
pactuam um contrato social que traslada algumas das suas faculdades para tornar possível a 
formação do poder. Daí dois corolários fundamentais: em primeiro lugar, todo o poder emana 
do povo. E, em segundo lugar, o Estado só deve exercer aquelas funções que os órgãos, 
individual ou coletivamente, não conseguem desenvolver. A ação do Estado é, portanto, 
excepcional e restrita, enquanto a da sociedade é ampla e ilimitada. O liberalismo, com tais 
premissas, não podia deixar de significar uma revolução em face da ordem político-jurídica 
preexistente. [...] Suas idéias se opunham frontalmente à monarquia absoluta, que extraía a 
sua fonte de legitimidade do poder divino dos reis. A trasladação do poder pelo povo significava 
pôr em xeque, de maneira frontal, as monarquias existentes. Umas foram derrubadas por não 
terem tido condições para se adaptarem à nova ordem ideológica. Outras, contudo, 
continuaram de pé mediante concessões ao princípio da soberania popular. O Brasil se insere 
neste último caso. A Constituição outorgada de 1824, embora sem deixar de trazer consigo 
 
 
20
descuidadas de aspectos tais como os culturais, econômicos, sociológicos e 
sociais.69 
 
2.2.2 A Constituição Republicana - 1891 
A segunda Constituição do Brasil, a primeira da República, também foi 
esculpida em consonância aos valores liberais clássicos e não 
intervencionistas, da mesma forma como ocorreu na Constituição Imperial de 
1824. Mas apesar dessa inclinação individualista, não houve unanimidade 
quanto a esta, haja vista os anseios do legislador constituinte Pinheiro Guedes 
que tentou garantir à família o status de base da sociedade, todavia não 
logrando êxito. Ainda, pode-se dizer que além dos projetos, bem como além do 
próprio conteúdo promulgado, a única reforma por que passou o texto 
constitucional de 1891 igualmente se omitiu quanto à família, deixando, de 
forma derradeira, a família brasileira à margem de uma “proteção 
normatizada”.70 Embora reais esses aspectos, verifica-se, ao menos, que a 
Constituição de 1891 fez uma breve disposição sobre o casamento, através da 
qual ficou determinado o reconhecimento, tão somente, dos casamentos civis, 
dessa forma, excluindo-se do ordenamento jurídico brasileiro o casamento 
religioso71 (segundo Euclides Benedito de Oliveira “Operou-se, em definitivo, a 
desvinculação do aspecto religioso da instituição matrimonial.”72). 
Trata-se do art. 72, § 4° da Constituição de 1891, previsto no título IV 
(Dos Cidadãos Brasileiros), Seção II (Declaração de Direitos), referenciado por 
diversos autores, cujo teor determina que “A República só reconhece o 
 
características que hoje não seriam aceitáveis como democráticas, era marcada, sem dúvida, 
por um grande liberalismo que se retratava, sobretudo, no rol dos direitos individuais que era 
praticamente o que havia de mais moderno na época, como também na adoção da separação 
de poderes que, além dos três clássicos, acrescentavam um quarto: o Poder Moderador.” 
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 
2001. p. 104. 
69
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 28 
e 30. 
70
 Designação adotada por José Sebastião de Oliveira, conforme OLIVEIRA. José Sebastião 
de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 37. 
71
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 32-
39. 
72
 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de 
1988. p. 31. 
 
 
21
casamento civil, cuja celebração será gratuita”.73 Encerra-se com os dizeres de 
Paulo Luiz Netto Lôbo, conforme os quais “Compreende-se a exclusividade do 
casamento civil, pois os republicanos desejavam concretizar a política de 
secularização da vida privada [...].”74 
 
2.2.3 A Constituição da Primeira Era Varguista - 1934 
Diferentemente das Constituições anteriores, esta, promulgada em 16 
de julho de 1934, surgiu como forma de ruptura ao modelo liberal clássico75, a 
fim de garantir aos menos favorecidos o amparo econômico e social que lhes 
fora negado nos textos constitucionais antecedentes. Referida ruptura adveio 
da crise que se instaurou mundialmente, e inclusive no Brasil, em virtude das 
previsões meramente políticas (excluídas as econômicas e sociais) defendidas 
até então pela Constituição Imperialde 1824 e pela Constituição de 1891.76 
Diz-se que: 
 
A Revolução de 1930 colocou fim ao período da Primeira República, 
finalizando com o falido modelo liberal puro. A consciência nacional 
clamava por uma nova ordem política, econômica e social, logo, 
também por uma nova Constituição [...].77 
 
E foi o que ocorreu, pois, conforme coloca Euclides Benedito da Silva, 
a Constituição de 1934 teve “remarcado cunho social”78 (sendo que as 
posteriores a esta também o terão, consoante mencionam Paulo Luiz Netto 
Lôbo e Rodrigo da Cunha Pereira79). 
 
73
 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm>.Acesso em: 02 Out. 
2007. 
74
 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. Revista Brasileira 
de Direito de Família. Porto Alegre. v. 6, nº 24, jun/jul de 2004. p. 143. 
75
 “Esse Estatuto Político, a par de assumir teses e soluções da Constituição de 1891, rompeu 
com a tradição até então existente, porque, sepultando a velha democracia liberal, instituiu a 
democracia social [...].” BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. p. 119 
76
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 40-
43. 
77
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 41. 
78
 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de 
1988. p. 31. 
79
 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. p. 143.; PEREIRA, 
Rodrigo da Cunha. Direito de Família Contemporâneo. p. 16. 
 
 
22
Diante desse novo contexto, a família, finalmente, projetou-se como 
preocupação do Estado.80 Dessa forma, foi dedicado um capítulo especial a 
ela, ora, o capítulo I (Da Família) constante no título V (Da Família, da 
Educação e da Cultura)81, cujas previsões foram distribuídas entre os artigos 
144 à 147. 
Álvaro Villaça Azevedo resume o assunto “família”, presente na 
Constituição de 1934, alegando que esse texto “Admitiu, assim, o casamento 
civil e o casamento religioso, desde que registrado devidamente [...].”82 
Entretanto, mesmo com esse progresso constitucional, há autores que 
defendem não ter havido uma mudança significativa por entenderem que a 
Constituição de 1934 deixou de cuidar de aspectos relevantes, como, por 
exemplo, a determinação de um conceito para a família, cuidando, apenas, da 
constituição e da preservação da mesma, na medida em que fixou a 
indissolubilidade do casamento.83 
Mas, conforme dispõe Pinto Ferreira: 
 
[...] a Constituição de 1934 pouco durou, uma vez que o País se 
encontrava em uma temível efervescência política. O Partido 
Comunista, organizado sob a chefia de Luís Carlos Prestes, intentou 
uma transformação revolucionária, logo debelada. O Congresso 
Federal elaborou três emendas à Constituição [...] que enfraqueceram 
a democracia. [...] A ditadura estava à mostra, não obstante as 
precauções dos democratas.84 
 
E, em virtude desse turbulento contexto histórico acima reproduzido, 
foram propiciadas as primeiras passadas rumo à quarta Constituição do Brasil, 
a qual será vista a seguir. 
 
 
80
 Guilherme Giacomelli Chanan menciona, ainda, que “No âmbito constitucional, as entidades 
familiares só passaram a receber explícita tutela do Estado a partir da Constituição de 1934, 
que destinou todo um capítulo à família. CHANAN, Guilherme Giacomelli. As Entidades 
Familiares na Constituição Federal. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre. v. 
9, nº 42, p. 48, jun/jul de 2007. 
81
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p.46. 
82
 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, 
Lei n° 10.406, de 01-01-2002. p. 233. 
83
 CHANAN, Guilherme Giacomelli. As Entidades Familiares na Constituição Federal. p. 48.; 
OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 48. 
84
 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. ampl. e atual. de acordo com as 
Emendas Constitucionais e a Revisão Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 55. 
 
 
23
2.2.4 A Constituição do Estado Novo - 1937 
A quarta Constituição do Brasil, a terceira republicana, surgiu em meio 
a um golpe de Estado85, razão pela qual Paulo Luiz Netto Lôbo a designa 
autoritária.86 Nesta, permaneceram as previsões anteriores somando-se 
poucas inovações em seu bojo, inclusive, permanecendo a inobservância 
outrora apontada quanto a não destinação de um conceito à família.87 
O que foi tratado sobre ela inseriu-se no título “Da Família”, composto 
por quatro artigos (do art. 124 ao art. 127), dos quais se enfatiza a educação 
como dever imposto aos pais88, a equiparação entre os filhos89, a proteção da 
infância e da juventude90. 
Acerca da Constituição de 1937, Álvaro Villaça Azevedo também teceu 
suas considerações aduzindo que “[...] a Constituição de 10 de novembro de 
1937 reafirmou a mesma proteção especial à então família legítima constituída 
pelo casamento indissolúvel (art. 124); [...]”.91 Dilvanir José da Costa leciona 
 
85
 “[...] promovido pelo então presidente da República, Dr. Getúlio Dornelles Vargas, em 10 de 
novembro de 1937, quando impôs um novo texto constitucional ao povo brasileiro colocando-se 
na condição de chefe supremo do Estado, sem qualquer respaldo de representação popular.” 
OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 50. 
86
 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. p. 143. 
87
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 52-
53. 
88
 Art 125 - A educação integral da prole é o primeiro dever e o direito natural dos pais. O 
Estado não será estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiária, para 
facilitar a sua execução ou suprir as deficiências e lacunas da educação particular. BRASIL. 
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm>. Acesso em: 09 Out. 
2007. 
89
 Art 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade 
com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres que em relação a estes incumbem 
aos pais. . BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível 
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm>. Acesso em: 09 
Out. 2007. 
90
 Art 127 - A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por 
parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e 
morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. 
O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos 
responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e 
dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral. 
Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção do Estado para a 
subsistência e educação da sua prole. BRASIL. Constituição da República dos Estados 
Unidos do Brasil. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm>. Acesso em: 09 Out. 
2007. 
91
 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, 
Lei n° 10.406, de 01-01-2002. p. 233-234. 
 
 
24
nesse mesmo sentido, embora destaque que não houve qualquer menção à 
forma desse casamento; elemento de formação da família.92 
Somando-se o enfraquecimentodo fascismo internacional, 
acompanhado pelo Brasil durante o Estado Novo, e os movimentos a favor da 
constitucionalização do País, adveio a quebra da ditadura, possibilitando a 
redação da Constituição de 1946.93 
 
2.2.5 A Constituição do Retorno à Democracia - 1946 
Afastado o regime autoritário em que vigorou a Constituição de 1937, 
coloca-se a frente do povo brasileiro um estado liberal, caracterizado pelo 
retorno à democracia, em que a Constituição de 1946, no tocante à família, 
prevê três artigos no capítulo I (Da Família) do título VI (Da Família, da 
Educação e da Cultura). 
Quanto a esta, José Sebastião de Oliveira aponta que: 
 
Extrai-se do teor dos dispositivos constitucionais relativos à família 
nessa Constituição que eles tratam fundamentalmente da proteção 
legal à família legítima e do casamento celebrado de acordo com a 
exigência da norma constitucional, tendo em vista que o pensamento 
predominante da época neles vislumbrava as duas únicas instituições 
sobre as quais repousava a estrutura da sociedade.94 
 
Revestindo-se de especialidade a assertiva inserida no art. 165 
porquanto cuidou do interesse da família no que concerne à sucessão de bens 
de estrangeiro95, conforme apregoa o texto: “Art 165 - A vocação para suceder 
em bens de estrangeiro existentes no Brasil será regulada pela lei brasileira e 
em, benefício do cônjuge ou de filhos brasileiros, sempre que lhes não seja 
mais favorável a lei nacional do de cujus.”96 
 
 
92
 COSTA, Dilvanir José da. A família nas Constituições. p. 15. 
93
 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. p. 58. 
94
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 62. 
95
 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de 
1988. p. 31. 
96
 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm>. Acesso em: 09 Out. 
2007. 
 
 
25
2.2.6 A Constituição Revolucionário-Militar - 1967 - e as Emendas 
Constitucionais nº 1 de 1969 e nº 9 de 1977 
O Brasil, subordinado ao governo revolucionário de 1964, presenciou a 
outorga da sua quinta Constituição republicana através de um ato institucional97 
posto pelo governo militar com a intenção de afirmar e fortalecer o poder que 
possuía na época.98 
Este texto constitucional economizou ao legislar sobre a família, visto 
que dedicou somente um artigo (o art. 167 constante no título VI, Da Família, 
da Educação e da Cultura) ao tema, sem sequer trazer o esperado conceito de 
família, sendo que manteve os mesmos direitos garantidos na Constituição de 
1946, ora, anterior a esta.99 Dessa forma, permaneceu o entendimento de que 
a família se constituía apenas pelo casamento, o qual, ainda considerado 
vínculo indissolúvel, e que somente esta família, legítima se assim constituída, 
receberia a devida proteção constitucional.100 Ressalvando-se a peculiaridade 
atribuída à proteção nesse novo texto constitucional, na medida em que trocou 
os termos “proteção especial do Estado” (empregado na Constituição de 
1946)101 por “proteção dos Poderes Públicos”102, mostrando a despreocupação 
em fazer alguma alteração substancial quanto ao tema.103 
Embora se tenha colocado a indissolubilidade do casamento em mais 
esse texto constitucional e nada tenha sido alterado com a emenda 
constitucional nº 1 de 1969, referida indissolubilidade não perdurou por muito 
 
97
 “Antes de oferecermos uma síntese das suas principais medidas, convém lembrar que este 
Texto Constitucional continuava a conviver com os atos institucionais, o que enfraquecia 
brutalmente a parte aproveitável do seu conteúdo. Estávamos longe, pois, de uma normalidade 
jurídico-constitucional.” BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. p. 145. 
98
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 62-
65. 
99
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 65-
67. 
100
 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, 
Lei n° 10.406, de 01-01-2002. p. 234.; OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos 
Constitucionais do Direito de Família. p. 66. 
101
 Art 163 - A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à 
proteção especial do Estado. BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do 
Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm>. 
Acesso em: 10 Out. 2007. 
102
 Art 167 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes 
Públicos. BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível 
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao67.htm>. Acesso em: 10 
Out. 2007. 
103
 OLIVEIRA. José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. p. 
66-67. 
 
 
26
tempo mais, porquanto a emenda nº 9 de 1977 trouxe o instituto do divórcio 
entre seus dispositivos.104 
 
2.2.7 A Constituição Cidadã - 1988 
Finalmente, a última e atual Constituição do Brasil, a chamada Cidadã, 
adveio após 21 anos de regime militar e abarcou um sensível avanço do texto 
constitucional em relação ao tema família, constando no Título VIII (Da Ordem 
Social), Capítulo VII (Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso) as 
inovadoras previsões constitucionais. 
São elas: 
 
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do 
Estado. 
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. 
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável 
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei 
facilitar sua conversão em casamento. 
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade 
formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são 
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia 
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou 
comprovada separação de fato por mais de dois anos. 
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da 
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do 
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e 
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma 
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada 
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no 
âmbito de suas relações.105 
 
Desta feita, através da Constituição de 1988, garantiu-se à família o 
status de base da sociedade, como também se apregoou sua proteção pelo 
 
104
 Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Podêres 
Públicos. 
§ 1º O casamento é indissolúvel. 
§ 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que 
haja prévia separação judicial por mais de três anos; (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 9. de 1977) BRASIL. Emenda Constitucional nº 1. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. 
Acesso em: 10 Out. 2007. 
105
 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 29 Out. 2007. 
 
 
27
Estado, conforme os dizeres do caput do art. 226 da Constituição de 1988, 
acima reproduzido,