Histórico do Direito de Família no ordenamento jurídico brasileiro - Jus.com.br _ Jus Navigandi (1)

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Histórico do Direito de Família no ordenamento jurídico brasileiro
Histórico do Direito de Família no ordenamento jurídico brasileiro
Gabriella Carvalho Borges (https://jus.com.br/1142503-gabriella-carvalho-borges/publicacoes)
Publicado em 02/2017. Elaborado em 10/2016.

Direito Constitucional (https://jus.com.br/artigos/direito-constitucional)
Direito Civil (https://jus.com.br/artigos/direito-civil)
Direito de Família (https://jus.com.br/artigos/direito-de-familia)
O presente trabalho traz uma evolução acerca do Direito de Família.
 
RESUMO: No presente artigo analisa-se a evolução histórica e legislativa da família desde os primórdios até a contemporaneidade, passando pelas fases da Revolução Industrial onde
as mulheres ganharam espaço no mercado de trabalho podendo se sustentar e ajudar no sustento de sua família, uma vez que essa trajetória se confunde com os próprios direitos
conquistados. Na antiguidade o sacramento matrimonial era a única forma de iniciar uma família era indissolúvel, tornando as entidades familiares severas e sem vínculo de afeto. O
modelo hierarquizado, conservador e patriarcal foi desastroso e gerou uma proliferação de uniões extramatrimoniais, abalando a estrutura familiar da época. Contudo, a família
contemporânea é caracterizada pela diversidade, justificada pela incessante busca pelo afeto e felicidade. A ampliação do conceito de família acabou permitindo o reconhecimento de
outras entidades familiares, como a uniões de pessoas do mesmo sexo, o reconhecimento da filiação socioafetiva entre outros avanços. Essas novas relações levam a busca e inserção
de soluções práticas no âmbito do Direito das Famílias.
Palavras chave: Família; Afetividade ; Evolução; História; Legislação. 
ABSTRACT: In this article we analyze the historical and legislative evolution of the family from the earliest times until the present time, passing through the phases of the Industrial
Revolution, where women gained space in the labor market, being able to support themselves and to support the family, once That this trajectory is confused with the rights conquered. In
antiquity the marriage sacrament was the only way to start a family was indissoluble, making family entities severe and without bond of affection. The hierarchical, conservative and
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patriarchal model was disastrous and generated a proliferation of extramarital unions, shaking the family structure of the time. However, the contemporary family is characterized by
diversity, justified by the relentless pursuit of affection and happiness. The expansion of the concept of family ended up allowing the recognition of other family entities, such as same-sex
unions, recognition of socio-affective affiliation among other advances. These new relationships lead to the search for and insertion of practical solutions within the scope of Family Law.
Keywords: Family; Affectivity; Evolution; History; Legislation
 
 
INTRODUÇÃO
Ao se aprofundar no estudo sobre a evolução da família, descobrimos que a mesma passou por uma grande transformação, esse processo de evolução contribuiu para ingressar no
ordenamento jurídicos diversas novas situações no qual o Direito ainda não tinha um entendimento pacificado. É necessário estudar alguns períodos históricos para que possa
compreender e analisar melhor a evolução histórica e legislativa da família e da filiação.
Com a evolução da família, vê-se a diferença entre os antepassados e a família atual, visto que os motivos para constituir uma família não são os mesmos, como a religião a qual era o
centro da entidade familiar e era cultuado como algo sagrado entre aqueles que faziam parte do grupo. 
 
1. A Família como base do Estado Democrático de Direito
 
Ao nascer o indivíduo é automaticamente inserido em uma instituição social denominada “família”. O novo ser passa a habitar o seio familiar e a viver mediante as regras ali impostas e é
do convívio diário que se começa formação dos laços de afeto.
A família se define em um conjunto de normas, práticas e valores que têm seu lugar, seu tempo e uma história. É uma construção social, que vivenciamos. As
normas e ações que se definem no âmbito do Estado, as relações de produção e as formas de remuneração e controle do trabalho (BIROLI, 2014, p. 10).
O conceito de família sofreu significativas modificações frente ao reconhecimento de vários direitos antes não recepcionados pela Constituição Federal Brasileira.
A autora Maria Helena Diniz (2011, p. 31) traz o sentido técnico: “Família é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos
pela convivência e afeto numa mesma economia e sob mesma direção”.
A imagem padronizada de um pai, uma mãe e seus filhos em comum não representam mais o modelo exclusivo da família moderna brasileira.
 
1.1 A evolução do conceito de família
O território brasileiro inicialmente era povoado por índios e por razão da cultura os relacionamentos entre homem e mulher eram desvinculados de sentimento, até porque um índio
poderia ter várias companheiras. Assim, procriar era um dever da mulher. Os grupos sociais eram organizados não por grau de afeto e parentesco, mas com o intuito de sobrevivência.
E pela forma como o Brasil foi colonizado houve a mistura de raça de homens brancos, negros e índios principalmente e cada povo carregava consigo sua própria cultura e a questão da
construção da família começou a sofrer modificações.
No Brasil a religião predominante sempre fora o Cristianismo e a Igreja Católica principalmente durante o Império Romano detinha forte influência no pensamento dos cidadãos. O
casamento era o primeiroato a ser praticado para que houvesse a constituição da família.
A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio só que pertencia à família,
embora administrada pelo pater. Numa fase mais evoluída do direito romano, surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que
estavam sob a autoridade do pater (WALD, 2004, p. 9).
Assim, o Direito Canônico era quem regulamentava o casamento e, portanto, aquelas pessoas que se uniam sem o casamento ditado pela Igreja Católica não tinham a benção de Deus e
muito menos aparato estatal.
É importante mencionar, por outro lado, a existência de uma divergência básica entre a concepção católica do casamento e a concepção medieval. Enquanto
para a Igreja, em princípio, o matrimonio depende do simples consenso das partes, a sociedade medieval reconhecia no matrimonio um ato de repercussão
econômica e política para o qual devia ser exigido não apenas o consenso dos nubentes, mas também o assentimento das famílias a que pertenciam (WALD,
2004, p. 13).
Outra questão era que, desde os primórdios o sexo masculino se sobrepunha ao feminino, principalmente no campo econômico e familiar. O homem unia-se uma mulher através do
matrimonio e a ela era imposta a obrigação de conceber filhos, pois a construção da estrutura familiar estava intimamente ligada às questões patrimoniais.
Mas, com o fim do Império Romano a família passou por uma grande evolução. A mulher mostrou os primeiros sinais de autonomia e o poder do pater sofreu restrições.
No Império, desaparece a gens e concedem-se direitos sucessórios e alimentares aos cognados. O Estado limita a autoridade do pater admitindo-se que o alieni
juris possa recorrer ao magistrado no caso de abuso do pater. Desaparece a venda dos filhos pelo pai, e a este só se permite aplicar a modica castigatio (pena
moderada) (WALD, 2004, p. 11).
Desse período em diante a tendência fora dar mais direitos à mulher, sendo que a partir da Idade Média já era permitido que a mãe ocupasse a figura do pai. Tal direito logrou efeito por
conta da Revolução Industrial que criou situações para que o sexo feminino ingressasse no ambiente de trabalho e se desvinculasse da subjugação econômica e vivia.
Deu-se, então, a passagem do modelo patriarcal a outro em que são dominantes as relações de solidariedade e cooperação. A perda da característica de
unidade de produção, por conta da fase industrial, pôs fim ao papel econômico da família. Sua rígida concepção deu lugar à sensibilidade. A família moderna, em
oposição àquela, valoriza um elemento abstrato, que até então estava à sombra: o sentimento (DIAS, 2008, p. 128).
Felizmente com o avanço dos estudos e tecnologia trazidos pela Revolução Industrial o Direito de Família sofreu importantíssimas modificações. O Código de 1916 fora revogado pela
Constituição de 1988, sendo esta pautada pelos princípios da dignidade humana e ideias de igualdade.
Pode-se afirmar que, nesse novo cenário o núcleo familiar tem como consequência o estreitamento dos laços afetivos. O homem une-se a mulher nutridos ambos de um sentimento
amoroso decidem ter seus filhos, agora não mais exclusivamente com interesse material, mas com o intuito de fazer perpetuar sua espécie com fundamento no afeto.
Desse modo, importa considerar a família em um conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por um vínculo jurídico de natureza
familiar, porém esse conjunto não recebe tratamento pacífico e uniforme. A ordem jurídica enfoca-a em razão de seus membros, ou de suas relações recíprocas
(PEREIRA, 2006, p 21).
A função do núcleo familiar é oferecer apoio aos seus componentes, por isso não pode estar limitado a meras formalidades ou regras morais. O afeto e a consanguinidade podem
coexistir, mas não é regra essencial para que um determinado grupo de pessoas se intitule familiares.
 
1.2 Direitos Constitucionais/fundamentais que norteiam o Direito de Família
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Durante a Segunda Guerra Mundial o mundo sofreu com as atrocidades que ocorreram dentro do campo de batalha. Desse período em diante surgiu-se a necessidade de criar Tratados
Internacionais que impedissem que tais acontecimentos voltassem a acontecer.
Nas palavras de José Afonso da Silva (2002, p. 83): “A devastação deixada pela guerra provocou transformações profundas nos homens e mulheres que sofreram ou presenciaram a
guerrilha que clamavam pela redemocratização do País”.
Assim, o princípio da dignidade humana passou a ser o mais importante princípio, pois a morte de milhões de pessoas, a forma degradante que viviam e o rastro de destruição que o
Pós-Guerra deixou não havia precedentes e não poderia mais ser tolerado. O cidadão tem o direito de viver em um Estado que ofereça o mínimo para uma sobrevivência digna.
Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa,
ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a
colocar a pessoa humana no centro protetor do direito (DIAS, 2009, p.61).
Depois da implementação desse princípio no ordenamento jurídico brasileiro a família teve seu direito resguardado de não ter a obrigatoriedade de seguir um modelo padronizado. Pois,
tanto o homem como a mulher não podem ser compelidos a contrair matrimonio já que a Constituição Federal afirma que todo cidadão é livre (art. 3º, I, CF/88) se quiserem constituir
família, sendo que a imposição do casamento viola a direito a dignidade da pessoa humana (art.1º, III, CF/88).
Ressaltando esse princípio tem-se o §7º do art. 226, CF/88 que no seu corpo legislativo diz:
 §7°- Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
O princípio da igualdade também tem suas raízes no Direito de Família. Nas palavras de Maria Helena Diniz:
A Constituição Federal de 1988, no art. 226, §5°, estabeleceu a igualdade no exercício dos direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal, que
deverá servir de parâmetro à legislação ordinária, que não poderá ser antinômica a esse princípio. Os cônjuges devem exercer conjuntamente os direitos e
deveres relativos à sociedade conjugal, não podendo um cercear o exercício do direito do outro. (DIAS, 2011, p.35)
Desse artigo vislumbra-se a importância da revogação do Código Civil de 1916, pois a mulher era totalmente subordinada ao Estatuto da Mulher Casada e tinha como função auxiliar o
marido, porém não lhe era reconhecido o direito de igualdade.
Na versão de 1917 do Código Civil, o homem mantinha, com algumas pequenas restrições, a sua posição anterior de chefe de família, em oposição à mulher
casada, que o direito incluiu no rol dos relativamente incapazes, dependendo do marido para exercer uma profissão. (WALD, 2004, p. 21)
O princípio da afetividade, esse surgiu mediante ascensão da família moderna, pois como já citado anteriormente a maioria das relações conjugais não eram diretamente firmadas no
sentimento e sim na materialidade.
Para o Estado Democrático de Direito a base da família é o afeto e como conclui Maria Helena Diniz
[...] levando em consideração os valores positivados na Constituição Federal, a exaltação de uma reforma do direito civil e o respeito à dignidade da pessoa
humana. Isto é assim porque será preciso acatar as causasda transformação do direito de família, visto que são irreversíveis, procurando atenuar seus
excessos, apontando soluções viáveis para que a prole possa ter pleno desenvolvimento educacional e para que os consortes ou conviventes tenham uma
relação firme, que integre respeito, tolerância, diálogo, troca enriquecedora de experiência de vida etc [...]. A família continua e deve sobreviver feliz. Este é o
desafio para o século XXI. (DINIZ, 2011, p.40)
Outro importante princípio do Direito de Família é o que trata o art. 227, §6º da CF/88 que confere igualdade entre os filhos havidos na constância do casamento ou não e abrangendo
também os adotivos. Em outras palavras, a Constituição Federal proibiu que se fizesse distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos para efeitos civis.
A questão de os filhos adotivos estar sedimentada na norma constitucional brasileiro demonstra a preocupação do Estado em oferecer segurança para os filhos em tais situações,
evitando assim que os mesmos acabem por ficar desprotegidos caso os pais adotantes se neguem a oferecer o apoio necessário.
Deste modo, pode-se dizer que a adoção estabelece um parentesco civil entre adotante e adotado, gerando efeitos pessoais e patrimoniais, e conferindo ao filho
adotado todos os direitos e deveres inerentes a qualquer outro filho, em razão do princípio da igualdade jurídica entre os filhos (CASTELO, 2011, p. 35).
Do art. 1630 aos 1638 do CC/2002 pode-se extrair o princípio da consagração do poder familiar que disciplina ser incumbência dos pais zelar pelos seus filhos menores, conferindo a
eles educação e criação.
A redação do art. 227, caput, da CF/88 é clara ao dizer:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Todos esses princípios corroboram para que o instituto familiar sobreviva a todas as mudanças ocasionadas pela transformação social que o mundo passa todos os dias. Por isso se faz
necessário estudar o Direito de Família tendo como objetivo preservar a essência fundamental da família que é a afetividade.
 
1.3 O Direito de Família no Código Civil de 2002
Depois da Constituição Federal de 1988 houve a necessidade que o Código de 1916 passasse por mudanças legislativas, pois muitos artigos ali presentes feriam os princípios
norteadores do novo Estado Brasileiro Democrático e igualitário.
Assim, no 226CF/88 o legislador trouxe a possibilidade de surgimento de outros modelos familiares que não aquelas havidas pelo ato formal do casamento, como por exemplo, a união
estável; constituição do núcleo familiar por qualquer um dos pais com seus descendentes ou ainda casa com filhos unilaterais que se unem através da união estável. Este último modelo
foi possível mediante a possibilidade da ocorrência do Divórcio antes intolerável.
Como salienta Arnoldo Wald (2004, p. 23): “A Lei n. 6515, de 26-12-1977, que regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivo processo,
e deu outras providencias é, sem dúvida, a mais importante no campo do direito de família nos últimos tempos”.
Zelar pela boa estrutura familiar é dever do Estado, pois se a família vai bem com toda a certeza a economia fluirá melhor, o índice de mortes diminui assim como o número de crianças a
adolescentes vivendo nas ruas e consequentemente a mercê do crime também diminui.
Uma família que experimente a convivência do afeto, da liberdade, da veracidade, da responsabilidade mútua haverá de gerar um grupo familiar não fechado
egoisticamente em si mesmo, mas sim voltado para as angústias e problemas de toda a coletividade, passo relevante à correção das injustiças sociais
(PEREIRA, 2004, p. 19).
Ou seja, quando o governo investe no planejamento familiar e cria mecanismo para que todos vivam de forma afetiva está a investir no bem da coletividade.
{C}1.3.1 Da União Estável
No que tange a união estável no entendimento dos doutrinadores do assunto sua positivação em lei infraconstitucional representou uma ascensão social muito importante. Na conjectura
atual é comum ocorrer situações em que um casal não deseja celebrar o casamento formalmente por inúmeras razões que por sua vez são de direito aja vista que o planejamento
familiar é decidido em comum.
Assim, preceitua o Código Civil,
Art. 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família.
O Código Civil ainda se encontra omisso na questão dos direitos decorrentes das relações homoafetivas e nesses casos o magistrado é quem decidirá se valendo de jurisprudências.
Como reafirma a juíza Claudia Nascimento Vieira: “Evidentemente, o Código não esgota todas as questões referentes à união estável, sendo certo que as lacunas devem ser
preenchidas pela jurisprudência como já vem ocorrendo, notadamente com relação às uniões homoafetivas”.
O doutrinador Wald (2004) fala sobre a união estável: Dando-se cumprimento à determinação constitucional, conceitua-se como ‘entidade familiar a união estável entre o homem e a
mulher, vivendo os companheiros como se casados fossem por mais de cinco anos consecutivos’.
Mas, com o advento da Lei 9.278/96 afastou-se a exigência do prazo de 5 anos ficando pacificado que inexiste prazo fixado em lei, cabendo ao juiz verificar no caso concreto.
O legislador entendeu que o fator importante é a realidade fática e não somente a formalidade.
Com isso, a união estável perde o status de sociedade de fato e ganha o de entidade familiar, logo não pode ser confundida com a união livre, pois nestas duas
pessoas de sexos diferentes, além de não optarem pelo casamento, não tem qualquer intentio de constituir família, visto que, tão somente, assumiram “relação
aberta” ante a inexistência de compromisso (RT, 698:73) (DINIZ, 2011, p. 396).
Como dito pelo doutrinador acima o fator determinante para a formação da união estável se dá pelo convívio dos companheiros diante da sociedade, lembrando ainda que, no caso de
união estável não existem as causas de impedimento, salvo se as partes manifestarem a vontade de celebrar o casamento.
O art. 1725 do CC/2002 diz em seu texto legislativo que se aplica o regime de comunhão parcial de bens para resolver as questões patrimoniais na união estável quando surgirem
situações, por exemplo, de morte de um dos cônjuges ou dissolução dessa união.
{C}1.3.2 Da família monoparental
Trazido pela Carta Magna o instituto da família monoparental encontra respaldo jurídico no art. 226§4°/ CF que entende ser entidade familiar àquela formada por qualquer dos pais e
seus descendentes. Tal artigo respeita claramente o princípio da igualdade e se solidifica com o §5° do mesmo artigo quando este afirma que, “Os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. 
O Estado sentiu a necessidade de proteger essa nova modalidade que surgiu e em grandes proporções. O divórcio, a morte de um dos cônjuges, mães ou pais solteiros foram fatores
predominantes para a formação das famílias monoparentais.
Assim explica Marco Viana
Ela pode ser estabelecida desde sua origem, ou decorre do fim de uma família constituída pelo casamento. Nesse diapasão é possível que ela se estabeleça
porque a mãe teve um filho, mas a paternidade não foi apurada, ou porque houve adoção, ou pode resultar da separação judicial ou do divórcio. Nessa linha
temos a família monoparental formada pelo pai e o filho, ou pela mãe e o filho, sendo que nos exemplos há o vínculo biológico, ou decorre de adoção por mulher
ou homem solteiro. Nada impede que o vínculo biológico que une os membrosdessa família, não decorra de encontro sexual, mas resulte de procriação artificial.
A mãe solteira submetesse à inseminação artificial, não sabendo quem seja o doador. (VIANA, 1998, p.32)
Algumas situações trazidas à baila pelo autor existem desde os mais remotos tempos, a saber, da mãe que não teve a paternidade de seu filho reconhecida. Porém, essa situação não
era bem vista nos anos 80 como até hoje ainda se encontra resquícios de preconceito por ligar essa questão à promiscuidade.
Apesar de saber que alguns homens tendem a buscar efetivar sua função paterna, ainda predomina, na sociedade, a ideia de que a criança ou o adolescente
permanece melhor com a mãe, o que significa dizer que a maioria das famílias monoparentais consecutivas ao divórcio ou separação judicial são formadas por
mulheres chefes de família. (LEITE, 1997, p. 40 – 41)
Já o caso da procriação artificial é uma possibilidade bastante nova. Felizmente a Constituição Federal e o Código Civil se mostraram atemporais e com o auxílio das interpretações
doutrinárias e jurisprudências tais situações encontram-se protegidas por lei.
Sendo assim, considera-se que as entidades familiares vão além do campo estabelecido pelas barreiras jurídicas e cada vez mais firmam-se sobre o rochedo do
afeto, devendo a ciência do direito preocupar-se em tratar de cada uma delas, atendendo as novas demandas sociais (PARRON, p.20)
A quem diga que a instituição familiar está falida por conta do crescente número de divórcios, mas, de outro lado existem aqueles que adotam o pensamento mais positivista e alegam
que: “A última década do século XX manifesta, com intensidade, a tendência que, certamente, dominará as próximas gerações, a saber, a monoparentalidade. ” (LEITE, 1997, p. 29).
Ou seja, a família continua sendo a base da sociedade, porem com uma roupagem nova, atendendo a evolução de uma sociedade cada vez mais pensante e liberal.
CONCLUSÃO: O grande marco histórico, na conquista de direitos da família e da filiação, foi a promulgação da Constituição Federal de 1988. A partir desta foi reconhecida a união
estável, como entidade familiar tutelada jurisdicionalmente e também ficou vedada qualquer discriminação em virtude da origem da filiação. Igualmente, a família incorporou o
pensamento da contemporaneidade (igualdade e afeto), à luz dos princípios trazidos pela Magna Carta e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, objeto de estudo no próximo capítulo
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS:
 
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26°ed. V.5. São Paulo: Saraiva, 2011.
_____., Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva V.5, 21ªed. 2006, p. 436-437.
FILHA, RAMOS Iaci Gomes da Silva. Paternidade sociafetiva e a impossibilidade de sua desconstituição posterior. Macapá, 2008. Disponível em:<
http://www.ceap.br/tcc/TCC12122008111148.pdf>. Acesso em: outubro de 2016.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v. VI: direito de família.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1997.
MADALENO, Rolf Hanssen. Novas Perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
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