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A problemática da delimitação conceitual e da definição na seara terminológica
 	A busca de um consenso no que concerne à terminologia e ao conceito adotados, a própria utilização da expressão “direitos fundamentais” no título desta obra já revela, de antemão, a nossa opção na seara terminológica, o que, no entanto, não torna dispensável uma justificação, ainda que sumária, deste ponto de vista, no mínimo pela circunstância de que, tanto na doutrina, quanto no direito positivo (constitucional ou internacional), são largamente utilizadas (e até com maior intensidade), outras expressões, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”, apenas para referir algumas das mais importantes. 
	Não é, portanto, por acaso, que a doutrina tem alertado para a heterogeneidade, ambiguidade e ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica, inclusive no que diz com o significado e conteúdo de cada termo utilizado, 1 o que apenas reforça a necessidade de obtermos, ao menos para os fins específicos deste estudo, um critério unificador. Além disso, a exemplo do que ocorre em outros textos constitucionais, há que reconhecer que também a Constituição de 1988, em que pesem os avanços alcançados, continua a se caracterizar por uma diversidade semântica, 2 utilizando termos diversos ao referir-se aos direitos fundamentais. A título ilustrativo, encontramos em nossa Carta Magna expressões como: a) direitos humanos (art. 4º, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º, § 1º); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, inc. IV). Em primeiro plano, ainda mais em se considerando que o objeto deste trabalho é justamente a análise dogmático-jurídica dos direitos fundamentais à luz do direito constitucional positivo, há que levar em conta a sintonia desta opção (direitos fundamentais) com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada pela nossa Constituição, que, na epígrafe do Título II, se refere aos “Direitos e Garantias Fundamentais”, consignandose aqui o fato de que este termo – de cunho genérico – abrange todas as demais espécies ou categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), a nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e o regramento dos partidos políticos (Capítulo V). Cumpre salientar, ainda, que estas categorias igualmente englobam as diferentes funções exercidas pelos direitos fundamentais, de acordo com parâmetros desenvolvidos especialmente na doutrina e na jurisprudência alemãs e recepcionadas pelo direito luso-espanhol, tais como os direitos de defesa (liberdade e igualdade), os direitos de cunho prestacional (incluindo os direitos sociais e políticos na sua dimensão positiva), bem como os direitos-garantia e as garantias institucionais, aspectos que ainda serão objeto de consideração. 
	No que diz com o uso da expressão “direitos fundamentais”, de utilização relativamente recente, 3 cumpre lembrar que o nosso Constituinte se inspirou principalmente na Lei Fundamental da Alemanha e na Constituição portuguesa de 1976, rompendo, de ta l sorte, com toda uma tradição em nosso direito constitucional positivo. 4 Além deste forte argumento ligado ao direito positivo, o qual por si só já bastaria para justificar a nossa opção terminológica, a moderna doutrina constitucional, ressalvadas algumas exceções, vem rechaçando progressivamente a utilização de termos como “liberdades públicas”, “liberdades fundamentais”, “direitos individuais” e “direitos públicos subjetivos”, “direitos naturais”, “direitos civis”, assim como as suas variações, porquanto – ao menos como termos genéricos – anacrônicos e, de certa forma, divorciados do estágio atual da evolução dos direitos fundamentais no âmbito de um Estado (democrático e social) de Direito, 5 até mesmo em nível do direito internacional, além de revelarem, com maior ou menor intensidade, uma flagrante insuficiência no que concerne à sua abrangência, visto que atrelados a categorias específicas do gênero direitos fundamentais. 6 Neste contexto, há que ter em mente que não pretendemos, aqui, entrar no exame do significado específico e das diferenças entre os diversos termos referidos, 7 já que a nossa busca se restringe a nos situarmos no que concerne a um termo e conceito genéricos e, acima de tudo, constitucionalmente adequados, e que possam, além disso, abranger as diferentes espécies de direitos. Neste sentido, assume atualmente especial relevância a clarificação da distinção entre as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos”, não obstante tenha também ocorrido uma confusão entre os dois termos, confusão esta (caso compreendida como um uso indistinto dos termos, ambos designando o mesmo conceito e conteúdo) que não se revela como inaceitável em se considerando o critério adotado. Neste particular, não há dúvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre será o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, nações, Estado). Fosse apenas por este motivo, impor-se-ia a utilização uniforme do termo “direitos humanos” ou expressão similar, de tal sorte que não é nesta circunstância que encontraremos argumentos idôneos a justificar a distinção. De qualquer modo, cumpre destacar, antes de prosseguirmos, que se é certo que não pretendemos hipostasiar a relevância deste ponto, também não podemos passar ao largo do mesmo, seja pelo fato de estarmos diante de um aspecto a respeito do qual existe uma ampla discussão na doutrina, seja pelas consequências de ordem prática (especialmente no que diz com a interpretação e aplicação das normas de direitos fundamentais e/ou direitos humanos) que podem ser extraídas da questão. De fato – como pretendemos demonstrar minimamente – não se cuida de uma mera querela acadêmica entre teóricos que não têm mais o que fazer. Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, 8 ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). 9 A consideração de que o termo “direitos humanos” pode ser equiparado ao de “direitos naturais” 10 não nos parece correta, uma vez que a própria positivação em normas de direito internacional, de acordo com a lúcida lição de Bobbio, já revelou, de forma incontestável, a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam – ao menos em parte (mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) – da ideia de um direito natural. 11 Todavia, não devemos esquecer que, na sua vertente histórica, os direitos humanos (internacionais) e fundamentais (constitucionais) radicam no reconhecimento, pelo direito positivo, de uma série de direitos naturais do homem, que, neste sentido, assumem uma dimensão pré-estatal e, para alguns, até mesmo supraestatal. 12 Cuida-se, sem dúvida, igualmente de direitos humanos – considerados como tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condição humana –, mas, neste caso, de direitos não positivados. Assim, com base no exposto, cumpre traçar uma distinção, ainda que de cunho predominantementedidático, entre as expressões “direitos do homem” (no sentido de direitos naturais não, ou ainda não positivados), “direitos humanos” (positivados na esfera do direito internacional) e “direitos fundamentais” (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado) 13 . Neste particular, como o presente estudo se restringe – em que pesem algumas breves notícias de cunho histórico – aos direitos positivados, centrar-nos-emos em traçar, de forma mais clara, a distinção entre os termos e conceitos “direitos humanos” e “direitos fundamentais”. A utilização da expressão “direitos do homem”, de conotação marcadamente jusnaturalista, prende-se ao fato de que se torna necessária a demarcação precisa entre a fase que, nada obstante sua relevância para a concepção contemporânea dos direitos fundamentais e humanos, precedeu o reconhecimento destes pelo direito positivo interno e internacional e que, por isso, também pode ser denominada de uma “pré-história” dos direitos fundamentais. A distinção ora referida, entre direitos do homem e direitos humanos – que se assume ser essencialmente didática – recebeu a recente crítica de Bruno Galindo, 14 argumentando que direitos do homem e direitos humanos (ou direitos do homem) são sempre todos os direitos inerentes à natureza humana, positivados, ou não, distinguindo-se dos fundamentais, que são os direitos constitucionalmente positivados ou positivados em tratados internacionais, ainda que com uma eficácia e proteção diferenciadas. Com relação à crítica do autor, vale objetar que, consoante já frisado, a distinção entre direitos do homem e direitos humanos (que efetivamente também podem, se assim se preferir, ser tidos como equiparados, desde que o conteúdo que lhes é atribuído seja o mesmo) prende-se ao fato de advogarmos a tese da possível diferenciação entre os direitos fundamentais na condição de direitos constitucionais e sujeitos ao duplo regime da fundamentalidade formal e material e direitos humanos como direitos positivados no plano internacional. O próprio autor, todavia, reconhece que os direitos fundamentais constitucionais se distinguem dos direitos fundamentais de matriz internacional no que diz com sua eficácia e efetiva proteção, justamente a razão pela qual – acrescida de outros motivos colacionados na presente obra – se tem advogado a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais a partir do critério do seu plano de positivação. Que os assim designados direitos do homem são sempre direitos de todos os seres humanos, independentemente do seu gênero, sempre foi assumido como um pressuposto também de nossa análise. Além do mais, no que diz com a assertiva do autor referido quando afirma ser a noção de direitos humanos (ou direitos do homem) mais abrangente que a de direitos fundamentais, há como objetar que a abrangência de certos catálogos constitucionais (como é o caso do brasileiro), ao enunciarem direitos que dificilmente poderiam ser qualificados de humanos no sentido de direitos inerentes à natureza humana (basta aqui, em caráter ilustrativo, referir o direito ao salário mínimo, ao terço de férias, entre outros). Assim, a não ser que se exclua do catálogo constitucional todos os direitos que não sejam também sempre direitos humanos no sentido de direitos naturais, a tese da maior abrangência dos direitos humanos revela-se no mínimo questionável. Neste contexto, de acordo com o ensinamento do conceituado jurista hispânico Pérez Luño, o critério mais adequado para determinar a diferenciação entre ambas as categorias é o da concreção positiva, uma vez que o termo “direitos humanos” se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, 15 de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito. 16 Assim, ao menos sob certo aspecto, parece correto afirmar, na esteira de Pedro C. Villalon, que os direitos fundamentais nascem e acabam com as Constituições, 17 resultando, de tal sorte, da confluência entre os direitos naturais do homem, tais como reconhecidos e elaborados pela doutrina jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, e da própria ideia de Constituição. 18 Neste contexto, situa-se – apenas para citar um posicionamento extraído da literatura filosófica – o recente magistério de Otfried Höffe, ao destacar a pertinência da diferenciação conceitual entre direitos humanos e fundamentais, justamente no sentido de que os direitos humanos, antes de serem reconhecidos e positivados nas Constituições (quando se converteram em elementos do direito positivo e direitos fundamentais de uma determinada comunidade jurídica), integravam apenas uma espécie de moral jurídica universal. Assim, ainda para Höffe, os direitos humanos referem-se ao ser humano como tal (pelo simples fato de ser pessoa humana) ao passo que os direitos fundamentais (positivados nas Constituições) concernem às pessoas como membros de um ente público concreto. 19 Igualmente – muito embora por razões diversas –, apontando para uma possível distinção entre direitos fundamentais e o que designa de direitos morais (reconhecendo, contudo, que os direitos fundamentais possuem um conteúdo e fundamentação de cunho moral), vale referir a lembrança de Habermas, no sentido de que os direitos fundamentais, que se manifestam como direitos positivos de matriz constitucional, não podem ser compreendidos como mera expressão de direitos morais, assim como a autonomia política não pode ser vista como reprodução da autonomia moral. 20 Já a partir do exposto, considerando que há mesmo vários critérios que permitem diferenciar validamente direitos humanos de direitos fundamentais, assume relevo – como, aliás, dão conta alguns dos argumentos já deduzidos – que a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais também pode encontrar um fundamento, na circunstância de que, pelo menos de acordo com uma determinada concepção, os direitos humanos guardam relação com uma concepção jusnaturalista (jusracionalista) dos direitos, ao passo que os direitos fundamentais dizem respeito a uma perspectiva positivista. Neste sentido, os direitos humanos (como direitos inerentes à própria condição e dignidade humana) acabam sendo transformados em direitos fundamentais pelo modelo positivista, incorporando-os ao sistema de direito positivo como elementos essenciais, visto que apenas mediante um processo de “fundamentalização” (precisamente pela incorporação às constituições), os direitos naturais e inalienáveis da pessoa adquirem a hierarquia jurídica e seu caráter vinculante em relação a todos os poderes constituídos no âmbito de um Estado Constitucional. 21 Em face dessas constatações, verifica-se, desde já, que as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” (ou similares), em que pese sua habitual utilização como sinônimas, se reportam, por várias possíveis razões, a significados distintos. No mínimo, para os que preferem o termo “direitos humanos”, há que referir – sob pena de correr-se o risco de gerar uma série de equívocos – se eles estão sendo analisados pelo prisma do direito internacional ou na sua dimensão constitucional positiva. Reconhecer a diferença, contudo, não significa desconsiderar a íntima relação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que a maior parte das Constituições do segundo pós-guerra se inspirou tanto na Declaração Universal de 1948, quanto nos diversos documentos internacionais e regionais que as sucederam, de tal sorte que – no que diz com o conteúdo das declarações internacionais e dos textos constitucionais – está ocorrendo um processo de aproximação e harmonização, rumo ao que já está sendo denominado (e não exclusivamente– embora principalmente –, no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucional internacional. 22 No âmbito da discussão em torno da melhor terminologia a ser adotada, é de se destacar o uso mais recente da expressão “direitos humanos fundamentais” por alguns autores. 23 De acordo com Sérgio Rezende de Barros, que refuta a tese da distinção entre direitos humanos e fundamentais, esta designação tem a vantagem de ressaltar a unidade essencial e indissolúvel entre direitos humanos e direitos fundamentais. 24 Quanto a este aspecto, e sem que se possa aqui adentrar ainda mais o estimulante debate em torno da temática versada neste segmento, não nos parece existir um conflito tão acentuado entre a posição por nós sustentada e as corretas e bem fundadas ponderações do ilustre jurista paulista, já que não deixamos de reconhecer a conexão íntima entre os direitos humanos e os fundamentais, pelo fato de que as diferenças apontadas radicam em alguns critérios específicos, como é o caso, especialmente, do plano de positivação. Neste mesmo contexto, seguimos entendendo que o termo “direitos humanos fundamentais”, embora não tenha o condão de afastar a pertinência da distinção traçada entre direitos humanos e direitos fundamentais (com base em alguns critérios, como já frisado), revela, contudo, a nítida vantagem de ressaltar, relativamente aos direitos humanos de matriz internacional, que também estes dizem com o reconhecimento e proteção de certos valores e reivindicações essenciais de todos os seres humanos, destacando, neste sentido, a fundamentalidade em sentido material, que – diversamente da fundamentalidade formal – é comum aos direitos humanos e aos direitos fundamentais constitucionais, consoante, aliás, será objeto de posterior análise. No que concerne ao tópico em exame, há que atentar para o fato de não existir uma identidade necessária – no que tange ao elenco dos direitos humanos e fundamentais reconhecidos – nem entre o direito constitucional dos diversos Estados e o direito internacional, nem entre as Constituições, e isso pelo fato de que, por vezes, o catálogo dos direitos fundamentais constitucionais fica aquém do rol dos direitos humanos contemplados nos documentos internacionais, ao passo que outras vezes chega a ficar – ressalvadas algumas exceções – bem além, como é o caso da nossa atual Constituição. 25 Da mesma forma, não há uma identidade necessária entre os assim denominados direitos naturais do homem, com os direitos humanos (em nível internacional) e os direitos fundamentais, ainda que parte dos tradicionais direitos de liberdade contemplados na esfera constitucional e internacional tenha surgido da positivação dos direitos naturais reconhecidos pela doutrina jusnaturalista, tais como os clássicos direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade. Além disso, importa considerar a relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a ideia de que são os primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos. 26 Cumpre lembrar, ainda, o fato de que a eficácia (jurídica e social) dos direitos humanos que não integram o rol dos direitos fundamentais de determinado Estado depende, em regra, da sua recepção na ordem jurídica interna e, além disso, do status jurídico que esta lhes atribui, visto que, do contrário, lhes falta a necessária cogência. 27 Assim, a efetivação dos direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na dependência da boa vontade e da cooperação dos Estados individualmente considerados, salientando-se, neste particular, uma evolução progressiva na eficácia dos mecanismos jurídicos internacionais de controle, matéria que, no entanto, refoge aos limites desta investigação. Em suma, reputa-se acertada a ideia de que os direitos humanos, enquanto carecerem do caráter da fundamentalidade formal próprio dos direitos fundamentais 28 – cujo significado ainda será devidamente clarificado –, não lograrão atingir sua plena eficácia e efetividade, o que não significa dizer que em muitos casos não a tenham. 29 Importa, por ora, deixar aqui devidamente consignado e esclarecido o sentido que atribuímos às expressões “direitos humanos” (ou direitos humanos fundamentais) e “direitos fundamentais”, reconhecendo, ainda uma vez, que não se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e cada vez mais interrelacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas consequências práticas não podem ser desconsideradas. À luz das digressões tecidas, cumpre repisar, que se torna difícil sustentar que direitos humanos e direitos fundamentais (pelo menos no que diz com a sua fundamentação jurídico-positiva constitucional ou internacional, já que evidentes as diferenças apontadas) sejam a mesma coisa, 30 a não ser, é claro, que se parta de um acordo semântico (de que direitos humanos e fundamentais são expressões sinônimas), com as devidas distinções em se tratando da dimensão internacional e nacional, quando e se for o caso. Os direitos fundamentais, convém repetir, nascem e se desenvolvem com as Constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados, e é sob este ângulo (não excludente de outras dimensões) que deverão ser prioritariamente analisados ao longo deste estudo. 
Notas 
1 Esta, dentre outros, a advertência de B. M. de Vallejo Fuster, in: J. Ballesteros (Ed.), Derechos Humanos – Concepto, Fundamentos, Sujetos, p. 42-3. Neste sentido também a advertência de A. E. Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, p. 21 e ss., que – centrando-se no conteúdo e significado do termo “direito humanos” – alerta para a cada vez maior falta de precisão na utilização desta terminologia, apontando as diferenças entre o seu conteúdo e significado em relação aos outros termos empregados. 
2 Esta a observação – dirigida à Constituição Espanhola de 1978 – de L. Martín-Retortillo, in: Derechos Fundamentales y Constitución, p. 47, e que também se ajusta ao direito constitucional pátrio. Com efeito, entre nós, existe significativa doutrina a apontar e analisar tal diversidade terminológica, para o que remetemos ao recente estudo de V. Brega Filho, Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 – Conteúdo Jurídico das Expressões, p. 65 e ss. Explorando com riqueza esta questão, v. também, J. A. L. Sampaio,Direitos Fundamentais. Retórica e Historicidade, p. 7 e segs., e, mais recentemente, o alentado estudo de A.S. Romita, Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho, p. 40-46. 
3 Cf. J. P. Royo.Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 183, lembrando que o termo teria sido utilizado pela primeira vez na Constituição alemã aprovada em 20.12.1848, em Frankfurt, mas que não chegou a vigorar, tendo novamente sido utilizado pela Constituição de Weimar, 1929. 
4 Na Constituição de 1824, falava-se nas “Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”, ao passo que a Constituição de 1891 continha simplesmente a expressão “Declaração de Direitos” como epígrafe da Secção II, integrante do Título IV (Dos cidadãos brasileiros). Na Constituição de 1934, utilizou-se, pela primeira vez, a expressão “Direitos e Garantias Individuais”, mantida nas Constituições de 1937 e de 1946 (integrando o Título IV da Declaração de Direitos), bem como na Constituição de 1967, inclusive após a Emenda nº 1 de 1969, integrando o Título da Declaração de Direitos. Entre nós, aderindo à utilização da expressão direitos fundamentais e endossando também a argumentação ora desenvolvida, v. entre outros, especialmente o ensaio de D. Dimoulis,“Dogmática dos Direito Fundamentais: conceitos básicos”, in: Comunicações. Caderno do Programa de Pós-Graduação da Universidade Metodista de Piracidaba, ano 5, nº 2, (2001), p. 13. 
5 Atente-se aqui para alguns exemplos de Constituições do segundo pós-guerra que passaram a utilizar a expressão genérica “direitos fundamentais”, tais como a Lei Fundamental da Alemanha (1949) e a Constituição portuguesa (1976), ambas já referidas, bem como as Constituições da Espanha (1978), da Turquia (1982) e da Holanda (1983). 
6 Neste sentido, v. J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 157 e ss. 
7 Para quem objetiva lançar um olhar mais criterioso sobre esta problemática, sugerimos a leitura do primeiro capítulo da obra de A.E. Pérez Luño, Derechos Humanos, p. 21 e ss. 
8 Assim, por exemplo, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 528, e M. L. Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da Constituição, p. 141. Entre nós, esta distinção foi adotada, entre outros, por E. Pereira de Farias, Colisão de Direitos, p. 59-60. 
9 Neste sentido, dentre outros, a lição de J. Miranda, Manual IV, p. 51-2, citando-se, a título de exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), a Declaração Europeia de Direitos do Homem (1951), A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), dentre outros tantos documentos. 
10 Esta a posição de M. Kriele, in: FS für Scupin, p. 188. 
11 Cf. N. Bobbio, A Era dos Direitos, principalmente no ensaio “Presente e Futuro dos Direitos do Homem” (p. 26 e ss.). O abandono da condição de direitos naturais pode ser também exemplificado com base na doutrina francesa, onde já se reconhece que as liberdades públicas não se confundem com a noção de direitos naturais do homem, tratandose de posições jurídicas reconhecidas pelo direito constitucional positivo (v. neste sentido, C.A. Colliard, Libertés Publiques, p. 12 e ss.). 
12 A este respeito, v. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 42 e ss. Entre nós, explorando esta perspectiva, v. entre outros, P. Melgaré, “Direitos humanos: uma perspectiva contemporânea – para além dos reducionismos tradicionais”, in: RIL, nº 154, (2002), p. 73 e ss., destacando a perspectiva suprapositiva e a sua relevância para a aplicação judicial. Mais recentemente, J. Neuner, “Los Derechos Humanos Sociales”,in: Anuário Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 9, 2005, p. 239, também sufragou esta linha de entendimento, ao advogar a distinção entre os direitos fundamentais, fundados no pacto constituinte e limitadores do poder das maiorias parlamentares, e os direitos humanos, compreendidos como direitos supra-estatais, com validade universal e vinculativos inclusive das maiorias constituintes. 
13 Cf., por último, aderindo a tal concepção, G. M a r m e l s t e i n , Curso de Direitos Fundamentais, São Paulo: Atlas, 2008, p. 25- 27. 
14 B. Galindo,Direitos Fundamentais. Análise de sua concretização constitucional, p. 48. 
15 Em sentido próximo, v. M. Carbonell,Los Derechos Fundamentales en México, 2ª ed., México: Porruá, 2006, p. 8 e ss., destacando que, por se tratar de categoria mais ampla, as fronteiras conceituais dos direitos humanos são mais imprecisas que o termo direitos fundamentais. 
16 Cf. A.E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 46-7. Em que pese a nossa divergência com relação ao significado atribuído à expressão “direitos humanos”, cumpre referir aqui a posição de M. Kriele quando igualmente advoga o entendimento de que a categoria dos direitos fundamentais é temporal e espacialmente condicionada, visto que se cuida da institucionalização jurídica dos direitos humanos na esfera do direito positivo. No mesmo sentido, v. também G. C. Villar, “El sistema de los derechos y las libertades fundamentales”, in: F. B. Callejón (Coord.), Manual de Derecho Constitucional, vol. II. Madrid: Tecnos, 2005, p. 29 e ss., assim como L. M. Diez-Picazo,Sistema de Derechos Fundamentales. 2ª ed. Madrid: Civitas, 2005, p. 55 e ss. 
17 P. C. Villalon, in: REDC nº 25 (1989), p. 41-2. 
18 Assim a lição de K. Stern,Staatsrecht III/1, p. 43. 
19 Cf. O . Höffe, Derecho Intercultural, especialmente p. 166-69, explorando, ainda, a diferença entre o plano pré-estatal (dos direitos humanos) e o estatal (dos direitos fundamentais). 
20 Cf. J. Habermas, Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, p. 138 (“Deshalb dürfen wir Grundrechte, die in der positiven Gestalt von Verfassungsnormen auftreten, nicht als blosse Abbildungen moralischer Rechte verstehen, und die politische Autonomie nicht als blosses Abbild der moralischen.”). No mesmo sentido, v., entre nós, o belo ensaio de M. C. Galuppo, “O que são direitos fundamentais?”, in: J. A . Sampaio (Org), Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 233. 
21 Neste sentido, v. os desenvolvimentos de F.J. Bastida Freijedo, “Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”, in: F. J. Bastida Freijedo e outros,Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid: Tecnos, p. 18 e ss. 
22 Sobre o direito constitucional internacional na esfera dos direitos humanos, consultem-se as recentes obras de F. Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Rio de Janeiro: Max Limonad, 1996, e de A.A. Cançado Trindade, Tratado do Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1997. 
23 Entre nós, o primeiro autor a utilizar a expressão “direitos humanos fundamentais”, ao menos de acordo com o nosso conhecimento, foi M.G. Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais, São Paulo: Saraiva, 1996. Também A. Moraes, Direitos Humanos e Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998, utilizase desta terminologia. 
24 Cf. S. R. de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilização, especialmente p. 29 e ss. 
25 Neste sentido, a lição de K. Stern, in: HBStR V, p. 35. 
26 Explorando as Convergências e dissonâncias entre ambas as esferas, v. especialmente, G.L. Neumann, “Human Rights and Constitutional Rights: Harmony and Dissonance”, in: Stanford Law Review, vol. 55 (2003), p. 1863-1900. 
27 Neste sentido, R. Alexy, “Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático”, in: RDA nº 217 (1999), referindo que – a despeito de sua crescente relevância – não se deve superestimar o significado da proteção internacional, já que sem a concretização (institucionalização) dos direitos do homem (fundamentais) em Estados particulares o ideal da Declaração da ONU não será alcançado. 
28 Cumpre registrar, neste contexto, que em face do reconhecimento da prevalência normativa de pelo menos parte dos Tratados de Direitos Humanos (como é o caso da Convenção Europeia dos Direitos Humanos) em relação ao direito interno dos Estados integrantes da Comunidade e da União Europeia, bem como diante da existência (pelo menos no âmbito regional europeu) de órgãos jurisdicionais supranacionais com competência para editar decisões vinculativas e dotadas de razoável margem de efetividade, já há quem sustente a fundamentalidade também em sentido formal dos Direitos Humanos nesta esfera, inclusive no que diz com a recente Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, que, em princípio, ainda está aguardando o momento de alcançar sua vinculatividade. Este é precisamente o caso de J.J. Gomes Canotilho, “Compreensão JurídicoPolítico da Carta”,in: RIQUITO, Ana Luísaet al. Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, p. 11. A propósito, vale lembrar, ainda, que justamente (embora não exclusivamente) em face da já apontada existência (ainda que não incontroversa) de um direito constitucional internacional dos direitos humanos, somada à solidez das instituições supranacionais (pelo menos, de caráter regional), é que já se encontra em fase de amadurecimento o projeto de uma Constituição da União Europeia, que, se vier a ser efetivamente implementado (como parece ser a tendência) haverá de provocar uma revisão significativa de uma série de conceitostradicionais na esfera da teoria constitucional, que, de resto, já tem passado por um amplo processo de discussão. A respeito da formação de um Direito Constitucional Europeu, v., entre outros, F. Lucas Pires, Introdução ao Direito Constitucional Europeu, Coimbra: Coimbra Ed., 1997, e, ainda dentre os autores estrangeiros, o paradigmático contributo de J.H.H. Weiler, The Constitution of Europe. “Do the new clothes have a n emperor?” and other essays on european integration, especialmente p. 221-63. Entre nós, confira-se J.A. de Oliveira Baracho, “Teoria Geral do Direito Constitucional Comum Europeu”,in: D. Annoni (Org ), Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional. Cidadania, Democracia e Direitos Humanos, p. 319-42, e mais recentemente, A.C. Pagliarini,A Constituição Europeia como Signo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 
29 Este, aproximadamente, o ponto de vista advogado por K. Stern, in: HBStR V, p. 35. A falta de identidade entre o rol internacional dos direitos humanos e o catálogo constitucional é, de certa forma, inevitável. Neste sentido, há que frisar que nem todos os direitos constitucionais podem ser exercitados por qualquer pessoa, já que alguns direitos fundamentais se referem tão somente aos cidadãos de determinado Estado. Assim, por exemplo, o direito de voto e o direito de ser eleito podem até encontrar menção entre os direitos civis e políticos constantes em documentos internacionais, mas, no que concerne ao seu efetivo exercício, sua titularidade está restrita aos cidadãos de cada país. O mesmo pode afirmar-se com relação aos direitos de propor ação popular, ou mesmo de participar de plebiscitos ou integrar proposta de iniciativa popular legislativa, apenas para ficarmos em terreno nacional. Em contrapartida, os direitos humanos são atribuídos a qualquer um, e não apenas aos cidadãos de determinado Estado, razão pela qual também são denominados de direitos de todos (K.Stern, Staatsrecht III/1, p. 45). Atente-se, ainda, para a circunstância de uma significativa parcela dos direitos fundamentais corresponder aos direitos humanos, no sentido de que sua titularidade não fica reservada aos cidadãos nacionais, estendendo-se também aos estrangeiros, tema que, contudo, não se encontra imune a controvérsia. 
30 Neste sentido, contudo, o recente entendimento de A.C. Ramos,Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21-30, em excelente monografia sobre o tema dos direitos humanos.