Penal Geral - Parte V

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1. Culpabilidade
Conceito: É a fase da análise da conduta que se discute se o agente deve ou não responder pelo crime cometido. Por isso, a culpabilidade não está inserida no crime, é um elemento externo. Logo, a culpabilidade não define se uma conduta é crime ou não. Ela apenas indica o quão grave foi a ação. É um atenuante do crime. O grau de culpabilidade mostra a agravante que sobre o crime recai.
 
Culpabilidade de fato: A culpabilidade recai sobre a conduta da pessoa e não sobre ela mesma. Não importam as condições sociais de cada um, o que é analisado é o modo como a pessoa agiu.
 
Teoria limitada da culpabilidade: É a usada pelo CP. Ela é baseada na teoria normativa pura da culpabilidade. Essas teorias separam o dolo e a culpa da culpabilidade, deixando-os na esfera da conduta. A culpabilidade torna-se, então, puro juízo de valor. São seus elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A peculiaridade da teoria limitada é quanto as descriminantes putativas. As fáticas são consideradas erros de tipo, enquanto as por erro de proibição são por assim consideradas.
 
1.1. Imputabilidade
 
Conceito:  A pessoa é considerada imputável quando tem o comando da própria vontade. Não basta ter a compreensão do significado daquilo que esta fazendo, a pessoa deve ter total possibilidade de controlar sua conduta. Ex: Um viciado em drogas, mesmo tendo a consciência do ao ilícito que comete quando rouba algo para comprar mais mercadoria, não é imputável, pois ele é escravo da vontade de consumir mais drogas.
Obs: Imputabilidade não quer dizer a mesma coisa que capacidade, pois a segunda tem um caráter muito mais amplo, sendo a primeira apenas válida na órbita penal.
Obs2: Imputabilidade não quer dizer dolo. O dolo é a vontade incluída na conduta da pessoa, já a imputabilidade é a compreensão dessa vontade. Em muitos casos a conduta tem dolo, mas não é imputável.
 
Causas que excluem a imputabilidade:
a)       Doença mental: Sempre que a doença interfere na capacidade de compreensão da realidade. As drogas são consideradas causadoras de doença mental;
b)      Desenvolvimento mental incompleto: Quando a pessoa não tem experiência de vida suficiente para compreender sua vontade. É o que acontece com os menores de 18 e os silvícolas;
Obs: Usa-se aqui o critério biológico para comprovar a inimputabilidade, ou seja, o menor sempre será considerado inimputável, não importando sua compreensão pessoal da realidade.
c)       Desenvolvimento mental retardado: “No desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde ‘as expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será atingida”. Os surdos-mudos também são assim considerados devidos seus déficits sensoriais;
Obs: Para se decretar essa causa de exclusão, usa-se o critério biopsicológico, o qual busca provar que a pessoa possui uma doença mental e que tal doença impossibilita a compreensão da realidade.
d)      Embriaguez: Quando a pessoa perde sua capacidade de compreensão por tempo transitório devido a uma intoxicação causada por álcool ou qualquer outra substância de efeitos psicotrópicos.
Obs: As drogas psicotrópicas são: psicoléticas (tranqüilizantes); Narcóticas e entorpecentes; pscicoanalépticas (estimulantes) e psicodélicas (alucinógenos)
Obs2: Fases: Excitação, depressão e sono.
 
Espécies:
1)       Embriaguez não acidental:
a)       Voluntária, dolosa ou intencional: Quando a pessoa tem a intenção de ficar bêbada.
b)      Culposa: Quando a pessoa não tem intenção de se embriagar, mas acaba embriagada por imprudência no consumo.
c)       Completa: Quando a pessoa está num estado de embriaguez no qual perde toda a capacidade de entendimento.
d)      Incompleta: Ocorre apenas a parcial perda da compreensão.
 
Conseqüência: Na embriaguez não acidental a pessoa continua sendo imputável, não importando o estado em que esteja, respondendo por qualquer crime como se estivesse sóbrio, e sem direito de prova ao contrário. Isto porque se entende que a pessoa era livre para evitar a embriaguez antes que começasse e, não o fazendo, assumiu todos os riscos, É a teoria do actio libera in causa.
Obs: Nos casos de embriaguez completa, não se aplica a actio libera in causa, pois o resultado é muito imprevisível, aplicando-se o princípio da inocência.
 
2)       Embriaguez acidental:
a)         Caso fortuito: Ocorre quando a pessoa se embriaga não intencionalmente, como quando bebe algo sem saber do seu teor alcoólico, bebe e seu organismo potencializa muito o efeito do álcool ou quando simplesmente cai num barril de cerveja.
b)         Força maior: Acontece quando a pessoa é coagida a beber.
Conseqüência: Se a embriaguez for completa, a pessoa fica totalmente livre de qualquer acusação. Se a embriaguez não for completa, a culpabilidade é mantida, contudo a pena é reduzida de 1/3 a 2/3.
 
3)       Embriaguez patológica: É o caso dos alcoólicos, no qual a pessoa não tem controle sobre sua vontade de beber. São considerados como doentes mentais e, por isso, são completamente inimputáveis;
4)       Embriaguez preordenada: Acontece quando a pessoa ingere bebida visando “preparar-se” para o crime ou para “tomar coragem”. Além de não excluir a imputabilidade, constitui causa agravante genérica.
 
Emoção e paixão como causa minorante: Nenhuma das duas podem ser atestadas como motivo para exclusão da culpabilidade. Porém, a emoção pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3 sempre que tiver os requisitos:
a)       Seja violenta;
b)      A emoção deve dominar por completo a pessoa;
c)       Deve ter como causa ação injusta da vítima;
d)      Deve ser tomada logo após essa provocação.
 
Transtorno mental provisório: É o caso do sonambulismo e outros distúrbios. Caracteriza exclusão da imputabilidade por não representarem a vontade da pessoa. Porém, em casos que o crime poderia ser evitado por precauções tomadas pela pessoa antes de, no caso, dormir, a culpa é caracterizada.
 
Semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída: São os casos em que a doença mental não retira totalmente a compreensão da pessoa, mas sim apenas uma parte. Seus requisitos são a causa e a cronologia com o delito. A conseqüência disto é a redução da pena de 1/3 a 2/3 ou imposição de medida de segurança.
 
1.2. Potencial consciência da ilicitude
 
Erro de direito: Ninguém se exclui de culpabilidade alegando não saber que tal conduta é criminal. A ignorância e a má interpretação da lei não são motivos para a dirimência da imputabilidade.
 
Distinção entre erro de tipo e de proibição: O erro de tipo está no plano da realidade, quando a pessoa a confunde. Já no erro de proibição, a pessoa tem total noção da realidade, mas a sua compreensão sobre o que se pode fazer sobre ela está errada.
 
Potencial consciência da ilicitude: Para provar que a pessoa realmente desconhecia o ordenamento jurídico, é analisado todo o contexto social, cultural e intelectual da pessoa. Assim, evita-se o uso do erro de proibição como desculpa para cometer qualquer delito. Entretanto, em casos muito graves, como o homicídio, presume-se que não há como a pessoa não estar informada, por mais analfabeta que seja.
 
Espécies de erro de proibição:
a)       Inevitável ou escusável: quando não havia possibilidade do conhecimento da lei. Caracteriza a não existência da potencial consciência, logo não há culpabilidade;
b)      Evitável ou inescusável: Quando o agente, não conhecendo a lei, tinha condições para o fazer. Sendo assim, não há exclusão da potencial consciência, nem da culpabilidade, mas haverá uma redução da pena de 1/6 a 1/3.
 
1.3. Exigibilidade de conduta diversa
 
Conceito: Uma conduta só pode ser considerada culpada se o agente pudesse tomar outra aceita legalmente. Se, por certo motivo, aquela era a única conduta cabível ao agente, esta não pode ser penalizada.
 
Causas que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa:
a)       Coação moral irresistível: É aquela que,mesmo não sendo usada a força, a pessoa não tem opção. Ex: O assaltante força a pessoa a fazer certa conduta ameaçando a vida de sua família;
Obs: A coação moral resistível não exclui a culpabilidade, pois permite a existência de conduta diversa. Entretanto, é circunstância atenuante genérica.
Obs2: A coação física retira a conduta pessoal. Logo, exclui a sua tipicidade. Sem haver tipo não como discutir a culpabilidade.
Diferença entre coação moral irresistível e estado de necessidade: No estado de necessidade, a conduta, qualquer que seja, não é considerada ilícita devido às circunstâncias, não havendo crime algum. Já na coação moral irresistível, o coagido apenas não responde pela conduta. O crime ainda existe e é imputado ao coador (autor mediato).
b)      Obediência hierárquica: Ocorre quando um subordinado executa uma ordem ilegal de seu superior por esta aparentar ser legal. Nesses casos é o superior que responde pela conduta. Entretanto, se o subordinado considerar a conduta legal, ocorre apenas erro de proibição.
Obs: A hierarquia existe apenas na esfera pública, sendo que na esfera privada  a relação entre patrão e empregado não pode ser considerada hierárquica.
Obs2: Pelo princípio nullum crimen sine culpa devem-se considerar as causas supralegais de exclusão da conduta diversa sempre que se observar situações em que ela não é possível.
 
2. Concurso de Pessoas
 
Espécies de crimes quanto ao concurso de pessoas:
a) Monossubjetivo ou de concurso eventual: São os crimes que podem ser efetuados por apenas uma pessoa, bem como por mais;
b) Plurissubjetivos ou de concurso necessário: São aqueles que só podem ser praticados em grupo. Ex: quadrilha.
 
Espécies de crimes plurissubjetivos:
a)       De conduta paralela: o qual os agentes trabalham em conjunto, ajudando-se mutuamente, visando o mesmo o mesmo fim. Ex: quadrilha;
b)      De conduta convergente: Aqueles nos quais o delito surge na convergência dos agentes. Eles não trabalham visando um resultado comum, mas sim um ao outro. Ex: adultério;
c)       De conduta contraposta: É quando o crime é praticado entre os próprios agentes, ou seja, eles são, ao mesmo tempo, autores e vítimas. Ex: crime de rixa.
 
Espécie de concurso de pessoas:
a)       Concurso necessário: Quando se necessita obrigatoriamente de outra pessoa. Referente aos crimes plurissubjetivos.
b)      Concurso eventual: Aquele em que a presença da pessoa não é essencial para que ocorra o crime, ou seja, ele iria (teoricamente) acontecer mesmo que a pessoa não participasse.
 
Teorias da autoria:
a)       Teoria unitária: Corrente que acredita que todos aqueles que de alguma forma contribuíram para o crime são seus autores. Não existe a figura da participação;
b)      Teoria extensiva: Segue o conceito de conditio sine qua non. Todo responsável pelo crime é seu autor. Porém admite que haja diferentes graus de autoria dependendo da importância. Cria a figura do cúmplice;
c)       Teoria restritiva: É aquela que faz a separação entre autor e o partícipe. É a teoria adotada no Brasil. Para essa separação, existem duas teorias que definem o que seria autor. Segundo o critério objetivo-formal autor é aquele que agiu conforme o tipo. Segundo o critério do domínio de fato, autor é aquele que dominou toda a realização delituosa, o chamado “autor intelectual”. Para certos doutrinadores, o critério objetivo-formal, apesar de pecar nos casos em que o “verdadeiro” autor é quem controla a pessoa (chefe de quadrilha, por exemplo), é a mais correta, pois não deixa espaço para interpretações;
 
Formas de concurso de pessoas:
a)   Co-autoria: é quando duas ou mais pessoas cometem o crime, ou seja, dividem a autoria;
Obs: Os co-autores não necessitam agir da mesma forma para assim serem considerados. Ex: Num roubo, uma pessoa pode empregar violência contra a vítima enquanto a outra a saqueia, que ambos serão considerados co-autores.
b)   Participação: Partícipe é todo aquele que, não praticando o verbo (núcleo) do crime, colaborou de alguma forma para que o autor o realizasse;
 
Natureza jurídica do concurso de agentes:
a)       Teoria unitária ou monista: Não aplica distinção entre autor e partícipe. Todos respondem pelo mesmo crime. É a teoria adotada pelo CP;
b)      Teoria dualista: aplica a divisão entre autores e partícipe, sendo que cada um responde por um crime diferente;
c)       Teoria pluralista: Além de separar o autor do partícipe, separa os níveis de participação.
 
Exceções pluralísticas ou desvio subjetivo de conduta: São os casos de exceção da teoria unitária, nos quais é usada a teoria pluralística. É quando o partícipe atua usando um crime menor do que aquele que realmente aconteceu. Este responderá separadamente pelo crime menor. Ex: Um assaltante que espera num carro de fuga que seus comparsas efetuem o furto quando na verdade estes estão estuprando uma das vítimas não responderá pelo estupro.
 
Natureza jurídica da participação: A conduta do partícipe não pode ser enquadrada no tipo penal do autor, perigando ferir o princípio da reserva legal. Para enquadrar o partícipe existe o art. 29 do CP, conhecido como norma de extensão, a qual diz que quem concorrer para um crime será responsabilizado por ele. Esta norma expande o tipo para a conduta acessória (do partícipe).
 
Teoria adotada sobre a acessoriedade: É a teoria extrema, a qual considera apenas partícipe aquele que ajuda um ato principal que seja considerado típico, ilícito e culpável. Se um crime não pode ser imputado ao seu autor, não existe a figura do partícipe. Entretanto, pode existir o chamado “autor mediato”. Ex: Aquele que instiga um adolescente a roubar uma loja é autor mediato deste crime.
 
Autoria mediata: É quando uma pessoa se aproveita de outra que não tem discernimento suficiente sobre a ação, para que esta execute o núcleo do fato típico. Mesmo não sendo o principal, o autor mediato responde como tal, ao passo que aquele que executou só será responsabilizado caso seja provada sua culpa. Ex: O médico que dá para sua enfermeira uma dose letal de morfina para ser aplicada no paciente. A enfermeira só será responsabilizada se provarem sua negligência.
 
A Autoria mediata acontece nas seguintes ocasiões:
a)       Ausência de capacidade penal do agente principal;
b)      Coação moral irresistível;
Obs: na coação física, o coador já é considerado autor imediato.
c)       Provocação de erro de tipo escusável. Ex: fazer com que a pessoa aja pensando estar em legítima defesa;
d)      Obediência hierárquica.
Obs: Não existe autoria mediata nos crimes de mão própria, nem nos delitos culposos.
Obs2: Não se aplica concurso de pessoas na autoria mediata.
 
Requisitos do concurso de pessoas:
a)       Pluralidade de condutas;
b)      Relevância causal de todas: A conduta que não influencia de qualquer modo o resultado não concorre com o crime;
c)       Liame subjetivo ou concurso de vontades: É necessário que todas as condutas visem o mesmo resultado, culposa ou dolosamente. Se uma pessoa age dolosamente enquanto os outros participantes não, este não concorrerá com os demais. Será considerado um autor mediato, enquanto os outros responderão por culpa;
d)      Identidade de infração para todos: Segundo a teoria monista, todos respondem pelo mesmo crime.
 
Participação e crime culposo: O CP considera a possibilidade de existir co-autoria e mesmo participação em crimes culposos, pois há a possibilidade de distinguir a conduta principal. Ex: A pessoa que instiga outra a andar muito rápido num automóvel participa do crime culposo desta de atropelar alguém.
 
Formas de participação:
a)       Moral: Instigação e induzimento;
b)      Material: É o auxílio, que é quando a pessoa fornece informações ou objetos que ajudem na realização do crime.
Obs: A participação só pode dar-se antes do resultado. Qualquer conduta posterior será considerada novo crime.
 
Autoria colateral: Diversos agentes agem visando o mesmo resultado, mas sem o conhecimento um do outro, ouseja, não há liame subjetivo.
 
Autoria incerta: Acontece em alguns casos de autoria colateral, quando não é possível definir quem foi o verdadeiro causador do fato principal. Nesses casos usa-se o in dúbio pro reu, sendo que ambos responderam apenas por tentativa e ninguém será responsabilizado diretamente pelo crime.
Obs: Nos casos em que as condutas sozinhas não surtiriam resultado (crime impossível), mas somadas realizam, cada uma responderá apenas por tentativa. A teoria do CP conditio sine qua nonnão é aplicada porque não existe liame subjetivo. Cada conduta é considerada separadamente.
 
Autoria desconhecida ou ignorada: Não se sabe quem foi o causador do resultado (como na autoria incerta) e nem os autores que estavam envolvidos.
 
Participação da participação: É quando uma pessoa auxilia uma outra que não comete um crime, mas que auxilia uma terceira que fará.
 
Participação sucessiva: É quando a pessoa ajuda de diferentes formas a realização de um crime. Participa moral e materialmente.
 
Conivência ou participação negativa (crimem silenti): É o caso de uma pessoa, que não tinha o dever jurídico de agir, não faz nada para impedir a execução do crime quando o tinha possibilidade, sendo assim conivente com o crime.
 
Participação por omissão: É quando a pessoa tinha o dever jurídico de agir, mas não o fez, facilitando a ação criminal. Ex: O atendente de uma loja não fecha o estabelecimento, facilitado o seu roubo posteriormente.
Obs: a participação por omissão deve respeitar o liame subjetivo.
Participação em crime omissivo: é quando uma pessoa instiga a outra a se omitir. Ex: Um paciente convence o médico à não comunicar de sua moléstia às autoridades.
 
Multidão delinqüente: É o crime produzido por uma multidão, geralmente envolvida num contexto de tumulto. É o caso do linchamento. Mesmo assim, há concurso de pessoas.
 
Participação impunível: Ocorre somente quando o ato principal não chega a ser executado.
 
3. Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e circunstâncias (art. 30)
 
Circunstâncias: São os fatores que circundam o crime. Não fazem parte da essência do crime, sendo que sua retirada não compromete a existência do crime. Sua função é apenas de agravar o delito. Ex: Uso de violência no furto é uma circunstância que agrava a pena de 1/3 a 1/2.
 
Espécies de circunstâncias:
a)       Subjetivas ou de caráter pessoal: São as circunstâncias referentes ao agente. Ex: Antecedentes, personalidade, motivos do crime etc;
b)      Objetivas: Relaciona-se aos fatos. Ex: Local e tempo do crime, meios utilizados, modo de execução, qualidade da vítima etc.
 
Elementares: São as partes essenciais do crime que, se tiradas, excluem a tipicidade específica daquela conduta. Ex: O assenhoramento definitivo é elementar no furto. Se a pessoa apenas pegou um objeto para uso único e imediato não existe o furto.
Obs: Os elementares também podem ser objetivos ou subjetivos.
Obs2: Há uma corrente que considera as qualificadoras (um tipo de circunstância que infere muito na pena) como uma elementar. Alguns autores não concordam, pois a retirada da qualificadora não exclui o crime.
 
Regra do art. 30 do CP:
a)       As circunstâncias subjetivas não se comunicam. Se num crime com vários autores, um deles é reincidente, isto de nada influencia a punição dos demais;
b)      As circunstâncias objetivas se comunicam, desde que todos os autores tenham conhecimento delas;
c)       As elementares sempre se comunicam, não importando se forem subjetivas ou objetivas, desde que se tenha conhecimento da situação. Ex: Um funcionário particular responde pelo crime de peculato causado por seu comparsa, que é funcionário público, quando tem conhecimento disso.
Obs: No caso do infanticídio, não importa se foi a mãe que matou o filho e terceiro a ajudou ou vice-versa, pois em ambos os casos os dois responderão por infanticídio (mesmo que no segundo caso o terceiro não é a mãe da vítima, o que descaracterizaria o infanticídio). A técnica judiciária posiciona-se dessa forma para evitar um contra-senso de troca de crime por inversão das condutas.
Obs2: Há uma corrente que separa a elementar personalíssima da subjetiva, como o estado puerperal no infanticídio, classificando esse como incomunicável por motivos óbvios. Apesar de ser o critério mais justo, não tem respaldo legal.
Obs3: O motivo do contratante de um homicídio qualificado por recompensa é uma circunstância pessoal e, por isso, incomunicável. A pessoa contratada, teoricamente, não sabe os motivos pelos quais aquele que a contratou quer ver tal vítima morta, apenas o faz pelo dinheiro.
 
Participação impunível: O auxílio a uma conduta que não entra na fase de execução não é punível.