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CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 2: O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 2. O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. 2.1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR. A expressão Sistema Tributário Nacional (STN) é utilizada pela Constituição Federal. O STN está tratado no Capítulo I do Título VI da Carta Política, capítulo este que vai do art. 145 ao art. 162. Quando uma questão de concurso refere-se ao “Sistema Tributário Nacional”, ela está tratando das normas constitucionais de Direito Tributário. Essencialmente, essas normas abrangem: (1) os princípios constitucionais tributários e outras limitações ao poder de tributar (imunidades); (2) a discriminação de competências, inclusive o delineamento geral dos impostos atribuídos a cada uma das pessoa políticas; (3) a repartição das receitas tributárias. Para completar o estudo das normas constitucionais tributárias é essencial, ainda, estudar o art. 195, que versa sobre o custeio da seguridade social e, portanto, sobre as contribuições de seguridade social, cujas bases de incidência encontram-se previstas nos incisos I a IV desse art. 195. Quase todas as questões de Tributário que envolvem jurisprudência são sobre o STN. Nas provas da ESAF e do CESPE é praticamente impossível ser cobrada alguma jurisprudência que não seja do Supremo Tribunal Federal. Assim, é praticamente impossível uma questão sobre algum dispositivo do CTN que envolva jurisprudência. Por esse motivo, precisaremos usar um bom pedaço do nosso curso estudando o STN. Aliás, se vocês repararem, nas últimas provas da ESAF, os temas relativos ao STN ocuparam uns 60% das questões. E as do CTN têm sido muito literais, bem bobas mesmo. Pois bem. Comecemos nosso estudo pela mais importante parte do STN: os princípios e as limitações do poder de tributar. 2.1.1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade, em sua formulação genérica, encontra-se no art. 5º, inciso II, da Constituição e determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 2 A simples existência desse princípio bastaria para deixar claro que nenhuma imposição tributária é possível sem uma lei que a determine. Apesar disso, o constituinte originário, como é tradição em nossas Constituições, preocupou-se em formular um enunciado específico para o Direito Tributário, constante do art. 150, inciso I, da Carta Política, segundo o qual “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. Esse tipo de formulação é característico dos princípios constitucionais. Eles apenas se preocupam em assegurar ao indivíduo o mínimo que não pode ser violado. Por isso o texto constitucional fala apenas em “exigir ou aumentar” (“exigir” deve ser entendido, aqui, como “instituir”). Entretanto, não é só a criação e o aumento de tributos que exigem lei. É necessário complementar o entendimento desse art. 150, I, da Constituição com a leitura do art. 97 do CTN. O art. 97 do CTN enumera as matérias que, no Direito Tributário, estão sujeitas à denominada “reserva legal”. A expressão “reserva legal” é usada para se referir a situações mais específicas do que o simples princípio da legalidade. Quando se diz que alguma coisa está sujeita a reserva legal, estamos diante de uma matéria específica em que o texto constitucional (ou o texto de leis de normas gerais, como é o caso do CTN) exige lei para sua disciplina. E, nas situações em que há reserva legal, não existe qualquer possibilidade de que se utilize algum ato diferente da lei formal ou de atos a que a Constituição atribua força de lei (como as medidas provisórias, hoje em dia). Aliás, há autores que defendem que as matérias em que não há expressa reserva legal, portanto sujeitas só ao princípio genérico da legalidade, podem ser tratadas por “lei em sentido amplo”, ou seja, atos normativos infralegais também poderiam disciplinar essas matérias. É interessante vocês perceberem que o STF, embora não explicitamente, às vezes encampa essa tese. Especificamente no caso do Direito Tributário, o STF afirma que as matérias não sujeitas expressamente a reserva legal podem ser tratadas por atos infralegais. O exemplo clássico e mais importante é o das obrigações tributárias acessórias (elas não constam da lista do art. 97 do CTN). Antes de continuarmos esse assunto, então, vejamos quais matérias o CTN sujeita expressamente à reserva legal em seu art. 97. Segundo o CTN, só a lei pode estabelecer: 1) a instituição de tributos, ou a sua extinção; 2) a majoração de tributos, ou sua redução; 3) a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo; CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 3 4) a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo; 5) a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; 6) as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Obs.: Para estudo para concursos, devemos ignorar todas as ressalvas constantes dos incisos do art. 97 do CTN, pois ou elas não foram recepcionadas pela CF/88, ou estão simplesmente repetindo ressalvas que já existem na própria Constituição, que estudaremos a seguir e que são as únicas que nos interessam. Devemos atentar, ainda, que o CTN, no art. 183, sujeita também o assunto “garantias do crédito tributário” à reserva legal. Pois bem, agora, a pergunta importante é: existe alguma matéria, em Direito Tributário, não sujeita à reserva legal? Resposta: sim. E isso significa que essas matérias, não sujeitas à reserva legal, podem ser disciplinadas por atos infralegais (como um decreto, uma portaria, uma instrução normativa). Quais são elas? Segundo o entendimento do STF, não estão sujeitas à reserva legal e, portanto, podem ser tratadas por atos infralegais essencialmente as seguintes matérias: 1) obrigações acessórias; 2) prazos para pagamento/recolhimento de tributos; 3) correção monetária (o próprio CTN, no § 2º do art. 97, explicita que correção monetária não constitui majoração de tributo, o que leva à conclusão de que não está mesmo reservada à lei). Saibam de cor isso para concursos! De qualquer forma, ajuda saber que existe uma lógica. Qual é ela? Reparem que tudo que diz respeito à obrigação principal (criação e extinção de tributos, aumento e diminuição de tributos, estabelecimento de infrações, de multas e sua graduação, suspensão, exclusão e extinção do crédito etc.) está reservado à lei. O que não está ligado à existência ou à quantificação da obrigação principal, como regra, não está reservado à lei. Mas, repito, apesar dessa lógica geral, é preciso decorar mesmo as matérias reservadas e as não reservadas à lei. Sobre correção monetária, vejam esta questão do CESPE: CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 4 (CESPE/PROCURADOR/INSS/99) Considere a seguinte situação hipotética: Em determinado município, foi promulgada lei definindo os elementos para a cobrança válida do imposto predial e territorial urbano (IPTU), que tinha como referência a área construída do imóvel. A lei continha anexo com os valores do imposto. Dois anos depois da entrada em vigor, a secretaria municipal de finanças remeteu exposição de motivos ao prefeito, sugerindo a edição de decreto que atualizasse os valores do imposto, devido à desvalorizaçãoda moeda. Concordando com a exposição de motivos, o prefeito baixou decreto atualizando monetariamente os valores do IPTU. Nessas circunstâncias, apesar do princípio da legalidade, o decreto é juridicamente válido. O gabarito foi certo (C). Trata-se de mera atualização do valor monetário da base de cálculo, exatamente como previsto no art. 97, § 2º, do CTN, dispositivo que exclui da reserva legal a correção monetária. Podia, portanto, ser feita por ato infralegal (no caso, um decreto). Outra sobre o mesmo tema – matérias não reservadas à lei –, agora da ESAF: (ESAF/Auditor Fortaleza/1998) Em matéria de impostos não é preciso lei para estabelecer a) as hipóteses de compensação e transação b) a cominação de penalidades c) as obrigações tributárias acessórias d) a dispensa de penalidades e) a fixação da base de cálculo O gabarito, como explicado, é letra “c”. Obrigação tributária acessória, no entendimento do STF, não é matéria reservada à lei. Não confundam esse assunto – matérias reservadas e matérias não reservadas à lei – com o que veremos no próximo tópico: exceções ou ressalvas ao princípio da legalidade. Falta ainda vermos um assunto: a possibilidade de usar medidas provisórias em matéria tributária. O STF, desde as primeiras vezes em que apreciou essa questão, logo após a promulgação da CF/88, sempre admitiu o uso de medidas provisórias para tratar de todas as matérias submetidas à reserva de lei ordinária no Direito Tributário. Para o STF, como as medidas provisórias têm forças de lei, são instrumentos idôneos para instituir, majorar, isentar, enfim, tratar de todos os assuntos enumerados no art. 97 do CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 5 CTN, desde que não seja algum caso específico que, por força de exigência constitucional, exija lei complementar. Para reforçar e “matar” qualquer controvérsia, esse entendimento tornou-se expresso a partir da promulgação da EC 32/2001. Na verdade, com essa emenda, o art. 62 da Constituição, em seu § 1º, passou a enumerar uma série de limitações materiais expressas à edição de medidas provisórias, ou seja, passaram a constar do texto constitucional determinadas matérias que não podem ser disciplinadas mediante medida provisória. Ora, vejam bem, se o texto da Carta Política traz uma lista de assuntos sobre os quais a edição de medidas provisórias é proibida, é porque, para todos os outros, é permitida (chama-se a isso interpretação a contrario sensu). Como “matéria tributária” não está no rol de vedações, é porque pode ser tratada por medida provisória. Só não poderá quando estivermos diante de assunto tributário que exija lei complementar, porque a proibição de adotar medida provisória em matéria reservada à lei complementar está expressa no art. 62, § 1º, inciso III. Em resumo, não há restrição material à edição de medidas provisórias em matéria concernente ao Direito Tributário, salvo se se tratar de matéria reservada à lei complementar. Vocês devem ter ouvido que o Congresso tem “ameaçado” o Presidente da República com a idéia de editar uma emenda constitucional que proíba medida provisória em matéria Tributária. Sabemos que é muito difícil que isso venha a ocorrer. Se acontecesse, minha opinião é que a emenda seria inconstitucional, porque estaria ferindo cláusula pétrea. Com efeito, os Poderes são independentes e harmônicos, e o equilíbrio de forças entre os Poderes é estabelecido pelo constituinte originário, pelos denominados mecanismos de freios e contrapesos (“checks and balances”). Assim, o Poder Executivo pode editar medidas provisórias com força de lei e o Congresso pode rejeitá-las, seja porque entenda não serem relevantes e urgentes, seja por considerar seu conteúdo inconstitucional, ou, simplesmente, por motivos políticos, por não aceitar seu conteúdo. Acontece que o Congresso não exerce quase nunca essa sua prerrogativa constitucional e, em vez de passar a exercê-la, fica “ameaçando” o Executivo com uma restrição brutal de suas prerrogativas, prerrogativas estas a ele atribuídas pelo constituinte originário. Repito, isso não deve acontecer, porque o Executivo não está tão enfraquecido politicamente. Se acontecesse, a meu ver, estaria afrontando o art. 60, § 4º, inciso III, da Constituição. Mas, é lógico que, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 6 se acontecesse, teríamos que conhecer a emenda, e ela seria cobrada normalmente em concursos, até que, eventualmente, o STF a declarasse inconstitucional. 2.1.1.1. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A Constituição, originariamente, previa só 4 hipóteses, bastante restritas, de “exceções” ou “ressalvas” ao princípio da legalidade, todas elas constantes do seu art. 153, § 1º. Esse parágrafo estabelece a possibilidade de, nos termos e limites da lei, um ato do Poder Executivo alterar alíquotas (e somente as alíquotas) dos seguintes impostos: 1) II 2) IE 3) IPI 4) IOF Isso pode ser cobrado, e costuma ser, de forma bem simples, como nesta questão: (CESPE/FISCAL/INSS/98) O Poder Executivo dispõe da faculdade de alterar as alíquotas e as bases de cálculo dos impostos de importação, de exportação, sobre produtos industrializados e sobre operações de crédito, câmbio e seguros, ou relativas a títulos e valores mobiliários. Gabarito: errado. O erro é que não existe essa possibilidade de alterar bases de cálculo por ato do Poder Executivo. Essa faculdade existia sob a Constituição de 1967, mas deixou de existir com a de 1988. Portanto, nos pontos em que o CTN fala em alteração de base de cálculo pelo Pode Executivo houve revogação pela CF/88. A questão pode ser ainda mais literal, como esta: (ESAF/AFTN/96) O princípio da legalidade não se aplica, em toda sua extensão, aos impostos de importação e exportação, ao imposto sobre produtos industrializados e ao imposto sobre operações financeiras. A assertiva é verdadeira e a base é, diretamente, art. 153, § 1º, da CF/88. Bem, voltando à análise das exceções constantes do art. 153, § 1º, da Constituição, vale anotar os seguintes pontos. Primeiro ponto: se não houver lei estabelecendo as condições e os limites de atuação do Poder Executivo, este simplesmente não pode exercer essa competência de alterar alíquotas desses impostos. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 7 Segundo: a Constituição não diz qual é o ato do Poder Executivo que é hábil para alterar as alíquotas desses impostos. A doutrina em peso defende que precisa ser um decreto, ato privativo do Presidente da República, na esfera federal. Isso não é pacífico. Em uma questão de concurso, minha opinião é que devemos aceitar a afirmação de que outros atos administrativos, como uma portaria de Ministro, podem também alterar alíquotas desses impostos, desde que isso esteja autorizado pela lei que estabeleça as condições e os limites de atuação do Poder Executivo. Para vocês terem uma idéia, na prática, as alíquotas do IPI e do IOF são sempre alteradas por decreto, mas as do II e IE costumam ser modificadas por portaria do Ministro da Fazenda. A modificação de alíquotas por meio de medida provisória não se enquadra nessa hipótese de “ressalva” ao princípio da legalidade. Isso porque a MP tem força de lei. Portanto, se o Poder Executivo alterar alíquota de um desses impostos por meio de MP, não estará sujeito a limites e condições previstos na lei a que se refere o art. 153, § 1º, da Constituição, nem estaremos, repito, diante de uma hipótese de “exceção” ao princípio da legalidade. Pois bem, visto isso, é importante enfatizar que a EC 33/2001 acrescentou mais duas hipótesesde “ressalva” ao princípio da legalidade. São elas: 1) a hipótese prevista no art. 177, § 4º, inciso I, alínea “b”, da Constituição, que faculta ao Poder Executivo reduzir e restabelecer as alíquotas da CIDE-combustíveis. Essa prerrogativa já foi exercida algumas vezes pelo Executivo, todas elas por meio de decreto do Presidente da República. Ela não se aplica a nenhuma outra CIDE (contribuição de intervenção no domínio econômico). Como funciona isso? A criação da CIDE-combustíveis e a fixação de suas alíquotas sempre exige lei. Entretanto, uma vez estabelecidas as alíquotas, o Poder Executivo pode, mediante decreto, reduzi-las. Caso tenha reduzido alguma alíquota da CIDE-combustíveis mediante decreto, o Executivo pode, em momento posterior, restabelecê-la, ou seja, pode aumentá-la até que atinja o mesmo valor originalmente fixado pela lei. Não pode, de maneira nenhuma, ultrapassar esse valor. Pode fazer isso, por decreto, quantas vezes quiser, desde que sempre respeite as alíquotas fixadas na lei, que funcionam como um teto para essa prerrogativa que o texto constitucional chama de “restabelecer as alíquotas” da CIDE- combustíveis. 2) A outra hipótese de “ressalva” ao princípio da legalidade segue uma sistemática semelhante, mas é ainda mais abrangente. Trata-se das regras previstas no art. 155, § 4º, IV, da Constituição, introduzido CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 8 também pela EC 33/2001. Segundo esse dispositivo, o ICMS incidente em etapa única sobre operações com determinados combustíveis e lubrificantes definidos em lei complementar, terá suas alíquotas fixadas por convênio celebrado entre os Estados e o DF (são os conhecidos convênios de ICMS, celebrados no âmbito do CONFAZ, previstos no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88, e disciplinados pela Lei Complementar nº 24/1975). Esses convênios, embora inaugurem o Direito, não são atos legislativos, por isso falamos em “exceção” ao princípio da legalidade. Esse é o único caso em que a fixação de alíquotas ocorre por ato não legislativo. Além de prever que as alíquotas do ICMS monofásico sobre combustíveis definidos em lei complementar sejam fixadas por convênio, o art. 155, § 4º, IV, “c”, da Constituição permite a esses convênios reduzi-las e restabelecê-las, o que complementa nossa hipótese de “exceção” ao princípio da legalidade. Adotou-se, aqui, a mesma sistemática explicada para a CIDE-combustíveis. Obs.: minha opinião é que essa “exceção” ao princípio da legalidade do o art. 155, § 4º, inciso IV, é tão específica que é muito improvável que seja cobrada em concursos para cargos federais. É bom conhecê-la, porque nunca se sabe, mas não recomendo vocês se aprofundarem demais em detalhes que ninguém conhece mesmo (até onde eu sei isso ainda não foi implementado na prática). Para finalizarmos esse tópico, uma observação: não existe, hoje, qualquer “ressalva” ao princípio da legalidade para a CPMF. As primeiras emendas que trataram dessa famigerada contribuição autorizavam o Poder Executivo a reduzir suas alíquotas por ato próprio. Hoje, a alíquota é estabelecida (em 0,38%) pelo próprio texto constitucional, no ADCT, art. 90, § 2º, sem qualquer previsão de alteração, nem mesmo por lei. 2.1.1.2. INICIATIVA LEGISLATIVA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA O assunto deste tópico está, de certa forma, relacionado ao princípio da legalidade. O que interessa, porém, é que ele costuma ser cobrado em concursos, e a matéria já está totalmente pacificada pelo STF. Em nosso País, os titulares de legitimidade para a iniciativa das leis em geral estão enumerados no art. 61 da Constituição. São eles: 1) qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional; 2) o Presidente da República; 3) o Supremo Tribunal Federal; CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 9 4) os Tribunais Superiores; 5) o Procurador-Geral da República; 6) os cidadãos (iniciativa popular) O § 1º do art. 61 enumera as matérias que devem ser tratadas em leis de iniciativa privativa do Presidente da República. Poderia causar alguma dúvida em Direito Tributário a alínea “b” do inciso II do § 1º desse art. 61 da Constituição, que, literalmente, estabelece que “são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios”. O STF já pacificou o entendimento de que todo esse dispositivo aplica-se apenas aos Territórios federais. Portanto, a iniciativa de leis que disponham sobre matéria tributária só é privativa se se tratar de lei aplicável especificamente a Territórios federais (hoje inexistentes). Em qualquer outro caso relativo ao Direito Tributário não há iniciativa legislativa privativa. A inexistência de iniciativa legislativa privativa em matéria tributária aplica-se também aos estados, ao DF e aos municípios, uma vez que, em matéria de iniciativa legislativa, é obrigatória a observância do princípio da simetria (adoção de regras análogas por todos os entes integrantes da Federação). Seguem abaixo, duas assertivas do concurso AFRF/2000 relativas ao tema: (ESAF/AFRF/2000) A iniciativa das leis complementares e ordinárias, que tratem de matéria tributária federal, cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos na Constituição. O gabarito foi verdadeiro (V). Eu achei meio infeliz essa idéia do elaborador de que a iniciativa cabe a todas as pessoas previstas no caput do art. 61! Não há dúvida de que ele quis apenas dizer que a iniciativa legislativa não é privativa. Mas, cá entre nós, imaginar que seria legítimo, por exemplo, o STF apresentar um projeto de lei para redução de alíquotas do IR é muito forçado! É bastante claro que houve, pelo elaborador da questão, uma interpretação acrítica da jurisprudência do STF que afirma que a iniciativa em matéria tributária não é privativa. Mas, temos que conviver com isso... A questão não foi anulada, embora CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 10 todo mundo que eu conheço concorde que foi uma pisada-na-bola essa interpretação “contrario sensu” totalmente inadequada! (ESAF/AFRF/2000) São de iniciativa privativa do Presidente da República os projetos de lei tributária que concedam isenções. Essa afirmativa é falsa (F). Aqui não há problemas. Trata-se do mesmo assunto e do mesmo fundamento da questão anterior. Não há iniciativa legislativa privativa em matéria tributária, o que, evidentemente, inclui as isenções de tributos. 2.1.2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA O princípio da igualdade ou da isonomia tem sua formulação genérica no clássico enunciado “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, constante da parte inicial do caput do art. 5º da Constituição. Apesar da existência dessa fórmula geral, o constituinte originário achou mais seguro enunciar, no inciso II do art. 150, específico para o Direito Tributário, o seguinte: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.” Esse é o denominado princípio da isonomia tributária. Tendo em vistanossa proposta para este curso, acho importante informar a vocês que o princípio da isonomia, ou da igualdade, é muito pouco cobrado em provas de Direito Tributário. A razão é simples: quase sempre é necessária uma análise, pelo Judiciário, de um caso concreto, para que se determine se as pessoas nele envolvidas se encontram em situação econômica que possa ser considerada equivalente ou não. Numa questão de concurso, não se pode pedir que o candidato, sem uma base legal expressa, decida se uma situação é equivalente a outra, e portanto deve receber tratamento tributário idêntico, ou se há desigualdade, tornando obrigatório o tratamento tributário diferente. Assim, minha recomendação número um é, simplesmente, leiam inúmeras vezes o texto do art. 150, II, da Constituição. Normalmente bastará isso para qualquer questão que trate do princípio da isonomia tributária. Todavia, falemos um pouco sobre ele. O primeiro ponto que merece nota é que o princípio da isonomia não apenas ordena que se dê tratamento igual aos equivalentes, mas CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 11 também que se trate desigualmente os desiguais. Assim, por exemplo, tanto fere a isonomia uma lei que pretenda isentar do imposto de renda as remunerações recebidas por uma determinada categoria profissional, como também é contrária ao princípio da igualdade uma lei que pretenda estabelecer uma alíquota única e uniforme de imposto de renda, aplicável a todas as remunerações. Nesse último caso, pessoas em situação econômica diferente estariam recebendo tratamento tributário igual e “tratar igualmente os desiguais” também fere o princípio da isonomia. Como é óbvio, não é possível à lei, muito menos à Constituição, fazer uma lista exaustiva de situações que devem ou não ser consideradas economicamente equivalentes, para efeito de observância da isonomia. Em alguns casos, entretanto, a própria Constituição especifica fatores que devem ou que não devem ser levados em conta como critério de desigualamento. Dois exemplos, que penso serem os mais importantes para concurso são: 1) O próprio enunciado do art. 150, II, explicita que não pode haver tratamento desigual com base em profissões, cargos ou funções, ou à denominação ou título atribuído aos rendimentos recebidos (salário, vencimento, soldo, subsídio, pro labore, etc.). 2) O art. 179 da Constituição expressamente determina que se diferencie o tratamento tributário tomando como base o porte econômico da pessoa jurídica. Segundo esse artigo, as microempresas e as empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, devem receber tratamento tributário favorecido. Recentemente, esse critério de desigualamento obrigatório foi reforçado pelo acréscimo, pela EC 42/2003 (“reforma tributária”), do inciso IV e do parágrafo único ao art. 146 da Constituição. Esses dispositivos, que estudaremos mais tarde, estabelecem as bases constitucionais daquilo que a imprensa passou a chamar de “Super Simples”, que, na verdade, quando for implantado, será um tratamento tributário favorecido e unificado, instituído em favor das microempresas e das empresas de pequeno porte, que abrangerá tributos de todas as esferas da federação. Fora os casos que já estejam expressamente previstos na Constituição, caberá ao legislador decidir sobre a semelhança ou diferença econômica de situações que ele pretenda tributar, ou excluir de tributação, para efeito de observância da isonomia tributária. Um segundo ponto que merece menção é que o princípio da isonomia tributária traz um comando voltado tanto para o legislador (igualdade na lei), como para o aplicador da lei ao caso concreto (igualdade perante a lei), no caso, a Administração tributária. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 12 Um último ponto deve ser mencionado, porque não é impossível que apareça em uma questão de concurso, especialmente do CESPE. Caberá ao Poder Judiciário, em cada caso, decidir se uma lei desrespeitou ou não o princípio da isonomia. Em regra, o Judiciário decidirá com base no princípio da razoabilidade. Entretanto, há uma situação muito interessante a esse respeito: quando uma lei deixe de incluir em uma regra instituidora de um benefício ou vantagem um grupo, classe ou categoria de pessoas que deveriam ter sido incluídas, por estarem em situação equivalente à dos beneficiários da lei, o Judiciário, embora possa reconhecer a ofensa à isonomia, nada pode fazer pelo grupo que esteja pleiteando ser incluído na regra instituidora do benefício. Isso ocorre porque o STF possui jurisprudência consagrada segundo a qual não é possível ao Judiciário atuar como “legislador positivo”. Segundo o STF, o Judiciário só pode atuar como “legislador negativo”, negando aplicação de determinada lei ou norma a um caso concreto, ou até mesmo retirando-a do mundo jurídico, no caso do controle abstrato de constitucionalidade. Não pode o Judiciário, entretanto, atuar “criando norma legal”, o que ele estaria fazendo se estendesse um benefício ou vantagem legal a um grupo não alcançado pelo texto da lei. Entenderam? Então, por incrível que pareça, o Judiciário reconhece que a lei feriu a isonomia mas não estende a norma legal ao grupo indevidamente excluído do benefício que ela institui. Também, no controle concreto, não afasta a aplicação da lei àqueles que foram por ela beneficiados, porque o grupo excluído não tem legitimidade para pedir que a lei deixe de ser aplicada a outras pessoas. Em resumo, é uma situação sem solução. O fundamento dessa posição do STF é que, se o Judiciário atuasse estendendo a norma legal a pessoas que não foram nela incluídas pelo legislador, estaria atuando como “legislador positivo”, e isso fere o princípio da separação dos poderes. Para não ficarmos sem questão neste tópico, vejam esta, bem simples, abordando apenas os enunciados de alguns princípios: (ESAF/AFTN/Mar. 1994) (I) É proibido exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (II) é vedado instituir tratamento desigual entre os contribuintes que estejam em situação equivalente; (III) é defeso cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigência da lei; CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 13 (IV) é vedado cobrar tributo no mesmo exercício em que se tenha publicado a lei que o instituiu ou aumentou. Combine as quatro vedações acima com os seguintes princípios: (W) anterioridade; (X) isonomia tributária; (Y) legalidade; (Z) irretroatividade. As vedações correspondem, respectivamente, aos princípios referidos nas seguintes letras: a) W X Y Z b) X Y Z W c) Y X Z W d) Y W X Z e) W Y X Z O gabarito é letra “c”. Os princípios da irretroatividade e da anterioridade nós veremos adiante, mas seus enunciados são exatamente os da questão. 2.1.3. IRRETROATIVIDADE O princípio da irretroatividade, em Direito Tributário, tem uma formulação bastante específica. Está expresso no art. 150, III, “a”, da Constituição nestes termos: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.” A regra constitucional é simples. O detalhe mais importante, para concurso, é que o princípio da irretroatividade tributária adota como marco, como ponto de referência, a data de início de vigência da lei, não de sua publicação. É lógico que uma lei tem que estar publicada para viger, mas o que interessa é perceber que não basta a lei estar publicada, é necessário que já esteja, também, vigente, para que possa ser aplicadaaos fatos geradores a partir de então ocorridos. Outro ponto muito importante é saber se a lei só alcança fatos geradores que venham a ter início depois do início da vigência da lei ou se ela só não alcança os fatos geradores que estejam totalmente terminados, concluídos, antes do início da vigência da lei. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 14 A resposta está no CTN, no art. 105, que estabelece a seguinte regra geral: “a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes”. O mesmo CTN define fatos geradores pendentes como “aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa”. Portanto, se um fato gerador que se prolongue no tempo, isto é, que não seja instantâneo, houver iniciado antes do começo da vigência da lei, mas não estiver terminado na data desse começo de vigência, a lei o alcançará, e será aplicada a todo o período. Não é muito fácil fazer exemplos por causa de um outro princípio, o da anterioridade do exercício financeiro, que estudaremos a seguir. Mas vou tentar elaborar um exemplo usando um tributo que não esteja sujeito ao princípio da anterioridade do exercício financeiro. Vejamos. O empréstimo compulsório instituído em razão de calamidade pública, previsto no art. 148, inciso I, da Constituição, não está sujeito nem à anterioridade do exercício financeiro, nem à noventena, conforme estabelece o § 1º do art. 150 da Constituição. Está sujeito, entretanto, ao princípio da irretroatividade (não existe nenhum tributo não sujeito ao princípio da irretroatividade). Pois bem, esclarecidos os pontos acima, vejamos como seria a aplicação de uma lei complementar (todos os empréstimos compulsórios têm que ser instituídos e disciplinados por lei complementar), publicada em 15 de dezembro de 2004, vigente a partir da data de publicação, que criasse um empréstimo compulsório legitimado por uma grave calamidade pública que houvesse assolado o Brasil. Imaginemos que o fato gerador e a base de cálculo desse empréstimo compulsório fossem idênticos ao fato gerador e à base de cálculo do imposto de renda das pessoas físicas, com uma alíquota uniforme de 1% para todos os rendimentos. Sem nos perdermos em considerações infrutíferas sobre a existência ou não de vício de inconstitucionalidade material nessa lei hipotética, pergunto a vocês: quanto seria devido de imposto por uma pessoa com rendimento de R$5.000,00 mensais (R$60.000,00 anuais), relativamente ao ano-base de 2004? A resposta é: 1% de R$60.000,00, ou seja, R$600,00. Como se vê, o imposto seria devido em relação a todo o rendimento anual. Por quê? Porque o fato gerador do imposto de renda das pessoas físicas é anual e considera-se ocorrido no último instante de 31 de dezembro de cada ano. O que me interessa para saber se foi respeitada ou não a CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 15 irretroatividade é somente saber se a lei já estava vigente no momento em que se concluiu a ocorrência do fato gerador. Portanto, em nosso exemplo, quando se completou o fato gerador “aquisição de renda no ano-base”, no último instante de 31/12/2004, a lei já estava vigente e atingirá todo o rendimento auferido no ano de 2004. Uma situação semelhante já ocorreu concretamente, com um tributo não sujeito à anterioridade do exercício financeiro, mas só à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição (estudaremos esses princípios na próxima aula). Tratava-se da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), sob regime de apuração anual. Uma lei aumentou a CSLL e, noventa dias após, já estava apta a produzir os seus efeitos. Esses noventa dias caíram antes de 31 de dezembro do ano de publicação da lei. Como o fato gerador da CSLL anual só se considera ocorrido em 31/12, e como ela não está sujeita à anterioridade do exercício financeiro, a CSLL foi cobrada, com o aumento decorrente dessa lei, tomando como base de cálculo o lucro auferido em todo o ano de sua publicação (todo o período-base terminado em 31/12 do ano de publicação da lei). O STF considerou legítima essa incidência relativamente a todo o período-base. Essa posição do STF já foi cobrada em concurso da ESAF, neste item de uma questão do tipo “verdadeiro ou falso”: (ESAF/AFRF/2002-2) O princípio da irretroatividade protege de alterações a tributação dos lucros apurados no período-base a ser encerrado em data futura. Gabarito: falso. Como vimos, o correto é exatamente o contrário. As alterações da tributação dos lucros apurados no período-base a ser encerrado em data futura alcançam todo o período-base, desde que a lei que produziu as alterações esteja vigente na data em que se considera ocorrido o fato gerador, isto é, na data de encerramento do período base. Sei que foi uma questão difícil, mas é a jurisprudência do STF pura e simples, como tem sido cobrado nos últimos concursos. Aula que vem, começaremos pelo estudo do princípio da anterioridade, que é um estudo bastante árduo, cheio de detalhes. PONTOS RELEVANTES DESTA AULA 1) O princípio da legalidade tributária, no texto constitucional (art. 150, inciso I), apenas afirma que é vedado exigir (instituir) ou aumentar CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 16 tributo a não ser por meio de lei (o que inclui atos com força de lei, como as medidas provisórias). 2) De forma mais ampla, o CTN, no seu art. 97, enumera matérias sob reserva legal. É comum a afirmativa de que a lista é taxativa. Entretanto, há pelo menos mais uma matéria que o CTN reserva expressamente à lei e que não está na lista: garantias do crédito tributário (art. 183). 3) É importante saber que estas matérias não estão sujeitas a reserva legal (podem ser tratadas por atos infralegais): obrigações acessórias; prazos para pagamento/recolhimento de tributos; correção monetária. 4) Medidas provisórias podem tratar de matéria tributária, exceto nos casos em que a matéria seja reservada à lei complementar (por exemplo, a instituição de empréstimos compulsórios). 5) Não existe nenhuma exceção ao princípio da legalidade no que concerne à instituição de tributos. 6) As chamadas exceções ou ressalvas ao princípio da legalidade são: a) a possibilidade de o Poder Executivo, nos termos e limites de lei, alterar as alíquotas do II, IE, IPI, IOF (art. 153, §1º); b) a possibilidade de o Poder Executivo reduzir e restabelecer alíquotas da CIDE-combustíveis (art. 177, § 4º, I, “b”) e de os convênios de ICMS (CONFAZ) fixarem, reduzirem e restabelecerem as alíquotas do ICMS monofásico incidente sobre combustíveis e lubrificantes previstos em lei complementar (art. 155, § 4º, IV, “c”). 7) Matéria tributária não está sujeita a iniciativa legislativa privativa, exceto se se tratar de lei da União aplicável especificamente nos Territórios federais. 8) O princípio da isonomia tributária proíbe que se tribute desigualmente quem se encontra em situação econômica equivalente e que se tribute igualmente os economicamente desiguais. 9) O princípio da isonomia é dirigido ao legislador (igualdade na lei) e ao aplicador do Direito (igualdade perante a lei). 10) O princípio da irretroatividade, no texto constitucional (art. 150, III, “a”), apenas proíbe cobrar tributos em relação a fatos geradores terminados antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. 11) O princípio da irretroatividade não impede a incidência da lei tributária sobre fatos geradores pendentes. Assim, se a lei que aumenta um tributo tiver começo de vigência depois de já iniciado um fato gerador que se prolongue no tempo, mas antes que eleesteja concluído, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 17 o tributo será calculado em relação a todo o período de ocorrência do fato gerador com base na lei nova. Até a próxima.
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