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TEORIA DA PENA 1- CONCEITO: é uma sanção aflitiva aplicada pelo Estado através de um processo penal, tendo por objetivo retribuir o mal causado pelo crime, readaptar o condenado ao convívio social e prevenir a prática de novos delitos. 2- PENAS PERMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL O artigo 5º, XLVI da CF permite, dentre outras, as seguintes penas: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;” 1. Privativa de liberdade. Ex: reclusão, detenção e prisão simples. 1. Perda de bens. A perda de bens não requer que sejam os bens frutos de crime. O que o condenado vai perder são bens ou valores legítimos seus, os que integram seu patrimônio lícito. Nesse caso, dispensa-se a prova da origem ilícita deles. 1. Multa. Trata-se de uma pena que será paga em dinheiro e revertida ao fundo penitenciário. 1. Prestação social alternativa. Lei 9.714/98 Ex: prestação de serviço a comunidade. 1. Suspensão ou interdição de direitos. Ex: perder a carteira de motorista. OBS: Este rol é exemplificativo, sendo permitida a criação de outras penas pelo legislador ordinário, como ocorre com o artigo 28 da lei 11.343/06. “Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. OBS: no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, o STF passou a considerar o porte de maconha para consumo pessoal como ilícito administrativo. Por maioria, o colegiado definiu que será presumido usuário quem adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas. Essa reclassificação de esferas (da esfera penal para administrativa) significa, por exemplo, a vedação ao registro na ficha criminal do usuário na hipótese de flagrante, ou à condenação às sanções penais alternativas (como as medidas educativas ou a prestação de serviços). 3- PENAS VEDADAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;” 1. De morte: será permitida nos casos de guerra declarada, por crime militar (art. 355 e seguintes do CPM). Será executada através de fuzilamento (art. 707 e seguintes do CPPM). O artigo 24 da lei 9.605/98 prescreve como pena à pessoa jurídica causadora de danos ao meio ambiente o encerramento de suas atividades, o que sob certa ótica, configura também pena de morte. O artigo 303, §2º da lei 7.565/86 autoriza o abate de aeronave considerada hostil ou suspeita sobrevoando o espaço aéreo nacional. 1. De caráter perpétuo: artigo 75 do CP Decreto Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940 “Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. 1. Trabalho forçado: a LEP (lei de execuções penais) trata o trabalho do condenado como um dever e um direito. O preso é obrigado a trabalhar, mas se recusar não poderá ser forçado, constituindo a recusa falta grave. Na LEP o trabalho é obrigatório (art.31) e constitui dever do preso (art.39, V), mas o condenado não pode ser forçado a trabalhar. A recusa ao trabalho constitui falta grave (artigo 51, VI). 1. De banimento: A pena de banimento constitui a expulsão do nacional, nato ou naturalizado, do nosso território. A pena de banimento é proibida expressamente pelo art. 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal. O banimento quer dizer o seguinte: cidadão nacional que cometeu crime cuja pena é ser mandado embora do país de origem, ou seja, é a proibição de residir no país de origem. 1. Cruéis: Ex: chicotada, marcação no corpo ou chibatadas. 4- FINALIDADES DOS SISTEMAS PENAIS Segundo André Estefan, as teorias a respeito das finalidades são: 1. Teoria absoluta ou retributiva: visa retribuir o mal causado pelo crime. 1. Teoria relativa ou da prevenção: visa prevenir a prática de novos crimes. 1. Teoria mista ou conciliatória ou unificadora: é a adotada pelo Código Penal no artigo 59, visando a retribuição e a prevenção. “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação e inclusões dos itens abaixo, dados pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.” DESTAQUE: Teoria agnóstica “A teoria agnóstica, também chamada de teoria negativa, coloca em destaque a descrença nas finalidades da pena e no poder punitivo do Estado, notadamente na ressocialização (prevenção especial positiva), a qual jamais pode ser efetivamente alcançada em nosso sistema penal. Essa teoria, portanto, sustenta que a única função efetivamente desempenhada pela pena seria a neutralização do condenado, especialmente quando a prisão acarreta em seu afastamento da sociedade.” 5- FUNDAMENTOS DA PENA 1. Prevenção se subdivide em: a.1) Específica: quando o condenado é punido, pretende-se evitar que ele pratique novamente a mesma conduta. a.2) Geral: a sociedade ao ver o réu sendo punido pela prática de determinada conduta, tende a não praticá-la. 1. Retributivo: visa retribuir o mal causado pelo crime. 1. Readaptação: visa ressocializar o condenado, para que o mesmo possa ser reinserido na sociedade. 1. Reparatória: Segundo o art. 91 do CP, a reparação torna certo o dever de indenizar, devendo o juiz fixar um valor mínimo de indenização na sentença condenatória (art. 387, IV do CPP). 6- PRINCÍPIOS APLICADOS 1. Princípio da legalidade e da anterioridade Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, conforme art. 1º. do CP e art. 5º., XXXIX da CF. Somente lei complementar e ordinária criam crimes e definem penas, que devem ser anteriores à conduta praticada. 1. Princípio da pessoalidade, personalidade da pena ou Intrascendência Conforme art. 5º, XLV da CF., a pena não passará da pessoa do condenado, salvo o perdimento de bens e a reparação dos danos, nos limites da herança. É possível, porém, que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, compreendidos como efeitos da condenação, sejam, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido (CF, art. 5.º, XLV). 1. Princípio da individualização da pena A pena será individualizada em três momentos: 1. O legislador estabelecerá limites mínimo e máximode acordo com a gravidade da infração. 1. O juiz irá calcular a pena de acordo com as circunstâncias do caso concreto e do agente. 1. Na fase de execução da pena, separando por sexo, idade, condições de saúde, periculosidade, etc. OBS: Ver HC 82.959/SP, HC 104.339/ES e HC 97.256/RS, todos do STF. “HC 82.959/SP: Por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos.” “HC 104.339/ES: Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes. “HC 97.256/RS: Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (1º) que são inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena.” 1. Princípio do ne bis in idem Ninguém poderá cumprir duas vezes a pena pelo mesmo fato. 1. Princípio da humanidade São vedadas as penas cruéis, de caráter perpétuo, de banimento (art. 5º. XLVII). 1. Princípio que veda excesso na execução É vedado o excesso quantitativo (cumprir pena por mais tempo do que foi condenado) e qualitativo (cumprir pena em regime mais severo do que foi condenado). 1. Princípio da proporcionalidade A pena deverá ser proporcional à infração cometida. 1. Princípio da inderrogabilidade Salvo os casos expressos em lei (exemplo: prescrição), a pena não poderá deixar de ser cumprida por mera liberalidade, discricionariedade ou critérios políticos do Estado. 6.1 – MODALIDADES DE COMINAÇÃO DAS PENAS – CLEBER MASSON. Em nosso sistema penal as penas podem ser cominadas (previstas em abstrato) por diversas modalidades: a) isoladamente: cuida-se da cominação única de uma pena, prevista com exclusividade pelo preceito secundário do tipo incriminador. Exemplo: art. 121, caput, do Código Penal, com pena de reclusão. b) cumulativamente: o tipo penal prevê, em conjunto, duas espécies de penas. Exemplo: art. 157, caput, do Código Penal, com penas de reclusão e multa. c) paralelamente: cominam-se, alternativamente, duas modalidades da mesma pena. Exemplo: art. 235, § 1.º, do Código Penal, com penas de reclusão ou detenção, pois ambas são privativas de liberdade. d) alternativamente: a lei coloca à disposição do magistrado a aplicação única de duas espécies de penas. Há duas opções, mas o julgador somente pode aplicar uma delas. Exemplo: art. 140, caput, do Código Penal, com penas de detenção ou multa. 7- PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE As penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão simples. 7.1- Diferenças entre reclusão e detenção: 1. A reclusão admite os regimes aberto, semiaberto e fechado. A detenção somente aberto e semiaberto, salvo no caso de regressão é que será permitido o regime fechado. 1. Havendo aplicação de medida de segurança e o crime for punido com reclusão, determina-se a internação. Caso o crime seja punido com detenção, haverá tratamento ambulatorial. OBS: Informativo: 662 do STJ – Direito Penal Resumo: na aplicação do art. 97 do Código Penal não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável. 1. Quando o agente for condenado a uma pena de detenção e uma de reclusão, executar-se-á primeiramente a mais grave, qual seja a de reclusão (art. 76 do CP). “Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.” 1. O art. 92, b, II do CP prevê a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela, ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos a reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado bem como nos crimes cometidos contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código. “Art. 92 - São também efeitos da condenação: II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente, tutelado ou curatelado, bem como nos crimes cometidos contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código; (Redação dada pela Lei nº 14.994, de 2024) 7.2- Prisão Simples É a punição aplicada para as contravenções penais, sendo cumprida sem rigor penitenciário. A condenação à prisão simples inferior a 15 dias, terá trabalho facultativo, devendo o condenado ficar separado dos demais. Teoricamente seria cumprida em uma sessão especial do estabelecimento prisional ou em um estabelecimento próprio para este tipo de condenação, todavia, aplicam-se as disposições da lei 9.099/95 (Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais), encerrando o procedimento com um acordo ou uma transação penal / SUSPRO / composição civil dos danos. Não é admitido regime fechado. 7.3- Fixação do regime inicial de cumprimento de pena Caso o juiz esqueça de fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o que acontece? As partes podem entrar com um recurso chamado embargos de declaração para suprir essa omissão. Caso não ingressem com esse recurso, surgem na doutrina duas posições: 1ª posição - o regime será fixado de acordo com a quantidade de pena estabelecida na sentença. 2º posição - o regime será fixado pelo juiz da execução penal O juiz irá analisar, nesta ordem, os seguintes critérios para fixar o regime inicial do cumprimento de pena: 1. Se a pena é reclusão ou detenção 1. A quantidade de pena fixada na sentença 1. Se o condenado é reincidente ou primário 1. As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima). *Se as circunstâncias são desfavoráveis, o regime deverá ser mais severo. 7.3.1- Reclusão 1. + de 8 anos: pena acima de 8 anos, será regime obrigatoriamente fechado. 1. Superior a 4 anos e não superior a 8 anos: poderá ser semiaberto. Se o condenado for reincidente, será fechado. Caso seja primário, mas tenha circunstâncias judiciais desfavoráveis, será fechado. 1. Igual ou inferior a 4 anos: poderá ser aberto. Se for reincidente ou tiver as circunstâncias judiciais desfavoráveis, será semiaberto. Sendo reincidente e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime será fechado. Súmulas aplicáveis a matéria 1. 718 STF: a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 1. 719 STF: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Ou seja, para tanto, deve ser fundamentada no art. 59 do CP (circunstâncias judiciais desfavoráveis). 1. 269 STJ: é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. 1. 440 STJ: vide 718 STF: fixada a pena base do mínimo legal as circunstânciasjudicias são favoráveis. É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade em abstrato do delito. OBS: “Pena cumprida é pena extinta para todos os efeitos”. 7.3.2- Detenção 1. Superior a 4 anos, obrigatoriamente semiaberto. 1. Igual ou inferior a 4 anos: em regra, aberto. Sendo reincidente, obrigatoriamente semiaberto. *Primário, mas com circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juiz fundamentará a sua decisão (súmula 719 STF) e estabelecerá o regime semiaberto. “719 STF: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Ou seja, para tanto, deve ser fundamentada no art. 59 do CP (circunstâncias judiciais desfavoráveis).” 7.4- Progressão de Regime O artigo 112 da LEP, estabelece os seguintes prazos para progressão de regime: Perfil do apenado Tipo de crime Percentual mínimo Primário Crime sem violência ou grave ameaça (regra geral do Caput) 1/6 (16,67%) Reincidente Crime sem violência ou grave ameaça (inciso III da Lei 15.402/2026) 20% Primário Crime cometido com violência ou grave ameaça, não hediondo (inciso I da Lei 15.402/2026), exceto crimes do Título xii do CP 25% Reincidente Crime cometido com violência ou grave ameaça, não hediondo (inciso II da Lei 15.402/2026) 30% Primário Crime hediondo ou equiparado (inciso V da Lei 15.358/2026) 70% Reincidente Crime hediondo ou equiparado (inciso VII da Lei 15.358/2026) 80% Primário Crime hediondo ou equiparado com resultado morte / comando de organização criminosa ultraviolenta / feminicídio (inciso VI da Lei 15.358/2026) 75%. Vedado o livramento condicional. Reincidente Crime hediondo ou equiparado com resultado morte (inciso VIII da Lei 15.358/2026) 85% Vedado o livramento condicional. Mulher gestante ou mãe (primária, crimes sem violência, não cometidos contra o filho, sem integração a organização criminosa) Regra especial do §3º do art. 112 (Lei 13.769/2018) 1/8 (12,5%) O tráfico de drogas na modalidade privilegiada (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) não é considerado hediondo para fins de progressão de regime (§5º do art. 112 da LEP, mantido pela Lei 13.964/2019). A) Fechado para o Semiaberto: Requisitos 1- Deverá cumprir o prazo do artigo 112 da LEP, neste tempo será incluído a remição da pena. 2- Além do requisito acima, terá que apresentar atestado de bom comportamento, que será dado pelo diretor do estabelecimento prisional. Destaque 1: segundo a súmula 439 STJ, é possível, em decisão fundamentada, o juiz determinar a realização do exame criminológico. O exame criminológico é obrigatório para a progressão de condenados por crimes hediondos ou equiparados cometidos com violência, conforme a Lei 14.843/2024. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (RHC 200.670/GO) decidiu que a exigência de exame criminológico para a progressão de regime penal caracteriza novatio legis in pejus (lei nova mais severa que a anterior) e, portanto, não se aplica aos presos condenados antes da publicação da Lei 14.843/2024, que alterou o artigo 112, parágrafo 1º, da Lei de Execução Penal. Por outro lado, o Ministro Sebastião Reis Junior comentou que, para as situações anteriores à edição da nova lei, permanece a possibilidade de exigência da realização do exame criminológico, desde que devidamente motivada, nos termos da Súmula 439 do STJ. Destaque 2 - Nos crimes contra a Administração Pública a progressão está condicionada, além do cumprimento do percentual previsto em lei e do mérito do condenado, a um requisito específico, consistente na reparação do dano causado ou na devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. É o que consta do art. 33, § 4.º, do Código Penal. Para o Superior Tribunal de Justiça, a exigência desse requisito para a progressão de regime prisional depende da fixação expressa, na sentença condenatória (ou no acórdão condenatório), da obrigação de reparar o dano ou da devolução do produto do ilícito praticado, em face da vinculação da execução penal ao título condenatório Destaque 3- No caso de falta grave, o tempo para progressão de regime será interrompido, ou seja, será iniciada uma nova contagem a partir do cometimento da falta. O prazo para progressão será contado pelo restante da pena (súmula 534 STJ). “Súmula 534 - A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. (Súmula 534, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 15/06/2015)” B) Semiaberto para aberto: Requisitos 1-Deverá cumprir o prazo estabelecido no artigo 112 da LEP - da pena restante -, uma vez que pena cumprida é pena extinta 2- Apresentar atestado de bom comportamento. 3- Além de preencher os requisitos dos artigos 113 e 114 da Lei de Execuções Penais – LEP (condições de viver do próprio trabalho, senso de responsabilidade e cumprimento das condições impostas pelo juiz). Destaque 1 - Tema Repetitivo 931 do STJ. Referido tema define que a falta de pagamento da pena de multa, após cumprida a prisão ou a pena restritiva de direitos, não impede a extinção da punibilidade se o condenado comprovar que não tem dinheiro. O juiz só pode recusar se provar que ele tem como pagar. Embora admita prova em contrário, autodeclaração de pobreza é suficiente para extinção da punibilidade Destaque 2 - Os precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas Há quem entenda que o delito de "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins" (art. 33 da Lei de 11.343/06), após a vigência do "Pacote Anticrime" (Lei n. 13.964/2019), em 23/01/2020, deixou de ser delito "equiparado" a hediondo para fins de progressão de regime de cumprimento de pena, com aplicação retroativa benéfica — novatio legis in mellius. Com o advento da Lei 13.964/2019 e a revogação daquele dispositivo normativo (§2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990), sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. 7.5- Regressão de Regime Segundo o artigo 118 da LEP, a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.” Cabe frisar que é vedada a progressão per saltum (súmula 491 STJ), mas não é vedada a regressão por salto. 7.6 – Detração Penal 1- Conceito Detração penal é o desconto, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou de internação já cumprido pelo condenado. Não obstante o art. 42 do Código Penal fale em “prisão provisória”, o Superior Tribunal de Justiça tem alargado o alcance desse dispositivo, para o fim de admitir a detração penal amparada em medida cautelar de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, independentemente de monitoramento eletrônico. Tal entendimento, consolidado no Tema1.155 do Recurso Repetitivo. 2- Competência A detração penal (após a lei 12.736/12) é matéria de competência do juiz de 1.ª instância (ou do Tribunal), a ser reconhecida na fase de conhecimento, e não somente na esfera da execução. Exemplificativamente, se o acusado permaneceu preso preventivamente por um ano, e ao final do processo foi condenado à pena de nove anos de reclusão, o magistrado deverá aplicar a detração na própria sentença, fixando o regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, correspondente ao restante da pena (oito anos), e não o regime fechado, relativo ao total da pena imposta. O legislador consagrou, explicitamente, o princípio segundo o qual “pena cumprida é pena extinta”. Atenção: existe corrente no sentido de que a detração, no âmbito da sentença condenatória, apenas poderá ser autorizada quando o tempo de prisão provisória for igual ou superior àquele exigido para a progressão de regime em sede de execução criminal. A partir desse raciocínio, no exemplo anterior (condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, que esteve preso provisoriamente por 3 meses), a detração não poderia ser determinada na sentença, já que o período de 3 meses não corresponde ao mínimo de 40% da pena total de 8 anos e 2 meses, lapso este necessário para a progressão de regime do condenado primário pela prática de crime hediondo (art. 112, V, da Lei 7.210/1984, alterado pela L. 13.964/2019). Trata-se, porém, de posição minoritária, sem respaldo nos Tribunais Superiores. Enfim, a orientação prevalente é a de que, não tratando a regra do art. 387, § 2.º, do CPP, de hipótese de progressão de regime, mas, sim, de fixação originária do regime de cumprimento da pena, não se condiciona sua aplicação à verificação do requisito objetivo (tempo de cumprimento de pena) previsto na Lei 7.210/1984 para o deferimento do benefício da progressão. Afinal, o citado art. 387 não faz menção a isso e, se há contrassenso desse dispositivo frente ao estabelecido pelas citadas leis especiais (LEP e Lei dos Crimes Hediondos), tal não pode ser interpretado em desfavor do réu. Disso resulta, ao fim e ao cabo, que descabe ao juiz da ação penal, na sentença, avaliar o adimplemento dos requisitos objetivo e subjetivo (este relacionado ao mérito do apenado) para o fim de realizar a detração e, a partir daí, fixar regime menos gravoso ao réu. Nesse sentido: “A previsão inserida no § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, como entendeu o juízo, mas a possibilidade de, no momento oportuno da prolação da sentença, ser estabelecido regime inicial mais brando, em razão da detração. 3. A detração demanda a análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, mas consideradas as balizas previstas no § 2.º do art. 33 do Código Penal.” (STJ, RHC 86286/BA, DJe 01.09.2017) 3- Detração penal e penas restritivas de direitos É possível a incidência da detração penal nas penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, pois são aplicáveis em substituição às penas privativas de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (art. 55 do CP). 4- Detração penal e pena de multa Não se admite a detração penal no campo da pena de multa, diante da vedação legal da conversão desta última em pena privativa de liberdade. Ademais, o art. 42 do CP excluiu a incidência do instituto para a sanção pecuniária. Não tem cabimento também a detração penal no período de prova do Sursis. 5- Detração penal e prescrição Discute-se se a detração penal influencia ou não no cálculo do prazo prescricional. Para quem admite essa possibilidade, fundada na aplicação analógica do art. 113 do CP, a prescrição deveria ser computada com base no tempo restante da pena, ou seja, somente com o tempo ainda não cumprido pelo condenado. O STF, fundado no princípio da estrita legalidade, de observância cogente em matéria penal, tem posição diversa. 6- Detração penal e prisão provisória em outro processo Questiona-se se o período da prisão provisória que se opera em um processo, no qual o réu é absolvido, pode ser utilizado para fins de detração penal em outro processo, em que foi condenado. A doutrina não é pacífica sobre o assunto. Ora se exige a conexão ou continência entre a infração penal, a prisão provisória e a pena imposta, ora esse requisito afigura-se como dispensável. Infere-se que a detração penal pode se dar em processo diverso daquele em que o acusado permaneceu sob custódia cautelar e foi ao final absolvido. Todavia, de acordo com a jurisprudência majoritária, nesses casos, o processo em que poderá se dar a detração deve ser relativo a delito cometido em data anterior à prisão provisória, sob pena de haver a concessão de crédito de pena cumprida, contra o Estado, a ser usado para impunidade de posteriores infrações penais. A título de exemplo, considere-se que o apenado cumpra pena por delito cometido em 10 de setembro de 2005. Considere-se que, posteriormente, venha a ser preso provisoriamente em outro processo, por delito praticado em 20 de dezembro de 2012, sendo absolvido desta última imputação. Considerando que o processo pelo qual cumpre pena refere-se a crime praticado anteriormente à prisão provisória, é possível a detração do período que esteve recolhido cautelarmente. 7.7- Remição A cada 3 dias de trabalho, 1 dia será descontado da pena. A cada 12 horas de frequência escolar, dividido em, no mínimo, 3 dias, será descontado 1 dia de pena. É permitida a acumulação de estudo com trabalho. O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 no caso de conclusão do Ensino Fundamental, Médio ou Superior durante o cumprimento da pena. Por outro lado, o cometimento de falta grave permite ao juiz revogar até 1/3 do tempo remido. (Ver art. 126 §5º. e 127 da LEP). Segundo a súmula 562 do STJ: “É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.” O Superior Tribunal de Justiça, julgando o TEMA 1.278, validou a leitura como forma de remição de pena. Entretanto, o voto rejeitou a possibilidade de remição com base em declarações emitidas por profissionais contratados pelo próprio apenado, havendo a necessidade de um controle qualitativo da leitura, conforme previsto na resolução CNJ 391/21, que exige a atuação de comissão de validação instituída pelo juízo da execução penal. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos. (art. 128 da LEP). Não é cabível a remição ficta dos dias em que apenado não trabalhou nem estudou por não lhe ter sido oferecido labor e/ou estudo, uma vez que o entendimento desta Corte é o de que a suposta omissão estatal não pode ser utilizada como causa a ensejar a concessão ficta de um benefício que depende de um real envolvimento da pessoa do apenado em seu progresso educativo e ressocializador (AgRg no HC n. 434.636/MG, Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 6/6/2018). Já o §4º do artigo 126 da LEP estabelece que: “O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.” Embora o texto legal mencione expressamente “acidente”, a jurisprudência vem admitindo interpretação extensiva ou analógica para hipóteses similares de força maior, como doenças graves que incapacitam o apenado, impedindo-o de exercer atividades laborativas ou educacionais, ainda que ele demonstre histórico de empenho anterior. 8- PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 8.1- Características: 1. Autônomas: não são penas acessórias das privativas de liberdade. 1. Substitutivas: elas não são previstas nopreceito secundário dos crimes, entretanto, uma vez presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituem as privativas de liberdade. 1. Precariedade: uma vez descumpridas as condições impostas, serão reconvertidas em penas privativas de liberdade. 8.2- Requisitos para a substituição O art. 44 do CP prevê os seguintes requisitos para a substituição: 1. Se o crime for culposo, independe da pena aplicada. a.1) sendo doloso, a pena não for superior a 4 anos. 1. O crime ser praticado sem violência ou grave ameaça. A violência propriamente dita, ou seja, a vis corporalis veda a substituição. E a violência imprópria (imprópria é a violência em que o agente reduz o sujeito passivo à incapacidade de resistir) ? Fernando Capez entende que, tanto a violência própria quanto a imprópria veda a substituição, sendo segundo Cleber Masson, a corrente majoritária. Já Rogério Greco e Mirabete entendem que a violência imprópria (reduz a capacidade de resistência da vítima) permite a substituição. Destaque: A corrente majoritária entende que, se o crime for de menor potencial ofensivo (pena igual ou inferior a 2 anos), mesmo se houver violência ou grave ameaça, caberá a substituição. Se é possível transação penal e composição civil dos danos, institutos mais benéficos, não faz sentido proibir a substituição de pena. Ex: lesão corporal leve (art. 129 caput do CP), ameaça (art. 147 CP) e constrangimento ilegal (art. 146 CP). 1. Se o condenado for reincidente em crime doloso: mesmo sendo reincidente, o art. 44 §3º. do CP permite a substituição, se a medida for socialmente recomendável (análise subjetiva. Leva se em conta as circunstâncias do caso concreto, mas principalmente os dados do acusado), ou seja, se é possível evitar o encarceramento desnecessário. Segundo Bitencourt, somente a reincidência específica veda a substituição. O que é reincidência específica? A primeira corrente entende que reincidência específica ocorre quando o agente pratica crimes que protegem o mesmo bem jurídico. Ex: furto e estelionato protege o patrimônio. A segunda corrente (majoritária) entende que ocorre reincidência específica, quando o agente pratica crime previsto no mesmo artigo, seja na forma simples, privilegiada ou qualificada. Posição atual do STJ: "Existe, afinal, uma distinção de significado entre 'mesmo crime' e 'crimes de mesma espécie'; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada", afirmou, concluindo que "mesmo crime" deve ser interpretado como "crime do mesmo tipo penal". AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.716.664 – SP. 1. Se as circunstâncias judiciais, com exceção do comportamento da vítima e as consequências do crime, forem favoráveis. A pena restritiva de direito precisa ser adequada e suficiente para atingir as finalidades da pena. Em outras palavras, tanto a retribuição do mal causado pelo crime, como a prevenção (específica e geral) de novos crimes, devem ser alcançadas. 8.3- Regras para substituição: 1. Pena for igual ou inferior a 1 ano: Substitui por multa ou por 1 (uma) pena restritiva de direito. 1. Pena superior a 1 ano: Substitui por 2 (duas) penas restritivas de direito ou por 1 (uma) pena restritiva de direitos e 1(uma) de multa. 8.4- Duração da pena restritiva de direitos: As penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade que ela substituiu. Esta regra comporta exceções. Ex: no caso de prestação de serviços à comunidade superior a 1 (um) ano, é possível o cumprimento em menor tempo, mas nunca inferior a metade do tempo da pena privativa de liberdade substituída, segundo o artigo 46 §4º do CP. “Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)” “Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)” 8.5- Reconversão No caso de reconversão, ou seja, quando o condenado descumpre as condições impostas pelo juiz para cumprir a pena restritiva de direito, esta não poderá ser automática, o magistrado deverá dar direito de defesa ao agente. O art. 181 §§ 1º, 2º e 3º da LEP, bem como o art. 44 §4º do CP preveem os casos de reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Nestes casos, o tempo cumprido de pena restritiva de direitos, será descontado da pena privativa de liberdade por cumprir, respeitando o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão. Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. § 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e do parágrafo anterior. § 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e, do § 1º, deste artigo. “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) 8.6- Pena restritiva de direito e legislação especial É permitida a substituição por pena restritiva de direito na lei de drogas (HC 97.256/RS STF), nos crimes hediondos (informativo 360 do STJ), sendo proibida a substituição na lei Maria da Penha, (súmula 588 STJ). Não se admite em crime militares, já que o CPM conferiu tratamento diverso. 8.7- Destaque É possível que o agente esteja cumprindo uma pena restritiva de direito e seja condenado a uma pena privativa de liberdade. Caso essas penas sejam compatíveis entre sí, não haverá suspensão. Entretanto, se forem incompatíveis o juiz a revogará, caso estejam presentes os seguintes requisitos: 1. A condenação seja por um crime. 1. Haja incompatibilidade entre as penas. 1. A condenação tenha transitado em julgado. DESTAQUE: 1) art.44, §5º do CP: § 5ª “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. O que acontece se o indivíduo que está cumprindo pena restritiva de direitos for novamente condenado agora a pena privativa de liberdade? Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime abertoe vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente." (REsp n. 1.918.287/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 28/6/2022.) 2) Quando houver uma nova condenação por pena restritiva de direitos e ela não for compatível com o cumprimento da pena privativa de liberdade, deve haver a unificação das penalidades. Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça converteu a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade. Como o acusado já estava preso, o juízo da execução converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em face da incompatibilidade do cumprimento simultâneo das penas impostas na condenação. Após recurso da defesa, a decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça mineiro. Ao restabelecer a pena restritiva de direitos, a corte determinou a suspensão da sua execução e do prazo prescricional até que o condenado se encontrasse em regime penal que fosse compatível com ela. 9- PENA DE MULTA 9.1- Conceito É uma sanção patrimonial, que será paga em dinheiro ao fundo penitenciário nacional, conforme art. 1º e 2º, V, da LC 79/94. “Art.1o Fica instituído, no âmbito do Ministério da Justiça e Segurança Pública, o Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), a ser gerido pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização e aprimoramento do sistema penitenciário nacional. (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017) Art. 2º Constituirão recursos do FUNPEN: V - multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado;” Esta lei complementar dá destinação geral a pena de multa, permitindo ao Estado membro criar o seu próprio fundo penitenciário, como ocorre em São Paulo com o FUNPESP. Em Minas Gerais (Criado pela Lei Estadual 11.402, de 14 de janeiro de 1994, o Fundo Penitenciário Estadual) Multa X Prestação Pecuniária Itens Multa Prestação Pecuniária 1) Destinada ao Fundo Penitenciário Destinada a vítima, a seus familiares ou a uma entidade social 2) O seu pagamento não é descontado da futura indenização O seu pagamento será descontado da futura indenização 3) Se não for paga, será executada. Não se converte em pena privativa de liberdade. Se não for paga, converte-se em pena privativa de liberdade. 9.2- Espécies de multa 1. Principal: é a multa que está prevista no preceito secundário do crime. Ex: no crime de furto, a pena será de 1 a 4 anos de reclusão e multa. 1. Substitutiva ou vicariante: está prevista no art. 44 §2º do CP. Preenchidos os requisitos legais, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída pela de multa. “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)” 9.3- Execução da pena de multa Para a primeira corrente (majoritária), a pena de multa possui natureza de dívida valor e, será executada na vara da Fazenda Pública, pelo Procurador da Fazenda, conforme súmula 521 STJ. “Súmula 521 STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. (Publicada no DJ-E de 6-4-2015).” Já a segunda corrente entende que, a multa apesar de ser uma dívida de valor, não perde sua natureza penal, devendo ser executada na vara de execuções criminais pelo Ministério Público. Após o pacote anticrime (Lei nº 13.964, de 2019) a execução da multa ficou assim: Art. 51 do CP. “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” A execução será promovida exclusivamente pelo Ministério Público perante a VEC. 9.4- Prazo para pagamento da multa Apesar do art. 50 do CP estabelecer que a multa seja paga em 10 dias após o trânsito em julgado da sentença, tem prevalecido o art. 164 da LEP, segundo o qual, após ser extraída a certidão do trânsito em julgado, o MP irá requerer a citação do condenado para pagar ou nomear bens à penhora, no prazo de 10 dias em autos apartados. “Art. 50 (caput) do CP - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” “Art. 164. (caput) LEP - Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.” 9.5- A multa de valor irrisório deve ser executada pelo Estado? Primeira corrente (majoritária): o Estado é obrigado a executar a pena, com base no princípio da inderrogabilidade. “Salvo os casos expressos em lei, a pena não poderá deixar de ser cumprida por mera liberalidade, discricionariedade ou critérios políticos do Estado.” Segunda corrente: não, pois além do processo ter um custo alto, a multa não produz seu efeito retributivo. 9.6- Cálculo da multa 1ª.fase) Quantidade de dias multa (10 a 360 dias multa) 1. Art. 59 do CP “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” 1. Atenuantes e agravantes 1. Causas de aumento e diminuição de pena X 2ª fase) Valor do dia multa 1. 1/30 do salário mínimo a 5 salários mínimos 1. Condição econômica do acusado. Pode multiplicar até 3 vezes. Obs: É possível o juiz, com base no art. 169 § 1º da LEP, determinar diligências para verificar a condição financeira do condenando. “Art. 169. Até o término do prazo a que se refere o artigo 164 desta Lei, poderá o condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas. § 1° O Juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o número de prestações. § 2º Se o condenado for impontual ou se melhorar de situação econômica, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, revogará o benefício executando-se a multa, na forma prevista neste Capítulo, ou prosseguindo-se na execução já iniciada.” 9.7 - Suspensão da Pena de Multa Segundo os arts. 52 do CP e 167 da LEP, a pena de multa será suspensa, quando sobrevier ao condenado doença mental. “Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” “Art. 167. O Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medidade segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.” 9.8- Multa e progressão de regime A decisão (AgRg no HC 597.412/SP) teve como relator o ministro João Otávio de Noronha. “Dessa forma, não constatada a impossibilidade econômica para o pagamento da multa pelo apenado, mantém-se o entendimento do Tribunal de origem, que segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o não pagamento de pena de multa impede o deferimento da progressão de regime.”