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Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Olá amigos, Bom dia! Boa tarde! e Boa noite! Nosso objetivo de hoje: Aula 5: 8 Prisão. 8.1 Conceito, espécies, mandado de prisão e cumprimento. 8.2 Prisão em flagrante. 8.3 Prisão temporária. 8.4 Prisão preventiva. 8.5 Princípio da necessidade, prisão especial, liberdade provisória. 8.6 Fiança. 2013 – CESPE – PC/BA - DELEGADO Determinado cidadão, maior, capaz, réu em processo penal sob a acusação de crime de latrocínio na comarca de Catu – BA, tendo sido contra ele expedido mandado de prisão preventiva, devidamente registrado no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça, foi abordado por agentes da Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 2 delegacia de homicídios de Salvador – BA, no curso de investigação policial por outros delitos perpetrados na capital baiana. Após consulta ao sistema informatizado de capturas, e tendo sido o seu nome localizado, foi-lhe dada voz de prisão. Nesse momento, o cidadão empreendeu fuga em um veículo na direção ao interior do estado e, imediatamente perseguido pelos agentes policiais, foi interceptado e preso na Comarca de Feira de Santana – BA. Com base na situação hipotética apresentada acima, julgue os itens subsequentes. 57 Nessa situação, por força do disposto contido no CPP, deverão os agentes apresentar o cidadão à autoridade policial de Feira de Santana – BA e, nessa ocasião, ele será informado de seus direitos constitucionais. Caso não apresente o nome de seu advogado, a defensoria pública será cientificada da prisão. A autoridade policial, após execução das formalidades legais, comunicará da prisão ao juízo do local de cumprimento da medida, o qual informará ao juízo que a decretou. Certo Comentários: A afirmação está correta pautada que está nas formalidades previstas no CPP a respeito da prisão por mandado, conforme se observará adiante, mormente em relação aos arts. 289 e 289-A do CPP. Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 3 Prisão. Conceito, espécies, mandado de prisão e cumprimento. Conceito Prisão é a restrição legítima da liberdade do indivíduo. O Art. 5º, LXI, CF e art. 283, CPP dispõem: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, SALVO nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar”. Art. 283, CPP: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.” (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Assim, temos como regra: ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária (art. 93, CF). Contudo, são exceções: flagrante delito transgressão disciplinar militar crime propriamente militar (aquele que só pode ser praticado por militar) Registre-se que as exceções acima apontadas NÃO estão atreladas à desnecessidade de fundamentação e de ordem escrita; estão atreladas à natureza da autoridade, que não precisa ser JUDICIÁRIA. Qualquer um do povo pode prender outra pessoa que estiver em flagrante delito. Já as autoridades DEVEM, sob o risco de sua inação tipificar o crime de prevaricação (art. 301, CPP). Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 4 Art. 301, CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Na execução da prisão deve-se observar a norma de proteção domiciliar encartada no seguinte dispositivo: Art. 5º, XI, CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”; “No que se refere ao horário de cumprimento de qualquer medida que tenha aptidão para restringir a inviolabilidade domiciliar, se observam três correntes que debatem o limite temporal que deveria abarcar o conceito de dia: 1ª) Autores de Direito Constitucional, como José Afonso da Silva e de Processo Penal como Tourinho Filho, adotam o critério cronológico, que define dia como período entre 6:00h e 18:00h. 2ª) Adotando também um critério cronológico, mas buscando uma definição legal que objetivasse a questão, se encontra a posição do professor Aury Lopes Jr., que entende que a palavra dia deveria ser compreendida como o período que vai das 06 às 20 horas, nos moldes do que dispõe o CPC em seu art. 172, in verbis: Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. 3ª) Para uma terceira corrente, a qual nos filiamos com uma pequena observação, a palavra dia deveria ser definida com a adoção de um critério físico-astronômico. Segundo tal critério, se Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 5 compreende como dia o período que vai da aurora (nascer do sol) ao crepúsculo (pôr do sol). Segundo entendemos, esse critério permite a adequação das dimensões continentais de nosso país à exigência e teleologia constitucional e processual penal. Entretanto, reputamos que o melhor seria uma adoção legal que respeitasse o critério físico- astronômico, o que poderia ser viabilizado (e em alguns Estados já o é) em normas de organização judiciária local, que poderia representar, proporcionalmente, o período efetivo em que aquele Estado da federação sofre incidência da iluminação solar.”1 Espécies Como espécies de prisão penal temos: → Prisão Com pena: É aquela que decorre de sentença condenatória transitada em julgado. →Prisão Sem pena: São as prisões cautelares, que atualmente são listadas em 3 espécies: • Prisão em flagrante • Prisão preventiva • Prisão temporária Obs: No que tange às limitações ao ato prisional deve-se ter cuidado com o art. 236 do Código Eleitoral (Lei 4737/65). Art 236, Código Eleitoral: “Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. 1 CRUZ, Pablo Farias Souza. Processo Penal Sistematizado. No prelo a 1ª edição. Rio de Janeiro: Grupo Gen: Forense, 2013,no prelo, p. 301. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 6 § 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição. § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator. Desde 5 dias antes e 48 horas depois das eleições, não haverá prisão (regra). Essa regra estabelecida pelo Código Eleitoral tem a finalidade de garantir o direito de voto aos cidadãos e eleitores. O candidato ao cargo eletivo NÃO poderá ser preso nos 15 dias que antecedem e as 48 horas que sucedem à eleição (regra). Exceções são as explicitadas abaixo. SALVO: • Flagrante (por crime afiançável ou inafiançável); • Prisão decorrente de uma sentença judicial, por crime INAFIANÇÁVEL; • Aquele que descumpre salvo conduto; Mandado de prisão e cumprimento • Mandado: Dentro de casa = Durante o dia, com as ressalvas da discussão exposta acima a respeito do conceito de dia. Na rua = Qualquer horário. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 7 • Cumprimento de Mandado em casa alheia: Art. 293, CPP (Cumprimento do mandado na casa de outrem). Art. 293, CPP: “Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão”. “Parágrafo único: O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito”. Sendo dia => chamará duas testemunhas e entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso. Sendo noite = depois da intimação do morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas tornando a casa incomunicável e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão. A responsabilidade que trata o dispositivo se refere à eventual ocorrência do crime de favorecimento pessoal previsto no art. 348 do Código Penal. • Uso da força: Principalmente para você, que em breve será um Delegado de Polícia, é importante saber se poderá usar a força na execução de uma prisão. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 8 Primeiramente deve-se distinguir o conceito de força do conceito de violência, vejamos: Força: Submissão física da vontade alheia de forma legítima. Violência: Uso de atos que possam ferir a pessoa física ou psiquicamente de forma ilegítima. O que a lei autoriza, conforme se verá abaixo, é o uso da força e não da violência. Art. 284, CPP: NÃO será permitido o uso da força, SALVO a indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso. Art. 292, CPP: ... “poderão utilizar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas”. Mais uma vez lembramos a dicção da S.V. n. 11, que se relaciona ao tema: • É possível prisão por mandado sem exibição do mandado? É possível APENAS para crimes INAFIANÇÁVEIS (art. 287, CPP). Art. 287, CPP: “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 9 será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado”. • Autoridade policial pode na execução da prisão: art. 297 art. 299 Art. 297, CPP: Autoridade POLICIAL, para cumprimento de mandado, poderá expedir tantos quantos necessários às diligências, devendo nelas ser fielmente reproduzindo o teor do mandado original. Art. 299, CPP: Inafiançável → captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial. Art. 299, CPP: “Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta”. Novidades quanto à execução da prisão por mandado. Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 10 § 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 11 comunicado à Defensoria Pública. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoado executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). CESPE – 2013 – MPU - ANALISTA Considerando que um servidor público tenha sido preso em flagrante pela prática de peculato cometido em desfavor da Caixa Econômica Federal, tendo sido o crime facilitado em razão da função exercida pelo referido servidor, julgue os itens a seguir, com base na legislação processual penal. 110 Na hipótese de a prisão em flagrante do servidor ser ilegal, o pedido de relaxamento da prisão deve ser proposto por seu defensor junto à vara criminal da comarca em que ocorreu o peculato. Errado Comentário: A parte sublinhada está errada. Tratando-se de crime federal o pedido de relaxamento será direcionado ao juiz federal da subseção judiciária em que ocorreu o delito. CESPE – 2008 – TJRJ - AnalistA Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 12 Questão 67 - Em uma ronda de rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes, portando várias jóias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viatura policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial de furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraídos vários relógios e jóias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos encontrados em poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta. A) Euclides deverá ser preso em flagrante delito, na modalidade flagrante presumido. B) Euclides deverá ser preso em flagrante delito, na modalidade flagrante próprio. C) Euclides deverá ser preso em flagrante delito, na modalidade flagrante retardado. D) Euclides deverá ser preso em flagrante delito, na modalidade flagrante impróprio. E) Euclides não deverá ser preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado. Gabarito: E Comentário: A resposta correta é a da letra E, pois, na situação, o lapso temporal de uma semana não viabilizaria nem mesmo o enquadramento na expressão logo depois existente no flagrante presumido (302, IV do CPP), pois já havia se passado mais de uma semana entre o fato delituoso e o encontro do indivíduo. Assim, embora não se fixe um limite temporal preciso para a expressão logo depois, é certo que uma semana é um período que não se encontra Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 13 na finalidade do dispositivo, que objetiva uma ideia de imediatidade entre o fato delituoso e a prisão do suposto autor da infração. Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Prisão em flagrante. É modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, apta a restringir a liberdade do indivíduo quando houver, por parte do executor, certeza visual do delito (art. 302, CPP). Art. 302, CPP: “Considera-se em flagrante delito quem:” “I - está cometendo a infração penal”; “II - acaba de cometê-la”; “III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”; “IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”. A prisão em flagrante tem natureza administrativa, segundo entendimento majoritário. Para Nucci, o mais correto seria falar que a prisão em flagrante tem natureza inicialmente administrativa e, posteriormente judicial, entendimento que já foi utilizado em prova objetiva da CESPE. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 14 A prisão em flagrante passa, naturalmente, por três momentos, vejamos: Momentos: • CAPTURA: É o ato destinado a cessar a atividade criminosa. E possível em TODOS os delitos. A voz de prisão tem por finalidade interromper a atividade criminosa. • LAVRATURA DO APF: É o ato formal destinado a instrumentalizar a ratificação de uma voz de prisão. Ocorre em qualquer prisão?! NÃO! Nos casos de infração penal de menor potencial ofensivo se lavra Termo Circunstanciado de Ocorrência, colhendo o compromisso de comparecimento nos Juizados Especiais Criminais. Só se houver pena privativa liberdade, passa-se à análise da “custódia”. • CUSTÓDIA: É o recolhimento do preso ao cárcere. Não tem prazo. Fala-se no prazo de 10 dias já que o APF inicia o IP. Registre- se que, com o advento da lei 12.403 de 2011, tal momento só perdurará em virtude de outra prisão cautelar, que não o flagrante, já que como indica o texto da lei, não há que se falar em cautelaridade autônoma da prisão em flagrante delito, o que se extrai do art. 310 do CPP reformado que informa que o juiz, não sendo o caso de relaxar a prisão ou conceder liberdade provisória, deverá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Sujeito ativo: As espécies de prisão em flagrante se pautam em uma distinção que tem como enfoque a sujeição ativa do flagrante, ou seja, se refere às pessoas aptas a realizar a prisão em flagrante. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 15 Art. 301, CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Sujeito passivo: A princípio qualquer pessoa pode ser presa em flagrante delito. * pessoas que não podem ser presas em flagrante: • Menores de 18 anos: art. 101, § único, ECA menor de 12 anos: ECA – “criança”: encaminha pro Conselho Tutelar. entre 12 e 18 anos: ECA “adolescente”: apreensão em flagrante de ato infracional. Não será preso em flagrante por crime afiançável nem por inafiançável. Art. 101, § único, ECA • Presidente da República – art. 86, §3º, CF: Não será preso em flagrante por crime afiançável nem por inafiançável. Art. 86, §3º, CF: “Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 16 infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade”. “§3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão”. • Magistrados e Promotores por crime AFIANÇÁVEL: Art. 43, II, LC 35/79 e art. 40, III, da Lei 8625/93. • Membros do CN por crime AFIANÇÁVEL: A prisão será submetida à aprovação da Casa respectiva (art. 53, §2º, CF). Art. 53, §2º, CF: “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. “§2º: Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvoem flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”. • Diplomatas estrangeiros: Por crime AFIANÇÁVEL ou INAFIANÇÁVEL. • Agente que presta socorro às vítimas nos crimes de trânsito (art. 301, CTB – 9503/97): Art. 301, CTB: “Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela”. • Agente que se apresenta espontaneamente (art. 304, CPP): Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 17 Art. 304, CPP: “Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto”. “§1º: Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja”. “§2º: A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade”. “§3º: Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste”. Art. 304 – “APRESENTADO” o preso (e não: se apresentando...). • Advogados não podem ser presos em flagrante por crime afiançável praticado no exercício da profissão (art. 7º, §3°, lei 8906/94). Art. 7º, §3º, 8906/94: “São direitos do advogados:” “§3º: O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo”. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 18 • Autor de infração penal de menor potencial ofensivo (regra geral) – condicionado à assumir compromisso de comparecer no Juizado Especial (art. 69, § único, lei 9099/95). Art. 69, § único, 9099/95: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”. • Usuário de drogas: art. 28 e 48, §2º, 11343/06. Art. 28, 11343/06: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:” “I – advertência sobre os efeitos das drogas”. “II – prestação de serviços à comunidade”. “III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. Art. 48, §2º, 11343/06: “O procedimento relativo aos processos por crime definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal”. “§2º: Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários”. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 19 Observada a lista de impedimentos da prisão em flagrante, esclarecemos que o que se impede é, a princípio, a lavratura do APF e a Custódia dos indivíduos listados, já que a Captura (primeiro momento do flagrante) poderá perfeitamente acontecer, mais ainda na hipótese de o responsável pela prisão ser um agente público, pois o mesmo, diante da realização de um infração criminal, tem o dever de cessar a atividade criminosa. Modalidades (para alguns doutrinadores seriam Espécies): • Próprio: Quem está cometendo a infração penal ou quem acabou de cometê-la. Possui uma certeza visual maior. “Considera-se em flagrante delito quem:” “I - está cometendo a infração penal”; “II - acaba de cometê-la”; • Impróprio: Inciso III – art. 302, CPP. Perseguição logo após = “imediata”. Não há previsão legal de nenhum prazo, dependendo do caso concreto. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 20 “III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”; • Presumido: Alguns autores o consideram inconstitucional. O encontro que é logo depois. Não é necessária perseguição. Também não existe prazo, mas a doutrina entende que o lapso temporal não pode ser exagerado. “IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”. Obs: Se a situação concreta não se enquadra em nenhum dos incisos do art. 302, o flagrante deve ser relaxado pela autoridade judicial. Pergunta que frequenta algumas provas da carreira policial é a seguinte: Autoridade policial pode relaxar prisão em flagrante? Respondemos: NÃO, porque não é autoridade judiciária. Delegado que se depara com prisão ilegal realiza, tecnicamente, um despacho de não ratificação da voz de prisão em flagrante. Para a conceituação de perseguição deve-se recorrer à leitura do art. 290, §1°, CPP. Art. 290, §1º, CPP: “Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso”. “§1º: Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:” “a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista”; Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 21 “b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço”. • Preparado ou provocado: É quando a autoridade estatal esperando que o crime venha à acontecer, estimula a prática do mesmo. É considerada uma prisão ILEGAL! Nesse caso a Polícia provoca o agente E toma atitudes que impossibilitam o delito → O saudoso doutrinador Damásio Evangelista de Jesus denomina o fato como Delito Putativo por obra do agente provocador= CRIME IMPOSSÍVEL (art. 17, CP). Aplicável a Súmula 145, STF. Art. 17, CP: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. Súmula 145, STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação”. • Esperado: É aquele decorrente de uma ação cautelosa e eficaz, executada nos moldes da atividade de inteligência policial. Não decorre de abuso de autoridade. É LEGAL. Classifica-se como uma prisão em flagrante na modalidade própria também, já que há uma presença muito grande do “flagrans” (que numa interpretação literal e livre significa chama do fogo, certeza visual do crime). • Forjado: É decorrente da atuação maliciosa do agente estatal que forja elementos capazes de induzir o Estado a erro. Caracteriza CRIME por parte da autoridade que o realiza. É ILEGAL! Não pode ser definido como prisão! Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 22 • Retardado: “Ação controlada”, flagrante postergado, protelado, atrasado. Hipóteses cabíveis de Lei de crime organizado de flagrante controlado: Lei de drogas Policial controla a ação, retardando o momento da captura. Finalidade: encontrar mais autores, chefes e mais materiais da atividade criminosa. Trata-se de aplicação do Princípio da Eficiência na esfera das atividades de Segurança Pública. Para realizar o flagrante retardado é necessária autorização judicial prévia (essa exigência só existe na Lei de Drogas).2 Flagrante em crimes habituais e permanentes • Crime habitual: Se caracteriza pela habitualidade. A tipicidade depende da prática dos atos de forma habitual. Se observado o ato isoladamente, não seria caracterizado o crime. Ex: curandeirismo. Fato típico é caracterizado pela pluralidade de fatos atípicos. Assim, pergunta-se: É possível o flagrante de crime habitual? Doutrina majoritária entende que NÃO, porque o flagrante seria de um único fato atípico. Tourinho Filho diz que: “Se o crime habitual é uma corrente, os elos dessa corrente são fatos atípicos. Assim se algum flagrante ocorre, ele se refere a um elo da corrente, logo a certeza visual só se refere a um fato atípico, o que não permite a intervenção estatal.” 2 Nesse aspecto lembramos distinção feita páginas atrás, devido a sua importância prática e teórica: “Sobre as diligências: Infiltração de Agentes Policiais e Ação Controlada, detalhe que se costuma cobrar em prova, se refere à necessidade de autorização judicial prévia para consecução das referidas medidas. Na situação, deve-se diferenciar o contexto em que se emprega a diligência. Caso as mesmas sejam empregadas no âmbito da investigação de Tráfico Ilícito de Drogas, a referida lei demanda autorização judicial prévia para ambas. Por outro lado, caso a investigação tenha por objeto crimes praticados por Organizações Criminosas, a lei que a regula só exige autorização judicial prévia (sigilosa obviamente) para a determinação da infiltração policial, não a exigindo porém, para a execução da ação controlada, também denominada prisão em flagrante retardado ou postergado.” Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 23 Para uma segunda corrente, defendida por Mirabete, o flagrante é possível, bastando que haja lastro na cena do crime que justifique a existência de pluralidade e habitualidade dos atos realizados (corrente minoritária). • Crime permanente (art. 303, CPP): É contrário ao crime instantâneo. Enquanto no crime instantâneo tem um único “ponto” na linha temporal que define a consumação, o crime permanente tem um ponto inicial e um ponto final, pois sua consumação se protrai no tempo. O flagrante pode ocorrer enquanto o crime está se consumando. Ex: Sequestro, Cárcere privado... Art. 303, CPP: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Trata-se de espécie criminosa que facilita a prisão em flagrante. Formalidades: Art. 304, CPP + art. 306 –> O prazo de 24 horas se refere à entrega do APF, cópia do APF ou da nota de culpa e não à comunicação, que deve ser imediata. Assim vejamos: * caso não tenha advogado – observar alteração ocorrida em 2007. Art. 304, CPP: A falta de testemunha não impede a prisão. Poderá haver “testemunha de apresentação” (§2º) que se difere das testemunhas do fato. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 24 Observar, principalmente, os §§2º e 3º. Se o acusado não assinar = “testemunha de leitura” (§3º). Art. 304, CPP: “Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.” “§1º: Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja”. “§2º: A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade”. “§3º: Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste” Art. 306, CPP: A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e á família do preso ou a pessoa por ele indicada. §1º: 24 horas depois da prisão (depois da LAVRATURA – é o que tem prevalecido, embora haja entendimento no sentido de que a contagem se refira à captura), será encaminhado ao juiz competente o APF... – ENCAMINHAMENTO do APF para o JUIZ. §2º: em 24 horas será entregue ao preso, mediante recibo, a NOTA DE CULPA, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 25 Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403,de 2011). 2013 – CESPE – MPU - ANALISTA Maria, vítima de estupro, comunicou o fato à autoridade policial na delegacia de polícia. Chamada, seis meses depois, para fazer o reconhecimento de um suspeito, Maria o identificou com segurança. A partir dessa situação hipotética, julgue os itens subsequentes. 106 Por ser o crime de estupro hediondo, a prisão temporária do suspeito, caso seja decretada, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período. Certo Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Prisão Temporária (Lei 7960/89) Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 26 É medida cautelar pessoal, de natureza processual, destinada a assegurar a investigação de crimes especialmente graves, definidos na lei 7960/89. No âmbito da prática da atividade policial, o candidato perceberá uma maior facilidade na persuasão do magistrado para fins de decretação da prisão temporária do que para a determinação da prisão preventiva, haja vista a possibilidade de se aventar as duas prisões em determinados crimes. Tal facilidade decorre do fato de a prisão temporária ser uma prisão própria da fase de investigação, onde se alega a necessidade da prisão como fator preponderante para o desenvolvimento das investigações. Finalidade: investigar. Apesar de certa similaridade, a prisão temporária não se confunde com a prisão para averiguação (típica da época da ditadura militar). Segundo Nucci, a prisão temporária substitui para melhor a antiga prisão para averiguação, pois há controle judicial de sua realização e das diligências policiais.3 Só pode ser decretada no Inquérito Policial, na fase da Investigação preliminar (no que se diferencia da Prisão Preventiva, que pode ser decretada durante toda a Persecução Penal). Possibilidade → Art. 1° Graficamente o entendimento prevalente seria representado da seguinte forma: 3 Apud LIMA, Renato Brasileiro, p. 1393. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 27 Art. 1º, lei 7960/89: “Caberá prisão temporária:” “I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”. “II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”. “III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:”. Majoritariamente, entende-se que o inciso III NÃO pode faltar e que referido inciso deve ser cumulado com o inciso I ou com o inciso II. Minoritariamente, entende-se que qualquer um dos três incisos permite a prisão temporária. Os crimes que comportam prisão temporária são, taxativamente: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 28 f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). Duração • Crimes do rol da lei 7960/89 – art. 2º Art. 2º, lei 7960/89: “A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”. • Crimes hediondos – art. 2º, §4º, lei 8072/90 Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 29 Art. 2º, §4º, 8072/90: § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007) Nos crimes comuns → 5 dias, prorrogável por igual período (7960/89). Nos crimes hediondos → 30 dias, prorrogável por igual período (8072/90). → Se esgotar o prazo? Em nossa prova oral para o cargo de Delegado de Polícia, nos foi indagado pelo examinador: O senhor, na condição de Delegado de Polícia, recebe um mandado de prisão temporária fixado num prazo de 5 dias. Nessa situação o que fará no último minuto do quinto dia? Aguardará o alvará de soltura ou liberará o preso temporário? A respeito da questão, duas correntes se apresentam: Minoritário: Espera o alvará de soltura do juiz, já que a autoridade judicial que determina a prisão é, a princípio, a mesma que teria competência para revogá-lo, sob pena de ofensa à separação de poderes. Majoritário: Após o prazo → coloca-se o preso em liberdade imediatamente (só se o juiz prorrogar, o preso pode continuar na cadeia), pois, caso contrário, corre-se o risco de caracterizar ABUSO DE AUTORIDADE. Segundo esse entendimento o mandado de prisão temporária vem com uma cláusula de soltura implícita, já que só pode ser cumprido durante o período nele fixado, nem mais, nem menos. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 30 Direitos do Preso temporário – art. 3º O preso temporário tem os mesmos direitos que os presos definitivos, mas deve permanecer em cela separada. Art. 3º, lei 7960/89: “Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos”. Distinções entre a Prisão Preventiva e Prisão Temporária “Várias são as distinções entre a Prisão Preventiva e a Prisão Temporária. Vejamos. A Prisão Preventiva está prevista no Código de Processo Penal, mais precisamente nos arts. 311 a 316, já a Prisão Temporária está prevista em lei especial, qual seja, a 7.960/89. A Prisão Preventiva não tem sua constitucionalidade discutida, já que o CPP passou pelos trâmites necessários para sua efetiva vigência e validade, por outro lado a Prisão Temporária é entendida, por alguns doutrinadores, como inconstitucional, pois ingressou no ordenamento jurídico a partir de Medida Provisória. Dessa forma, ao analisar mais profundamente a situação, percebe-se que a lei 7.960é de 1989, 1 (um) ano após a promulgação da nova CF/88. Referida Constituição veda, expressamente, a edição de Medidas Provisórias, relativas a direito penal e direito processual penal, conforme se observa no art. 62, § 1º, I, “b”, CF. Assim sendo, mesmo com a sanção do Presidente da República (que permite que a MP vire Lei Ordinária Federal), a lei em questão teria um vício de inconstitucionalidade originária e, portanto, insanável. Porém, apesar da ADI proposta e da sua não aplicação por alguns juízes, a lei 7960/89 está em pleno vigor. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 31 A Prisão Preventiva não tem prazo legal, sendo permitida enquanto estiverem presentes seus pressupostos de validade. Porém, a jurisprudência, em garantia à Duração Razoável do Processo, adota um limite de 86 (oitenta e seis) dias, segundo Pacelli, sob pena de verificação de um constrangimento ilegal perpetrado pelo Estado. Tal prazo decorre de uma soma global dos prazos previstos em lei para o procedimento comum ordinário, o que, registre-se, está sendo objeto de releitura (recontagem) doutrinária. A seu turno a Prisão Temporária tem prazo legal previsto tanto na lei 7960/89 quanto na lei 8072/90. Sendo assim, diante de crimes comuns, o prazo da prisão temporária será de 5 (cinco) dias, prorrogáveis uma vez por igual período, conforme o disposto no art. 2º, “caput”, da lei 7960/89, enquanto diante de crimes hediondos, o prazo será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis uma vez por igual período, segundo o art. 2º, §4º, da lei 8072/90. A Prisão Preventiva pode ser decretada “ex officio”, depois de iniciada a ação penal. A Prisão Temporária, por sua vez, não pode ser decretada “ex officio”, observado o art. 2º, “caput”, lei 7960/89, que não expressa tal possibilidade: “A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público...”. A Prisão Preventiva, nos moldes do que dispõe o art. 311 do CPP, pode ser requerida pelo: Ministério Público, Querelante, Assistente e Autoridade Policial. A Prisão Temporária pode ser requerida, nos termos do art. 2º da Lei 7960/89, somente pela Autoridade Policial e pelo Ministério Público. A Prisão Preventiva pode ser determinada tanto na fase preliminar (instauração do Inquérito Policial) quanto na Ação Penal, ou seja, durante toda a persecução penal. A Prisão Temporária pode ser determinada somente na fase de investigação. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 32 A Prisão Preventiva será decretada nos casos do art. 313, não havendo listagem expressa dos crimes que admitem prisão preventiva. Por outro lado a Prisão Temporária será decretada nos casos expressamente listados (rol exaustivo) no art. 1º, I a III (“a” até “o”), lei 7960/89.”4 2013 – CESPE – PC/BA - DELEGADO Determinado cidadão, maior, capaz, réu em processo penal sob a acusação de crime de latrocínio na comarca de Catu – BA, tendo sido contra ele expedido mandado de prisão preventiva, devidamente registrado no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça, foi abordado por agentes da delegacia de homicídios de Salvador – BA, no curso de investigação policial por outros delitos perpetrados na capital baiana. Após consulta ao sistema informatizado de capturas, e tendo sido o seu nome localizado, foi-lhe dada voz de prisão. Nesse momento, o cidadão empreendeu fuga em um veículo na direção ao interior do estado e, imediatamente perseguido pelos agentes policiais, foi interceptado e preso na Comarca de Feira de Santana – BA. Com base na situação hipotética apresentada acima, julgue os itens subsequentes. 56 A decretação da prisão preventiva submete-se aos requisitos fáticos e normativos estabelecidos no CPP, sendo admitida em qualquer fase da persecução criminal, seja de ofício, seja por representação da autoridade policial, a requerimento do MP, do querelante ou do assistente de acusação. Errado 4 CRUZ, Pablo Farias Souza. Processo Penal Sistematizado. No prelo a 1ª edição. Rio de Janeiro: Grupo Gen: Forense, 2013, no prelo, p. 333/334. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 33 Comentário: A prisão preventiva pode ser concedida pelo juiz de ofício, após a reforma de 2011, somente na fase judicial da persecução penal. CESPE – 2013 – MPU - ANALISTA Considerando que um servidor público tenha sido preso em flagrante pela prática de peculato cometido em desfavor da Caixa Econômica Federal, tendo sido o crime facilitado em razão da função exercida pelo referido servidor, julgue os itens a seguir, com base na legislação processual penal. 109 Ao receber o auto de prisão em flagrante do servidor, o juiz deverá converter a prisão em flagrante em preventiva e, então, se for o caso, deliberar pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, como a suspensão do exercício da função pública. Errado Comentário: O juiz, ao receber a prisão em flagrante, pode também, ao invés de convertê-la em preventiva, conceder liberdade provisória, se for o caso, ou aplicar outra medida cautelar diversa da prisão. Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Prisão Preventiva Segundo Fernando Capez: É prisão cautelar de natureza processual, decretada pelo juiz durante o inquérito policial (fase preliminar) ou processo criminal, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO, Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 34 sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.5 Prevalece que, se preenchidos os pressupostos exigidos, a prisão preventiva é CONSTITUCIONAL. Ponderação entre: Presunção de Inocência x Segurança Pública. “Pressupostos Obs: A contradição não está em o promotor oferecer a denúncia sem pedir a decretação da prisão preventiva (já que pode não existir “periculum libertatis”), mas sim em pedir prisão preventiva sem que ofereça a denúncia. Art. 312, CPP: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Ordem pública NÃO é sinônimo de clamor social (há diferença entre INTERESSE PÚBLICO e INTERESSE DO PÚBLICO – que nem sempre é uma motivação idônea). 5 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal.15.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 277. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 35 Características • Jurisdicional (art. 311): decretada pelo JUIZ, de ofício, se no curso da ação penal6, a requerimento do MP ou mediante representação do delegado de polícia. • Excepcional: No Brasil, se entende que a liberdade é a regra e a prisão, sua exceção. Hipóteses autorizadoras • Garantia da ordem pública: art. 302, CPP. Trata-se de conceito extremamente aberto o que o torna objeto de crítica severas da doutrina. Entretanto,a pretexto de esclarecer a disposição legal a doutrina à define com outra disposição aberta definindo-a como a tranquilidade e a paz social. Nucci é mais feliz ao definir de forma mais rígida o conceito de ordem pública, informando que a mesma deve se traduzir em um trinômio: Gravidade da Infração, Repercussão Social e Periculosidade do Agente. Nesse contexto, analisa-se a gravidade em concreto (e não em abstrato) do crime. Sobre tema decidiu o STJ: Informativo nº 0426 Período: 8 a 12 de março de 2010. Quinta Turma HC. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA. ORDEM PÚBLICA. A Turma conheceu parcialmente da ordem de habeas corpus e, nessa parte, denegou-a ao entendimento de que o pedido de trancamento da ação penal fundado na irregularidade e ilicitude dos procedimentos realizados durante a investigação, além de ausência de justa causa para a instauração de persecutio criminis, não foi sequer suscitado no Tribunal de 6 A exigência expressa à existência de ação penal foi incluída pela Lei 12.403/12. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 36 origem, ficando impedido este Superior Tribunal de examinar tal questão sob pena de supressão de instância. No que se refere à alegada falta de fundamentação da prisão preventiva, o Min. Relator destacou que, na hipótese, a prisão está satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública. A prisão preventiva justifica-se desde que demonstrada sua real necessidade com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP, não bastando a mera explicitação textual de tais requisitos. Não se exige, contudo, fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, analise a presença, no caso, dos requisitos legais da prisão preventiva. Assim, o STF tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito, na periculosidade presumida do agente, no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa, ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social. Mas, na hipótese, o paciente é acusado de pertencer à facção criminosa cuja atuação controla o tráfico de entorpecentes de dentro dos presídios e ordena a prática de outros crimes como roubos e homicídios, tudo de forma organizada. De fato, a periculosidade do agente para a coletividade, desde que comprovada concretamente, é apta a manutenção da restrição de sua liberdade. Precedentes citados do STF: HC 90.862-SP, DJ 27/4/2007; HC 92.069-RJ, DJ 9/11/2007; RHC 89.972-GO, DJ 29/6/2007; HC 90.858-SP, DJ 22/6/2007; HC 90.162-RJ, DJ 29/6/2007; HC 90.471-PA, DJ 14/9/2007; HC 84.311-SP, DJ 8/6/2007; HC 86.748-RJ, DJ 8/6/2007; HC 89.266-GO, DJ 29/6/2007; HC 88.608-RN, DJ 6/11/2006, e HC 88.196-MS, DJ 18/5/2007. HC 134.340-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 9/3/2010. Em síntese se afirma que, “atualmente, sem prejuízo de outras interpretações, tem-se entendido como válida a prisão preventiva quando decretada em qualquer das seguintes situações: 1) acautelamento do meio social; 2) reiteração da prática criminosa; Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 37 3) periculosidade concreta do agente, evidenciada pelo seu modus operandi e pelos seus antecedentes; 4) gravidade concreta do delito, caracterizada pela sua forma de execução, aliada às altas penas cominada à infração; 5) repercussão social de delito grave; 6) credibilidade da justiça7.”8 • Conveniência da instrução criminal: Instrução criminal é parte do procedimento onde se produzem as provas (exemplo dessa hipótese seria quando o suspeito começa a destruir provas documentais e ameaçar testemunhas). Embora a definição de instrução criminal se restrinja ao processo, se entende a expressão de forma mais ampla de modo a englobar a investigação criminal, já que a mesma, fatalmente, viabiliza, com a colheita de elementos informação, a produção futura de provas. • Garantia da aplicação da lei penal: Quando se verifica que o indiciado fugiu na hora da prisão, resistiu à mesma, ou está tentando fugir. Garantia da aplicação da pena caso seja condenado. • Garantia da ordem econômica: Seria uma vertente da ordem pública atrelada aos crimes contra a ordem econômica. * Magnitude da lesão: Lei 7492/86 – art. 30. Sem prejuízo do art. 312, CPP, a prisão preventiva do acusado da prática de crime 7 COELHO, Alexs Gonçalves. Aspectos polêmicos da garantia da ordem pública como fundamento para a prisão preventiva: análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. BDJur, Brasília, DF, 15 mar. 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/26894> 8 Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/22030/prisao-preventiva-para-garantia-da-ordem-publica#ixzz1z0ufdTk4 Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 38 previsto nesta Lei, poderá ser decretada em razão da MAGNITUDE DA LESÃO CAUSADA (relacionada à gravidade do crime em concreto). Art. 30, 7492/86: “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo aprovado pelo Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (vetado)”. * Descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força das demais medidas cautelares: Sobre essa hipótese versam os novos dispositivos alterados pela Lei 12.403/12: Art. 284, ... § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Art. 321, ... § único: A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). Assim, utiliza-se a prisão preventiva como meio último de coerção apto a efetivar o cumprimento das demais medidas cautelares. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 39 Fundamentação (art. 315) Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada9. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Diante do dispositivo pergunta-se: É suficiente a fundamentação remetida10 como forma de motivação do decreto prisional? Por mais rica que seja a fundamentação arrolada pelo MP ou pela Autoridade Policial, o juiz deve fundamentar de forma EXPRESSA o decreto de prisão preventiva de modo a viabilizar que o interessado, em sua eventual impugnação, saiba quais argumentos foram preponderantes para a decretação e assim possa focalizar sua sustentação de forma efetiva e apta à formar opinião no sentido de eventual revogação (através da Liberdade Provisória). A fundamentação remetida ou remissiva, também conhecida como fundamentação per relationem, é insuficiente como fundamentação, pois haveria grave ofensa aos princípios do9 Informativo nº 0426 Período: 8 a 12 de março de 2010. Quinta Turma HC. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA. ORDEM PÚBLICA. A Turma conheceu parcialmente da ordem de habeas corpus e, nessa parte, denegou-a ao entendimento de que o pedido de trancamento da ação penal fundado na irregularidade e ilicitude dos procedimentos realizados durante a investigação, além de ausência de justa causa para a instauração de persecutio criminis, não foi sequer suscitado no Tribunal de origem, ficando impedido este Superior Tribunal de examinar tal questão sob pena de supressão de instância. No que se refere à alegada falta de fundamentação da prisão preventiva, o Min. Relator destacou que, na hipótese, a prisão está satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública. A prisão preventiva justifica-se desde que demonstrada sua real necessidade com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP, não bastando a mera explicitação textual de tais requisitos. Não se exige, contudo, fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, analise a presença, no caso, dos requisitos legais da prisão preventiva. Assim, o STF tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito, na periculosidade presumida do agente, no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa, ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social. Mas, na hipótese, o paciente é acusado de pertencer à facção criminosa cuja atuação controla o tráfico de entorpecentes de dentro dos presídios e ordena a prática de outros crimes como roubos e homicídios, tudo de forma organizada. De fato, a periculosidade do agente para a coletividade, desde que comprovada concretamente, é apta a manutenção da restrição de sua liberdade. Precedentes citados do STF: HC 90.862-SP, DJ 27/4/2007; HC 92.069-RJ, DJ 9/11/2007; RHC 89.972-GO, DJ 29/6/2007; HC 90.858-SP, DJ 22/6/2007; HC 90.162-RJ, DJ 29/6/2007; HC 90.471-PA, DJ 14/9/2007; HC 84.311-SP, DJ 8/6/2007; HC 86.748-RJ, DJ 8/6/2007; HC 89.266-GO, DJ 29/6/2007; HC 88.608-RN, DJ 6/11/2006, e HC 88.196- MS, DJ 18/5/2007. HC 134.340-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 9/3/2010. 10 Entende-se por fundamentação remetida como aquela que se restringe a indicar, de forma genérica, as argumentações expostas pelo solicitante da prisão, na maioria dos casos, o Ministério Público. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 40 Contraditório e a da Ampla Defesa. Tal posição já foi adotada pelo STJ, que, entretanto, também já decidiu da seguinte forma: “HC 29293 / SC - HABEAS CORPUS - 2003/0126452-6 - Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113) - T5 - QUINTA TURMA - DJ 10/05/2004 p. 312 HC - PRISÃO PREVENTIVA - PROMOÇÃO MINISTERIAL ADOTADA COMO RAZÕES DE DECIDIR - POSSIBILIDADE - REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR PRESENTES NAS JUSTIFICATIVAS DO PARQUET - DECRETO CONSTRITIVO FUNDAMENTADO - ORDEM DENEGADA. - Não configura ausência de fundamentação do decreto constritivo a adoção da cota ministerial, como razões de decidir, promovida pelo Magistrado, caso se constate a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva nos argumentos lançados pelo Parquet, como é a situação dos autos. - Ordem denegada.”11 Grifos Acrescidos Tal posição, refletida nos aresto acima, pode ser amparada no Princípio da Instrumentalidade das Formas, fundamentando que a decisão seria uma mera repetição de argumentos já expressos nos autos do processo, embora entendamos que tal princípio não seria apto a afastar os demais princípios constitucionais atinentes ao tema.”12 Apresentação espontânea: art. 317 + art. 304 Impede a Prisão Preventiva? NÃO! Fundamento: O art. 317 do CPP impedia apenas a Prisão em FLAGRANTE e o art. 304, atual 11 Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=ado%E7ao+cota+ministerial&b=ACOR 12 CRUZ, Pablo Farias Souza. Processo Penal Sistematizado. No prelo a 1ª edição. Rio de Janeiro: Grupo Gen: Forense, 2013, no prelo, p. 320/324. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 41 fundamento desse impeditivo, também só se refere à prisão em flagrante. Prazo Não tem prazo definido pela lei, durando enquanto estiverem presentes seus pressupostos de validade. Assim, se poderia afirma que a referida prisão está submetida à cláusula rebus sic stantibus.13 Mas a jurisprudência, em garantia à Duração Razoável do Processo, estabelece prazo de 86 dias (segundo Pacelli), sob pena de verificação de um Constrangimento Ilegal perpetrado pelo Estado. O prazo de 86 dias decorre de uma soma global dos prazos previstos em lei para o procedimento comum ordinário. Se passar dos 86 dias? R.: Advogado entra com Habeas Corpus para cessar o constrangimento ilegal e providenciar a imediata liberação do preso, independentemente da continuidade da relação processual. Importa registrar observação lapidar feita pelo professor Renato Brasileiro14, que, refazendo a contagem somatória dos prazos após as reformas processuais recentes, chegou à conclusão de que não existe um prazo único e inflexível para o encerramento do processo, embora tenha reconhecido um limite geral que pode variar de 95 dias a 185 dias a depender do tipo de prisão cautelar decretada e do procedimento que o crime está submetido. No tribunal do Júri, ainda observa o autor, a primeira fase pode variar entre 100 e 120 dias (Júri Estadual e Federal respectivamente) e a segunda fase, em 13 Sobre o assunto indagou o examinador no 23º concurso para o cargo de Procurador da República realizado em 2007: Responda, no máximo em 30 linhas, à seguinte questão: Quais são os pressupostos e requisitos indispensáveis à decretação válida da prisão preventiva do acusado e por que se diz que essa custódia cautelar submete-se à cláusula de imprevisão? 14 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. I, Niterói, RJ: Impetus, 2011, p. 1354-1360. Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 42 alusão ao art. 428 do CPP, não poderia ultrapassar os 6 meses, haja vista a possibilidade de desaforamento por excesso de prazo previsto no referido artigo. → Da (Im)Possibilidade de decretação da Prisão Preventiva art. 313 e art. 314 Possibilidade Impossibilidade • Crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos • Crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos, exceto se • reincidente em crime doloso • Contravenção Penal • se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; • Crimes culposos Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 43 • quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvose outra hipótese recomendar a manutenção da medida. • Réu amparado por excludente de ilicitude Momento Durante toda a persecução penal, pode ser decretada a Prisão preventiva, inclusive na própria sentença. Após a sentença também é possível, excepcionalmente, antes do trânsito em julgado. Registre-se que após a reforma de 2011 o juiz não pode decretar a prisão preventiva de ofício no inquérito policial, somente podendo tomar tal providência, independentemente de requerimento, no curso da ação penal. Assim, conclui-se que no inquérito policial a decretação de prisão preventiva depende de provocação, já na fase judicial tal determinação pode se dar ex officio, em que pese Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 44 discussão doutrinária no sentido de que tal medida, até mesmo na fase judicial, deveria depender de provocação, isso em nome da aplicação do princípio acusatório e da necessidade do respeito à inércia jurisdicional como garantia da imparcialidade judicial. Alterações da Lei Federal nº 12.403/2011. Nesse ponto expomos quadro comparativo que sintetiza as distinções promovidas pela lei citada. Quadro comparativo (CPP/41 e Lei 12.403/11) CPP/1941 LEI Nº 12.403/11 TÍTULO IX DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA TÍTULO IX DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 45 a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá- la, se sobrevierem razões que a justifiquem. § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1o As medidas cautelares previstas Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 46 neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama. Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. § 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. § 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. § 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida. Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. § 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. § 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. § 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual Aula 5 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 47 providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. § 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. § 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código. § 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo. Art. 298. Se a autoridade tiver conhecimento de que o réu se acha em território estranho ao da sua jurisdição, poderá, por via postal ou telegráfica, requisitar a sua captura, declarando o motivo da prisão e, se afiançável a infração, o valor da fiança. REVOGADO Art. 299. Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.
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