DIREITO E ESTADO

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DIREITO E ESTADO
Definição: Geralmente se diz que ESTADO é uma população (alguns preferem dizer 
 um conjunto de pessoas ou de famílias, associações, etc.) que reside em um 
 território determinado e dirigida por um governo comum.
Ou
		“É um ordenamento jurídico destinado a exercer o poder soberano sobre
 um dado território, ao qual estão necessariamente subordinados os sujeitos 
 a ele pertencentes”.
O primeiro a usar a palavra Estado na sua acepção atual foi Nicolò Machiavelle na sua famosa obra “ O Príncipe”, ao começá-la com estas palavras: “Todos os Estados, todos os domínios que tiveram império sobre os homens foram repúblicas ou principados” (no sentido de monarquias).
ESTADO E DIREITO
Historicamente, o Direito é anterior ao Estado, ao menos para as concepções mais comuns, pois este apareceu depois de um lento processo evolutivo. Mesmo quando pode haver Direito sem Estado, não há Estado sem Direito., porém, todo direito tem a tendência imanente de ser Direito estatal, porque é no Estado onde o direito alcança sua plenitude e sua mais perfeita e segura realização.
Logicamente, o Estado é anterior ao Direito porque ao se falar de direito, o referimos sempre a um Estado determinado, como afirma Posada: “o Direito por si só não existe, não é um ser, é obra de seres que o realizam no Estado.”
Porém, o que interessa é estabelecer que relações existem entre ambas realidades culturais, desde um ponto de vista jurídico e em relação hierárquica, ou seja, estabelecer se existe entre eles relações de subordinação ou de interdependência.
Existem quatro teorias a esse respeito:
O Direito está subordinado ao Estado – Para esta doutrina, o Direito é um produto da vontade do Estado e é realizado por ele, mediante seu órgão representativo que é o governo.
O Estado está subordinado ao Direito – porque o Estado foi criado para serví-lo e mantê-lo e é impossível fixar o conceito de Estado sem aludir como fator determinante à noção formal do jurídico.
Estado e Direito são a mesma coisa (teoria da identificação de Kelsen).
Geralmente é aceito o dualismo entre Estado e Direito e se considera que o Estado – entre outros aspectos – pode ser entendido sociologicamente (Teoria sociológica do Estado) e juridicamente (Teoria jurídica do Estado). Este duplo enfoque (sociológico-jurídico), não só é possível, como também necessário para abarcar a realidade estatal em sua grande complexidade.
A sociologia não pode chegar a um conceito de Estado sem implicar no da significação jurídica e sem servir-se do Direito como um ponto de referência dos fenômenos que constituem a realidade estatal.
 Tese de Kelsen – Este dualismo clássico entre Estado e Direito, é para Kelsen 
 resultante da contraposição de métodos: um sociológico para o estudo do Estado e 
 outro jurídico para o estudo do Direito, constituindo desse modo “ um dos
 numerosos
 exemplos de duplicação de um objeto do conhecimento, dos quais está cheia a 
 história do espírito humano. Cria-se assim o problema aparente da relação entre 
 dois objetos que, no fundo são um só.
Para Kelsen o Estado “não é outro coisa que um ordenamento jurídico independente e válido em uma determinada esfera espacial e pessoal e dotado de um certo grau de eficácia.” Em outras palavras, o Estado não é mais que o Direito que apresenta uma determinada centralização, manifestada na existência de órgãos bem diferenciados na comunidade social, com a função de criar e aplicar o direito.
Teoria da interdependência – Para esta teoria a verdadeira relação é a de uma dependência recíproca entre ambas realidades culturais. Dizem que o Estado não é só fonte de direito mas que, por sua vez resulta ser um produto jurídico, porque sua estrutura fundamental deriva do Direito (política ou constitucional). Não há dúvida que, na atualidade, por exemplo, nos estados constitucionais, o Estado se move dentro de um regime jurídico e, o Direito, por sua vez, dá a garantia de sua efetiva realização com a possibilidade do emprego da coação estatal.
Ricaséns Siches concluiu que “ mesmo que a realidade estatal e o ordenamento jurídico não sejam entidades idênticas nem equivalentes, se implicam mutuamente de um modo essencial e necessário; isto é, não se pode pensar no Estado sem implicar na menção do Direito, nem se pode tampouco conceber o Direito sem nos referirmos ao Estado, quer dizer, sem referirmos a uma instância de poder que o imponha inexoravelmente.”
			ELEMENTOS DO ESTADO
 
 a) o território; b) a população; c) o governo ou poder
		
		Alguns autores ainda juntam um quarto elemento: o fim social e político, mas grande parte considera este elemento incluído no governo, visto que toda instituição jurídica persegue uma finalidade e o fato de que exista um Estado com um poder coativo, se justifica precisamente pelos fins que realiza. Isto é, os fins sociais e políticos podem contribuir para a justificação da existência do Estado, porém não são elementos do mesmo.
TERRITÓRIO: É a parte (terrestre, aquática e aérea) do universo, na qual reside a população e dentro da qual se exerce o poder do Estado. É a expressão geográfica ou o âmbito tridimensional dentro do qual se exerce o poder do Estado.
Politicamente o território compreende não só o território terrestre, quer dizer, a terra e o subsolo em toda sua profundidade, como também as águas lacustres, fluviais e marítimas que se encontram no Estado e ainda em parte de suas fronteiras, quando o Estado tem limites fluviais ou marítimos, como por ex. o Mar territorial.
 Espaço aéreo: situado sobre o território terrestre , marítimo e fluvial, conforme o caso. Os limites são demarcados através dos chamados “ caminhos aéreos”, visto que em razão dos grandes avanços tecnológicos não é prudente que o espaço aéreo seja ilimitado. A partir de 1910 os países começaram a regulamentar a navegação aérea.
O efeitos da aplicação do direito com relação ao territórios: 
As embaixadas do país nos demais Estados
Os navios de guerra de cada país, quer se encontrem em alto mar ou em águas territoriais
As aeronaves militares de um Estado, mesmo que se encontrem em espaço aéreo estrangeiro ou pousadas em território de outro país
Obs.: Os navios mercantes só são considerados do país de sua bandeira quando estão em alto mar e as aeronaves mercantes, quando o sobrevoam. Caso contrário, todas as relações jurídicas que neles se realizem, estão submetidas ao direito do Estado em que se encontram.
POPULAÇÃO: É a totalidade dos seres humanos que habitam o território do Estado, tenham ou não nascido nele. 
É o conjunto de famílias que habitam o território do Estado e que se encontram sob a direção de um governo ou poder.
Esta segunda definição tem o mérito de destacar a família como célula social. Hauriou diz que se a família é a célula, o homem é o átomo social; este não poderia valer sem aquela, mas aquela não poderia existir sem esta.
Não é necessário que a população do Estado constitua uma nação, nem que apresente homogeneidade racial. 
Nação – classicamente se define nação como um conjunto de famílias unidas por vínculos de raça, costumes, idioma, religião e consciência social. Porém é de fazer notar que estas características que configuram uma nação sofrem profundas modificações com o desenrolar da história, como por ex. a pureza da raça, a pureza do idioma, unidade de religião.
Por isso, o sentimento de afinidade, o vínculo de união entre os membros de uma nação resulta mais da coexistência de alguns desses fatores, do que da presença de todos eles, coisa muita rara na atualidade.
Povo: Politicamente tem dois significados:
Sinônimo de população, ou seja, a totalidade dos habitantes de um estado.
Como sinônimo de proletariado, designando uma parte da população. Este é o significado vulgar e tradicional do vocábulo. Ex., quando se diz que o povo interviu na revolução, com abstenção do clero eda nobreza.
 PODER ( O Governo ou a Autoridade) - É definido como o conjunto ordenado de magistraturas públicas que tem a seu cargo a direção política do Estado. É um elemento essencial do Estado e, em consequência, não há Estado sem governo, não importando a forma que revista, aos efeitos de sua existência. É o elemento que dá forma ao Estado.
Em sentido estrito, governo e poder não são sinônimos, visto que o poder é um atributo do governo, ou seja, o governo está investido de poder. O governo é um órgão e o poder, uma faculdade.
O Poder se manifesta de três modos:
Como poder (ou função) normativo ou ordenador ou regulamentador
Como poder coativo
Como poder administrativo
Como poder normativo, formalmente todas as normas jurídicas emanam do governo. Basta lembrar que a criação das normas jurídicas por parte de organizações sociais de diversas índoles que coexistem com o governo, como estatutos sociais, que não são emitidas pelo Estado, para que tenha valor legal é necessário sua aprovação expressa ou tácita.
O poder coativo se apresenta quando o poder público, ou governo, obriga coativamente ao cumprimento do direito. Isto é necessário, conforme a experiência, para impor o cumprimento do direito. O ideal seria o acatamento voluntário das normas jurídicas. Porém, a realidade mostra que sem coação o regime jurídico seria letra morta e reinaria o caos. Por isso o império do direito está assegurado pela coação exercida pelo governo, assim como essa coação se justifica na medida em que as normas vigentes a autorizam.
Orgaz, jurista espanhol, afirma que não se pode confundir FORÇA com COAÇÃO. “A força é arbitrária, egoísta, limitada por seu próprio poder. A coação é uma força espiritualizada, se realiza por meios ou procedimentos compatíveis com a liberdade e a dignidade humanas; se fundamenta em razões legítimas e pretende alcançar a justiça. O tirano e o ditador, de um modo insolente substituem a coação pela força que corresponde ao seu arbítrio. O funcionário da lei, ao contrário, exerce a coação, apesar de que poderia lançar mão da força.”
 O poder coativo do governo é o que diferencia o Estado das demais organizações 
 sociais que convivem com ele: a Igreja, Universidade, organizações políticas e 
 esportistas, etc. Todas elas possuem um caráter disciplinar que lhes é próprio, mas por 
 maior que seja sua autonomia nenhuma apresenta esse caráter distintivo que é o poder 
 de coação e, em maior ou menor grau, todas elas estão subordinadas ao Estado 
Kelsen o reduz definindo o Estado como o ordenamento jurídico, o poder soberano, o poder de criar e aplicar direito ( ou seja, normas vinculatórias) num território e para um povo, poder que recebe a sua validade da norma fundamental e da capacidade de se fazer valer recorrendo inclusive, em última instância, à força e, portanto, do fato de ser não apenas legítimo mas também eficaz (legitimidade e eficácia referenciam-se uma à outra); o território torna-se o limite de validade espacial do direito do Estado, no sentido de que as normas jurídicas emanadas do poder soberano valem apenas dentro de determinadas fronteiras; o povo torna-se o limite de validade pessoal do direito do Estado, no sentido de que as próprias normas jurídicas valem apenas, salvo casos excepcionais, para determinados sujeitos que, deste modo, passam a constituir os cidadãos do Estado.