Câmaras reservadas de Direito Empresarial

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Câmaras reservadas de Direito Empresarial
Marcas, Patentes, Nome Empresarial e o Domínio na Internet
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Publicado por Marília Andrade - 6 meses atrás
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INTRODUÇÃO
As Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo foram consideradas um avanço no sistema judicial do estado, já que, mesmo sendo um dos grandes focos de conflitos envolvendo a indústria, o comércio e o setor de serviços, não possuía ainda Tribunal especializado no assunto, o que não só atrasava as decisões, como dava margem a muitos erros, decorrentes da falta de conhecimento dos juízes em assuntos muito pontuais.
Inauguradas em 2011, essas Câmaras deram início à discussão de mais de 50 recursos, provenientes de sentenças de primeira instância. Os principais temas que trazidos para discussão são a concorrência desleal, marcas, patentes, pendências societárias e contratos de licenciamento e franquia.
Os assuntos supracitados, antes da criação dessas Câmaras, eram objeto de julgamento das Câmaras de Direito Privado, as maiores do Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja composição era de 38 Câmaras, 190 desembargadores e 38 juízes substitutos.
Para os desembargadores especializados na área do Direito Comercial e Empresarial, a medida mostrou-se extremamente importante, pois valorizou a real particularidade do assunto, que vem cada vez mais - sendo que a tendência é de continuidade de crescimento da complexidade - se atualizando e revitalizando.
Para o desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, integrante da primeira Câmara Reservada de Direito Empresarial, a atuação desses Tribunais será de extrema importância para os empresários, dentre outros fatores, por dar uma segurança jurídica que as Câmaras de Direito Privado raramente ofereciam. As Câmaras especializadas garantem aos comerciantes uma atuação mais ativa e precisa do Judiciário, com uma definição firme e um esclarecimento mais eficiente das normas que regulam o mercado. Dessa forma, há uma maior previsibilidade das decisões judiciais, dando ao comerciante uma liberdade maior para reverter os riscos provenientes de sua atuação no mercado. O desembargador ainda acrescenta que, como consequência dessa segurança gerada, os preços provenientes de produtos e serviços das empresas tenderão a diminuir. Essa possibilidade das Câmaras de Direito Comercial de oferecer maior previsibilidade judicial, portanto, é proveitosa também à população.
Em entrevista, o Dr. Fernando Maia da Cunha, desembargador que participou da implementação dessas Câmaras, salientou que antes da criação das mesmas, os empresários tinham dois meios de solucionar os conflitos gerados pela atividade que exerciam: no Judiciário, por meio das Câmaras de Direito Privado, e nos Juízos arbitrais.
A tendência, no entanto, era a de uma grande procura pela arbitragem, pois era essa a opção mais eficiente e que mais oferecia possibilidade de chegar a bons resultados. As questões da morosidade e ineficiência colocavam o Judiciário em situação de desvantagem.
Nessa época, as Câmaras de Direito Privado que julgavam casos de conflitos empresariais era constituída por 60 desembargadores, que possuíam opiniões heterogêneas, havendo inexistência de segurança jurídica àqueles que recorriam ao meio judicial. Podemos salientar, também, que poucos desses desembargadores possuíam sua especialização no âmbito do Direito Comercial, o que levava, muitas vezes, a decisões equivocadas devido à falta de conhecimento sobre o assunto tratado.
Os juízos arbitrais, da mesma forma, eram extremamente onerosos, e só recorriam a eles os grandes empresários, sendo excluídos os pequenos sócios das grandes empresas e os pequenos empresários.
No entanto, como bem destaca o Dr. Maia da Cunha, o crescimento exponencial do centro financeiro de São Paulo, o rápido desenvolvimento das empresas e a criação de um polo empresarial geraram uma necessidade de modernização do sistema jurídico que dá base e acompanha esse crescimento. Nasceu a ideia, entre os desembargadores, de que era necessária a consolidação de uma jurisprudência especializada, cuja função era orientar os novos empresários que surgiam com o desenvolvimento da metrópole. Dentro dessas Câmaras, então, atuariam 10 desembargadores que julgariam os casos de forma particularizada, de maneira homogênea, com o cuidado de levar em consideração os votos de cada desembargador, a fim de consolidar uma decisão e orientar a atuação dos empresários.
Inicialmente, salienta o desembargador, foram criadas as Câmaras de Recuperação Judicial e Falência; e a Câmara de Direito Ambiental. No entanto, o imediato sucesso na atuação da primeira, resultou em uma diminuição brusca do número de processos recebidos. A solução, então, posteriormente à criação das Câmaras especializadas, foi a junção da Câmara de Recuperação e Falência à Câmara Especializada de Direito Comercial, que engloba, em sua alçada de atuação, as questões que envolvem falência e recuperação de empresas.
Nesse mesmo sentido, o Dr. Carlos Teixeira Leite, desembargador que fez parte ambas as Câmaras, afirma que anteriormente, a Câmara de Direito Privado sempre julgavam as matérias societárias, marcas e patentes, dissolução de sociedade, etc. A novidade para o desembargador, no entanto, foi a matéria de recuperação judicial, que foi exclusivamente tratada pela Câmara de Falência e Recuperação.
O Dr. Maia da Cunha destaca, ainda, que a criação das Câmaras de Comércio sofreu muita resistência do Tribunal, pois os desembargadores desacreditavam na ideia de uma jurisprudência especializada, que tivesse maior eficiência do que aquela já julgada nas Câmaras de Direito Privado.
É importante destacar que, segundo o Dr. Maia da Cunha, essas Câmaras não foram criadas para competir com o mecanismo da arbitragem, mas apenas para dar a opção de escolha àqueles que queiram solucionar os seus conflitos. Surgiram, então, para dar maior segurança jurídica aos que optarem pelo Judiciário, embora ambos os meios de solução de conflito sejam coexistentes. O grande problema, salienta o desembargador, é que a arbitragem era escolhida por não haver uma opção no Judiciário, o que não significa que a criação de uma opção eficaz judicial resulte em uma diminuição da importância do juízo arbitral.
Ademais, a tendência da jurisprudência é a mesma, tanto nas Câmaras de Direito Privado quanto nas de Direito Comercial. O teor das decisões tem a mesma base. No entanto, as decisões dos Tribunais de Direito Comercial tendem a ter alguns detalhes mais homogêneos, dada a especialização dessas Câmaras e a revisão dos votos pelos desembargadores. Se anteriormente, nas Câmaras de Direito Privado, inexistia segurança jurídica pela heterogeneidade das decisões, as novas Câmaras surgiram para impossibilitar tal situação. Ocorreu, ainda, uma diminuição do sobrecarregamento das Câmaras antigas, pois os assuntos julgados hoje pelas Câmaras especializadas não são mais direcionados para as Câmaras de Direito Privado.
Outra vantagem muito citada pelos desembargadores e advogados entrevistados é a maior velocidade no julgamento dos processos. Tanto os desembargadores Dr. Maia da Cunha e Dr. Teixeira Leite, quanto o advogado especializado em Direito Comercial, Dr. Francisco Carlos Collet e Silva, foram unânimes nessa questão. Como bem salienta o Dr. Collet, existem circunstâncias e situações, principalmente de Direito Empresarial, como a recuperação judicial ou falência, entre outras, em que não pode a situação ficar esperando uma decisão, porque isso pode comprometer a existência da empresa, a possibilidade daquela empresa retomar uma vida produtiva, retomar uma atuação normal, demandando uma atuação e prestação judicial mais célere.
O que está acontecendo, não só nas Câmaras ou nas Varas, é que em qualquer âmbito do Direito, em São Paulo, tomam-se muitas decisões por tutela antecipada, medidas cautelares, providências da tutela cautelar jurisdicional geral, ou seja, o juiz, aqualquer momento, a pedido da parte, pode conceder uma liminar ou uma decisão de caráter cautelar incidental jurisdicional, não através de um processo específico, justamente para prevenir os danos que uma decisão tardia possa acarretar às partes. No Direito Comercial e Empresarial, salienta o Dr. Collet, isso é fundamental. Muitas vezes, uma decisão tardia é uma decisão que não terá a menor eficácia, os danos já vão ter se instalado num momento em que a questão for definitivamente decidida.
O advogado acredita que essas Câmaras vão dar celeridade desejável aos recursos e providências, mas não vai por si só acabar com a morosidade do Judiciário e resolver de uma maneira definitiva a questão da lentidão da Justiça. É claro, vai ajudar a mitigar as consequências danosas, mas não encerrará os problemas. Isso porque essas Câmaras têm alguns desembargadores que também cumulam com outra Câmara, alguns com algum prejuízo, outros sem prejuízos, cumprem suas funções em outras Câmaras do Tribunal, dando um caráter à Câmara de Direito Empresarial de precariedade, não no sentido de ser ruim, mas no sentido de não ser constituída em caráter definitivo e perene. Essa precariedade não é um termo que se admite no sentido do caráter das decisões que são proferidas, pois elas terão eficácia e validade, mas é admitida na medida em que parte dos seus componentes não integra apenas essa Câmara, mas também atuam outro instituto, não havendo a dedicação integral que seria benéfica.
Dessa forma, o Dr. Collet acredita existirem muitos detalhes específicos do Direito Comercial que não são tratados em códigos que solicitam uma cognição e uma análise aprofundada, considerando, sobretudo algumas práticas, tradições. Por isso, a criação das Câmaras Especializadas de Direito Comercial foi extremamente importante.
Os desembargadores que atuam nessas câmaras, segundo o advogado, eram os mesmos que atuavam nas câmaras de direito privado anteriores. Mas estes magistrados, por alguma formação, por algum interesse ou por alguma decisão da direção do tribunal de justiça, foram indicados para essa função. Ademais, deve-se destacar também que há afinidade deles com a matéria. Todos eles têm aptidão para examinar esse determinado tipo de questões, o que diminui a problemática da falta de conhecimento específico encontrada anteriormente nas Câmaras de Direito Privado.
O Dr. Collet conclui, então, se aproximando à opinião dos demais desembargadores entrevistados, que a criação dessas Câmaras foi muito positiva, pois é um âmbito, uma especialidade do direito que tem entendimento e conhecimentos específicos, muitas vezes não normatizados, que se traduzem pelas práticas comerciais. E também porque solicita um conhecimento de balanços, de noções básicas de contabilidade, de uma análise financeira, que evidentemente não é necessariamente do conhecimento e prática de todo jurista.
O Dr. Carlos Teixeira Leite salientou, por fim, que existe algum conflito de competência dentro dessas câmaras especializadas no sentido de se conceituar os temas empresariais. Essas Câmaras julgam somente conflitos existentes entre os empresários. Não é de competência dessa Câmara julgar se uma empresa está sendo cobrada ou se vai cobrar um terceiro pela prestação de um serviço, pois isso não é tema empresarial. Julga, nesse sentido, questão entre sócios; entre as empresas, de marca e de patente, etc. O problema de se incluir questões que não envolvem somente as empresas é o sobrecarregamento de processos nas Câmaras. Deve haver, portanto, uma filtragem de tema.
Em entrevista, a Dra. Juliana Abrusio, advogada especializada em Direito empresarial, marcas, patentes e domínio na Internet, também ressaltou a importância dessas Câmaras. No entanto, por ter contato direto com esses Tribunais especializados, afirma que ainda não houve nenhuma mudança significativa na jurisprudência produzida, talvez porque sua composição seja a mesma das Câmaras de Direito Privado. Porém, ela acredita que com o tempo os desembargadores se especializarão mais no assunto, e serão cada vez mais habilitados para direcionar o Direito Comercial, o que pode dar origem a decisões mais rápidas e apropriadas.
A advogada relembra, ainda, a Lei de Propriedade Industrial, que em seu artigo 241, prevê: “Fica o Poder Judiciário autorizado a criar Juízos especiais para dirimir questões relativas à Propriedade intelectual”.
Desse modo, a Dra. Juliana Abrusio afirma que São Paulo, nesse sentido, possui um atraso significante em relação ao Rio de Janeiro, que já há muito tempo criou esses Juízos especiais que envolvem conflitos relativos à propriedade intelectual. Não há ainda, segundo ela, um motivo pertinente que justifique esse atraso de São Paulo. Talvez, isso ocorra apenas por uma inércia do Judiciário do Estado.
Portanto, essas Câmaras estão longe de ser um sistema perfeito, dada a grande demanda dos conflitos em São Paulo, e a pequena oferta no sentido de solucioná-los que o Judiciário apresenta. Entretanto, afirma a advogada, está-se caminhando para um grande avanço, e embora a criação das Câmaras especializadas de Direito Comercial ainda tenha começado a se desenvolver e tenha a mesma composição das antigas Câmaras, não alterando substancialmente a jurisprudência, já é uma abertura para que São Paulo caminhe para uma adaptação às grandes mudanças socioeconômicas e ao desenvolvimento cada vez mais avançado dos agentes econômicos.
A JURISPRUDÊNCIA NA QUESTÃO DAS MARCAS E PATENTES
A economia se desenvolve concomitantemente à sociedade. O capitalismo, como hoje se conhece, é fruto do surgimento de novas necessidades econômicas, que possibilitam o giro de mercado e a circulação de capital constante, necessários à manutenção do sistema.
Desse modo, com a transformação socioeconômica sempre recorrente, os agentes econômicos são obrigados a adaptar-se a essas mudanças a fim de atender os anseios sociais. Com a explosão comercial dos últimos tempos, a concorrência cresceu de forma exponencial, e cada vez mais a adoção de comportamentos econômicos está ligada à busca de qualidade do produto, à valorização do consumidor e à preocupação de manter certa exclusividade perante o mercado altamente concorrencial.
Nesse contexto, os sinais distintivos ganham uma impressionante importância, pois a diferenciação entre os vários produtos inseridos na realidade comercial tem como principal consequência a preferência pelos produtos com determinado sinal distintivo. É este que promove a identificação do produto, e, portanto, sua valorização no mercado, bem como conhecimento de sua qualidade.
Como a professora Paula Forgioni salienta, “a necessidade econômica que lhes dá origem (aos sinais distintivos): a conquista da clientela e o bom aproveitamento dos investimentos efetuados requerem que o consumidor encare a empresa, seus produtos e seus serviços de forma diferenciada daqueles dos concorrentes (...). Sem exclusividade, não haveria distinção”.
Desse modo, as marcas e patentes, como são hoje características, garantem uma maior segurança dentro do contexto econômico: colocam em xeque a reputação dos agentes econômicos e garantem a proteção do consumidor. Esses sinais distintivos tem, para Forgioni, a função de “proteção da vantagem competitiva” e de “coletores de clientela”.
A fim de se destacar no mercado e garantir a exclusividade, os agentes econômicos atraem consumidores através de suas marcas e patentes. Ocorre que, por terem sinais distintivos próprios e gerarem um reconhecimento renomado entre o público, surgiu o que hoje chamamos de “free riders”, ou seja, aquelas empresas que se aproveitam da enorme influência que os sinais distintivos dos grandes agentes econômicos possuem para crescerem economicamente e também alavancar sua atividade.
Desse fato, decorrem os conflitos entre os agentes econômicos, que se tornam cada vez mais recorrentes em um contexto de crescimento do comércio e supremacia econômica. Esses conflitos serão o ponto principal que aqui trataremos.Em decorrência dessa grande influência econômica, tornam-se importantes as Câmaras de Direito Empresarial já tratadas na introdução deste trabalho. Estas, a fim de adaptarem o Direito à economia brasileira, nasceram para atender as grandes demandas das empresas e sociedades, consequência das grandes transformações socioeconômicas.
Nesse sentido, encontra-se respaldo no entendimento da 1ª Câmara Reservada de Direito Comercial, no Agravo de Instrumento nº 0282977-85.2011.8.26.0000, que tem como agravante a empresa PINGO DE CRISTAL COMÉRCIO DE ÁGUA LTDA, e como agravada a EMPRESA DE MINERAÇÃO CANTO E LELIS – GOSTAS DE CRISTAL LTDA.; em que a agravante acusa como nome indevido da marca e nome empresarial “GOTAS DE CRISTAL” da agravada, considerando que ambas atuam no mesmo ramo comercial a também na mesma região. Alega a agravante, ainda, ser titular do uso exclusivo, por meio de registro no INPI, sobre a marca “GOTAS DE CRISTAL”. O Tribunal argumentou:
“A utilização indevida da marca pode acarretar um triplo prejuízo de difícil reparação à agravante. A uma, porque tamanha similitude, para não dizer identidade, é mecanismo hábil a provocar desvio de clientela, em especial por atuarem no mesmo ramo. Parece óbvio o potencial lesivo ao público consumidor, função maior da proteção às marcas.
A duas, pois a agravada poderá se aproveitar da notoriedade da marca exclusiva, em intolerável e lucrativo parasitismo, ensejador de enriquecimento sem causa.
E por fim, a três, porque o ramo em que atuam as partes é marcado por constantes casos de venda de garrafas de água envasadas com a utilização de maus procedimentos de higiene, o que, na hipotética situação de prática pelo agravado (ou por qualquer pessoa jurídica cuja razão social contenha indevidamente a marca registrada), seria enorme o prejuízo suportado pela recorrente, provocando diluição e irreparáveis danos ao prestígio da marca”.
Percebe-se, nesse caso, que a Agravada atuou como “free rider”, usando a marca “GOTA DE CRISTAL”, quase coincidente àquela de titularidade da agravante, a fim de alavancar seus ganhos econômicos. Entendeu o Tribunal, ainda, que não é necessária a coincidência exata entre as marcas para caracterizar um uso indevido da mesma, mas apenas a reprodução da parte essencial do sinal distintivo, suficiente para causar equívoco nos consumidores e prejudicar o agente econômico que tem titularidade sobre a marca.
A Câmara ressalta, nesse ponto, o entendimento de Gama Cerqueira: “no caso de marcas compostas de vários elementos, a questão pode oferecer dificuldade, quando apenas uma parte da marca é reproduzida. Tratando-se da parte essencial ou característica da marca, isso é suficiente para impedir outro registro, pois a lei proíbe expressamente tanto a reprodução integral quanto parcial” (Tratado da Propriedade Industrial, 2ª. Edição RT, p. 918).
Desse modo, deu o Tribunal razão à Agravante, fixando a sentença de que a Agravada deveria, dentro de 30 dias, modificar sua denominação social e sua marca, sob pena de multa diária.
Sob uma ótica diferente, existem casos em que os “free riders” se utilizam da marca dos sinais distintivos de outros agentes econômicos mas de forma equivalente, ou seja, não utilizam apenas a parte da marca que dá visibilidade àquele produto, mas sim o nome da marca inteiro.
É o que ocorre na Apelação nº 0182761- 10.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CENTRAL DE PRODUÇÕES LTDA - ME sendo apelada CENTRAL DE PRODUÇÕES LTDA - ME; em que há utilização indevida da denominação social da demandante. A 2ª Câmara Reservada de Direito Comercial reconheceu:
“Segundo se infere dos autos, a autora já obteve judicialmente o direito de utilizar, com exclusividade, seu nome fantasia “Central de Traduções”, conforme documentos de fls. 22 e segs. E, a utilização indevida de sua denominação social pela sociedade ré, por si só, é ato que presume como gerador de danos, seja a título de patrimoniais e não patrimoniais, podendo referidos danos serem calculados em fase de liquidação da sentença, conforme disposição expressa na Lei nº 9.279/96, somente valendo lembrar que, com relação ao dano moral, caberá à demandante a efetiva prova de sua ocorrência.”
O Tribunal deu, então, provimento ao recurso.
Percebe-se a preocupação, em ambos os acórdãos, de dar proteção ao nome empresarial, assim como à marca que o cerca e à patente utilizada. Nesse contexto de desenvolvimento econômico e que se encontra a sociedade brasileira atualmente, há uma crescente necessidade não só em dar possibilidades ao crescimento econômico dos agentes, mas de proteger também os interesses dos consumidores, que também seriam fortemente atingidos pela conduta dos “free riders”, como o primeiro acórdão citado salientou.
Desse modo, a Lei da propriedade industrial impede a existência desses agentes econômicos que se aproveitam da identidade da marca de terceiros, quando, em seu artigo 189, prevê: “Art. 189 - Comete crime contra registro de marca quem: I - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão”.
Entendimento distinto ao que ocorreu no primeiro acórdão tem-se na Apelação nº 0028967- 92.2009.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante EMPRESA DE PUBLICIDADE TIO PRETO LTDA sendo apelado V. S. PUBLICIDADE LTDA.
A 1ª Câmara de Direito Empresarial entendeu que não há exclusividade da marca pela apelante. Esta alegou ser detentora da marca “DIÁRIO DA REGIÃO”, com registro perante o INPI, e também afirmou ser tal marca protegida em todo o território nacional, independente da localização da ré, tendo esta se utilizado da marca da apelante de forma equivocada. O Tribunal assim julgou o caso:
“
A Constituição Federal, no capítulo dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, incisos XXVII e XXIX), protege a propriedade das marcas e outros signos distintivos, dando ao titular o direito de exclusividade de utilização, reprodução e publicação de suas obras. É por isso que a Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), em seu artigo 129, assenta que “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional”. E, no artigo 130, assegura ao titular da marca ou ao depositante, o direito de zelar pela sua integridade material ou reputação.
E o objetivo da lei foi exatamente o de evitar a prática de concorrência desleal, bem como confusão no mercado consumidor quanto à procedência dos produtos ou serviços colocados a sua disposição. Vale ressalvar, no entanto, que as expressões comuns não se beneficiam da proteção legal, em razão do disposto no art. 124, VI, que veda o registro como marca: “sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva”
.
Dessa forma, a Câmara entendeu que a expressão “Diário da Região” é uma corriqueira, sendo utilizada por diversos jornais locais, e a exclusividade, portanto, é descabida. Conheceu, ainda, a distância territorial entre os dois agentes econômico, que causa uma diminuição no risco de confusão pelos consumidores, e consequentemente, no risco de se perder clientela. O Tribunal ainda alega estar a autora equivocada quando afirma não haver necessidade de estudo da distância territorial entre os agentes para se auferir a proteção da marca e coibir a conduta da concorrência desleal.
Existem, ainda, conflitos que surgem devido à confusão entre diferentes sinais distintivos, seja entre marca e nome empresarial, seja entre estes e o chamado nome de fantasia.
Nesse sentido, tem-se a Apelação nº 0001301- 81.2011.8.26.0588, da Comarca de São José do Rio Pardo, em queé apelante CARLOTA DE FÁTIMA PRADO ZANI – ME, sendo apelado CONFOMATEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
Nessa apelação, há um conflito entre as marcas “CONFORTEC” e “CONFORMATEC”, que pelo entendimento do Tribunal, apresentam visivelmente semelhança fonética e podem ser fruto de concorrência desleal. Sendo ambas as empresas atuantes no mesmo ramo comercial, a coexistência das duas marcas é inadmissível, com prejuízo à reputação comercial da legítima proprietária da marca.
No apelo, a ré se utiliza do argumento de que “CONFORTEC” é apenas seu nome de fantasia, sendo “CARLOTA DE FÁTIMA PRADO ZANI – ME” a sua marca. O Tribunal, no entanto, negou a aceitação de tal argumento:
“Ora, tal alegação mostra-se totalmente descabida. A uma porque “CARLOTA FATIMA DO PRADO ZANI ME” é sua denominação social registrada na JUCESP. A duas porque marca e denominação social não se confundem.
No dizer de José Edwaldo Tavares Borba (in Direito societário, 12. Ed., Rio de Janeiro:Renovar, 2010, pp. 58/59), o nome empresarial se apresenta sob a modalidade da firma e da denominação. A firma é constituída a partir dos nomes dos sócios, compondo-se destes ou de alguns dentre estes, seguidos da expressão “& Cia.”, a qual representa os sócios que não figuram na firma. A firma é também a assinatura da sociedade, sendo ela própria firmada pelos administradores nos documentos e contratos da pessoa jurídica. A denominação compõe-se de expressões ligadas à atividade da sociedade, seguidas do vocábulo “Limitada” (ou “Ltda.”), no caso da sociedade limitada, e antecedidas do vocábulo “Companhia” (ou “Cia.”) ou acompanhadas da expressão “Sociedade Anônima” (ou “S. A.”), no caso da sociedade anônima. A denominação não é assinatura, cumprindo aos administradores ou diretores, ao empregá-la, sobre ela assinar seus próprios nomes. (...)
As marcas, símbolos e sinais devem ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, para gozarem de proteção, enquanto o nome empresarial tem a sua proteção fundada no arquivamento ou registro na Junta Comercial.”
Dessa forma, o Tribunal entendeu que mesmo se a expressão “CONFORTEC” fosse proveniente de nome de fantasia, ainda assim a autora teria titularidade no uso do nome “CONFORMATEC”. A ré ainda alega que seus clientes não foram vítimas de possível confusão entre as duas marcas, alegando ter a prova oral de que ambos os nomes não se confundem. O Tribunal, no entanto, recusou mais uma vez a alegação da ré, pois assim entendeu:
“Nos termos da bem lançada sentença, não é de ser admitida a produção de prova oral como pretende a ré, pois ainda que se comprove que seus clientes não foram induzidos em erro em razão das semelhanças verificadas nas marcas, o pedido seria procedente. Isso porque a simples possibilidade de gerar confusão como ocorre no caso vertente, nos termos da fundamentação, já é o bastante para que a autora alcance a tutela jurisdicional pretendida. Não se exige a ocorrência da efetiva confusão que, aliás, pode ocorre a nível nacional e não somente em relação aos clientes da ré”.
Negou-se, portanto, provimento ao recurso.
Existem, ainda, conflitos entre agentes econômicos que não só envolvem o nome renomado de determinada marca, mas também o sinal distintivo, o qual, assim como o nome, possui identidade frente aos consumidores, podendo levá-los ao erro, de forma ainda mais significante do que aquele referente ao nome da marca.
É o que ocorre na Apelação nº 0006901- 83.2007.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é apelante ARAUJO E FERNANDES CONFECÇOES LTDA sendo apelada NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPAÇOES LTDA.
Tal apelação foi interposta pela contra a decisão que a condenou a ressarcir a empresa NIKE DO BRASIL por perdas e danos, dada a utilização indevida da apelante da insígnia da empresa NIKE.
Alega a apelante não ter havido conduta criminosa dada a inexistência de dolo quando da utilização do sinal distintivo alheio. Alega, ainda, não ter tido o fato a repercussão que pretendia a apelada, dada a insignificância do mesmo. Não houve, portanto, significativo dano à Apelada, sendo descabida a sentença de indenização por perdas e danos, havendo inobservância do princípio da proporcionalidade.
Nesse sentido, entendeu o Câmara reservada de Direito Comercial:
“Assim, não é porque foi apreendido tão somente um boné em posse da ré que a ação deve ser julgada improcedente. O que se combate, aqui, não é a quantidade de produtos falsificados a ser comercializada (até mesmo porque quem vende um objeto “pirateado” pode vender mil), mas sim o ato ilegal de lesar a marca e contribuir para o surgimento de uma série de problemas para a economia e para a sociedade”.
A apelante ainda confessou ter sido o produto falsificado, havendo claro abalo à reputação da fabricante perante seus consumidores, pois estes adquirirem produtos de qualidade duvidosa.
Este foi, então, o argumento do Tribunal:
“Apesar de ter sido apenas um boné apreendido, há a evidente lesão sofrida pela apelada, se apresentando proporcional e razoável a indenização no valor de R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais) por danos morais arbitrada na R. Sentença recorrida.”
Conclui-se, facilmente, que o Tribunal negou provimento à apelação, entendendo que a apelante feriu a integridade da marca da apelada, havendo claramente um desrespeito à lei de Propriedade industrial, que prevê, em seu artigo 191:“Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome comercial, ou usar essas reproduções ou imitações com fins econômicos. Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa”.
Existe, ainda, para fins de se concluir a introdução à Propriedade Industrial que aqui se faz, os conflitos existentes entre agentes econômicos cuja marca apresenta o mesmo nome, e os argumentos ocorrem no sentido de se privilegiar o registro, ou mesmo o depósito do pedido de registro.
É o que ocorre na Apelação nº 0206000-77.2010.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCELOS DOS REIS sendo apelado HÜCK PARKING ESTACIONAMENTO LTDA ME.
O autor, ora apelante, alega o seu direito de preferência sobre o registro e que, não obstante ainda não haver registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, tem direito de zelar pela integridade material e reputação de sua marca. Alega, ainda, que a duplicidade de utilização da marca por empresas diferentes que atuam no mesmo ramo causa prejuízo aos consumidores. Sustenta o autor, então, que há vários anos, realiza empresa no ramo de reboque de carros sob a marca “CAPITÃO GUINCHO”, e que apresentou pedido de registro de sua marca no INPI. No entanto, um mês depois de realizar o pedido perante o INPI, o autor descobriu a existência da ré, que atuava no mesmo ramo, e com a mesma marca, já há muito tempo. O autor ainda constatou que a empresa ré também havia realizado pedido de registro da marca junto ao INPI.
No entanto, o pedido junto ao INPI realizado pelo autor foi anterior ao pedido realizado pela empresa ré.
Assim entendeu a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial:
“
Apesar de ainda não haver o registro da marca do apelante, já houve o depósito do pedido de registro (vide fls. 34), o que, por si só, nos termos do art. 130, inciso III, da Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996, já lhe assegura o direito de zelar pela integridade material e reputação da marca que utiliza como demonstrado pela documentação anexa à exordial. Há vários anos: art., 130: “Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: III - zelar pela sua integridade material ou reputação”
Com efeito, caso não fosse assegurado ao autor, ora apelante, a proteção de seu direito relativo à propriedade industrial, haveria nítida guarida a práticas desleais de concorrência, visto que terceiros que utilizassem a mesma marca criada pelo autorgozariam e, eventualmente, prejudicariam a idoneidade auferida pelo autor, ora apelante, após anos de prestação de serviços
.”
O Tribunal ainda ressalta:
“Nessa seara, segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Brasil, adota-se o sistema declarativo de proteção de marcas e patentes, "que prioriza aquele que primeiro fez uso da marca, constituindo o registro no órgão competente mera presunção, que se aperfeiçoa pelo uso."
Dessa forma, a 2ª Câmara entendeu que a proteção à marca existe desde o depósito, como assim prevê o artigo 130 da Lei de Propriedade Industrial. Prevê, então, que a empresa ré deve abster-se da utilização da marca “Capitão Guincho”, sob pena de multa. Dá-se provimento, então, à Apelação interposta pela autora.
DIREITO E INTERNET - A JURISPRUDÊNCIA NA QUESTÃO DOS CONFLITOS GERADOS PELO NOME DE DOMINIO
A 1ae a 2a Câmaras Reservadas de Direito Empresarial, como mencionado no título anterior, têm como assunto muito marcante a questão do nome da empresa e da marca. Em entrevista, o desembargador Carlos Teixeira Leite afirma em relação a esse assunto que “a questão do domínio na internet quanto à questão do nome empresarial e a marca tem sido muito recorrente”.
A internet, apesar de aproximar as pessoas, está longe de ser um sinônimo para um mundo ideal, dado que, sendo mal utilizada, pode fazer emergir diversas potencialidades negativas. Existem vários exemplos de situações em que ações na internet produzem efeitos muito negativos, sendo um deles a questão dos “piratas na internet” (em inglês, os hackers), que invadem computadores alheios podendo captar informações pessoais ou sigilosas, destruir arquivos e programas e até propagar mensagens negativas.
Assim, o enfoque do presente capítulo quanto à questão da internet é o dogmático – jurídico, o que implica a necessidade de uma certa delimitação do tema. Tratar-se-á, portanto, de realizar, em um primeiro momento, um breve histórico da internet, o que se julga necessário para a explicação da jurisprudência a ser analisada.
Também há de se falar, brevemente, e a título de subsidio ao enfoque do presente capítulo, dos conflitos gerados pelos nomes de domínio quanto à questão de marcas registradas e nome empresarial.
Essa opção, não sendo aleatória, decorre da constatação da presença de problemas no Brasil quanto aos nomes de domínio que de má-fé ou boa-fé, dependendo do caso, contêm expressões iguais ou semelhantes às de marcas de outras empresas. O desembargador Carlos Teixeira Leite explica que há de se analisar, nesses casos, a finalidade e o uso do nome de domínio, bem como a antiguidade do registro da marca. Além disso, destaca a necessidade de se “prestigiar o reconhecimento da marca no mercado e na sociedade” nas decisões proferidas nas Câmaras Reservadas de Direito Empresarial.
Todos esses fatores de análise, apontados pelo desembargador, serão oportunamente analisados a partir de acórdãos mais adiante. Nas palavras do referido magistrado, “de fato, marcas conhecidas, como a “DELL” (empresa de tecnologia da informação), vem sendo utilizadas como domínio na internet por pessoas que não são, de fato, os titulares das marcas”. Tais conflitos decorrem, principalmente, da ausência de legislação brasileira específica, o que faz com que caiba ao judiciário resolver a questão.
A proteção à propriedade intelectual tem duas principais finalidades, sendo a primeira a de estimulação ao desenvolvimento da criatividade, por parte de empresas e pessoas e a segunda, o desestimulo à concorrência desleal. Em propriedade intelectual, abarca-se tanto os direitos autorais, quanto a propriedade industrial, sendo que este segundo aspecto é o de maior relevância para o presente artigo, ao tratar de questões como a marca.
A advogada Juliana Abrusio, especializada na questão do domínio na internet, aponta o desenvolvimento econômico do Brasil como um dos principais fatores do aumento da ocorrência de conflitos gerados pelos nomes de domínio. Explica que o desenvolvimento econômico gera um aquecimento das empresas e do potencial criativo, o que faz com que, por consequência, desenvolva-se cada vez mais a propriedade intelectual. Nas palavras da advogada “quanto mais um país se desenvolve economicamente, mais a propriedade intelectual vem à tona”.
O Brasil não é um país que tradicionalmente investe maciçamente na pesquisa, como é o caso de países como a Alemanha, o Japão e os Estados Unidos, mas com o referido aquecimento da economia brasileira, observa-se uma ocorrência cada vez maior de conflitos gerados pela propriedade intelectual, especialmente no tocante à questão do domínio.
Todos esses fatores geram uma necessidade de um Judiciário preparado e, nesse contexto, a criação das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial foi um grande passo rumo à um Judiciário ideal, ou seja, especializado na matéria.
Apesar do aspecto técnico dos nomes de domínio não ser o objetivo desse artigo, enxerga-se a necessidade de uma breve explicação da sua função, formação e registro, pois, como aponta o desembargador Carlos Teixeira Leite, o conhecimento técnico da matéria em muito auxilia no correto entendimento dos conflitos gerados pelos nomes de domínio, possibilitando uma tomada de decisões mais cautelosa e contingente com a especialidade da matéria.
Assim, em uma explicação breve, tem-se que a identificação de cada computador que integra a Internet é feita através de uma séria numérica, chamada de IP (Internet Protocol), que é única para cada computador, não existindo duas iguais. Para facilitar o acesso dos usuários, criou-se, também através de uma série numérica, um endereço eletrônico de acesso à internet. Tal endereço numérico eletrônico é decodificado para um endereço alfabético com o fim de facilitar a identificação de cada um. Assim, a titulo de exemplo, tem-se que o endereço “www.google.com.br” tem como endereço numérico o número 64.233.169.147.
O nome de domínio, no Brasil, é constituído dos seguintes elementos: a designação da rede mundial de computadores, chamada de “world wide web”; o domínio de segundo nível, que identifica a pessoa; o domínio de primeiro nível, que identifica a destinação da entidade; e o chamado “top level”, que identifica o país. A título de exemplo, no nome de domínio ‘www.paodeacucar.com.br’ temos “www” como a indicação da rede de mundial de computadores, “paodeacucar” como domínio de segundo nível, “. Com” como domínio de primeiro nível, e por fim “. Br” como indicação do país. Como fica claro, é o domínio de segundo nível que pode entrar em conflito com outros sinais distintivos.
Assim, é possível estabelecer um paralelo entre o endereço IP e o endereço do estabelecimento comercial, uma vez que como afirmado por Paula Forgioni, “em vez de digitar o número IP – que mutatis mutandis, seria como identificar o estabelecimento comercial por meio do nome da rua e o número do logradouro em que se localiza – lança-se o nome de domínio, como a “tabuleta” que se colocava em frente ao estabelecimento comercial para identifica-lo”.
O Comitê Gestor Internet do Brasil (CGI) delegou à FAPESP (Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo) o registro de domínios no Brasil, através da Resolução 002/98). O registro do domínio pela FAPESP é feito de acordo com as regras previamente estipuladas através da Resolução 001/98 e seus Anexos I e II. É importante destacar o principio do “first file, first use”, ou seja, o direito ao nome de domínio será conferido ao primeiro requerente, uma vez que muitos dos conflitos envolvendo o nome de domínio são resolvidos através da utilização de tal princípio.
Além da regra do “first to file”, não se pode registrar como nome de domínio expressões idênticas, de modo que a FAPESP registra toda e qualquer expressão e em nome de qualquer um. Desse fato, acabam por surgir conflitos quanto ao nome de domínio e marcas registradas, nomes empresarias, nomes civis e pseudônimos, e personagem e título de obra. Tais conflitos, surgidosde um mundo globalizado e conectado através da Internet, são muito recorrentes no Judiciário brasileiro, e demandam um conhecimento muito específico do tema para que lhe seja atribuída uma solução justa, de modo que a criação das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial desempenha um papel de fundamental importância, por possibilitar o julgamento por parte de pessoas melhor habilitadas.
Os casos de pirataria, ou concorrência desleal, ocorrem pelo fato de o Comitê Gestor não exigir a apresentação de qualquer tipo de comprovante de titularidade da expressão correspondente à marca para o registo como domínio. Assim, somente é necessário que a expressão esteja livre para que a titularidade e o uso na rede seja autorizado.
Tal fato acarreta muitas situações em que o titular de uma marca, ao buscar registrar a expressão correspondente como domínio, se depara com a já utilização, por terceiros, da sua marca, caracterizando uma apropriação indevida.
Via de regra, este terceiro atua como um “free rider”, aproveitando-se do renome da marca para atrair clientes ou, ainda, pretende vender, posteriormente, o nome de domínio para o verdadeiro titular da marca.
A título de exemplo, tem-se um caso de pirataria na Apelação nº 0053375-64.2010.8.26.0001, julgada pela 1aCâmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que tem como apelantes CAION FATIBELO ALVES (E OUTROS (AS)) e BRASMARKETING COMUNICACOES LTDA. Sendo o apelado a empresa LP ADMINISTRADORA DE BENS LTDA. Trata-se de apelação contra uma sentença proferida que:
“(...) julgou indenizatória proposta por L. P. Administradora de Bens Ltda contra Caion Fatibelo Alves e Brasmarkenting Comunicações, atribuindo a estes o uso indevido da marca “Mappin” em domínio da Internet (www.mappin.com.br e www.novomappin.com.br), determinando a abstenção do uso e adjudicação da titularidade dos nomes”.
“Alegam os apelantes que não se pode confundir marca com nome de domínio na internet, logo sem nenhum óbice ao uso, até porque entende que a marca “Mappin” não é notória e está em desuso”.
Entende a notória Câmara especializada que pode ser denominada como marca de alto renome aquela: “cujo conhecimento ocorre no contexto econômico- social como um todo, independentemente do lugar e origem, dos meios ou das variadas camadas sociais, em todo o território brasileiro, em decorrência das excepcionais qualidades dos produtos que designa”.
Desse modo, entende que o que ocorre no caso é a utilização da fama e reputação da marca “Mappin” para se inserir no Mercado, tratando-se, portanto, de uma situação de concorrência desleal, sendo que os apelantes estão, portanto, atuando como “free riders”.
Assim, entende a jurisprudência nas Câmaras Reservadas de Direito Empresarial que nos casos em que há uma semelhança que possibilita confusão, tem o “direito à exclusividade da denominação a marca registrada em primeiro lugar”, de modo que há, portanto, a aplicação do principio da anterioridade. Entende-se ainda que as “normas atinentes aos registros realizados perante o INPI não se aplicam à Internet, onde deve ser observada a regra do “first come, first served”, com exceção às marcas de alto renome ou notoriamente conhecidos”.
Desse modo, a sentença foi mantida e o recurso desprovido.
Em outro exemplo de concorrência desleal, temos o Agravo de Instrumento nº 0050385-35.2012.8.26.0000, que se interpõe face decisão que concede parcialmente tutela antecipada requerida por “BMI – Produção de Eventos Ltda.” Para que “Front Page Promotions Media Ltda.” Deixasse de utilizar nome de domínios de internet que utilizam marcas de titularidade da agravada (“Front Page” utiliza os nomes de domínio www.salaodoestudante.com, www.estudenoexterior.com e www.estudenoexterior.com.br, enquanto “BMI é titular das marcas: “Estude no exterior” e Salão do Estudante”). Lembrando ainda que as duas empresas atuam no mesmo ramo comercial, a saber promoção de intercâmbios de estudo para jovens, aumentando a possibilidade de confusão do consumidor, o que levou o Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças a negar provimento ao agravo. Para sustentar sua decisão, inclusive, o desembargador nos dá uma lição sobre o assunto, aliando-a à citações de decisões das Câmaras de Direito Privado:
“A despeito de se mostrarem cada vez mais constantes, tais conflitos não são disciplinados pela lei, cabendo à jurisprudência solucioná-los. Os precedentes desta Corte indicam que, no embate entre marcas e nomes de domínio, deve-se observar se o pretendente apresenta algum diferencial para registrar aquele endereço da internet específico, atentando-se para as razões objetivas ou razoáveis que justificaram o interesse na sua aquisição. Vale dizer, deve-se considerar se o nome de domínio coincide com elementos identificadores do adquirente,
notadamente sua marca, objeto social ou nome fantasia. Tal como hoje preceitua o art. 10, IV da Resolução no 02/2008 do Núcleo de Informação e Coordenação do PONTO BR - NIC. Br.
Busca-se, assim, vedar a aquisição desenfreada de nomes de domínio com o fito exclusivamente de revendê-los posteriormente a preços bem mais elevados àqueles que desde o início apresentavam justo interesse em adquiri-los. Trata-se, pois, da maneira encontrada pelos Tribunais para cessar o abuso de direito e a utilização de domínios semelhantes capazes de gerar concorrência desleal ou desprestigiar marcas alheias.
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:
"Propriedade industrial - Uso de domínio virtual – O nome de domínio como espécie de sinal distintivo (marca, nome de empresa ou título de estabelecimento) tem proteção da L. 9.279/96 - Uso indevido na Internet de nome alheio - Proteção ao nome devidamente registrado e ao pedido de registro de marca pendente de apreciação - Manifesta intenção de usurpar nome e prestígio alheios, configurando abuso de direito - Ação improcedente – Recurso parcialmente provido, para o fim de determinar a abstenção ao uso do nome de domínio e fixar indenização por danos morais" (AP nº 990.10.163429-5, j. 27.5.2010 Rel. Des. FRANCISCO LOUREIRO).
"Anulatória - Nome de domínio de internet – Registro no órgão gestor que deve observar a marca e o nome fantasia do requerente - Preservação do nome comercial e uso da marca - Inclusão do nome de domínio na rede mundial com objetivo nitidamente comercial, voltado para incrementar o lucro do negócio - Registro de nomes de domínio com utilização de dados identificadores de empresa alheia - Prática de concorrência desleal e inviabilidade de inclusão na internet pela empresa detentora da marca – Registros anulados, repassados os nomes de domínio para a titularidade da autora da ação - perdas e danos não demonstrados - Impossibilidade de fixação de"quantum"indenizatório - Recurso provido em parte, sem alteração na fixação da sucumbência." (AP nº 282.023-4/8-00, j. 17.11.2009 Rel. Des. ELLIOT AKEL).
Tem-se, portanto, o entendimento da jurisprudência no sentido de procurar tutelar o verdadeiro titular da marca, investigando fenômenos como a boa-fé do titular do domínio, a sua finalidade e o seu uso da expressão. Nesse sentido, o desembargador Carlos Teixeira Leite enxerga que a jurisprudência quanto a questão da concorrência desleal já está bem estabelecida, de modo que se considera o registro da marca, ou seja, se dá preferencia aquela pessoa que registrou a marca, ainda que o registro não tenha força de garantir a exclusividade do uso do nome na internet.
Ainda dentro do fenômeno da concorrência desleal e da pirataria, tem-se os casos em que há uma reprodução parcial ou acréscimo de expressão. São os casos em que o pirata requer o registro perante a FAPESP do nome da marca, porém com um acréscimo, de modo que mesmo que o legitimo titular já tenha registrado a marca, a FAPESP aceita, uma vez que as expressões não são idênticas.
A única exceção a esse problema é o caso das marcas notórias, em que há uma prática do respeito prévio às marcas registradas de alto renome, em todosos ramos de atividade.
Destacam-se, a respeito desse tipo de conflito envolvendo o nome de domínio, dois acórdãos julgados pelas Câmaras Reservadas de Direito Empresarial.
O primeiro caso, trata de um Agravo de Instrumento de nº 0302330-14. 20122.8.26.000 em que a agravante é a empresa PREMIERE VIAGENS E TURISMO LTDA, e a agravada, MARQUES COMERCIO E SERVICOS DE TURISMO E EVENTOS LTDA.
Ocorre no caso em questão que a empresa agravada passou a utilizar, em 2005, o nome de fantasia “Premier”, nome este, que é foneticamente e visualmente muito semelhante ao nome da empresa “Premiere”. Tal fato gerou muitos problemas para a agravante, pois foi taxada de incompetente e irresponsável, daas as ações da empresa agravada e a confusão que os clientes fazem quanto ao nome.
“O que se discute é se pode a ré, cujo nome empresarial é totalmente distinto, utilizar como nome de fantasia e domínio na Internet da expressão Premier, para o idêntico ramo de viagens e turismo.”
Observa-se, portanto, que não se trata, meramente, da utilização de domínios similares para atividades distintas e que não se confundem, mas o caso tem a particular característica de ter como partes do processo duas empresas que exercem atividades idênticas. Trata-se, portanto, de um caso de inconfundível ocorrência de “free rider” e concorrência desleal através da utilização de um domínio muito semelhante, porém não idêntico, com a finalidade de atrair clientela.
Assim, reconhecem os ministros da 1aCâmara Reservada de Direito Empresarial que:
“(...) há certeza quanto aos fatos que embasam a inicial (a semelhança dos nomes Premiere e Premier, a confusão causada quanto às agências de viagem em relação aos consumidores, e as más práticas da agravada que vem sendo atribuídas à agravante) e verossimilhança quanto ao direito que ampara tais fatos, consistente na boa dose de probabilidade de sucesso final - ao menos em parte - das pretensões deduzidas na inicial.”
Assim, optam os desembargadores a dar provimento ao recurso, consolidando a jurisprudência de que
“(...) quando a escolha de identidade no nome de domínio registrada na FAPESP coincide com a expressão objeto de registro de marca, no INPI e nome comercial inscrito na Junta Comercial, de empresa comercial concorrente ou com atividades empresariais similares, está caracterizada a concorrência desleal aberta para desvio de cliente”, havendo, portanto, a “necessidade de se cancelar o registro junto à FAPESP”.
Um outro caso semelhante à este é a Apelação nº 0008956-64.2012, que tem como apelante a SCA INDUSTRIA DE MOVEIS LTDA e como apelada EDNA ESTEFANI ME.
A autora apelante propôs a apelação para que a ré deixe de continuar a usar o domínio www.scapiracicaba.com.br, uma vez que a autora que é detentora do domínio www.sca.com.br, do qual se originou o da ré, afirma que houve rescisão do contrato de parceria. É necessário esclarecer que a autora, em decorrência de um contrato de parceria, havia autorizado a utilização do domínio www.scapiracicaba.com.br, como é o caso de tantos outros que usam o SCA seguido do nome da cidade onde estabeleceu parceria comercial para a distribuição dos seus produtos.
Observa-se, portanto, que o caso em questão apresenta uma particularidade na medida em que a autora apelante havia, no passado, autorizado a ré apelada a utilizar o domínio referido, fato que não ocorre nas outras decisões das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial. Apesar disso, porém, a semelhança reside no fato de, rescindido o contrato, a ré apelada insiste em utilizar o domínio com o objetivo de atrair clientes, como afirmado no teor do acordão, caracterizando, novamente, uma situação de concorrência desleal.
Assim, confirmando a jurisprudência anteriormente mencionada, decidiram os desembargadores da referida Câmara pelo provimento do recurso, afirmando que:
“(...) nesse contexto, sob pena de violação à marca e ao domínio que foram registrados pela autora apelante, com consequente prejuízo e confusão para os consumidores, a ação deveria ter sido julgada procedente para determinar que a ré apelada transferisse para a autora o domínio “www.scapiracicaba.com.br”, cessando imediatamente o seu uso até a efetivação da transferência.”
Além da questão da concorrência desleal e da pirataria, tem-se o fenômeno da coincidência de marcas. Para registro de marcas no INPI aplica-se o princípio da especialidade das marcas, de modo que a tutela da marca se dá dentro do ramo de atividade reivindicado. Assim, tem-se que marcas registradas iguais ou semelhantes podem coexistir, desde que não há possibilidade de confusão ou associação, de modo que os produtos não podem ser idênticos ou semelhantes.
No tocando ao nome de domínio, não se aplica tal regra, uma vez que não há classes de produtos ou serviços registrados no Comitê Gestor. Como mencionado anteriormente, segue-se o princípio do “first come, first served”, de modo que aquele que primeiro registrar o domínio, tem exclusividade de utilização da expressão, independente da atividade.
Encaixa-se nessa da coincidência a Apelação nº 0045743-44.2010.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que a apelante é a empresa CELLTA INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRICOS LTDA, sendo o apelado a empresa CELLTA PROCESSOS TECNICOS LTDA.
Explica- se no teor dos autos que:
“(...) depreende-se que a autora, sediada em São Bernardo do Campo, tem o nome empresarial CELLTA PROCESSOS TÉCNICOS LTDA. Registrado na Junta Comercial desde 2001, promoveu o depósito do pedido de registro da marca CELLTA no INPI e é titular do domínio www.cellta.com.br. A ré, igualmente sediada em São Bernardo do Campo, adotou o nome empresarial CELLTA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS LTDA. Pela inscrição de seu contrato social em 2006, faz uso da marca CELLTA para identificar seus produtos e serviços e possui o domínio www.cellta.net.”
O caso enquadra-se no conflito de coincidência, pois ambos os nomes empresarias estão devidamente registrados e a ré afirma que os ramos de atuação de ambas as empresas são distintos, de modo que não haveria confusão por parte dos clientes entre as marcas e serviços oferecidos pelas partes.
Apesar de tal alegação, entende a turma da 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial que as atividades exercidas pelas empresas são, de fato, semelhantes, afirmando que:
“(...) por derradeiro, o endereço virtual da ré (www.cellta.net), dada a similaridade com o da autora (www.cellta.com.br), acarreta notória confusão perante o consumidor. Além disso, já está sedimentado na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que, conquanto sejam institutos distintos, nome empresarial, marca e domínio não são totalmente dissociáveis, devendo haver, pois, respeito mútuo. Assim é que, no âmbito da internet, é vedada a utilização de domínio virtual que coincida com marca ou nome alheios, notadamente se semelhantes as atividades exercidas pelas empresas, porquanto tal conduta viola direitos de terceiros e pode induzir o consumidor em erro quanto à exata da procedência do produto ou serviço.”
Tal acórdão é, portanto, mais um exemplo de consolidação da jurisprudência que, como demonstrado do teor deste artigo, caminha no sentido de proteger o titular da marca. Observa-se, por conseguinte, uma jurisprudência já bem consolidada no tocante à concorrência desleal, ou pirataria, e à coincidência na questão do conflito gerado por nomes de domínio na internet e marcas registradas e nome empresarial.
COMPARAÇÃO: OS CONFLITOS ENVOLVENDO NOMES DE DOMÍNIO NAS CÂMARAS ANTIGAS E NAS ATUAIS
Como mencionado anteriormente, a constante e sempre mais rápida evolução da internet leva a um número cada vez maior de registros de nomes de domínio na Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP). Como não é difícil presumir, são recorrentes os conflitos entre tais nomes e sinais distintivos anteriormente apropriados, como marcas e nomes empresariais. Foi, e ainda é, papel do direito atualizar-se paralidar com essa nova modalidade de enfretamento entre os agentes econômicos.
Como o nome de domínio de uma empresa não é comumente conhecido pela população (com exceção, logicamente, de empresas que atuam exclusivamente ou majoritariamente por meios eletrônicos, como o “facebook. Com” e o “mercadolivre. Com”), sua coincidência com outros sinais distintivos tende a gerar uma grande confusão do espírito do consumidor, prejudicando o desenvolvimento da atividade comercial da empresa em questão.
Para tentar evitar este tipo de problema e tentar frear o abuso que caracteriza as situações mencionadas de concorrência desleal e coincidência de nomes, os tribunais foram consolidando jurisprudência no sentido de proteção aos nomes empresariais e às marcas, mesmo as não notórias, que fossem prejudicadas pela atuação de má-fé de terceiros no âmbito dos nomes de domínio. Como exemplo desse ativismo judicial (já que não existe fundamento expresso de proteção a tal tipo de marca no regulamento da FAPESP), encontramos várias decisões. Manteremos o foco nas tomadas no Estado de São Paulo, para restringir o âmbito de pesquisa e realizar posterior comparação com as decisões tomadas pelas Câmaras Reservadas de Direito Comercial, que, afinal, é o objetivo central do artigo.
Primeiramente, podemos tratar do Agravo de Instrumento nº 0266507-76.2011.8.26.0000, interposto pela ré (“J P ITAPUTA COMPERCIO DE ALIMENTOS LTDA”), ora agravante, em face de decisão a favor da autora, (“SUSHI KIYO BAR E LANCHES LTDA”), ora agravada. A agravante registrou o nome de domínio www.kiyo.com.br, com clara intenção de se aproveitar da notoriedade e boa imagem junto à sociedade da concorrente no mesmo ramo de atuação (a saber, são ambos restaurantes de culinária japonesa), agravada no processo, que, por sua vez, é detentora do nome de domínio www.sushi-kiyo.com.br. Acontece também um pedido paralelo em relação à marca utilizada pela ré, que também é irregular e prejudicial à autora, mas esta discussão não nos cabe. Percebem os desembargadores que o nome de domínio registrado pela ré é claramente alusivo à autora, gerando confusão no mercado consumidor, que pode ser levado a acreditar na existência de uma relação entre as empresas das partes. De forma que os desembargadores de Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidem por negar provimento ao recurso. Percebe-se a fundamentação no sentido de proteção da marca em face do nome de domínio coincidente no comentário do Desembargador Rui Cascaldi:
“Mesmo que uma análise puramente técnica indicasse pelo direito da agravante de permanecer com o domínio www.kiyo.com.br, tal medida seria inconveniente, já que a internet é poderoso meio de busca e de identificação de fornecedores e produtos. A manutenção do domínio da agravante poderia ensejar a perpetuação da confusão entre os consumidores e o desvio de clientela.”
Podemos citar também o Procedimento Ordinário nº 0127248-96.2007.8.26.0003 da Comarca de São Paulo, onde a “PLAZA SHOPPING EMPREENDIMENTOS LTDA”, a saber empresa especializada em administrar shopping centers, move ação de obrigação de fazer contra “FRANK ELVIS DOS SANTOS INFORMÁTICA LTDA - ME”, pois, estava realizando procedimento de abertura de dois novos empreendimentos e, ao buscar registrar os nomes de domínio referentes às marcas já regularmente registradas no INPI, descobriu já ter o réu se apropriado das marcas e efetuado o registro antecipadamente. O endereço eletrônico era utilizado para redirecionar os desavisados consumidores para um site de compras. Alega a autora que a ré colocou os nomes de domínio à venda. Percebe-se a clara intenção do réu de lucrar com a apropriação de marca que não lhe pertence, tendo o recurso sido julgado procedente. Em sua sentença, a Juíza de Direito Paula Fernanda V. Navarro Murda cita considerações relevantes de Enio Zuliani, em relatório do Agravo de Instrumento nº 551.500-4/0 do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Não devemos esquecer que a facilidade do acesso gratuito ao sistema de registro de nomes de domínio estabeleceu uma confusão que decorre do abuso dessa liberdade, pois os especialistas que se adiantaram e registraram para si mesmos centenas e milhares de endereços eletrônicos formados a partir de expressões notórias, abocanharam, inclusive, marcas famosas (...). O Judiciário não deve admitir que a falha desse programa de registro de endereços eletrônicos prejudique uma variante legítima do direito adquirido por intermédio de trabalho e do desenvolvimento de uma atividade produtiva. O endereço eletrônico correspondente a um serviço, a certa marca ou a um nome será defendo a quem dele faz jus, para que a função social do acesso eletrônico atinja o seu desiderato.”
“O nome de domínio identifica o estabelecimento virtual e permite que os interessados se conectem a ele pela rede de computadores. Caracteriza-se, portanto, como endereço eletrônico e cumpre a função de dar título à sociedade empresária Daí a necessidade de se, em conflitos sobre exclusividade de uso de domínio, se observarem as normas da Propriedade Industrial [Lei 9279/96], valorizando-se a especialidade da marca e do nome para que se lavre combate racionai da concorrência desleal, principalmente a parasitária”
Outro caso semelhante que possui o mesmo desfecho, mostrando uma consistência nas decisões sobre o conflito entre marca e nome de domínio, é a Apelação nº 9162501-64.2008.8.26.0000, da Comarca de Caraguatatuba, em que a apelante (“CANTINA E PIZZARIA SAN GENARO CARAGUA LTDA”) interpõe a ação contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de no sentido de cancelar o registro de domínio, de propriedade da apelante, e indenizar a apelada por perdas e danos. Confirma a decisão anterior o Tribunal, entendendo que falta razoabilidade e até mesmo lisura na identificação de uma cantina e pizzaria pelo endereço, trazendo a clara possibilidade de confusão do público, rejeitando a preliminar e negando provimento ao recurso. Nesse sentido, é citada pelo Desembargador Neves Amorim jurisprudência que vem se alicerçando, trazendo a Apelação nº 994.05.043361-5:
“EMENTA - DOMÍNIO DE MARCA VIRTUAL - OBRIGAÇÃO DE FAZER - Procedência Apelada que sempre ostentou em seu nome comercial a expressão SERVGAS, registrada perante o INPI - Adoção, por parte da apelante, da mesma expressão, junto à Internet (com registro de domínio da expressão www.servgas.com.br) - Possibilidade de gerar confusão aos consumidores - Evidenciada a prática de concorrência desleal, diante da amplitude de usuários da internet - Prevalência do registro da marca junto ao INPI sobre registros de domínio junto à internet - Precedentes (inclusive desta Câmara) Honorários advocatícios corretamente arbitrados de forma eqüitativa, consoante dispõe o art. 20, § 4º, do CPC - Descabida tal fixação com base no § 3º do mesmo dispositivo legal ou nos limites percentuais ali previstos (ante a ausência de condenação) - Sentença mantida – Recurso improvido.”
É importante ainda, nesse sentido, destacar a lição que o Desembargador Antônio Vilenilson, nos dá na decisão da Apelação Cível nº 199.670.4/0, decidida pela 9ª Comarca de São Paulo, onde ele traz ainda a visão internacional do assunto:
“O registro de nome de domínio de segundo nível (o "tj" em "www.tj.sp.gov.br") garante exclusividade de utilização a seu titular, sendo possível a partir de tal ato a divulgação de informações acessíveis a computadores de qualquer lugar do mundo, sem contato prévio entre os envolvidos. As oportunidades de negócio e publicidade de produtos e serviços daí advindas dispensam toda menção.
Os procedimentos para tanto são estabelecidos pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil, criado pela Portaria interministerial MC/MCT 147 de 1995, que na época dos fatos delegava a atribuição para atos registrais à Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP). Resolução 1/1998 do Comitê Gestor só obriga o requerente a utilizar o referido endereço virtual continuamente, apóspreenchimento de cadastro e pagamento de taxas; o requerimento é atendido se não houver assento de expressão idêntica, desde que não constitua palavra ou expressão de baixo calão, nome reservado e mantido pelo próprio Comitê ou marca de alto renome ou notoriamente conhecida, conforme constantes de lista específica definida periodicamente pelo INPI. O atendimento essas singelas exigências consagra o princípio do first come, first served: conforme não possam coexistir nomes de domínio iguais, quem por primeiro o requerer será contemplado (José Roberto d'Affonseca Gusmão e Jacques Labrunie, Internet e Propriedade Intelectual- Nomes de Domínio e Marcas, in IOB 24/2000, 3, pp. 524-526). É regulamentação bem conhecida do apelante, que dela juntou cópias a fls. 127-136.
Por sua própria natureza jurídica, a regulamentação do Comitê Gestor não tirou vírgula da legislação vigente. O nome empresarial continua garantido (artigos 5º, XXIX da Constituição Federal, 33-35 da Lei 8934/1994), assim como permanecem protegidas marcas registradas, ainda e até em âmbito extraconcorrencial (artigos 16 do Decreto 1355/1994-Acordo sobre Asp ectos dos Direitos de Propriedade Intelectual, 129-131 da Lei 9279/1996). A legislação brasileira tutela penalmente tais bens.
Não é porque os procedimentos administrativos de registro do domínio virtual admitam oposição do registrador apenas as hipóteses de marcas de alto renome que se ab-rogou o direito material de propriedade industrial. O artigo 125 da Lei 9279/1996 confere a tal classe proteção em todas as atividades, mas não deixa ao relento outras, sujeitas ao princípio da especificidade, defendidas em sua integridade material e reputação e de uso impedido por terceiros (arts. 126 e 130 do mesmo diploma, art. 6-bis da Convenção da União de Paris, Decreto 635/1992). É hipótese análoga aos atos societários registrados na Junta Comercial, que não procede à averiguação da legitimidade do arquivado. Por isso, a regra first to come aplica-se apenas à solução dos conflitos entre legítimos interessados, como no caso de titulares de marcas iguais ou semelhantes, mas registradas para diferentes ramos de atividade.
É José Carlos Tinoco Soares quem noticia que a cybersquatting (o registro de nome de domínio infringente de titularidade de marca) é internacionalmente reconhecido quando a-) há identidade ou similaridade com a marca; b-) não há legítimo interesse do detentor do domínio virtual sobre a expressão; c-) o referido nome é registrado ou utilizado com má-fé. Nos Estados Unidos da América a Internet Corporation for Assigned Names and Number- ICANN, que por lá faz as vezes do nosso Comitê Gestor da Internet- estabeleceu há dez anos presunção de má-fé se há propósito de venda do domínio virtual ao titular da marca, se há perturbação a sua atividade comercial ou mesmo se o objetivo foi apenas impedir-lhe o exercício do direito, inerente à propriedade industrial (Abuso de Direito pelo Uso de Nomes de Domínio na Internet, in RT 69/786). O prejuízo é evidente: simples obtenção do registro por terceiro impede essencial divulgação dos produtos e serviços do titular.”
Portanto, com a criação das Câmaras Especializadas de Direito Comercial, o que se percebe no aspecto da jurisprudência relativa aos conflitos entre marcas e nome sde domínio é a continuidade do andamento dado pelas Câmaras de Direito Privado. Parece razoável, pois a posição de proteção da marca tende à não confusão do consumidor, que gera segurança jurídica para o mercado e inibe a concorrência desleal, duas das principais atribuições do direito comercial. Nesse sentido, os acórdãos analisados anteriormente, onde foram discutidos os conflitos gerados pelo nome de domínio quanto à titularidade de marcas e nome empresarial, servem de subsidio para comprovar a continuidade do posicionamento judicial.
CONCLUSÃO
Podemos concluir, a partir dos especialistas consultados e da análise jurisprudencial, que a criação das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial foi benéfica para o aparato judiciário do Estado de São Paulo. Afinal, é este um dos grandes vetores de desenvolvimento econômico e industrial do país, atuando em seu território diversas empresas, indústrias e sociedades. A congruência de tantos agentes econômicos no mesmo espaço claramente gera conflitos, e a rápida e eficaz solução dos mesmos é de interesse tanto do Estado, que prima pelo desenvolvimento do país, quanto dos envolvidos e da própria sociedade.
Anima perceber que, com o tempo, a separação do tratamento desses conflitos, que possuem tantas peculiaridades distintas do direito privado comum, gerará uma jurisprudência consolidada que diminuirá a morosidade, criará segurança jurídica e gerará decisões mais justas e adequadas aos problemas, que não poderiam ser proferidas senão por desembargadores especializados na matéria.
Apesar de ainda não podermos notar grandes diferenças decorrentes da criação das câmaras em questão, ainda é cedo, afinal, tem as mesmas menos de um ano de duração. Porém, é clara já a satisfação dos advogados por perceberem um grande passo na direção certa, que virá a gerar mais frutos logo.
No quesito da jurisprudência já construída pelas recentes câmaras, parece razoável que suas tendências se mantenham estáveis, na medida em que uma rápida análise quanto à composição de tais Câmaras aponta para o fato de que, em relação a 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial, quatro dos cinco membros que nela atuaram, atuavam juntos na 1aCâmara de Direito Privado. Isso faz com que as decisões sejam proferidas com mais agilidade, na medida em que os desembargadores já estão acostumados uns com os outros. Além disso, dado tal fenômeno da composição da 1acâmara, uma mudança no posicionamento jurisprudencial seria incoerente, uma vez que são os mesmos desembargadores atuando.
Em relação à 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, ao contrario do ocorrido na 1a, houve uma mistura maior quanto à origem dos desembargadores que nela atuam. Desse modo, os desembargadores que nela atuam estão, pela primeira vez, trabalhando juntos, o que faz com que haja uma maior troca de ideias. Apesar disso, também não se observa uma mudança jurisprudencial na 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial.
Assim, já havendo analisado os documentos proferidos tanto pelas Câmaras de Direito Privado quanto pelas Câmaras Reservadas de Direito Comercial, parece possível afirmar que a jurisprudência vem se consolidando nos conflitos entre marcas registradas não notórias ou nomes empresariais e nomes de domínio.
Mantendo-se coerente quanto à linha seguida dentro dos conflitos entre outros sinais distintivos, mostram-se os tribunais preocupados com a proteção do mercado, tentando evitar confusão no espírito consumidor e a concorrência desleal. É importante que essa seja a linha seguida, pois se for permitido o abuso dos nomes de domínio para aproveitar-se de marcas já conhecidas do mercado, a insegurança jurídica será enorme e o incentivo para que se invista em consolidação de marcas será abalado, pois sempre haverá o perigo do consumidor conquistado por uma empresa ser direcionado à outra através de nomes de domínio claramente semelhantes. E por outro lado, sento a internet um mercado de compras e vendas e espaço de publicidade, é relevante que o consumidor tenha confiança de que não será enganado e levado a adquirir produtos de marca distinta da de seu desejo.
Podemos esperar do futuro dessas câmaras que o aperfeiçoamento das decisões seja constante, à medida que cada vez mais os desembargadores nelas envolvidos se especializarão nos assuntos tratados, adquirindo conhecimento suficiente para criar uma jurisprudência consolidada, homogenia e apropriada para uma país em desenvolvimento constante como o nosso, onde convivem tantas empresas em embate diário.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACÓRDÃOS:
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LIVROS:
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SCHOUERI, Luís Eduardo, organizador. Internet: o Direito na Era Virtual. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2001. 83-93 p.