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PROCESSO COLETIVO
Prof. Dr. Ygor Pierry Piemonte Ditão – Doutor e Mestre em Direito pela USP; Especialista em Processo Civil pela ESA/OAB/SP; Especialista em Direito Civil pela UNIP/SP; Membro do Comitê Científico da ABDI; Parecerista Ad Hoc das Revistas Ludwig von Mises e DIGE – Direito Internacional e Globalização Econômica da PUC/SP; Editor assistente da Revista Cadernos do PROLAM/USP; Membro do Grupo de Pesquisa DIGE/PUC/SP; Professor, Advogado e Poeta.
Diálogos introdutórios: compreendendo o espaço coletivo
Direito Individual
Direitos Individuais homogêneos
Direitos Coletivos
Direitos Difusos
DIREITO INDIVIDUAL
Regra tradicional da legitimidade ativa: Art. 19, I, do CPC/15 – Direito exclusivamente da pessoa (dano material = vítima do dano; lucros cessantes = quem deixou de lucrar; dano moral = o ofendido; divórcio = os cônjuges; guarda = os pais).
“Em regra, a titularidade deste direito será daquele que alega ser também o titular do direito cuja tutela se pede (legitimidade ordinária); em outros casos, excepcionais, não (legitimidade extraordinária). Embora toda pessoa tenha o direito de pedir em juízo a tutela de um direito que alega ser seu (legitimidade ordinária), apenas aquele a quem a lei ou o próprio titular do alegado direito lhe dá o poder de pedir sua tutela poderá fazê-lo (legitimidade extraordinária).” (BENEDUZI, Renato Resende. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]: artigos 70 ao 187. 1ª Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016).
Art. 70 CPC15.
Direitos Individuais Homogêneos:
Art. 81, inciso III, da Lei n° 8.078/199: (CDC) “os decorrentes de origem comum”.
Exemplos recentes:
A) Acidente aéreo da TAM no aeroporto de Congonhas (199 vítimas);
B) Acidente aéreo do Time Chapecoense (71 vítimas);
C) Acidente ninho do Urubu (13 vítimas);
D) Incêndio largo do Paissandu;
Pessoas unidas pelo evento.
Direitos Coletivos:
Art. 81, inciso II, da Lei n° 8.078/199: (CDC)“os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;” – São grupos determináveis cujos membros podem ser identificados com relação anterior ao evento com os agressores, p. ex.:
A) Alunos da mesma escola que sofrem aumento de mensalidade fora de prazo ou dos índices de correção;
B) Contribuintes afetados por um tributos exclusivo com violação dos princípios nonagenários e da anterioridade;
C) Moradores de um mesmo condomínio relacionados ao aumento da alíquota condominial ou restrições de uso aplicadas indeterminadamente;
D) Danos causados por gerentes aos acionistas de uma S.A.;
E) Aumento pelo plano de saúde aplicado a todos os seus clientes ou grupo de clientes (idosos, por exemplo);
Caso prático:
“EMENTA: ESTABELECIMENTO DE ENSINO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AÇÃO AJUIZADA EM RAZÃO DE ALEGADA DEMORA NA EMISSÃO DE DIPLOMA – MANUAL DO ALUNO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS QUE NÃO PREVIA NECESSIDADE DE REQUERIMENTO FORMAL PARA A OBTENÇÃO DO DIPLOMA, AUSENTE QUALQUER REGULAMENTAÇÃO QUANTO AO PRAZO PARA SUA EXPEDIÇÃO – DOCUMENTO QUE DEMOROU QUASE DOIS ANOS APÓS A COLAÇÃO DE GRAU PARA SER DISPOSNIBILIZADO – DEMORA EXCESSIVA – RECONHECIMENTO – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONDUTA ABUSIVA DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO QUE EXIGE TAXA PARA “APRESSAMENTO DO DIPLOMA” – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO, POR PARTE DA AUTORA, DE QUALQUER VALOR A ESTE TÍTULO – PRÁTICA ABUSIVA QUE DEVE SER OBJETO DA AÇÃO PRÓPRIA PARA TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJSP – AP. CÍVEL n° 1002267-43.2019.8.26.0007 – Órgão Julgador 36ª de Direito Privado – Rel. Des. Dr. Jayme Queiroz Lopes – j. 22.11.2019).
DIREITOS DIFUSOS:
Art. 81, inciso I, da Lei n° 8.078/199: (CDC) “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;” – São aqueles que afetam um grupo indeterminável de titulares que serão ligados de acordo com afetação subsequente do evento, como, p. ex.:
A) Propaganda enganosa;
B) Contaminação de rio, mar ou outros espaços do meio ambiente;
C) Violação de direitos indígenas;
D) Violação de Direitos da Criança e do Adolescente (exemplo de programação adulta em horário inadequado);
E) Obstrução dos direitos de Portadores de Deficiência (estabelecimentos sem acessibilidade);
CASO PRÁTICO:
“EMENTA: DIREITOS DIFUSOS DE PACIENTES EM TRATAMENTO RENAL. 1. Pretensão de compelir os réus (Estado e Município), em sede de antecipação de tutela a: (a) providenciar imediato tratamento de hemodiálise ambulatorial aos dois pacientes indicados na inicial, que estão internados; (b) providenciar, em 5 dias, oferta de vagas em hemodiálise para todos os pacientes que já se encontram na fila e também a todos que residam na cidade e que necessitem de idêntico tratamento. Deferimento da tutela de urgência. Reforma parcial. Impossibilidade, em sede de cognição sumária e limitada, de interferência do Judiciário em seara reservada ao Executivo, notadamente no que concerne à implementação de políticas públicas, que dependem de licitação, previsão orçamentária e questões técnicas. Manutenção da decisão no que tange aos pacientes substituídos. Assistência à saúde. Dever do Estado. Imposição da Constituição Federal e Estadual. 2. Multa diária. Possibilidade. Inteligência dos artigos 536 ao 537 do CPC. Redução do quantum arbitrado pelo Juízo singular para R$ 500,00 por dia, em caso de descumprimento. 3. Recurso parcialmente provido. (TJSP – AI n° 3002781-17.2018.8.26.0000 – Rel. Osvaldo de Oliveira – Dje. 14.02.2019 – 12ª Câmara de Direito Público).
JUSTIFICATIVA:
I. São direitos difusos aqueles transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas determinadas e ligadas por circunstâncias de fato.
II. São interesses individuais homogêneos aqueles decorrentes de origem comum.
III. São direitos coletivos aqueles de que são titulares grupos, categorias ou classes de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por relação jurídica base e que, embora sem transcender a esfera individual, são indivisíveis.
IV. São direitos coletivos de natureza plena aqueles que, sendo indivisíveis, decorrem de origem comum.
REVISÃO:
DIREITOS DIFUSOS
(RIZZATO, Nunes, 2015, p. 900).
DIREITOS COLETIVOS
(RIZZATO, Nunes, 2015, p. 903).
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNOS:
(RIZZATO, Nunes, 2015, p. 905)
Relevância
SÚMULA 601 DO STJ: “O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público”.
TJSP: Ac. Cível n° 0000844-30.2015.8.26.0355 (Não se limita à leitura dos mencionados Direitos Indisponíveis). – “EMENTA: 1. Ação civil pública Agravo retido - Discussão sobre se a área geográfica em questão se insere no conceito de localidade definido pela ANATEL. Presença da Agência Reguladora nos autos. Desnecessidade. Incompetência da Justiça Federal. 2. Legitimidade ativa do Ministério Pública para a causa Existência Direitos indivisíveis em questão - Disponibilidade que não integra o conceito de direitos difusos ou coletivos. Agravo retido improvido. 3. Obrigação de fazer Instalação de orelhão em comunidade rural Presença de posto de saúde que, nos termos do artigo 16, inciso II do Decreto7.512/11, autoriza a instalação do terminal de utilidade pública Providência que, ademais, vem em benefício da comunidade, que já não é alcançada pelo serviço de telefonia móvel, para permitir o acesso aos serviços de emergência e a comunicação com terceiros Improvimento.”
UMA SÍNTESE HISTÓRICA
1º Evento Histórico:
Séc. XII – Inglaterra: um clérigo defendeu, coletivamente, os interesses de moradores do povoado de Nitjmstead;
No Séc. XIII, três aldeões pleiteiam direitos da comunidade de Helpingham e no mesmo século Emery Gegge e Robert Wawayn propõem demanda coletiva emdefesa dos interesses dos pobres e médios burgueses. (MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. 2010).
Bill of peace do Séc. XVII.
1º Evento normativo: 1973 a 1978 Projeto Florença de Mauro Cappelletti e Vryant Garth visando ferramentas de promoção da tutela coletiva. (CAPPELLETTI & GARTH, 1988).
NO DIREITO COMPARADO:
Estados Unidos da América: class actions: “A class action do direito norte-americano pode ser definida como o procedimento em que uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou classe de pessoas, desde que compartilhem, entre si, um interesse comum. [...] têm sua origem no bill of peace do direito inglês do século XVII, procedimento no qual era possível propor uma ação ou sofrer uma ação por intermédio de partes representativas (representative parties). (BUENO, Cassio Scarpinella. 1996).
NO DIREITO COMPARADO II:
Alemanha: Verbandsklagen (ações associativas) –
“a) especial legitimação ativa das associações, com a escolha de um ‘sujeito supraindividual’, para tutelar em nome próprio o direito que passa a ser considerado como direito próprio (tutela dos consumidores pelas associações de consumidores, tutela do meio ambiente pelas associações ambientais etc.);
b) distanciamento da tutela dos direitos individuais de forma extremada e radical, por exemplo, segundo Taruff o a lei italiana sobre meio ambiente não prevê nenhuma hipótese de tutela individual, toda a responsabilidade do dano volta-se para a reparação ao Estado, em uma lógica diversa da responsabilidade aquiliana, uma responsabilidade de direito público (...);
c) duas formas de tutela são previstas para as associações, através da delegação da tarefa de representar o indivíduo, agindo a associação apenas mediante a autorização do titular da relação jurídica individual, método que mais do que uma tutela coletiva constitui apenas modalidade específica através da qual se faz valer um direito individual, hipóteses em que realmente a associação faz valer um direito supraindividual, que são infinitamente mais restritas e excepcionais no sistema. Não se confundem essas hipóteses com as de litisconsórcio facultativo multitudinário, pois as situações que são tuteladas são situações individuais” (Didier jr. Janetti jr. 2009).
Alguma coincidência?
“... O que aparece no final do século XVII não constitui senão a primeira geração dos direitos fundamentais: as liberdades públicas. A segunda virá logo após a primeira Guerra Mundial, com o fito de contemplá-la: são os direitos sociais. A terceira ainda não plenamente reconhecida, é a dos direitos de solidariedade” (FERREIRA FILHO, 2016, p. 22).
“Já a quarta geração representa uma grande discussão na doutrina que dura mais de duas décadas” (DITÃO, 2018, p. 44).
Quarta geração: Bobbio o material genético; Bonavides Democracia, Informação e Pluralismo.
Quinta geração: A paz para Paulo Bonavides (Karel Vasak a Paz é de terceira geração)
NA HISTÓRIA BRASILEIRA
Lei do Mandado de Segurança de 1951
Lei da Ação Popular de 1965
Lei 6938 (Política Nacional do meio Ambiente e Lei Complementar n° 40 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) legitimidade ad causam do MP – 1981.
Lei da Ação Civil Pública de 1985 (a mais significativa): A Lei da Ação Civil Pública nasceu de anteprojeto feito por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanaba (USP) que foi referendado por Carlos Barbosa Moreira que foi o autor da tese embrionária e, finalmente, foi apresentado ao Deputado Flávio Bierrenbach quando, então, o anteprojeto foi encaminhado ao Ministério da Justiça e à Câmara dos Deputados pelo, então, presidente João Figueiredo como projeto de autoria do Executivo (tudo, claro, após manifestação favorável no XI Seminário Jurídico de Grupos do MPSP com Nelson Nery Junior, Édis Milaré e Augusto M;. De C. Ferraz). (VANDERLEI JUNIOR & THAMAY, 2018).
AINDA NA HISTÓRIA DO BRASIL:
Num primeiro momento a norma tinha um caráter solidamente taxativo (restritivo) a ponto de ver vetada a parte que pretendia dar legitimidade a “qualquer direito difuso”.
No entanto, a Constituição de 1988 trouxe diversas mudanças no caráter restritivo ao reconhecer expressamente a gama de direitos coletivos in lato sensu com a positivação da autorização constitucional das associações agirem em nome dos associados, a possibilidade de mandado de segurança coletivo, a ação popular, a legitimidade do Ministério Público e a possibilidade de atuação dos indígenas por intermédio de sua concepção coletiva.
PARTE II:
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo. (BRASIL, CF88).
PARTE III:
O cdc
O CDC viria por ordem Constitucional:
Art. 5º, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias).
Incluiu, por exemplo, o antes vetado inciso IV do art. 2º da Lei 7.347/85 e consolidou o que se passou a chamar de microssistema de proteção dos interesses coletivos no art. 21: “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.
PARTE IV: O
MICROSSISTEMA
Lei n° 7.853/89 – ACP para interesses de deficientes;
Lei n° 7.913/89 – ACP para danos em mercardo de valores mobiliários;
Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente;
Lei n° 9.494/97 – Que limitou a coisa jugada da ACP, no seguinte teor:
“A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”
Lei n° 10.257/01 – Estatuto da Cidade que incluiu a matéria urbanística na ACP;
MP 2180-35/2001 – Que restringiu a ACP para FGTS, contribuições e tributos;
Lei n° 10.741/2003 – Estatuto do Idoso;
Lei n° 13.1456/2015 – Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência.
Uma consolidação da jurisprudência: O CPC15
Art. 926 - Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (CPC15).
Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:
I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;
II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
CAPPELLETI E GARTH: AS GRANDES MUDANÇAS
“Em primeiro lugar, com relação à legitimação ativa, as reformas legislativas e importantes decisões dos tribunaisestão cada vez mais permitindo que indivíduos ou grupos atuem em representação dos interesses difusos. Em segundo lugar, a proteção de tais interesses tornou necessária uma transformação do papel do juiz e de conceitos básicos como a ‘citação” e o ‘direito de ser ouvido’. Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer a juízo [...] é preciso que haja um ‘representante adequado’” (CAPPELLETTI & GARTH, 1988).
A 3 ONDAS DE CAPPELLETI E GARTH:
1. Assistência judiciária: “Os pobres estão obtendo assistência judiciária em números cada vez maiores, não apenas para causas de família ou defesa criminal, mas também para reivindicar seus direitos novos” (CAPPELLETTI & GARTH, 1988).
2. Representação dos interesses difusos: “A visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se fundindo com uma concepção social, coletiva. Apenas tal transformação pode assegurar a realização dos “direitos públicos” relativos a interesses difusos” (CAPPELLETTI & GARTH, 1988).
3. Técnica processual adequada: “enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e adptar o processo civil ao tipo de litígio” (CAPPELLETTI & GARTH, 1988).
ALERTA: PANPRINCIPIOLOGIA
Nem tudo que reluz é ouro:
“Por fim, é relevante dizer, ainda, que as posturas voluntaristas do Direito acabaram por dar azo a uma verdadeira fábrica de princípios, fenômeno ao qual dei o nome de ‘panprincipiologismo’, que fragiliza sobremodo o grau de autonomia que deve ter o Direito na contemporaneidade. [...] O direito não é aquilo que o intérprete quer que ele seja” (STRECK, 2014)
Por exemplo: mais de 20 princípios?
1. Devido Processo Legal Coletivo:
1.1. Adequada representação;
1.2. Adequada certificação;
1.3. Coisa Julgada diferenciada;
1.4. Informação e publicidade adequada;
1.5. Competência adequada;
2. Inafastabilidade da Jurisdição;
3. Acesso à Justiça;
4. Universalidade da jurisdição;
5. Participação;
6. Da ação;
7. Impulso oficial;
8. Juiz Natural;
9. Imparcialidade (e isonomia?);
10. Contraditório (e ampla defesa?);
11. Provas lícitas;
12. Persuasão racional;
13. Fundamentação;
14. Economia processual (e razoável duração do processo e celeridade?);
15. Instrumentalidade;
16. Indisponibilidade temperada da demanda coletiva;
17. Continuidade da demanda coletiva;
18. Reparação integral do dano;
19. Não taxatividade (atipicidade);
20. Máximo benefício.
MELHOR EXPLICANDO: TUTELA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO:
“Queremos sustentar, com isso, que os princípios inseridos na CF e na lei processual são normas jurídicas qualificadas, embora assentadas de forma genérica, servindo como norte para a criação de normas jurídicas e para aplicação do direito processual ao caso concreto” (MONTENEGRO FILHO, Misael).
INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO:
Princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional: o art. 5.º, XXXV, da CF/1988 estatui que a lei não excluirá da apreciação dos órgãos do poder jurisdicional lesão ou ameaça a direito; recorrer ao Poder Judiciário é direito fundamental do cidadão legitimamente interessado, mesmo porque, em princípio, não haverá juízo ou tribunal de exceção (art. 5.º, XXXVII, da CF/1988). (HESPANHA, Benedito).
Aqui se deve compreender a interpretação expansiva que permita, sempre, o acesso à ordem jurídica, razão que faz compreender a leitura do art. 16 da LACP. (coisa julgada apenas se procedente).
Aqui depreende-se também o chamado Acesso à Justiça!
NÃO É MERA FORMA:
“EMENTA: PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. À luz do princípio da inafastabilidade do poder judiciário, ainda que descabido, inoportuno ou desnecessário o pedido, não pode o magistrado se afastar da prestação jurisdicional” (TRT 12ª Região n° 0000417-45.2012.5.12.0010 - 3ª Turma – Rel. José Ernesto Manzi – dje. 13.02.2014).
Súmula 667 do STF “Viola a garantia constitucional de acesso a jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”.
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
EXCEÇÕES:
art. 217, §1º CF88: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.”
Art. 1º, Parágrafo Único da Lei n° 7.347/85: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.”.
To be or not to be
Shakespeare
A interpretação do princípio do Acesso à Ordem Jurídica implica, na demanda coletiva, sempre um viés que facilite e não que dificulte:
Num determinado evento (difuso, coletivo ou individual homogêneo) o Ministério Público assumiu à frente da demanda vindo a obter êxito, por exemplo, no reconhecimento do dano moral coletivo, mas tendo julgado improcedente o pedido de dano material, lucros cessantes e pensão vitalícia às vítimas e seus familiares por descumprimento do ônus probatório esculpido no art. 373, I, do CPC15. No entanto, uma das promove a execução da sentença coletiva, mas resolve, também, promover ação cognitiva para os demais pontos perdidos pelo Ministério Público.
Pergunta-se: é possível?
DEVIDO PROCESSO LEGAL:
Instituir o acesso à ordem jurídica, isto é, a inafastabilidade da jurisdição não é tudo, já que sem um regramento adequado poder-se-ia ser levado a uma variação de situações em que, mesmo tendo o direito de ação, seria incapaz de usufruir por desconhecer onde, com quem e como requerer tal intervenção em um clássico processo de Kafka.
“As mudanças resultam da necessária adaptação do princípio do devido processo legal a esses novos litígios. Com isso nasce o que se pode chamar de “garantismo coletivo”, que paulatinamente dever· consolidar-se na doutrina e na jurisprudência para assegurar mais eficácia e legitimidade social aos processos coletivos e às decisões judiciais nessa matéria.” (DIDIER JUNIOR, 2011).
UMA LUTA CONTRA O ARBÍTRIO:
“EMENTA: PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. [...] A decisão agravada foi baseada na jurisprudência desta Corte, a qual entende pela possibilidade de bloqueio de ativos financeiros via BACENJUD, apenas quando o executado for validamente citado e não pagar nem nomear bens à penhora, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal” (STJ – AgInt no REsp 1.485.018).
AS PARTICULARIDADES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL COLETIVO:
1. Adequada representação (adequacy of representation): Ante ao fato de afetar uma coletividade, o autor da demanda deve comprovar aptidão de bem representar o interesse dessa coletividade;
2. Adequada certificação da ação coletiva: verificação do enquadramento correto de lide, envolvidos e instrumento processual utilizado e se eles, conjuntamente, permitem o prosseguimento da ação da maneira mais destra possível para a preservação dos interesses coletivos;
3. Coisa julgada diferenciada e extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis: a coisa julgada só vincula para beneficiar;
4. Princípio da informação e publicidade adequada: divulgação plena da demanda coletiva, seus passos e resultados;
5. Competência adequada: que a competência (livre escolha do autor no exemplo do art. 101 do CDC) pode ser proposta onde o autor entenda ser o melhor local para eficaz proteção do bem jurídico litigado;
JUIZ NATURAL:
“A Constituição garante o direito ao juiz natural, seja pela previsão de que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5.º, LIII), seja ao vedar a criação de tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII).
Essa garantia, em sua face positiva, que assegura o direito a um juiz competente predeterminado por lei, sempre esteve ligada à definição do órgão jurisdicional competente.
O juiz natural,enquanto juiz pré-constituído e definido segundo critérios legais de competência, é um mecanismo eficiente para permitir que o acusado não seja julgado por um juiz parcial, evitando a manipulação dos poderes do Estado para atribuir um caso a um órgão jurisdicional específico. (BADARÓ, Gustavo).
JANUS:
AMPLA DEFESA
(a) tempo razoável para defender-se (art. 335); (b) defensor técnico (art. 341, parágrafo único do CPC15 e art. 1º Lei 8.906/94); (c) participar de todos os atos do processo mesmo como simples espectador, salvo se causa risco ao processo (art. 385, §1º); (d) ser chamado para se defender sempre (art. 9º e 10); (e) direito de usar os remédios processuais sem ser punido por isso (art. 5º); (f) direito de entender o que acontece como a necessidade de intérprete para estrangeiro ou língua dos sinais (art. 162).
CONTRADITÓRIO:
por um lado, o contraditório legitima, democraticamente, o desfecho do processo [...] por outro lado [...] o contraditório efetivo e real é o único meio de as partes contrabalançarem os vastos e ilimitados poderes atribuídos ao órgão judiciário na direção material do processo. (ASSIS, Araken de).
EXCEÇÕES:
CONTRADITÓRIO:
É diferido e não retirado:
(a) tutela provisória de urgência ou evidência (arts. 300 e 311);
(b) art. 1.023, §2º do CPC, em hipótese de EDCL só se chama a outra parte se os EDCL tiverem força ou aptidão para afetarem a decisão, isto é, caráter infringente;
(c) art. 330, indeferimento de plano.
AMPLA DEFESA:
(i) defesa técnica obrigatória: a parte junta contestação ela mesma (o juízo deve nomear defensor);
(ii) art. 507, fazer no prazo (o caso do cidadão no JEC que não juntou documentação no tempo devido, mesmo sendo o réu revel);
(iii) art. 341, dever de contestar não exercido e art. 374 fatos que independem de prova;
(iv) causa excepcionais: procedimentos que não têm a amplitude de prova e atuação como a regra geral (art. 398 prazo de 5 dias);
(v) possibilidade de substituição do debate oral por memorial.
VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS:
“A prova é ilícita quando viola uma norma, seja de direito material, seja de direito processual” (MARINONI, Luiz Guilherme).
AS FORMAS DE ILICITUDE DA PROVA
(a) ilicitude material, em que a prova é obtida mediante ato contrário ao direito (v.g., invasão de domicílio, quebra de sigilo epistolar e do segredo profissional, subtração de coisa, captação clandestina de sons e imagens, contrangimento pessoal);
(b) ilicitude formal, em que, originalmente lícito o procedimento de obtenção da prova, o vício ocorre no momento da produção da prova (v.g., depoimento de testemunha impedida). (MEDEIROS NETO, Elias Marques de).
PUBLICIDADE:
Por esse princípio, as partes, bem como os seus advogados, têm acesso a todas as informações do processo, sendo-lhe garantida a presença em todos os atos processuais. (MONTENEGRO FILHO, Misael).
FUNDAMENTO: a publicidade é o mecanismo mais importante (ao lado da fundamentação) contra a arbitrariedade (expondo incoerências, perseguições, preconceitos e favorecimentos).
BASE NORMATIVA: Art. 93, IX, da CF88 e art. 11º do CPC15.
NO PROCESSO COLETIVO: A publicidade é fundamental às vítimas para persecução da reparação, as potenciais vítimas para que não sejam ofendidas e à sociedade para educação coletiva do bem jurídico tutelado.
Porque sim, não é resposta!
O juiz, na fundamentação da decisão, não deverá ocupar-se apenas de demonstrar às partes e às demais instâncias judiciais o acerto das ideias veiculadas em seu julgado. Sob uma ótica democrática, também as pessoas em geral, em maior ou menor grau, têm interesse no modo como decidem os juízes. (MEDINA, José Miguel Garcia).
Teste de racionalidade:
Conheço dos embargos de declaração opostos, pois tempestivos, mas lhes nego provimento, por terem nítido caráter infringente, não havendo, na decisão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material algum que os justifique. O julgador é livre para formar sua convicção, devendo apenas indicar os motivos que lhe formaram o convencimento (fls. 38/39). Ademais, o entendimento de cada Magistrado deve ser respeitado (cada cabeça, uma sentença). Pelo exposto, conheço dos embargos de declaração opostos, negando-lhes provimento, persistindo a decisão proferida tal como já lançada. (Processo n° 1014118-74.2018.8.26.0020 – 1ª Vara Cível do Foro Regional da Nossa Senhora do Ó – j. 11.12.2018 – Juiz Flávia Bezerra Tone Xavier).
Aqui se evidencia a persuasão racional!
EM BUSCA DE UMA DECISÃO DE VERDADE:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
SUN TZU: GUERRA LONGA DEMAIS
(LXXVIII)
RAZOÁVEL DURAÇÃO
É notório que o processo brasileiro – e nisso ele está acompanhado de vários outros países ricos e pobres – demora muito, o que não só sacrifica o direito das partes, mas enfraquece politicamente o Estado. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção).
CELERIDADE
“A justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta.” (Rui Barbosa)
Senso de oportunidade.
RAZOÁVEL DURAÇÃO E CELERIDADE NA PRÁTICA:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349 .
Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso;
II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355 .
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III ;
Uma leitura infraconstitucional de princípios constitucionais?
O princípio da economia processual deve ser analisado sob duas diferentes óticas. Do ponto de vista sistêmico o objetivo do princípio da economia processual é obter menos atividade judicial e mais resultado. [i] E para tanto deve se pensarem mecanismos para evitar a multiplicidade dos processos e, quando isso concretamente não ocorrer, [ii] diminuir a prática de atos processuais, evitando-se inútil repetição. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção.
Dentro do ordenamento Constitucional nós encontramos outros dois motores fortes esculpidos nos princípios da razoável duração do processo e da celeridade.
Todavia, neste ponto, é preciso compreender a tênue – mas real – diferença entre tais princípios entre si e o princípio infraconstitucional da economia processual.
Dessa forma:
A razoável duração do processo é uma analise entre o tempo do processo e sua complexidade;
A celeridade é a prática de atos que alcancem o resultado eficiente e justo o mais rápido possível, e
A economia é luta contra o desperdício processual.
COMEÇO E CONDUÇÃO?
DISPOSITIVO – INÉRCIA – AÇÃO:
Cabe à parte interessada decidir se ingressa ou não em juízo, cabendo-lhe ainda verificar qual o momento oportuno para tanto. (GONÇALVES, 2012).
Exceções: Prova, tutelas provisórias, atos atentatórios à dignidade da Justiça e litigância de má-fé.
INQUISITIVO – IMPULSO OFICIAL:
Depois de iniciado nasce uma relação de interesse público que impõe a busca do resultado útil do processo (sentença), pois “uma vez provocado, o Poder Judiciário deverá desincumbir-se, a qualquer custo, de sua missão de julgar a lide, de preferência, enfrentando a questão de mérito e dizendo a quem cabe o direito” (WAGNER JUNIOR, 2012).
IMPULSO OFICIAL: INDISPONIBILIDADE/CONTINUIDADE
Diferentemente do processo civil tradicional em que as partes têm interesse de renunciar ao direito de demandar e continuar a demandar (inclusive nos chamados direitos indisponíveis como a desistência de um divórcio), no processo coletivo (que pode ser iniciado pelo próprio Ministério Público), uma vez iniciado o seu fim dever ser perseguido de qualquer maneira por versar sobre bens de uma coletividade, indisponíveis e de caráter público.
Exemplo é o §3º do art. 5º da LACP – Associação legitimidade que desiste ou permanece inerte imporá automática substituição pelo MP.
Exceção: a apuração autônoma do Promotor de avaliar a conveniência da demanda (fiscalizada pelo CNMP).
Viu? Não precisa inventar princípio!
IMPARCIALIDADE E ISONOMIA:
Fornecimento de tratamento igualitário material e formalmente.
Elementos objetivos de conduta (isonomia) e elementos subjetivos de conduta (imparcialidade).
UNIVERSALIDADE DA JURISDIÇÃO/PARTICIPÇÃO
Impõe, ao mesmo tempo, de abranger ao máximo possível de pessoas relacionados ao bem jurídico litigado e, concomitantemente, promover a livre participação das partes retro mencionadas no processo como melhor lhes aprouver.
Seria uma interpretação restritiva do princípio do máximo benefício?
Vida real?
Não tão favorável assim:
Processo n° 1022933-87.2020..8.26.0053: “Fls. 37/43 e 60/88: indefiro os requerimentos apresentados, para ingresso como litisconsortes no polo ativo. Por certo que a demanda impactará quase a totalidade dos munícipes, que possuem interesse jurídico na demanda, não havendo possibilidade, contudo, o ingresso de milhares de pessoas no polo ativo. Tal medida causaria enorme tumulto processual, sendo que os interesses da população já estão sendo defendidos tanto pelo autor, quanto devidamente fiscalizados pelo ministério Público, atuante no processo” (fls. 121).
MÁXIMO BENEFÍCIO (in utilibus):
“o princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva corresponde à possibilidade de a sentença coletiva somente beneficiar o direito individual daqueles atingidos pelo dano. Ou seja, caso o legitimado seja vencedor da demanda coletiva, qualquer indivíduo poderá aproveitar a sentença em seu favor. Contudo, no caso da improcedência do pedido da ação coletiva, o resultado não poderá prejudicar outros eventuais demandantes de forma individual.” (VANDERLEI JUNIOR & THAMAY, 2018).
Art. 103, §3º CDC – Liquidação e execução individual da coisa julgada coletiva;
AS CATEGORIAS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS
Ação meramente individual: é a albergada, em regra, pela dicção do art. 506 do CPC cuja coisa julgada tem contornos objetivos e subjetivos estritos e limitados à causa litigada em seu objeto (bem jurídico tutelado) e aos sujeitos envolvido que, em síntese: “é aquela que tutela interesse individual com resultado na esfera jurídica das partes, sem repercussão no seio da coletividade” (BASTOS, 2022, p. 47) – Despejo por falta de pagamento; ação de cobrança.
Ação individual com efeito coletivo: apesar de individual, “os efeitos da sentença atingem a coletividade” (BASTOS, 2022, p. 48) – Resp 163.483 (ex. Por meio da lide sobre direito de vizinhança afetar meio ambiente);
DIVISÕES FUNDAMENTAIS:
Ação pseudoinvididual: apesar de similar e fundamentalmente individual, seus efeitos podem gerar “efeitos ultra partes ou até mesmo erga omnes, conforme o caso concreto” (BASTO, 2022, p. 53) – ex. anulação de assembleia de associação, sociedade empresarial e outros entes essencialmente coletivos; seu pedido é individual, seu efeito, porém, sempre será coletivo;
Ação pseudocoletiva ou acidentalmente coletiva: sua coletivização é medida de política pública, mas essencialmente individual como nas pretensões de direito individual homogêneo (RE 163.231)
A ESSÊNCIA DA DISCIPLINA:
Ações essencialmente coletivas:
1ª Escola = requisitos cumulativos de (a) legitimidade coletiva; (b) bem jurídico coletivo; (c) coisa julgada coletiva (objetiva e subjetivamente);
2ª Escola = formada a partir do bem jurídico tutelado (art. 81, CDC);
3ª Escola = constituída apenas pelos entes institucionais responsáveis pela proteção dos interesses coletivos in lato senso;
4ª Escola = a epistemologia do processo coletivo emerge da “situação/relação fática/jurídica conflituosa deduzida em juízo seja coletiva, posto pertecente a uma determinada coletividade” (BASTOS, 2022, p. 60).
REFERÊCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, volume I: parte geral: fundamentos e distribuição de conflitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
BASTOS, Fabrício. Curso de processo coletivo. 3ª ed. – Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2022.
BADARÓ, Gustavo. A Garantia do Juiz Natural: Predeterminação Legal do Órgão Competente e da Pessoa do Julgador. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 112/2015 – p. 165-188 – jan.fev. 2015. in Doutrinas Essenciais de Direito Penal e Processo Penal, vol. 6 DTR2015.
BENEDUZI, Renato Resende. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]: artigos 70 ao 187. 1ª Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016;
BRASIL, Constituição Federal de 1988. – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm -- Acesso em: 20/08/2020.
BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n° 13.105 de 2015. – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm - Acesso em: 20/08/2020.
BRASIL, Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985. – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm -- Acesso em: 20.08.2020.
BUENO, Cassio Scarpinella. A Class actions norte-americana e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, v. 82 – São Paulo: RT, 1996.
CAPPELLETII, Mauro; GARTH, Vryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 6. Ed. Bahia: Editora Podivm, 2011.
DIDIER Jr. e ZANETTI Jr. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 4. Editora Jus Podivm: Salvador, 2009.
DITÃO, Ygor Pierry Piemonte. Dano moral presumido: uma reflexão constitucional / Ygor Pierry Piemonte Ditão. – São Paulo: LiberArs, 2018.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 15. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.
HESPANHA, Benedito. O Direito Processual e a Constituição. A relevância Hermenêuticados Princípios Constitucionais. do Processo / Benedito Hespanha - Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 48/2004 | p. 7 - 90 | Jul - Set / 2004 | DTR\2004\401.
REFERÊNCIAS PARTE II: (INCOMPLETA)
MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil [livro eletrônico]: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. – (curso de processo civil: v. 2).
MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno [livro eletrônico]. – 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. 2ª ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil comentado. – 1. Ed. – São Paulo: Atlas, 2016.
NETO, Elias Marques de Medeiros. O Princípio da Proibição da Prova Ilícita e o Projeto de um Novo Código de Processo Civil - Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo | vol. 30/2012 | p. 135 - 156 | Jul - Dez / 2012 | DTR\2012\451338.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único. - 8. Ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 8ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11ª ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.
THAMAY, Rennar; VANDERLEI JUNIOR, Direito Material e Processual Coletivo para Carreira Jurídica 2018 (Curso Regular). Estratégia Concursos. 2018.
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