A METODICA ESTRUTURANTE DE FRIEDRICH MULLER

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AULA 09
UNIDADE II
FILOSOFIA GERAL DO DIREITO
PROFESSOR ME. ALEXANDRE DE SÁ
CONTINUAÇÃO DO TEMA 
A RAZÃO COMUNICATIVA E O DIREITO EM JÜNGER HABERMAS 	
 
 É possível notar que há duas formas distintas de interação comunicativa: Por um lado temos a ação comunicativa, onde há apenas a presença das pretensões de validade não-problematizadas inerentes aos atos de fala; de outro lado temos o discurso, onde pretensões de validade tornadas problemáticas podem ser dirimidas através de um consenso com fulcro na argumentação. Essa diferença, segundo Toulmin (2001), “pode ser considerada uma distinção entre o uso instrumental da linguagem (ação comunicativa) e o uso argumentativo da linguagem (discurso).” É notório que o discurso é uma forma de interação, pois se trata de um indivíduo que com uso de seus proferimentos lingüísticos inicia seu ato de fala e, havendo uma problemática em uma das pretensões citadas, inicia-se, na realidade, uma discussão, pois se trata de um falante visando fundamentar suas asserções com argumentos e ouvintes munidos da mesma arma para provar o contrário, ou seja, que o dito pelo falante não é válido e, assim, chega-se através de uma discussão racional a uma decisão sobre o assunto, sendo estabelecido um consenso que obtém a conclusão de que o falante estava certo ou não. E é obvio, como já disse Habermas, que se trata de uma coação não-coativa, pois não há uma coação explícita, mas implícita através daquele que possui o melhor argumento. Segundo Habermas (1983) “é ideal uma situação de fala em que as comunicações não são impedidas por influxos (influência física ou moral) externos contingentes (eventuais) e por coações decorrentes da própria estrutura da comunicação.” E esta estrutura unicamente não gerará coações se todos os participantes do discurso possuírem uma oportunidade de fala proporcional aos demais. (Autor: Clayton Ritnel Nogueira. A teoria discursiva de Jürgen Habermas. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2715/A-teoria-discursiva-de-Jurgen-Habermas)
 A RAZÃO COMUNICATIVA E O DIREITO EM JÜNGER HABERMAS 	
 Ele não pretende meramente desenvolver uma teoria a respeito da comunicação, mas sim valorizar e alvitrar uma inovadora maneira de agir sociavelmente. Através da qual se efetivaria na sociedade a cidadania, a integração social, a democracia dentre outros. Porém, infelizmente, sua teoria tem muito valor, na atualidade, enquanto intenção, pois não tem condições de se realizar na prática. Visto que o principio da universalidade, que serve de regra para o discurso é uma utopia, porque o que é válido para um indivíduo pode não ser válido para outrem, ou seja, granjear o consenso de todos os envolvidos no que concerne, por exemplo, a validade de uma lei é uma quimera. Já que a consciência individual é muito expressiva na sociedade moderna, os homens além de serem egocêntricos, estão assaz separados por aspectos de natureza cultural e socioeconômica. (Autor: Clayton Ritnel Nogueira. A teoria discursiva de Jürgen Habermas. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2715/A-teoria-discursiva-de-Jurgen-Habermas)
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 A Teoria Estruturante do Direito foi desenvolvida pelo Prof. Friedrich Müller no contexto do pós-2ª Guerra Mundial. Na época, o mundo jurídico, principalmente o alemão, entrou em um processo de renovação alimentada pela necessidade de se impedir que a lei voltasse a respaldar governos autoritários e injustos, como foi visto durante o 3º Reich de Hitler. O pensamento positivista kelseniano, que atribuía a legitimação da lei à sua positivação, acabou por perder consideravelmente seu respaldo, pois foi usado com intensidade pelas forças nazistas para justificar seus atos alegando estar “seguindo a Constituição alemã”.2 Não só a Teoria Pura do Direito, mas também muitas outras teorias positivistas contribuíram para a pseudo-legitimação de nazistas no poder, o que provocou uma abrupta retomada dojusnaturalismo no pós-guerra, tendo o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) um papel de destaque nesse processo, aplicando o chamado direito natural positivado. Diante do cenário apresentado, Friedrich Müller desenvolveu uma teoria nova que rompeu com os padrões positivistas tradicionais e, ao mesmo tempo, não se filiou ao direito natural. Teoria esta que traz a um novo patamar a relação entre Direito e realidade, promovendo um intenso diálogo entre ambos para a resolução do caso concreto. A partir do exposto, buscar-se-á um confronto entre a teoria supracitada e o art. 5.º, caput, da Constituição Federal brasileira de 1988. Será feita uma dissecação do processo de concretização da norma nos moldes da metódica estruturante em contraposição ao modelo positivista tradicional. (Autor: Thúlio Mesquita Teles Carvalho. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7956/Teoria-Estruturante-do-Direito-e-o-Principio-da-Proporcionalidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro)
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 A principal inovação dessa teoria foi o conceito de concretização, a qual se baseia na Práxis, em que a norma jurídica é resultado da interação entre a realidade do caso concreto e o texto de norma. O operador do Direito passa a ter, assim, um papel central, visto que ele é o responsável por converter o fator parcial de solução tópica dos problemas5 em norma jurídica em si, promovendo o trabalho de concretização. Evidencia-se que, na metódica estruturante, a norma jurídica não preexiste no texto legal, conforme disse o próprio Müller: Norma jurídica não é apenas um dado orientador apriorístico no quadro da teoria da aplicação do direito, mas adquire sua estrutura em meio ao processamento analítico de experiências concretas no quadro de uma teoria da geração do direito. A norma jurídica é, portanto, resultante de um processo tópico-dialético entre o texto legal a priori e o meio fático do caso, tendo-se o método como elo crucial de ligação entre o Direito e realidade, contribuindo para uma decisão jurisprudencial límpida, racional e segura. É mister destacar também a chamada elipse hermenêutica, que engloba toda a trilha entre a norma textual abstrata e a norma estruturada concreta. Após o exposto, nota-se que a Teoria Estruturante aparece como personagem de destaque no contexto contemporâneo do Estado Democrático de Direito e do neoconstitucionalismo no processo de resolução de problemas relacionados aos direitos fundamentais no caso concreto. E o Brasil está dentro desta nova realidade jurídica, sendo que tais direitos foram positivados no art. 5.º da CF/1988. (Autor: Thúlio Mesquita Teles Carvalho. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7956/Teoria-Estruturante-do-Direito-e-o-Principio-da-Proporcionalidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro)
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 O dito princípio está presente no caput do art. 5.º, ganhando, assim, um destaque especial do legislador, visto que ganhou posição central como pivô para a eficácia das garantias fundamentais enunciadas nos 78 incisos seguintes do mesmo artigo. Conforme o texto constitucional, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Entretanto, à luz da Teoria Estruturante, não há norma jurídica no supratranscrito. O que há é texto de norma que deve passar por um processo de concretização, conforme os topoi8 do caso individual. No processo de concretização, são vislumbrados inúmeros aspectos extrajurídicos, a fim de se resolver o caso concreto da forma mais adequada, racional e transparente. Indo, assim, muito além da mera subsunção ou da visão de um direito “puro”,9 as quais são típicas do positivismo tradicional. A partir desse pensamento estruturante, a proporcionalidade objetiva do texto
de norma dá lugar à proporcionalidade subjetiva, que apregoa que devem ser tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. (Autor: Thúlio Mesquita Teles Carvalho. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7956/Teoria-Estruturante-do-Direito-e-o-Principio-da-Proporcionalidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro)
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 O que se observa é, então, que a Constituição a qual está positivada a proporcionalidade objetiva é um fator parcial a ser concretizado, devendo-se observar aspectos econômicos, culturais, psicológicos, sociais, entre outros, visando ao máximo o contato do texto legal à realidade para a melhor solução do problema encarado pelo Direito. Além de reconhecer possíveis conflitos entre princípios ou direitos fundamentais, aplicando o chamado sopesamento10, que consiste em balancear a efetividade daqueles, buscando-se a solução mais adequada e equilibrada possível para o caso. Segue um trecho da Teoria Estruturante a esse respeito: A aplicação tópica do direito, que abre mão da dedução aparentemente lógica e visa o teor material e de problemas dos aspectos, portanto um sistema “aberto”, indaga necessariamente para além da norma e pretende desvelar assim a estrutura de cada interpretação, que se vê forçada a declarar como partes do direito positivo as descobertas não extraíveis das fontes formais mesmo quanto alegadamente não abandona o quadro do teor “dado” da lei. (Autor: Thúlio Mesquita Teles Carvalho. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7956/Teoria-Estruturante-do-Direito-e-o-Principio-da-Proporcionalidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro)
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 O Estado brasileiro tem o dever de efetivar simultaneamente todos os direitos fundamentais presentes no art. 5.º, conciliando-os em caso de conflito aparente, com a supressão apenas relativa de um deles e da forma mais racional e clara possível, sem espaço a arbitrariedades e retóricas falaciosas. Na visão positivista tradicional, entretanto, a decisão judicial consistiria em mera subsunção que abriria uma gama de soluções logicamente possíveis à decisão volitiva do juiz, diante das possibilidades de interpretação dentro da “moldura” da lei. Tal pensamento não é, de forma alguma, satisfatório aos ideais neoconstitucionais, pois abre espaço a sentenças arbitrárias e não satisfaz de forma plena os ideais de proteção individual da Constituição. Seguindo a crítica à mentalidade positivista tradicional, tece Müller: A norma jurídica é compreendida erroneamente como ordem, como juízo hipotético, como vontade materialmente vazia. Direito e realidade, norma e segmento normativo da realidade aparecem justapostos “em si” sem se relacionarem; um não carece do outro, ambos só se encontram no caminho da subsunção do suporte fático, de uma aplicação da prescrição. (Autor: Thúlio Mesquita Teles Carvalho. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7956/Teoria-Estruturante-do-Direito-e-o-Principio-da-Proporcionalidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro) 
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 O Estado brasileiro tem o dever de efetivar simultaneamente todos os direitos fundamentais presentes no art. 5.º, conciliando-os em caso de conflito aparente, com a supressão apenas relativa de um deles e da forma mais racional e clara possível, sem espaço a arbitrariedades e retóricas falaciosas. Na visão positivista tradicional, entretanto, a decisão judicial consistiria em mera subsunção que abriria uma gama de soluções logicamente possíveis à decisão volitiva do juiz, diante das possibilidades de interpretação dentro da “moldura” da lei. Tal pensamento não é, de forma alguma, satisfatório aos ideais neoconstitucionais, pois abre espaço a sentenças arbitrárias e não satisfaz de forma plena os ideais de proteção individual da Constituição. Seguindo a crítica à mentalidade positivista tradicional, tece Müller: A norma jurídica é compreendida erroneamente como ordem, como juízo hipotético, como vontade materialmente vazia. Direito e realidade, norma e segmento normativo da realidade aparecem justapostos “em si” sem se relacionarem; um não carece do outro, ambos só se encontram no caminho da subsunção do suporte fático, de uma aplicação da prescrição. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7956/Teoria-Estruturante-do-Direito-e-o-Principio-da-Proporcionalidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro) 
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 CONSIDERAÇÕES FINAIS - Quanto à Teoria Estruturante, conclui-se que a realidade dá vida à norma abstrata no plano concreto. A visão positivista de norma jurídica posta com plena eficácia, efetividade e subsumibilidade do fático foi superada, dando lugar a uma visão de norma jurídica existente apenas a partir de um processo de concretização resultante do diálogo entre texto de norma e plano fático. A partir daí, depreende-se a importância da metódica estruturante para o amplo funcionamento do Estado Democrático de Direito e para o desafio de conciliar diversas garantias individuais presentes no texto constitucional. O princípio da proporcionalidade, por exemplo, carece de muito mais do que mera subsunção ou efetivação restrita ao âmbito apresentado no texto constitucional, visto que este é incompleto e não é possível abranger todas as possibilidades fáticas no texto de norma. Devendo-se o dito texto ser abstrato e passível de concretização para adquirir conteúdo normativo de fato diante do caso concreto. (Autor: Thúlio Mesquita Teles Carvalho. Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7956/Teoria-Estruturante-do-Direito-e-o-Principio-da-Proporcionalidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro)