Atps Direito civil IV

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FACULDADE ANHANGUERA
DEPARTAMENTO DE DIREITO – 4º PERÍODO
DIREITO CIVIL IV.
ATPS
ATIVIDADE PRÁTICA SUPERVIONADA – CLASSIFICAÇÃO DA POSSE & EFEITOS DA POSSE E PROPRIEDADE
SUMÁRIO
INTRODUÇÂO ............................................................................................04
POSSE............................................................................................................05
 Teoria subjetiva de Savigny.......................................................................05
 Teoria objetiva de Ihering..........................................................................06
PROPRIEDADE...........................................................................................08
 Fundamento jurídico do domínio...............................................................09
 Usucapião ordinária....................................................................................09
 Usucapião extraordinária............................................................................09
 Usucapião Constitucional ou special de imóvel rural – Pro labore............10
 Usucapião constitucional ou especial urbana – Pro misero........................10
 Usucapião especial urbana coletiva............................................................10
 Usucapião especial indígena – Estatuto do Índio.......................................11
 Usucapião sobre servidões..........................................................................11
 Usucapião familiar......................................................................................11
DOMÍNIO.......................................................................................................12
 Propriedade Imobiliária..............................................................................12
 Direito Imobiliário a partir de 1864............................................................12
 Registro do Imóvel – Efeitos......................................................................13
RESPECTIVAS PERGUNTAS...........................................................13 ao 18
ENCARTE.......................................................................................................19
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................20
INTRODUÇÃO
É através da posse que podemos discursar sobre a usucapião, que é uma aquisição de uma propriedade. Ocorre a posse quando alguém usa ou pode usar algum dos poderes ligados ao direito de propriedade, como por exemplo, a guarda, o uso, o gozo ou disponibilidade da coisa. A posse significa ter, reter, ocupar, estar, desfrutar de alguma coisa. Estar na posse da propriedade não significa necessariamente ter direito a posse da mesma.
A posse nos tempos primitivos, tudo nos leva a crer que não havia distinção entre posse e propriedade, pois os habitantes da época se guiavam pelos seus instintos de sobrevivência. A ideia de propriedade somente apareceu quando os habitantes se tocaram na limitação das coisas, na maneira de usá-las e usufruí-las.
A distinção de posse e propriedade apareceu quando o homem se atentou que podia conservar a posse sem que isso fosse definitivo, ou seja, se atentou que poderia ter poder sobre a propriedade de forma temporária.
POSSE
A posse é explicada historicamente através do poder físico sobre as coisas e na necessidade de o homem apropriar-se de bens. Inúmeras teorias procuram, então, justificar a necessidade de proteção à posse. Inobstante, a cultura jurídica da modernidade é profundamente influenciada pelas teorias de Savigny e Ihering, sendo que cada qual fornece elementos identificadores dos limites da tutela da posse individualizando a seu modo as figuras do possuidor e do detentor procurando justificar a essência da proteção possessória.
1.1 Teoria subjetiva de Savigny 
Em 1803, aos 24 anos de idade, Friedrich Karl Von Savigny elaborou a sua monografia Recht dês Besitzes, o Tratado da Posse. Em sua concepção, a posse seria o poder que a pessoa tem de dispor materialmente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e defendê-la contra a intervenção de outrem. 
Para o mestre, a posse apresenta dois elementos constitutivos: a) Corpus: é o elemento que se traduz no controle material da pessoa sobre a coisa, podendo dela imediatamente se apoderar, servir e dispor, possibilitando ainda a imediata oposição do poder de exclusão em face de terceiros; b) Animus: é o elemento volitivo, que consiste na intenção do possuidor de exercer o direito como se proprietário fosse, de sentir-se o dono da coisa, mesmo não sendo. Não basta deter a coisa (corpus), mas haver uma vontade de ter a coisa para si. Só haverá posse, onde houver animus possidendi.
Para Savigny, os dois elementos agregam-se em singela fórmula matemática: P = C + A. Excepcionalmente, nas situações em que alguém atue materialmente sobre a coisa sem o animus, cogitar-se-ia de mera detenção (locatário, comodatário, usufrutuário e outras pessoas que entraram na coisa em virtude de relação jurídica). Os detentores não fariam jus à tutela possessória, justamente pela carência do elemento volitivo. Por atribuir tamanha ênfase ao aspecto psicológico, anímico, a teoria de Savigny sobejou conhecida como subjetiva. 
Critica-se na teoria subjetiva, a exacerbação do papel da autonomia da vontade pela incondicionada ligação da posse ao animus domini. Segundo Savigny, refletindo o ideário liberal e individualista vigente na época, a pessoa era o indivíduo abstrato que ocupava um dos polos da relação jurídica, possuindo autodeterminação nas relações econômicas. Esta visão restrita e unitarista camufla o ser humano concreto, capaz de se manifestar em uma pluralidade de relações possessórias, nas quais não releva o exame do animus domini, mas sim a proteção à moradia, ao trabalho e a defesa incondicional dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana. 
Contudo, o grande mérito de Savigny foi o de projetar autonomia à posse, por explicar que o uso dos bens adquire relevância jurídica fora da estrutura da propriedade privada, e que a titularidade forma deste direito subjetivo não encerra todas as possibilidades de amparo jurídico. A posso passa a ser vislumbrada como uma situação fática merecedora de tutela, que decorre da necessidade de proteção à pessoa, manutenção da paz social e estabilização das relações jurídicas. A posse seria um fato na origem e um direito nas consequências, pois confere ao possuidor a faculdade de invocar os interditos possessórios quando o estado de fato for objeto de violação, sem que isto implique qualquer ligação com o direito de propriedade e a pretensão reivindicatória dela emanada.
1.2 Teoria objetiva de Ihering
Na linha de Savigny, Rudolf Von Ihering (1818–1892) encontra a base da controvérsia possessória no direito romano. Porém, e Ihering, a posse é o mero exercício da propriedade. O célebre romanista admite a anterioridade histórica da posse em relação à propriedade, para justificar a inferioridade daquela em relação a esta. Na prática traz para o direito o determinismo darwiniano que expressa a evolução biológica pela necessária precedência na natureza dos seres inferiores aos superiores. 
A posse seria o poder de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa: “O fato e o direito: que é antítese a que se reduz a distinção entre a posse e a propriedade.” (IHERING, 2002, p. 9). A posse não é reconhecida como modelo jurídico autônomo, pois o possuidor seria aquele que concede destinação econômica à propriedade, isto é, visibilidade ao domínio. A posse é a porta que conduziria à propriedade, um meio que conduz a um fim. A propriedade sem a posse seria um tesouro sem a chave, uma árvore frutífera sem a escada que atingisse os frutos, pois a propriedade sem a posserestaria paralisada. 
Em outras palavras, não é possível conceder espaço ilimitado à vontade do possuidor, pois a liberdade da pessoa encontra limites na norma. Portanto, a posse merece respeito na conformação encontrada pelo ordenamento jurídico, que considera a posse como exteriorização e complemento necessário à proteção da propriedade. 
Em suma, para Ihering a tutela da posse não decorre da necessidade de evitar a violência, mas tem como único fundamento a defesa imediata da propriedade. Os interditos possessórios nascem em razão da propriedade e não da posse em si mesma, pois a origem das referidas ações no direito romano reside na proteção da propriedade, mesmo que em um primeiro momento culminem elas por socorrer a posse e, indesejavelmente, a figura do não proprietário (IHERING, 2002, p.13). 
A teoria objetiva repele a conceituação da posse que se baseia no elemento puramente subjetivo – animus –, pois ele está implícito no poder de fato exercido sobre a coisa. A posse é evidenciada pela existência exterior, sem qualquer necessidade de descermos a intrincada questão do plano íntimo da vontade individual de quem possui. O animus para Ihering é, praticamente a consciência e a vontade do corpus, razão por que se acham ambos indissoluvelmente ligados. 
A fórmula de Ihering – P = C – indica que a posse é reconhecível externamente por sua destinação econômica, independentemente de qualquer manifestação volitiva do possuidor, sendo suficiente que ele proceda em relação à coisa como se comportaria o proprietário em relação ao que é seu. Não é o elemento psicológico que revela a posse, e sim a forma como o poder fático do agente sobre a coisa revela-se externamente. Ademais, corpus para Ihering não estaria na dominação material ou na vigilância pessoal sobre a coisa. Com efeito, se na teoria objetiva, a posse não existe sem que exista a propriedade, a questão da dominação material sobre o bem se torna secundária, pois é sabido que a propriedade sobrevive sem o contato com a coisa. Substitui-se a noção do controle material pela ideia da posse como exercício da propriedade, pois só ela justifica a relação material entre a pessoa e a coisa, assim como a necessidade de sua tutela. 
Não mais importa a possibilidade de apreensão imediata da coisa, mas o fato do possuidor agir como agiria o proprietário, concedendo destinação econômica ao bem, fazendo valer a finalidade para a qual é naturalmente vocacionada. O que vale é o uso econômico facilmente reconhecido por qualquer pessoa, tenha ou não o possuidor o animus domini (IHERING, 2002, p. 44). Assim, vem a ser a posse o exercício de um poder sobre a coisa correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real. Ao dispensar-se o elemento psicológico do animus, estende-se a condição de possuidores àqueles que seriam considerados meros detentores pela teoria clássica (locatários, arrendatários). Outrossim, por dispensar o aspecto subjetivo da intenção de dono, a doutrina objetiva consagra a admissibilidade da coexistência das posses direta e indireta. 
Do ponto de vista econômico e prático, a teoria de Ihering é inegavelmente um avanço em comparação com a de Savigny, eis que ao abdicarmos da exigência do animus domini, ampliamos consideravelmente o rol dos possuidores, deferindo àqueles antes considerados meros detentores pela teoria subjetiva, proteção possessória direta e imediata, podendo agir por conta própria na tutela de sua situação jurídica. Savigny e Ihering concebem suas teorias com base em um ponto de partida comum: a detenção. Todavia, visceral é compreender que a teoria de Ihering é tida por objetiva pelo fato de explicar que a distinção entre possuidores e detentores não é traduzida à luz do elemento anímico da vontade de possuir, e sim por uma prévia conformação do ordenamento objetivo, que cuidará de explicitar as hipóteses em que certas pessoas não alcançarão a tutela possessória por expressa opção de política legislativa, em razão da forma pela qual ingressaram na coisa. 
II. PROPRIEDADE 
A raiz histórica da propriedade é encontrada no Direito Romano. Na era romana preponderava um sentido individualista de propriedade, apesar de ter havido duas formas de propriedade coletiva: a da gens e a da família. Nos primórdios da cultura romana a propriedade era da cidade ou gens, possuindo cada indivíduo uma restrita porção de terra (1/2 hectare), e só eram alienáveis os bens móveis. Com o desaparecimento dessa propriedade coletiva da cidade, sobreveio a da família, que, paulatinamente, foi sendo aniquilada ante o crescente fortalecimento da autoridade do pater famílias. 
A propriedade coletiva foi dando lugar à privada, passando por etapas tais como: 1º) propriedade individual sobre os objetos necessários à existência de cada um; 2º) propriedade individual sobre os bens de uso particular, suscetíveis de ser trocados com outras pessoas; 3º) propriedade dos meios de trabalho e de produção; e 4º) propriedade individual nos moldes capitalistas, ou seja, seu dono pode explorá-la de modo absoluto. 
Na idade média, a propriedade sobre as terras teve papel preponderante, prevalecendo o brocardo nulle terre sans seigneur. Inicialmente, os feudos foram dados como usufruto condicional a certos beneficiários que se comprometiam a prestar serviços, inclusive, militares. Com o tempo a propriedade sobre tais feudos passou a ser perpétua e transmissível apenas pela linha masculina. Havia distinção entre os fundos nobres e os do povo, que, por sua vez, deveria contribuir onerosamente em favor daqueles, sendo que os mais humildes eram despojados de suas terras. O feudalismo só desapareceu do cenário jurídico mundial com o advento da Revolução Francesa em 1789.
2.1 Fundamento jurídico do domínio 
A questão da legitimidade da propriedade é divergente entre os autores. Alguns, como Grócio, pretendem encontrar o fundamento da propriedade na ocupação de bens ainda não apropriados por ninguém, e que alargaria o domínio do homem sobre a natureza, convertendo os objetos da natureza em valores econômicos ou culturais, enriquecendo o patrimônio da nação. Contudo, a ocupação não justifica o domínio, porque este só pode surgir ante uma lei que o organize e que inclua a ocupação entre os modos aquisitivos de propriedade. Além do mais, muitas das propriedades atuais são originárias da violência, quer na esfera interna quer na internacional, e não da ocupação.
2.2 Usucapião ordinária 
O Art. 1.242 do Código Civil expressa que “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório cancelado posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico”.
2.3 Usucapião extraordinária 
Nos termos literais do caput do dispositivo, “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”. De acordo com seu parágrafo único, “O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo”.
2.4 Usucapião Constitucional ou special de imóvel rural – Pro labore 
Dispõe o caput do art. 191 da CF/88 que “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”. A regra foi reproduzida, na literalidade, peloart. 1.239 do Código Civil/2002; estando o instituto da usucapião constitucional ou especial rural do mesmo modo regulamentado pela Lei nº 6.969/1981.
2.5 Usucapião constitucional ou especial urbana – Pro misero 
A usucapião constitucional ou especial urbana (pro misero) está tratada no caput do art. 183 da CF/88: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. A norma está reproduzida no art. 1.240 do Código Civil e no caput do art. 9º da Lei nº 10.257/2001.
2.6 Usucapião especial urbana coletiva 
É a redação do art. 10 do Estatuto da Cidade – Lei 10.257 – “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural”.
2.7 Usucapião especial indígena – Estatuto do Índio 
Além das formas de usucapião previstas no Código Civil de 2002, na Constituição Federal, na Lei Agrária e no Estatuto da Cidade, há no nosso ordenamento jurídico a Usucapião Especial Indígena, tratada pelo Estatuto do Índio, Lei nº 6.001/1973. Enuncia o Art. 33 dessa Lei Especial que “O índio integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trechos de terras inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á propriedade plena”. Em síntese, pelo que consta da norma, são requisitos da usucapião indígena: a) Área de, no máximo, 50 (cinquenta) hectares; b) Posse mansa e pacífica por dez anos, exercida por indígena. 
2.8 Usucapião sobre servidões 
Art. 1.379: “O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do artigo 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião”.
Parágrafo único: “Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos”. 
2.9 Usucapião familiar 
O ordenamento jurídico brasileiro foi contemplado com mais uma modalidade de usucapião, qual seja, a usucapião familiar. No dia 16 de junho de 2011 passou a vigorar a Lei nº 12.424 inserindo no Código Civil o Artigo 1240-A e seu parágrafo primeiro tratando desta modalidade. O texto do Artigo 1.240-A aduz que "Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade dívida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Parágrafo 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez".
III. DOMÍNIO
O clássico Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 11, p. 9) entende, em sentido amplíssimo, que propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial. Segundo o mestre, tal conceito desborda o direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido amplo, propriedade é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas. Em sentido quase coincidente, é todo direito sobre as coisas corpóreas e a propriedade literária, científica, artística e industrial. Em sentido estritíssimo, é só o domínio. 
O primeiro sentido é o de propriedade, no artigo 141, parágrafo 16, da Constituição de 1946. O segundo é o que corresponde aos artigos 524 a 530 do Código Civil. O terceiro é menos usado nas leis e mais em ciência. O quarto é mesclado aos outros e quase sempre é o que se emprega quando se fala de proprietário, em relação a outro titular de direito real (e.g., arts. 713 e 730). Costuma-se distinguir o domínio, que é o mais amplo direito sobre a coisa, e os direitos reais limitados. Isso não significa que o domínio não tenha limites; apenas significa que os seus contornos não cabem dentro dos contornos de outro direito. O próprio domínio tem o seu conteúdo normal, que as leis determinam. Não há conteúdo a priori, jus naturalístico, de propriedade, senso lato, nem conceito a priori, jus naturalístico, de domínio.
3.1 Propriedade Imobiliária
Bem é o conceito da coisa como objeto de direito. O direito imobiliário é a parte do direito das coisas que trata das regras jurídicas sobre propriedade dos bens imóveis. O objeto dos direitos reais são as coisas corpóreas. O direito é o poder direto exercido sobre as coisas. As coisas imóveis são principalmente os terrenos e o mais com eles integrados por acessoriedade e conexidade jurídica.
3.2 Direito Imobiliário a partir de 1864
No direito anterior, quem tinha título podia tomar posse exibindo o título. Os tabeliães eram autorizados, independentemente de mandado do juiz, a passar instrumentos públicos das posses que os adquirentes houvessem tomado. Portanto, adquiria-se a propriedade pela transferência legítima, prevista nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 58, parágrafos 3º e 4º; Alvará de 14 de dezembro de 1775, parágrafo 9º; Ordem n. 102, de 23 de agosto de 1850; Ordem n. 228, de 18 de setembro de 1851; Aviso de 25 de janeiro de 1854 e Aviso n. 190, de 28 de maio de 1857.
Antes do advento do Código Civil, o registro de imóveis dispensava a inscrição das transmissões causa mortis e dos atos judiciais, apresentando-se tão falho e claudicante a ponto de ocasionar incerteza acerca da propriedade territorial, cujo título não inspirava confiança para a circulação econômica.
3.3 Registro do Imóvel - Efeitos
O registro torna público o título a que ele se refere e, presumivelmente, autêntico, não quanto à sua essência, mas seguro e eficaz quanto à forma e à exterioridade do título.
IV. Quando e de que forma o financiado assume a posse do bem alienado? Quais os efeitos práticos da transferência da posse? & Quando é transmitida a propriedade do bem alienado ao financiado? Quais os efeitos de direito dessa transferência?
A alienação fiduciária de bem imóvel, desde sua instituição pela Lei 9.514/97, vem fomentando o empréstimo de capitais para a aquisição de imóveis (MAIRINK, 2009). Pont (2010, p. 39) assevera ser o instituto em apreço um negócio jurídico uno composto de duas relações jurídicas, uma de cunho obrigacional (Expressa no débito) e outra de natureza real (Verificada na garantia). Irrefragavelmente, teve por desiderato “fortalecer os contratos de financiamento imobiliário, através da recuperação rápida do crédito em caso de inadimplência do mutuário”, trazendo segurança e agilidade (PEREIRA, 2009). É, portanto, um contrato típico e bilateral (pela onerosidade) (DANTZGER, 2010, p. 53). Diz o artigo 22 da mencionada lei:
“A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”
Conforme expõe Dantzger (2010, p. 18), a Lei 9.514 de 1997 constituiu em favor do credor uma propriedade resolúvel “sobre o imóvel que lhe é dado pelo devedor, para garantir a dívida que este assumiu perante aquele”.
De forma indubitável, substituiu, na prática extra forense (DANTZGER, 2010), outros institutos de direito real de garantia, notadamente por se constituir em uma garantia mais sólida ao credor. Nessa alheta, Restiffe e Restiffe Neto (2009, p. 21-27) constataram a fragilização dos direitos reais de garantia nas execuções concursais (ordem de preferência dos créditos), nas execuções extrajudiciais individuais sumárias pelo rito do Decreto-Lei nº 70 de 1966 (restrições impostas pelos Tribunais) e nasexecuções judiciais individuais (lentidão processual e outros percalços).
O objeto do contrato é um bem imóvel construído ou em construção (LOUREIRO, 2007, p. 883). Forte no parágrafo primeiro do artigo 22 da citada lei, não apenas a propriedade plena pode ser objeto de alienação fiduciária, sendo concebível que os bens enfitêuticos, o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiais também sejam abrangidos. Tolentino (2008) observa:
De fato, a alienação fiduciária em garantia atende em cheio aos anseios das entidades financeiras e também dos consumidores, facilitando inegavelmente a concessão de crédito direto ao comprador. Oferece ao financiador garantia efetiva do ressarcimento do seu crédito, sem, no entanto, retirar do financiado seu direito de posse direta sobre a coisa alienada, assegurando-lhe o uso, o gozo e o usufruto da coisa da forma como entender. Mairink (2009, 12) disserta:
“O instituto da alienação fiduciária sobre bens imóveis, como nova garantia real aos financiamentos imobiliários e outros negócios, constitui em favor do credor uma propriedade resolúvel sobre o imóvel que lhe é dado pelo devedor para garantir a dívida que este assumiu perante aquele. Esse novo tipo de garantia tem por finalidade conceder maior segurança ao credor e celeridade na execução de seu crédito, caso este não seja satisfeito pelo devedor no tempo devido. Destaca-se que as garantias até então existentes, mesmo as reais, em especial a hipoteca, no Brasil, nem sempre tornam os negócios imobiliários seguros ou ágeis.”
Persiste dúvida quanto à natureza jurídica do instituto da alienação fiduciária de bem imóvel: se direito real de garantia de coisa própria ou de coisa alheia (COSTA, 2006). No instituto, há a transferência ao credor fiduciário da propriedade resolúvel da coisa, bem como a posse indireta desta; por seu turno, o devedor fiduciante se torna possuidor direto e possui direito expectativa de caráter real (DANTZGER, 2010, p. 69). Loureiro (2007, p. 879) explica que o devedor fiduciário transfere a propriedade resolúvel e a posse indireta, permanecendo com a posse direta do bem.
O contrato em foco é formal (DANTZGER, 2010), estipulando o artigo 24 da Lei 9.514/97 várias cláusulas obrigatórias. Como aponta Roque (2010, p. 39):
“Não deixa de ser propriedade resolúvel, pois sua resolução está prevista em contrato. A diferença é que não há pagamento de imposto de transmissão imobiliária, quer Inter vivos, quer causa mortis, enquanto na transmissão de coisas móveis, como o automóvel, é emitida nota fiscal com o pagamento de impostos sobre a venda do bem, como o ICMS e o IPI.”
O contrato de alienação fiduciária de bem imóvel é um título registrável no Álbum Imobiliário, forte no artigo 167, inciso I, 35, da LRP (PONT, 2010, p. 44). Para valer contra terceiros, o registro referido deve ser realizado no Ofício competente. Sem este, tem-se direito de crédito; com o registro, direito real (DINIZ, 2006, p. 1090).
V. Alienação fiduciária de Imóveis: qual tipo de contrato deve ser formalizado para sua
Caracterização? Onde deve ser registrado? & Alienação fiduciária de Veículos: Qual tipo de contrato deve ser formalizado para sua caracterização? Onde deve ser registrado?
A alienação fiduciária em garantia de bem móvel nada mais é do que uma modalidade de negócio fiduciário previsto no nosso Código Civil, no Livro III, Capítulo IX (Da propriedade fiduciária), não obstante, tendo regulamentação própria, no Decreto-lei nº. 911/69, alterado pela Lei 10.931/2004. O negócio fiduciário trata-se de um negócio jurídico uno, apesar de ser composto por duas relações jurídicas: uma de natureza real e outra de natureza obrigacional. 
O primeiro é representado pela garantia, compreendendo a transmissão do direito ou da propriedade, devendo o fiduciário receber o bem não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo com o pagamento da dívida, e o segundo se expressa no débito contraído. A alienação fiduciária trata-se de uma espécie do gênero negócio fiduciário, guardando os traços comuns deste. 
O devedor aliena a coisa sob a condição suspensiva de retorno do domínio, mediante o pagamento da dívida assim garantida. E o credor tem temporariamente o domínio da coisa alienada em garantia fiduciária, sob condição resolutiva. (RESTIFFE NETO, RESTIFFE, 2000, p. 313). A alienação fiduciária em garantia de bem móvel nada mais é do que uma modalidade de negócio fiduciário previsto no nosso Código Civil, no Livro III, Capítulo IX (Da propriedade fiduciária), não obstante, tendo regulamentação própria, no Decreto-lei nº. 911/69, alterado pela Lei 10.931/2004.
A alienação fiduciária é um contrato formal e acessório, tendo como objetivo principal garantir o cumprimento de uma obrigação convencionada, que consiste na transferência feita pelo devedor fiduciante ao credor fiduciário da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem móvel infungível, com garantia do seu débito, até o adimplemento da obrigação principal.
Analisando-se a estrutura da alienação fiduciária em garantia, verifica-se, de imediato, que se trata de negócio jurídico bilateral, o qual visa transferir a propriedade de coisa móvel com fins de garantia (propriedade fiduciária). Embora nem a Lei nº. 4.728 nem o Decreto-lei n° 911 usem a expressão contrato para caracterizar a alienação fiduciária em garantia, não há dúvida de que estamos diante de negócio jurídico bilateral, análogo aos que visam à constituição dos direitos reais de garantia, e que são denominados contratos pelo Código Civil. 
Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
Ou seja, dentre os requisitos legais para a constituição da alienação fiduciária, a prova do instituto sempre se fará por meio literal, ou seja, escrito, isto quer dizer que deverá ser constituída por instrumento contratual, que poderá ser público ou privado. Outro aspecto importante dentro da legalidade do instituto da alienação fiduciária, especialmente para se valer contra terceiros, é do contrato constitutivo que deverá ser levado a registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor fiduciário, e se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento.
Conforme o disposto no art. 1.362 do Código Civil, o contrato, ao ser formalizado, deverá conter alguns itens de caráter essencial, tais como: Total da dívida negociada, ou sua estimativa; Local e data do pagamento; Taxa de juros, bem como o índice da correção monetária, legalmente permitida, cláusula penal, taxa de comissões também dentro da permissão legal; Descrição do bem transferido, com elementos indispensáveis à sua identificação.
Na aquisição de veículos automotores por meio de financiamentos gravados pela alienação fiduciária em garantia, exige a lei que tal alienação faça-se constar no certificado de propriedade expedido pela repartição de trânsito.
VI. Constituição em mora: qual a forma a ser utilizada conforme a legislação vigente?
É possível declarar que os juros de mora consistem na modalidade de juros devidos em razão do inadimplemento ou inexecução de certa obrigação, ou ainda, simples retardamento, possuindo como fato gerador a constituição em mora, podendo tais juros ser ou não convencionados. Tendo em vista que a mora acontece em maior frequência que o inadimplemento, convém um melhor estudo sobre esse instituto. Agostinho Alvim, relata, ainda, um outro motivo de suma importância para o estudo da mora, referente à sua dificuldade de estudo.
O conceito clássico de mora restringe somente à demora, retardamento no cumprimento da prestação. No entanto, como bem disposto no artigo 394, do Código Civil, determina que mora refere-setanto à figura do credor quanto à do devedor, quando não houver o cumprimento da prestação no lugar, tempo e modo convencionado.
Em que pese ser comum atrelar a mora à tardança, não somente a esse aspecto desse instituto está relacionado, conforme nos ensina Judith Martins-Costa ao afirmar de maneira genérica ser possível descrever a mora como a “não-realização da prestação devida, pelo devedor, no tempo, lugar e forma convencionados no contrato ou impostos pela lei”. Diante desse entendimento da mora, consubstanciada no Código Civil atual, temos alguns pressupostos, subjetivos, ligado à pessoa do credor, quem deve receber a prestação e do devedor, quem deve cumprir a obrigação; objetivos: ligados ao objeto da prestação e ao local do cumprimento, e; temporal, ligado ao tempo, data convencionada pelas partes.
Importante salientar que se detivermos somente o conceito de mora vinculado ao retardamento do cumprimento da prestação, haveria conflito com a mora do credor, por exemplo, que se recusa a receber a prestação, ou não coopera para que o devedor tenha a possibilidade de adimplir a prestação. Portanto, pode-se concluir que o atraso refere-se somente a um dos requisitos para a configuração da mora.
VII. Qual a diferença entre “alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis”? (Artigo 66-B, § 3º da Lei 10931/04).
O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.
§ 1o Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor.
§ 2o O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2o, I, do Código Penal.
§ 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.
§ 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.
§ 5o Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
§ 6o Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002." (NR)
VIII. ENCARTE
Decreto Lei nº 911 de 01 de Outubro de 1969
Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências.
Lei nº 10.931 de 02 de Agosto de 2004
Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências.
Referências Bibliográficas
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8282/Do-instituto-da-alienacao-fiduciaria-em-garantia-de-bem-movel.
Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=9605
Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23436/questoes-polemicas-sobre-a-penhora-de-bem-imovel-alienado-fiduciariamente.
Disponível em:
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/regulariza2/doutrina1.html.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.1: teoria geral do direito civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.4: direito das coisas. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2004.
GOMES, Orlando. Direitos reais. Atualizador Luiz Edson Fachin. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
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