Penal Geral Rogerio Sanches IntensivoII 2009

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29.01.09
DIREITO PENAL
	OBS:
Intensivo I
I 	– Teoria Geral Direito Penal
II – Teoria Geral do delito
III – Consumação, Concurso de Pessoas e Conflito de Normas 
Intensivo II
IV – Teoria Geral da Pena					...
V – Medida de Segurança 					.... pg. 66
VI – Reabilitação 						.... pg. 71
Bibliografia
Manual. César Roberto Bittencourt. (Parte Geral)
Rogério Greco (Parte Especial)
Coleção: LFG (1º e 2º volume – Penal Geral), Sanches (3º Volume – Penal Especial), vol. IV (tratados de direito humanos).
IV – TEORIA GERAL DA PENA
1. CONCEITO DA PENA
A pena é uma espécie de sanção penal, ao lado da medida de segurança. A pena é uma resposta estatal ao autor de um injusto penal, consistente na privação ou restrição de direitos.
2. FINALIDADES DA PENA
2.1 Teorias da Finalidade da Pena
1ª) Teoria Absoluta ou Retribucionista
Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. 
Crítica: a pena é uma majestade sem fim, dissociada de qualquer finalidade. Passa a ser mera vingança: retribuir o mal com o mal.
	OBS:
Da Teoria da Lei do Talião nasce um princípio: o da proporcionalidade. Pune conforme a gravidade da infração. Essa teoria assegura a proporcionalidade. A pena não tem um fim nobre, mas respeita a proporcionalidade.
2ª) Teoria Preventiva ou Utilitarista
A pena é o meio de combate a ocorrência e reincidência do crime.
Crítica: corre-se o risco de penas indefinidas no tempo. Essa teoria pode redundar em punição desproporcional. Essa teoria tem finalidade, mas com desproporcionalidade.
3ª) Teoria Mista ou Eclética 
Criou nova política criminal. Pune-se alguém pelo fato de ter delinquido, combatendo a ocorrência e reincidência do crime.
2.2 Doutrina Moderna
A doutrina moderna alerta que a pena tem tríplice finalidade:
A) Finalidade Retributiva 
B) Finalidade Preventiva
C) Finalidade Ressocializadora
2.3 Momentos de Operação das Finalidades
Cada uma dessas finalidades é alcançada no seu momento específico (Roxin):
1º Momento: Cominação em abstrato da pena. É o momento em que a pena está prevista no CP. Tem como finalidade a prevenção geral. É aquela que atua antes do crime, visando a sociedade. A prevenção geral pode ser: (a) positiva: significa afirmar a validade da norma desafiada pela prática criminosa; (b) negativa: é aquela que pretende evitar que a sociedade venha a delinquir.
2º Momento: Aplicação da Pena. É o momento da sentença. Não se trata de prevenção geral (porque esta atua antes do crime). Tem como finalidade a retribuição. O juiz pretende retribuir com um mal o mal causado. Também deve visar a prevenção especial, que atua depois do crime, visando evitar a reincidência do delinquente. Recorrer à prevenção geral na fase da individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros, violando o princípio da proporcionalidade.
3º Momento: Execução da Pena. Tem como finalidades: (a) Concretizar a retribuição e prevenção especial; (b) Ressocialização: pretende retornar o delinquente ao convívio social. 
3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA
3.1 Princípio da Legalidade
Só pode haver pena por meio de lei. A pena exige cominação legal.
“(...)
        XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 
(...)”
3.2 Princípio da Anterioridade
Não há pena sem prévia cominação legal.
3.3 Princípio da Pessoalidade ou Intransmissibilidade da Pena 
Significa que nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF/88).
“(...)
        XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
(...)”
3.3.1 Princípio Relativo ou Absoluto
A doutrina discute se esse princípio é relativo ou absoluto:
1ª Corrente (Flávio Monteiro de Barros): o princípio da pessoalidade admite exceções previstas na própria CF/88. Essa exceção seria a pena de confisco, que pode passar da pessoa do condenado para atingir seus sucessores até o limite do valor do patrimônio transferido. 
Mas, essa teoria chama o confisco de pena, embora seja ele apenas efeito da condenação.
2ª Corrente (LFG – majoritária): o princípio da pessoalidade é absoluto, não comportando exceções. Isso porque, o confisco não é pena, mas efeito da condenação.
3.3.2 Multa Penal
A multa penal, apesar de executada como dívida ativa, não perdeu o caráter penal. Por isso, não pode ser executada em face dos herdeiros.
3.3.3 Responsabilidade Penal
O princípio da pessoalidade trata-se de um dos argumentos contrários a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Responsabilizar penalmente Pessoa Jurídica significaria passar a pena da pessoa do condenado.
3.4 Princípio da Individualização da Pena 
A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente (art. 5º, XLVI, CF/88). 
“(...)
        XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
        a) privação ou restrição da liberdade;
        b) perda de bens;
        c) multa;
        d) prestação social alternativa;
        e) suspensão ou interdição de direitos;
(...)”
Esse princípio deve ser observado em três momentos: (a) na cominação em abstrato: observado pelo legislador ao criar o tipo penal; (b) na aplicação da pena: pelo juiz; (c) na execução da pena.
Esse foi um dos princípios que fundamentaram a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado (STF).
A CF/88 diz que o Brasil obedecerá a individualização da pena. Há dois sistemas de aplicação da pena (Zaffaroni):
A) Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas:
O legislador dá ao juiz uma balisa, variando de um mínimo ao máximo, o que permite ao juiz individualizar a pena. Esse é o único sistema compatível com a individualização da pena. Por isso, é o adotado pelo Brasil.
B) Sistema de Penas Fixas:
O legislador dá ao juiz uma pena fixa, que não varia. Não observa a individualização da pena
	OBS: 
Há quem sustente que alguns dispositivos penais (com pena mínima e máxima muito próximas) adotariam o sistema fixo de pena, o que seria inconstitucional. Ex: crime com pena fixada entre 7 e 8 anos.
3.5 Princípio da Proporcionalidade
É um princípio constitucional implícito, desdobramento do princípio da individualização da pena. Significa que a pena deve ser proporcional à gravidade da infração praticada. Deve ser meio proporcional ao fim perseguido com a aplicação da pena.
Com base nesse princípio, o STF vinha aplicando a pena restritiva de direito para crimes de tráfico. Isso quando o caso concreto demonstrasse que a pena restritiva era suficiente. É desse princípio que se extrai o princípio da suficiência das penas alternativas.
Mas, hoje, a Lei de Drogas veda expressamente a aplicação de restritivas de direito para os traficantes.
Acostumou-se a olhar esse princípio somente sob o ângulo da proibição do excesso, que pretende evitar hipertrofia da punição. Mas, também se deve analisar sob o ângulo da proibição da insuficiência da intervenção estatal. Pretende-se evitar a punição insignificante. Serve apenas de alerta para o legislador alterar a pena. Não há como o juiz dizer que a pena é insignificante e aplicar uma mais severa, sob ofensa ao princípio da legalidade. Ex: o art. 319-A do CP prevê como pena de detenção de 3 meses a 1 ano, o que fere o princípio da proporcionalidade. Todavia, o juiz não pode aplicar pena maior, porque significaria ofensa ao princípio da legalidade, embora se trate de pena desproporcional.
3.6 Princípio da Inderrogabilidade ou da Inevitabilidade da Pena
Presentes seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e executada.Exceções:
Estão presentes todos os pressupostos da pena, embora não seja ela aplicada no caso de: perdão judicial. O juiz deixa de aplicar a pena por questão de política criminal.
3.7 Princípio da Humanidade ou da Humanização das Penas
Tem guarida no art. 5º, XLVII, XLVIII e XLIX da CF/88. No Brasil, não se permite pena cruel, nem desumana, nem degradante. 
“(...)
        XLVII - não haverá penas: 
        a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
        b) de caráter perpétuo;
        c) de trabalhos forçados;
        d) de banimento;
        e) cruéis;
        XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; 
        XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
(...)”
O STJ tem decisões no sentido de que o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) não é pena degradante, nem cruel, nem desumana. Isso porque, a cela não é escura, nem insalubre etc. Por isso, é constitucional. 
Mas, o TJ/SP sustenta que o RDD é pena cruel, degradante e desumana. Fere totalmente a ressocialização.
3.8 Princípio da Proibição da Pena Indigna
Está abrangido pelo princípio anterior. Significa que a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana.
4. TIPOS DE PENA
4.1 Penas Proibidas (art. 5º, XLVII, CF/88)
4.1.1 Pena de Morte
Em regra, é proibida, salvo em caso de guerra declarada. No Brasil, a pena de morte se dá por fuzilamento.
 “(...)
        XLVII - não haverá penas: 
        a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
(...)”
A lei de Crimes Ambientais prevê a liquidação forçada de pessoa jurídica (L. 9605/98 – art. 24). Há quem sustente que se trata de pena inconstitucional, porque representaria a pena de morte de pessoa jurídica. A constitucionalidade pode ser defendida com base no art. 5 da CF/88 que traz direitos e garantias fundamentais do cidadão, não abrangendo pessoa jurídica.
A Lei do Abate prevê a possibilidade de abater aeronave sobrevoando o espaço aéreo brasileiro que não se identificar. É inconstitucional, porque configura pena de morte sem o devido processo legal.
Para Zaffaroni, a pena de morte não é pena, pois lhe falta cumprir as finalidades de prevenção e ressocialização. Em caso de guerra declarada, admite-se, vez que, nessa hipótese, fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta de diversa.
4.1.2 Pena de Caráter Perpétuo
        b) de caráter perpétuo;
No Brasil, o máximo de pena a cumprir é de 30 anos (art. 75, CP).
“Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”
	OBS:
Medidas de Segurança (art. 97, § 1º, CP)
Perduram por tempo indeterminado. Não tem limite máximo. Só tem prazo mínimo.
“(...)
        § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.   (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
A doutrina discute sobre a constitucionalidade da indeterminação da medida de segurança:
1ª Corrente (LFG/STF): o art. 97, § 1, do CP não foi recepcionado em parte pela CF/88, que proíbe sanção de caráter perpétuo. Logo, não pode haver medida de segurança por tempo indeterminado, devendo seguir o limite do art. 75 do CP: 30 anos.
2ª Corrente (STJ): o art. 97, § 1º, do CP foi recepcionado por inteiro pela CF/88. A indeterminação da medida de segurança é necessária, considerando sua finalidade curativa. Perdurará enquanto a cura não tiver ocorrido. A CF/88 proíbe pena de caráter perpétuo. A medida de segurança não é pena.
4.1.4 Pena de Trabalhos Forçados 
O trabalho carcerário não significa trabalho forçado.
        c) de trabalhos forçados;
4.1.5 Pena de Banimento
        d) de banimento;
4.1.6 Pena Cruel 
        e) cruéis;
(...)”
4.2 Penas Permitidas
4.2.1 Privativa de Liberdade
São espécies de privativa de liberdade:
A) Reclusão 
B) Detenção 
C) Prisão Simples. Prevista para as contravenções penais. Cumprida em estabelecimento penal próprio.
OBS:
Diferença entre Reclusão e Detenção 
	
	Procedimento
	Medida de Segurança 
	Regime Inicial
	Interceptação telefônica
	
Reclusão 
	Até 2008, em regra, procedimento ordinário.
	Internação 
	a) Fechado
b) Semi-aberto
c) Aberto
	Admite.
	
Detenção 
	Até 2008, em regra, procedimento sumario.
OBS:
Não existe mais essa diferença. O tipo de procedimento não é definido pelo tipo de pena, mas sim pela quantidade da pena máxima em abstrato.
	Pode ser:
a) Internação; b) tratamento ambulatorial
	a) Aberto
b) Semi-aberto
OBS:
Há exceções. Há crimes punidos com detenção que podem iniciar no fechado. Também se admite em caso de regressão.
	Não admite.
Mas, pode ser utilizado, desde que conexo a crime punido com reclusão (STF: HC 83.515).
4.2.2 Restritivas de direito
São espécies de restritiva de direito:
A) Prestação de serviços à comunidade.
B) Limitação de fim de semana.
C) Interdição temporária de direitos. 
D) Perda de bens e valores. Não se confunde com o confisco (que é efeito da condenação).
E) Prestação pecuniária.
 
4.2.3 Pena Pecuniária 
É a multa.
5. APLICAÇÃO DA PENA
Deve-se estudar todos os passos para aplicação da pena. O juiz deve seguir o critério ou sistema trifásico (art. 68, CP). Sobre a pena simples ou sobre a pena qualificada, para o cálculo da pena divide-se a pena definitiva em três etapas: pena-base (art. 59, CP); pena intermediária (agravantes e atenuantes de pena); pena definitiva (causas de aumento e diminuição de pena). Após, o juiz deve estipular o regime inicial e verificar a possibilidade de substituição por penas alternativas ou por sursis.
“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
5.1 Fases da Fixação da Pena
1º Fase: Pena-base
Considera as circunstâncias judiciais (art.59, CP).
2ª Fase: Pena Provisória (Intermediária): 
Deve considerar as Agravantes e Atenuantes
3ª Fase: Pena Definitiva
Deve considerar as causas de aumento e de diminuição de pena.
	OBS:
A) A qualificadora não entra em nenhuma dessas fases. Ela é ponto de partida para o cálculo da pena, ao lado da pena simples. As demais fases incidem sobre a qualificadora ou sobre a pena simples.
B) O art. 68 do CP adotou o critério de Nelson Hungria. Isso porque, Nelson Hungria adotava o critério trifásico; enquanto Roberto Lira adotava o bifásico, na época da criação do CP. Por isso, é chamado de Critério de Nelson Hungria. 
C) O critério trifásico é o que melhor atende a ampla defesa, pois identifica melhor a forma de cálculo da pena.
D) O critério trifásico apenas define a pena definitiva, esgotando a aplicação da pena. Mas, não esgota a sentença. Assim, deve-se fixar ainda o regime inicial de cumprimento e analisar sobre a possibilidade de substituição ou suspensão condicional da pena.
5.2 Primeira Fase: Fixação da Pena-base
5.2.1 Finalidade
Tem como finalidade encontrar a pena-base
5.2.2 Instrumento de Fixação da Pena-base
O juiz temas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP como instrumentos.
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (finalidades): (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
5.2.2.1 Circunstâncias Judiciais Subjetivas (Relacionadas ao Agente)
A) Culpabilidade do Agente
Significa maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Não tem haver com a culpabilidade substrato (requisito) do crime. 
Permite ao juiz, analisando a intensidade do dolo ou da negligencia, punir o dolo direto de forma mais rigorosa do que o dolo eventual e a culpa consciente de forma mais rigorosa do que a culpa inconsciente.
B) Antecedentes
É a vida pregressa do agente. Não é a vida que antecede à sentença. Mas, sim a que antecede ao crime (anteacta).
No Brasil, configura maus antecedentes sentença penal condenatória definitiva incapaz de gerar reincidência. A condenação definitiva pretérita só gera reincidência até 5 anos após o cumprimento da pena. Após esse prazo, praticado novo crime, a condenação anterior será considerada como maus antecedentes.
	OBS:
O inquérito policial arquivado não gera maus antecedentes. Isso porque, a CF/88 presume a inocência até a condenação definitiva (com transito em julgado). Da mesma forma, O IP em andamento também não gera maus antecedentes pelo mesmo motivo.
A ação penal com sentença absolutória não gera maus antecedentes. Da mesma forma, a ação penal em andamento com condenação provisória não gera maus antecedentes (entendimento pacifico). 
Os atos infracionais não geram maus antecedentes (majoritária).
C) Conduta social
Significa o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e social. Ex: o agente socorre alguém financeiramente.
D) Personalidade do Agente
É o retrato psíquico do agente. Deve ser fundamentado pelo juiz. Não basta ser apontado na sentença.
De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.
	OBS:
Adotando a CF/88 um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, há doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas constantes no art. 59 do CP (Salo de Carvalho, Paulo Queiroz, Ferrajoli), tendo em vista presunção de inocência. Não se poderia considerar outras circunstâncias (que não o fato criminoso) para aplicação da pena. 
Essa tese pode ser rebatida pelo seguinte argumento: o princípio da individualização da pena. A pena deve ser fixada considerando o fato e o agente. Os agentes não são a mesma pessoa. Logo, deve-se observar o rol de circunstâncias subjetivas para atender o princípio da individualização da pena.
5.2.2.1 Circunstâncias Objetivas (Relacionadas ao Fato)
E) Motivos do Crime
F) Circunstâncias do Crime
Representa a maior ou menor gravidade do crime, espelhada pelo modo de execução (modus operandis).
G) Conseqüências do crime
Refere-se à vítima e seus familiares.
H) Comportamento da Vítima 
A jurisprudência considera bastante. A culpa concorrente da vítima não exclui a do agente, mas atenua a sua responsabilidade. 
5.2.3 Ponto de Partida
É a pena simples ou qualificada.
5.2.4 Quantidade de Aumento ou Diminuição pelas Circunstâncias Favoráveis ou Desfavoráveis 
A definição fica a critério do juiz, devendo fundamentar sua decisão. Tem jurisprudência que sustenta que cada circunstância judicial, em princípio, tem valor de 1/8, uma vez que são oito circunstâncias.
Na fixação da pena-base, a pena está atrelada aos limites máximo e mínimo fixados (art. 59, II, CP). 
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”
A pena base não fundamentada torna nula a sentença. Mas, quando fixada no mínimo legal será tolerada, porque não traz prejuízo. 
O art. 59 não serve apenas para identificar a pena-base. Também tem finalidade de: (a) decidir o número de penas a serem aplicadas, (b) fixação do regime inicial, (c) análise de possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.
03.02.09
5.3 Segunda Fase:
5.3.1 Objetivo 
Encontrar a pena intermediária. 
5.3.2 Instrumentos
 
São as circunstâncias agravantes e atenuantes.
5.3.3 Ponto de Partida
É a pena-base. Isso significa que as agravantes (art. 61/62, CP) e atenuantes (art. 65/66, CP) devem incidir sobre a pena-base.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) por motivo fútil ou torpe;
        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
        c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
        d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
       j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
       l) em estado de embriaguez preordenada.”
      
“Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dadapela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
        c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
        d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
        e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.”
“Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
	OBS:
Em regra, as agravantes sempre agravam a pena. Mas, excepcionalmente, não agravam a pena: 
a) Quando constituem ou qualificam o crime, pois se busca evitar o bis in idem (ex: a agravante do crime contra a mulher a grávida não incide no delito de aborto, porque a “mulher grávida” já é uma elementar do aborto; a agravante do “motivo torpe” não pode ser aplicada ao homicídio qualificado pela torpeza); 
b) Quando a pena-base foi fixada no máximo legal. Na primeira fase, o juiz está obrigado a respeitar o mínimo e o máximo legal da pena. Na segunda fase, também não se admite a extrapolação dos limites legais.
c) Quando a circunstância atenuante for preponderante (art. 67, CP)
“Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Em regra, as atenuantes sempre atenuam a pena. Mas, excepcionalmente, as atenuantes não atenuam a pena:
a) Quando constituem ou privilegiam o crime. Não há previsão legal. Trata-se de criação doutrinária. Conforme Zaffaroni, significa analogia in mallan parten. Não pretende evitar o bis in idem, pois não prejudica o réu. 
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”
b) Quando a pena-base foi fixada no mínimo legal (Sum. 231, STJ).
“Sum. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
A defensoria pública critica essa súmula. Essa súmula fere três princípios constitucionais: (a) princípio da individualização da pena; (b) o princípio da igualdade ou da isonomia, pois se trata de maneira igual os desiguais; (c) o princípio da legalidade, porque não há previsão legal. Assim, a sum. 231 do STJ é inconstitucional (Luis Vicente Cerniciaro). Ex: “A” (22 anos) e “B” (19 anos) cometem homicídio simples. O juiz deve aplicar a pena entre 6 e 20 anos. “A” tem bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis. Terá a pena-base aplicada no mínimo legal (6 anos). Não há causa agravante/atenuante, nem de aumento e diminuição de pena. A pena definitiva será de 6 anos. “B” tem circunstâncias favoráveis também. Logo, a pena-base é fixada em 6 anos. Mas, há circunstância atenuante (menor de 21 anos), embora a pena seja fixada em 6 anos quando se determinar o respeito ao mínimo legal. Não há causas de aumento, nem de diminuição da pena. A pena definitiva é fixada também em 6 anos.
c) Quando a agravante for preponderante (art. 67, CP).
“Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
5.3.4 Quantidade de Aumento ou de Diminuição 
O quantum de aumento ou de diminuição em razão de agravante/atenuante fica a critério do juiz, que deverá fundamentar sua decisão.
5.3.5 Atenuante e Agravante Preponderante (art. 67, CP)
Preponderam na seguinte ordem:
1ª) Atenuante da Menoridade (e da Senilidade*). Significa que a pena deve ser atenuada ainda que existam várias agravantes concorrendo com a menoridade. O juiz deverá reduzir a pena, mas em menor percentual (em razão da individualização da pena). Ex: se fosse só menor de 21 anos, o juiz iria diminuir em 1/6; mas, como há agravante também, deverá reduzir menos (de 1/8, por exemplo).
	OBS:
* Em razão do Estatuto do idoso, tem doutrina colocando no mesmo patamar da menoridade a senilidade (ser maior de 70 anos, na data da sentença).
2ª) Agravante da Reincidência. Não prepondera apenas sobre a menoridade. Significa que se houver reincidência concorrendo com outras atenuantes (salvo a da menoridade), o juiz deverá agravar a pena, mas de forma menos grave. Ex: se fosse só agravante agravaria em 1/6, mas como há três atenuantes, agrava em 1/8 (por exemplo).
3ª) Agravantes e Atenuantes Subjetivas. São aquelas ligadas ao motivo ou estado anímico do agente. Ex: a agravante subjetiva prevalece sobre a atenuante objetiva; a atenuante subjetiva prevalece sobre a agravante objetiva. Uma não se compensa com a outra. Mas, a doutrina admite a compensação quando estiverem no mesmo patamar. Ex: agravante subjetiva concorrendo com atenuante subjetiva podem ser compensadas.
Mas, de forma equivocada, o STJ (HC 41.846/MS) permitiu a compensação de reincidência com confissão (set. 2008), embora não estejam na mesma hierarquia (independentemente do grau).
4ª) Agravantes e Atenuantes Objetivas. São as ligadas ao modo e ao meio de execução.
5.3.6 Incidência da Atenuante
A atenuante incide em qualquer crime: doloso, culposo ou preterdoloso.
5.3.7 Incidência da Agravante
Em regra, a agravante só incide sobre crimes dolosos. Mas, excepcionalmente, a agravante incide sobre crimes culposos e preterdolosos. Ex: reincidência. A reincidência se aplica em qualquer crime (doloso, culposo, preterdoloso). A agravante do motivo torpe também se aplica ao crime culposo, conforme a magistratura do Ceara (Cespe). Há um caso em que o STF adotou esse entendimento. O STF considerou equivocadamente a torpeza como agravante no caso do acidente do batomuchi (em que os empresários agiram com ganância ao superlotarem a embarcação).
5.3.8 Agravante não presente na Denúncia 
A agravante não articulada na denúncia pode ser considerada pelo juiz na fixação da pena, desde que comprovada no processo.
5.3.9 Agravante da Reincidência 
5.3.9.1 Conceito
Reincidência significa repetir a infração penal (art. 63, CP). 
“Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
É circunstância subjetiva incomunicável. Não pode prejudicar participes e co-autores.
5.3.9.2 Requisitos
A) Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior;
B) Cometimento de novo crime. Não se exige nova condenação.
	OBS:
Deve ser complementado pelo art. 7º da L. das Contravenções Penais.
5.3.9.3 Hipóteses de Reincidência 
A) Condenação definitiva por crime seguida de cometimento de novo crime. Essa condenação pode ter sido no Brasil ou no estrangeiro.
B) Condenação definitiva por crime (Brasilou estrangeiro) seguida do cometimento de contravenção penal.
C) Condenação definitiva por contravenção penal (praticada no Brasil) seguida do cometimento de nova contravenção penal.
	OBS:
A contravenção penal seguida de crime não gera reincidência por falta de previsão legal. Nesse caso, há lacuna legislativa. Não gera reincidência, mas pode gerar maus antecedentes.
5.3.9.4 Dispensa de Homologação da Sentença pelo STJ 
A condenação no estrangeiro não precisa ser homologada para gerar a reincidência. Isso porque, o art. 9º do CP não previu esta hipótese entre as que exigem a homologação.
“Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;   (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - sujeitá-lo a medida de segurança.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
5.3.9.5 Pena de Multa e Reincidência 
A condenação em pena de multa gera a reincidência, bastando a mera condenação definitiva (independentemente da quantidade ou tipo de pena).
5.3.9.6 Extinção da Punibilidade de Crime Anterior e Reincidência 
A extinção da punibilidade do crime anterior pode configurar a reincidência em caso de nova infração penal.
	TRANSITO EM JULGADO
	EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ANTES DO TRANSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO
	EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POSTERIOR AO TRANSITO EM JULGADO
	
Não gera reincidência, nem maus antecedentes. Ex: decadência, prescrição da pretensão punitiva etc. 
	
Em regra, gera reincidência. Ex: prescrição de pretensão executória.
Mas, excepcionalmente, não gera a reincidência, ainda que posterior ao trânsito em julgado: 
a) anistia
b) abolitio criminis 
5.3.9.7 Perdão Judicial e Reincidência 
Perdão judicial não gera a reincidência (art. 120, CP). Também não gera maus antecedentes.
“Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
5.3.9.8 Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo e Reincidência
A Transação penal e a Suspensão Condicional do Processo não geram a reincidência, nem mesmo maus antecedentes.
5.3.9.9 Prazo da Reincidência (art. 64, CP)
O Brasil adotou o Sistema da Temporariedade da Reincidência. A condenação anterior gera a reincidência apenas durante um período de tempo. Decorrido o período de 5 anos, contados do efetivo cumprimento da pena ou de sua extinção, ou seja, da baixa da condenação. Após, a condenação anterior gerará apenas maus antecedentes.
	
 Reincidência 		 Maus Antecedent
					 até 5anos mais de 5 anos
 I				I	 		I 
Condenação 		Cumprimento		Nova infração penal
definitiva 		ou Extinção da Pena 
Mas, se o crime for praticado antes da condenação definitiva não haverá reincidência, nem maus antecedentes.
A lei determina a computação do sursis ou do livramento condicional para o computo da reincidência. Ex: condenado definitivamente a 2 anos de pena, mas aplicado sursis. 
“Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”
A condenação anterior por crime político ou por crime militar próprio (que é aquela que só pode ser praticado por militar. Ex: deserção) não gera reincidência de crime futuro (art. 64, II, CP). Mas, podem gerar maus antecedentes.
“(...)
        II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
5.3.9.10 Comprovação da Reincidência
A reincidência se comprova mediante certidão cartorária. Mas, a jurisprudência admite a FA (folha de antecedentes).
5.3.9.11 Reincidência e Bis in idem
A doutrina discute se a reincidência configura ou não bis in idem: 
1ª Corrente (minoritária): segundo LFG, Paulo Queiroz e Paulo Rangel, a aplicação da reincidência configura bis in idem. Isso significa que é utilizada duas vezes: uma para condenar o réu e outra para agravar sua pena.
2ª Corrente (majoritária – STJ): o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não viola a CF/88, nem a garantia do ne bis in idem, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (princípio da individualização da pena – Resp. 984.578). 
5.3.9.12 Bis in Idem (Sum. 241, STJ)
O juiz diante de nova infração não pode considerar infração pretérita como maus antecedentes e também como reincidência, sob pena de bis in idem. Não se admite a utilização do mesmo fato como reincidência e maus antecedentes.
“Sum. 241. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”
Essa hipótese não se confunde com a hipótese de existência de condenações pretéritas (ex: furto e estupro), que podem ser utilizados um como maus antecedentes e outro como reincidência. Logo, não configura bis in idem.
5.3.10 Atenuante da Menoridade
5.3.10.1 Conceito
Significa ser menor de 21 anos, na data do fato. Não importa a sua idade no momento da sentença.
5.3.10.2 Persistência da Atenuante da Menoridade após o CC/02
Persiste a menoridade penal. O CP esta preocupado com a idade biológica e não com a capacidade civil. Tanto é que o fato do menor ser casado não exclui essa atenuante
5.3.11 Atenuante da Senilidade
5.3.11.1 Conceito
Haverá a atenuante se o réu for maior de 70 anos, na data da sentença.
5.3.11.2 Persistência da Atenuante da Senilidade após o Estatuto do Idoso
O Estatuto do Idoso considera idoso quem tenha idade igual ou superior a 60 anos. Essa atenuante não foi alterada pelo Estatuto do Idoso. Assim, somente o idoso com mais de 70 anos pode se beneficiar dela.
5.3.11.3 Momento da Idade
O idoso deve ter mais de 70 anos de idade na data da primeira condenação. Não importa a sua idade na data da decisão de mera confirmação. Mas, no caso de absolvição em sede de primeiro grau, com condenação em sede de recurso (pelo tribunal), incidirá a atenuante da senilidade quando o idoso fizer mais de 70 anos somente em sede de segundo grau. Isso porque, completou a idade na data da primeira condenação.
5.3.12 Confissão Espontânea (art. 65, III, “d”, CP) 
5.3.12.1 Conceito
É uma atenuante, porque tranquiliza o espírito do juiz, que condena sem medo de errar.
5.3.12.2 Situações 
A) Confissão na polícia, ratificada em juízo. Nesse caso, incide a atenuante.
B) Negativa na polícia e confissão em juízo. Nesse caso, incide a atenuante.
C) Confissão na polícia e retratação da confissão em juízo. É a situação mais comum. Nesse caso, não incide a atenuante. Mas, se o juiz fundamentar a condenação com base na confissão policial, haverá incidência da atenuante da confissão (STJ: HC 68010). Este entendimento ainda é divergente no STF. O Min. Menezes Direito não concordacom a aplicação da atenuante nessa hipótese.
5.3.12.3 Confissão Qualificada
A confissão qualificada é aquela em que o acusado assume a autoria, mas agrega uma tese defensiva excludente do crime. (ex: matei, mas em legítima defesa). Para a maioria, a confissão qualificada não gera essa atenuante.
5.3.13 Atenuantes Inominadas
5.3.13.1 Rol Exemplificativo 
As agravantes estão previstas em rol taxativo, mas atenuantes estão previstas em rol exemplificativo. Assim, o juiz pode considerar outra atenuante que não prevista em lei.
“Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
É aqui que nasce o assunto da co-culpabilidade.
	OBS:
Co-culpabilidade
O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora etc., criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura social deve ser em parte compensada. 
A doutrina discute quanto à forma de compensação:
1ª Corrente (LFG): a co-culpabilidade deve ser considerada como circunstância judicial (art. 59, CP).
2ª Corrente (majoritária): a co-culpabilidade deve ser considerada como atenuante inominada da pena (art. 66, CP).
A co-culpabilidade está ultrapassada. É criticada pelos seguintes argumentos:
a) parte da premissa de que a pobreza é causa do delito. Trata-se de premissa falsa.
b) pode conduzir à redução de garantias quando se tratar de réu rico.
c) continua ignorando a seletividade do poder punitivo. O poder punitivo continua sendo seletivo.
Em substituição a co-culpabilidade, há a Teoria da Vulnerabilidade. Significa que quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal, e esse é o caso de quem não tem instrução, nem família etc., terá a sua culpabilidade reduzida.
5.3.13.2 Atenuante e Razoável Duração do Processo
O art. 5, LXXVIII, CF/88 traz a garantia fundamental da celeridade no processo.
Segundo doutrina minoritária (Auri Lopes (RS), Gustavo Badaró (SP)), a duração excessiva do processo deve servir como atenuante de pena, porque se trata de constrangimento ilegal imposto pelo Estado.
5.4 Terceira Fase
5.4.1 Objetivo 
Encontrar a pena definitiva
5.4.2 Instrumentos 
São as causas de aumento e de diminuição de pena.
5.4.3 Ponto de Partida
Parte da pena intermediária, aumentando-a ou diminuindo-a. 
5.4.4 Diferença entre Causa de Aumento e Agravante
	Agravante/ Atenuante
	Aumento/Diminuição de Pena
	
Considerada na 2ª Fase. Tem como ponto de partida a pena-base.
	
Considerada na 3ª Fase. Tem como ponto de partida a pena intermediária.
	
Devem ficar dentro dos limites legais.
	
Podem extrapolar os limites legais.
	
O quantum da agravante ou da atenuante fica a critério do juiz.
	
O patamar de aumento ou de diminuição é previsto em lei, ainda que de forma variável.
5.4.5 Diferença entre Causa de Aumento de Pena e Qualificadora
	Causa de Aumento de Pena
	Qualificadora
	
Encontra-se na 3ª fase.
	
É o ponto de partida do critério trifásico.
	
A causa de aumento de pena incide na pena intermediaria.
	
Substitui o preceito secundário simples.
12.02.09
5.4.6 Pluralidade de Causas de Aumento e/ou Causas de Diminuição de Pena
Deve-se analisar: (a) se a pluralidade está na parte geral ou especial e se o concurso é homogêneo (duas causas de aumento ou duas de diminuição) ou heterogêneo (uma causa de aumento concorrendo com uma de diminuição)
5.4.6.1 Concurso entre Causas de Aumento na Parte Especial do CP (art. 68, § único, CP)
Deve-se escolher a causa que mais aumenta.
“(...)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
5.4.6.2 Concurso entre Causas de Diminuição na Parte especial (art. 68, § único)
Deve-se aplicar apenas a que mais diminui. 
“(...)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
5.4.6.3 Concurso entre Causas de Aumento na Parte Geral 
O juiz deverá aplicar todas as causas. Trata-se de incidência isolada. Significa que cada aumento incidirá sobre a pena provisória individualmente. Não se pode aplicar o aumento sobre a pena já aumentada por outra causa de aumento. Ex: pena provisória de 6 anos. Há duas causas de aumento uma de 1/3 e outra de ½. Aumenta-se a pena de 3 anos pelo aumento de ½ e aumenta-se de 2 anos pelo 1/3. Logo, o aumento total será de 5 anos. A pena definitiva será de 11 anos (6 anos acrescido de 5 anos).
5.4.6.4 Concurso entre Causas de Diminuição na Parte Geral
Há incidência cumulativa. Significa que a diminuição da primeira causa incidirá sobre a pena provisória e as demais incidirão sobre o resultado da anterior operação (pena já diminuída por outra causa de diminuição). Isso pretende evitar a “pena zero”. Ex: pena-base de 6 anos e pena intermediária de 6 anos. Há duas causas de aumento da parte geral de 1/2 e de 1/3. A primeira diminuição (incidente sobre a pena provisória) será de 3 anos, ficando a pena em 3 anos. Sobre esse resultado incidirá a segunda diminuição (de 1/3), sendo a diminuição de 1 ano. A pena definitiva será de 2 anos.
5.4.6.5 Concurso entre Causas de Aumento uma da Parte Especial e outra da Parte Geral
Nesse caso, o juiz deverá aplicar ambos os aumentos. Segundo a jurisprudência, a incidência também é cumulativa por se encontrarem em partes diferentes do CP.
5.4.6.6 Concurso entre Causas de Diminuição uma da Parte Especial e outra da Parte Geral
Nesse caso, o juiz deverá aplicar ambas as diminuições. A incidência será cumulativa para evitar a “pena zero”.
5.4.6.7 Concurso Heterogêneo de Causas (uma de aumento com outra de diminuição)
1ª Corrente: o juiz deverá primeiro diminuir e depois aumentar. Fundamenta-se no art. 68, caput, CP.
“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Assim, deve-se seguir a ordem estabelecida no dispositivo legal.
2ª Corrente (majoritária): o juiz deve primeiro aumentar e depois diminuir, porque mais benéfico para o réu. Fundamenta-se no que é mais benéfico para o réu.
	OBS:
Na verdade, essas correntes estão equivocadas. O cálculo será o mesmo em ambas.
5.5 Quarta Fase: Regime Inicial de Cumprimento de Pena
A quarta fase tem como objetivo a fixação do regime inicial de cumprimento da pena.
O juiz ao fixar o regime inicial deverá considerar: (a) o tipo de pena: reclusão ou detenção; (b) o quantum da pena; (c) a eventual reincidência; (d) circunstâncias judiciais.
“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
        b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
        c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
        § 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
        b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
        c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
        § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”
5.5.1 Crime Punido com Reclusão 
	
	Hipóteses:
	
Regime Fechado
	
a) Pena superior a 8 anos;
b) Pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, quando reincidente;
c) Pena igual ou inferior a 4 anos, quando reincidente.
	
Regime Semi-aberto
	
Pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, desde que não reincidente.
	
Regime Aberto
	
Pena igual ou inferior a 4 anos, desde que não reincidente.
OBS:
De acordo com CP, o reincidente terá regime fechado. Mas, a sum. 269 do STJ permite o semi-aberto quando for reincidente, se as circunstâncias judiciais forem favoráveis.
“Sum. 269. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
5.5.2 Crime Punido com Detenção 
	
Regime Fechado
	
Regressão.
	
Regime Semi-aberto
	
a) Pena superior a 4 anos;
b) Pena não superior a 4 anos quando reincidente.
	
Regime Aberto 
	
Pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente.
Exceção:
Na hipótese de delação premiada (art. 1º, § 5º, L. 9.613 - Lei de Lavagem), a pena começará a ser cumprida em regime aberto se o co-autor/participe colaborar.
“(...)
§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.”
Admite-se regime inicial fechado independentemente do tipo de pena para os crimes de Organização Criminosa (art. 10, L. 9.034/95 – Lei da Organização Criminosa), ainda que seja de detenção. A doutrina questiona a constitucionalidade desse dispositivo.
“Art. 10. Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.”
	OBS:
De acordo com CP, um roubo com emprego de arma, praticado por assaltante primário, que tenha pena de 5 anos e 4 meses, deverá ter regime inicial semi-aberto. Na prática, o juiz tem aplicado regime fechado.
O STF (Sum. 718) decidiu que a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
“Sum. 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
Mas, a imposição do regime mais severo exige motivação idônea, consistente na análise do caso concreto (sum. 719, STF).
“Sum. 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
5.5.3 Contravenção Penal Punida com Prisão Simples
	
Regime Fechado
	
Não admitido.
	
Regime Semi-aberto
	
Admitido.
	
Regime Aberto
	
Admitido.
Quando se tratar de prisão simples (contravenção penal), o regime só poderá ser semi-aberto ou aberto. Não se admite o fechado, nem mesmo por meio da regressão.
5.6 Quinta Fase: Substituição da Pena ou Sursis
O juiz buscará: (a) substituir a pena privativa por pena alternativa; ou (a) suspender o processo penal (sursis ou suspensão condicional do processo).
5.6.1 Penas Alternativas
A) Penas Restritivas de Direito 
B) Multa
5.6.2 Penas Restritivas de Direito 
5.6.2.1 Conceito
É a sanção imposta em substituição a pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. 
É a tendência do direito penal moderno, eliminando a pena privativa de liberdade de curta duração. É espécie de pena alternativa. 
5.6.2.2 Diferença entre Pena Alternativa e Alternativas à Pena
Não confundir pena alternativa com alternativa a pena. Na pena alternativa, há condenação, evitando imposição de pena privativa de liberdade. Nas alternativas à pena, evita-se a própria condenação, consistindo em medidas despenalizadoras (ex: transação penal). 
Mas, há doutrinadores que entendem essas expressões como sinônimas.
5.6.2.3 Espécies de Pena Restritivas de Direito
A) Prestação de Serviço à Comunidade
Tem natureza pessoal, pois atinge a pessoa.
B) Interdição Temporária de Direitos
Tem natureza pessoal, pois atinge a pessoa.
C) Limitação de Fim de Semana
Tem natureza pessoal, pois atinge a pessoa.
D) Prestação Pecuniária (L. 9.714/98)
Tem natureza real, pois atinge coisa.
E) Perda de Bens e Valores (L. 9.714/98)
Tem natureza real, pois atinge coisa.
	OBS:
O art.28 da L. 11.343/06 (Lei de Drogas) criou outras espécies de pena alternativa á prisão:
a) Advertência sobre os efeitos da droga;
b) Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
5.6.2.4 Classificação das Infrações Penais quanto à sua gravidade
A) Infrações insignificantes
É fato atípico.
B) Infrações de Menor Potencial Ofensivo 
As infrações de menor potencial ofensivo admitem: (a) alternativas à pena: transação ou suspensão condicional do processo; (b) penas alternativas (restritiva de direito e multa, etc.). 
C) Infrações de Médio Potencial Ofensivo
Infrações de Médio Potencial Ofensivo admitem: (a) alternativas à pena: somente a suspensão condicional do processo (não a transação); (b) penas alternativas.
	OBS:
A única infração de médio potencial ofensivo que admitia a transação penal era a embriaguez ao volante (até L. 11.705/08).
Antes da L. 11.705/08
Depois da L. 11.705/08
Embriagues ao volante admitia a transação penal
A embriagues ao volante não admite mais a transação penal.
OBS:
Os fatos ocorridos antes da L. 11.705 ainda admitem transação, porque a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.
“Art. 165.  Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
        Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
        Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
      Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.”
D) Infrações de Grande Potencial Ofensivo
Só admitem penas alternativas (e não admitem alternativas à pena), não são objeto de transação penal, nem suspensão condicional do processo.
E) Infrações Hediondas
Segundo o STF (pacifico), admitem penas alternativas (ex: restritivas de direitos).
5.6.2.5 Características da Penas Restritivas de Direito (art. 44, caput, CP)
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)”
A) Autonomia
Não podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade. Significa que o juiz ou aplica a restritiva de direito ou a privativa de liberdade.
Exceção:
Há um caso em que a restritiva de direito não é autônoma, sendo cumulada com a privativa de liberdade. Nesse caso, a restritiva de direito é pena acessória: no caso de crimes consumeristas (art. 78, CDC).
“Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:
        I - a interdição temporária de direitos;
        II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;
        III - a prestação de serviços à comunidade.”
B) Substitutividade
Significa que o juiz deverá primeiro fixar a pena privativa de liberdade, para depois, na mesma sentença, substituí-la pela pena restritiva de direito.
	OBS:
Em regra, a duração da privativa de liberdade substituída é idêntica a restritiva de direito em substituição.
Mas, há dois casos excepcionais, em que a duração da privativa de liberdade é diversa da restritiva de direito: 
a) as restritivas de direito de natureza real não tem a mesma duração da privativa de liberdade substituída (art. 55, CP); 
“Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)”
b) prestação de serviço à comunidade, que pode ser cumprida na metade do tempo da privativa de liberdade substituída (art. 46, § 4º, CP).
“(...)
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)”
	OBS:
Na Lei de Drogas, quanto ao usuário (art. 28, L. 11.343/06), a pena restritiva de direito é autônoma (e não substitutiva), pois é pena principal.
“Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
§ 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.”
5.6.2.6 Requisitos para a Substituição (art. 44, CP)
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
A) - Para o crime doloso: (a) pena imposta não superior a 4 anos; e (b) crime cometido sem violência real ou grave ameaça.
	 - Para crime culposo: independentemente da pena, admite restritiva de direito.
B) Não reincidente em crime doloso.
	OBS: 
A substituição poderá ser aplicada ao reincidente, desde que: (a) a medida seja socialmente recomendável e (b) a reincidência não seja específica, que significa mesmo crime (art. 44, § 3º, CP).
“(...)
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)”
C) Circunstância judicial (art. 59, CP) que demonstre que a medida é suficiente para atingir os fins da pena (retribuir e prevenir). Deve-se observar o princípio da suficiência das penas alternativas.
5.6.2.7 Restritiva de direito no tráfico de drogas
A L. 6.368/76 não vedava a restritiva de direito. A L. 8.072/90 (Crimes Hediondos e Equiparados: entre eles o tráfico) vedava implicitamente ao prever o regime integral fechado. Mas, o STF declarou a inconstitucionalidade do regime integral fechado. A L.11.464/07 passou a se referir ao regime inicial fechado, desaparecendo a vedação implícita à restritiva de direito para o crime de tráfico. Todavia, a L. 11.343/06 vedou explicitamente a restritiva de direito (art. 44), apesar dos demais crimes equiparados permitirem.
Assim, o crime hediondo e os demais equiparados admitem a restritiva, enquanto os de drogas não. Nesse contexto, discute-se quanto a constitucionalidade do art. 44 da L. 11.343/06:
1ª Corrente: o art. 44 é inconstitucional, porque não se pode vedar a restritiva de direito para o tráfico se os demais equiparado a admitem, por violação ao princípio da isonomia e da proporcionalidade. O STF tem julgado admitindo a restritiva de direito para tráfico, embora não seja pacifico esse entendimento.
2ª Corrente: o art. 44 da L. 11.343/05 é constitucional, com base no princípio da especialidade. 
5.6.2.8 Restritiva de direito no roubo (art. 157, CP)
O roubo praticado mediante grave ameaça ou com violência a pessoa (violência própria) não admite restritiva de direito. Mas, o roubo praticado mediante qualquer outro meio (violência imprópria. Ex: uso de psicotrópicos, como o “Boa noite Cinderela”) admite a restritiva de direito (majoritária). Mas, a doutrina minoritária que não admite por ser a violência imprópria uma espécie de violência. 
5.6.2.9 Restritiva de Direito no Crime de Ameaça 
O crime de ameaça é crime doloso cometido com grave ameaça. Assim, analisando-se o art. 44 do CP, não se admitiria a aplicação de restritiva de direito. Mas, de acordo com interpretação sistemática da L. 9.099 (que fomenta penas alternativas), por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, admite-se a aplicação de restritiva de direito.
	OBS:
Restritiva de Direito na Ameaça Praticada no âmbito Doméstico e FamiliarDependendo da vítima poderá caber pena restritiva de direito. Quando se tratar de vítima homem, caberá por se tratar de crime de menor potencial ofensivo (L. 9.099/95). Mas, quando a vítima for mulher, não caberá restritiva de direito, porque o art. 41 da L. 11.340/06 (L. Mª da Penha) veda interpretação sistemática (ou seja, proíbe a aplicação da L. 9.099/95). 
“Art. 41.  Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.”
5.6.2.10 Critérios de Aplicação da Restritiva de Direito 
A) Se a pena for não superior a 1 ano, pode-se substituir por uma restritiva de direito ou multa. 
B) Se a pena for superior a 1 ano, pode-se substituir por: (a) 2 restritivas de direito ou (b) por 1 restritiva e multa. Assim, a opção do juiz será fixada pelo princípio da suficiência.
C) para não aplicação de restritiva de direito para traficante, deve-se fundamentar na insuficiência (art. 44, III, CP) da restritiva para reprimir, prevenir e retribuir.
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)
        III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)”
5.6.2.11 Conversão da Restritiva de Direito em Privativa de Liberdade 
Ocorre quando a restritiva de direito for convertida em privativa de liberdade. Permitida nas seguintes hipóteses:
A) Descumprimento injustificado da medida (art.44, § 4º, CP)
“(...)
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)”
A conversão da pena deverá considerar a pena já cumprida em restritiva de direito. Assim, permite-se a detração, que significa o cômputo da restritiva de direito para cálculo do restante da privativa a ser cumprida. Ex: pena restritiva de 1 ano, tendo sido cumprido 8 meses. Deverá ser cumprida privativa de liberdade de 4 meses.
Mas, essa detração será limitada por um saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção.
	OBS:
Há doutrina minoritária sustentando que o saldo mínimo gera bis in idem, porque está obriga o condenado a cumprir uma parcela da pena por duas vezes.
Para a maioria não há bis in idem, porque as penas têm natureza diversa.
B) Condenação superveniente por outro crime (art. 44, § 5º, CP)
“(...)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)”
Trata-se de hipótese de incompatibilidade entre a pena aplicada pelo crime superveniente e a pena restritiva anterior. Ex: aplicação de pena em regime fechado pelo crime superveniente quando cumpria prestação de serviço à comunidade.
Compete ao juiz da execução criminal examinar sobre a compatibilidade ou não da pena nova e da em cumprimento. O § 5º não prevê a detração. Por isso, há quem sustente a impossibilidade de dedução do tempo de restritiva já cumprida. Mas, prevalece a aplicação da detração por analogia.
C) Outras hipóteses de conversão (art. 181, LEP).
“Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.
        § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
        a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
        b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
        c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
        d) praticar falta grave;
        e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.
        § 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.
        § 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.”
	OBS:
A doutrina discute sobre a possibilidade de conversão de qualquer restritiva de direito em privativa de liberdade: 
1ª Corrente: como a lei não restringe é possível a conversão de restritiva de direito real e pessoal em privativa de liberdade (STF). 
2ª Corrente (LFG): a restritiva de direito de natureza real não pode ser convertida em privativa de liberdade, por analogia in bonam partem com a pena de multa (impossibilidade de conversão da pena multa em privativa de liberdade).
5.6.2.12 Diferença entre Prestação Pecuniária e Pena de Multa 
	Prestação Pecuniária
(art. 44, § 1º, CP)
	Pena de Multa
	
Destinatário:
vítima
dependentes da vítima 
entidade pública ou privada com destinação social
	
Destinatário:
 Estado
	
Valor: 1 a 360 salários mínimos.
	
Valor: de 10 a 360 dias-multa.
	
Pode ser abatida da reparação civil, desde que coincidentes os beneficiários.
	
Não pode ser abatida da reparação civil.
	
Pode ser convertida em privativa de liberdade (majoritária).
	
Não pode ser convertida, devendo ser executada como dívida ativa.
5.6.2.13 Substituição da Privativa Por Prestação de Serviço Comunitário 
Para substituição de privativa de liberdade por prestação de serviço à comunidade, a pena privativa de liberdade deve ser superior a 6 meses (art. 46, CP).
“Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
    (...)”
5.6.2.14 Rol Exemplificativo e Penas Restritivas 
As penas restritivas de direito não estão previstas em rol taxativo (art. 45, § 2º, CP), pois se permite prestação de outra natureza.
“Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
        § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)”
Mas, trata-se de previsão inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade (pena só é admitida por meio de lei), porque permite ao juiz criar penas restritivas de direito. Trata-se de garantia indisponível. Logo, não importa se o condenado aceitou ou não.
5.6.3 Pena de Multa
5.6.3.1 Análise da Pena de Multa
Deve ser analisada:
A) Antes da L. 9.268/96, quando: (a) a multa substituía a pena privativa de liberdade não superior a 6 meses (que era prevista no art.60, § 2º, CP) e (b) admitia a conversão em privativa de liberdade quando não cumprida.
B) Depois da L. 9.268/96, (a) multa substituía a pena privativa de liberdade não superior a 6 meses; (b) não admitia a conversão, devendo ser executada como dívida ativa aquela não paga.
C) Depois da L. 9.714/98, a multa passou a substituir a privativa de liberdade não superior a 1 ano (art. 44, CP). Em caso de inadimplemento, a doutrina discute sobre a possibilidade de conversão da multa em privativa de liberdade: 
1ª Corrente (majoritária e LFG): o art. 44 do CP, alterado pela L. 9.714/98, revogou o art. 60, § 2º, do CP, não admitindo em caso algum a conversão.
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)
        § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
        § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
2ª Corrente (minoritária): o art. 44 do CP, alterado pela L. 9.714/98, não revogou o art. 60, § 2º, do CP, coexistindo com ele. Se o juiz substituir pelo art. 60, § 2º, CP, o inadimplemento não admite conversão; se substituiu pelo art. 44 do CP admite. O STJ tem julgados nesse sentido.
17.02.09
5.6.3.2 Legitimidade para Execução da Multa
A doutrina e jurisprudência discutem sobre a legitimidade para a execução da multa não paga voluntariamente:
1ª Corrente: a multa deve ser executada pelo Ministério Público na vara das execuções criminais, ainda que como dívida ativa. Houve modificação apenas quanto ao rito da lei de execuções fiscais. 
2ª Corrente (STF e STJ – majoritária): pela Procuradoria da Fazenda na vara das Execuções Fiscais. Nesse caso, houve modificação do legitimado ativo, do juízo competente e o rito (Lei das Execuções Fiscais). Mas, a multa mantém o caráter penal, não podendo passar da pessoa do condenado.
3ª Corrente (antigo posicionamento do STJ): pela Procuradoria da Fazenda na vara das Execuções Fiscais. Mas, a multa perde seu caráter penal, podendo ultrapassar a pessoa do condenado, sendo cobrada dos seus sucessores.
	OBS:
Exceção de Pré-executividade
Se o Ministério Público executar multa em face do assistido da defensoria pública, esta deverá apresentar exceção de pré-executividade sustentando a ilegitimidade do Ministério Público, exatamente porque a legitimidade para executar a multa é da Procuradoria da Fazenda.
5.6.3.3 Fixação da Pena de Multa
A multa é aplicada em duas etapas. Na primeira etapa, o juiz deve apurar a quantidade de dias-multa, que varia de 10 a 360, de acordo com o critério trifásico (art. 68, CP e art. 49, caput, CP). 
“Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Nesse contexto, deve-se partir do mínimo, considerando as circunstâncias judiciais, as causas atenuantes e agravantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição da pena. 
Na segunda etapa, deverá ser apurado o valor do dia-multa, que varia de 1/30 a 5 vezes o salário-mínimo, podendo até triplicar, conforme a capacidade econômica do réu (art. 49, § 1º, CP). Ex: se o réu for pobre, deverá o juiz fixar o valor do dia-multa em 1/30 (5 x 1/30 salário-mínimo = 1/6 salário-mínimo).
        § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
5.6.3.4 Atualização da Multa (art. 49, § 2º, CP)
A multa deve ser atualizada.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O termo inicial dessa atualização é a data do fato (STF). Logo, não é do recebimento da inicial, nem da condenação, nem do trânsito em julgado, nem da citação para pagamento da execução.
5.6.3.5 Vedação da Substituição da Pena Privativa de Liberdade cumulada com Multa por Outra de Multa quando Prevista em Legislação Especial
A pena privativa de liberdade cumulada com multa pode ser substituída por outra pena de multa quando o crime estiver no CP (STF e STJ). Mas, se estiver na legislação especial, não se admite a conversão da pena privativa de liberdade cumulada com multa por outra pena de multa (sum. 171, STJ). Ex: crime punido com detenção de 6 meses a 2 anos e multa, previsto no CP. No critério trifásico, o juiz encontra pena de 1 ano e 10 dias-multa. A pena privativa de liberdade de 1 ano pode ser substituída por outra de multa. 
“Sum. 171. Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.”
Essa súmula nasceu para o usuário de drogas. Pretendia-se que ele cumprisse pena alternativa que o obrigasse ao tratamento. É ainda muito aplicável, embora o usuário não cumpra mais pena.
5.6.3.6 Pena de Multa e Lei Mª da Penha (art. 17)
É vedada a aplicação de pena de “cesta básica” e/ou multa nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Isso significa que, no caso de violência doméstica e familiar, deve-se diferenciar: a vítima homem da vítima mulher: 
a) Se a vítima for homem, o juiz pode aplicar multa isolada. 
b) Se a vítima for mulher, o juiz não pode aplicar a multa de forma isolada, salvo se o crime for punido somente com multa.
O art. 17 pretendeu evitar que a pena fosse cumprida por outra pessoa que não o agressor. 
“Art. 17.  É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.”
5.6.3.7 Doença Mental Superveniente
Sobrevindo ao condenado doença mental, será suspensa a execução da pena de multa. 
5.6.4 Suspensão Condicional da Execução da Pena Privativa de Liberdade (Sursis)
5.6.4.1 Conceito
A suspensão condicional da execução da pena é um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o a observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade.
5.6.4.2 Direito Subjetivo do Réu
Trata-se de direito subjetivo do réu (e não faculdade do juiz). Logo, preenchidos os requisitos, o juiz deve conceder o sursis. Como direito subjetivo, pode ser recusado pelo réu (doutrina e STF). Isso porque, é considerado disponível.
5.6.4.3 Sistemas quanto ao Sursis