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2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira UNESA LIVRO V - PODER DE POLÍCIA ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 2 1. PODER DE POLÍCIA 1.1 Introdução e Natureza Jurídica 1. Existe no Direito Brasileiro uma definição legal do que é poder de polícia. Essa definição legal curiosamente não se encontra em nenhuma norma específica do Direito Administrativo, mas sim no art. 78 do CTN1. 2. O artigo 78 do CTN diz que “se considera poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público concernente a segurança, higiene, a ordem, aos costumes, a disciplina da produção de mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, a tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.” 3. Trata-se de enumeração numerus apertus e não numerus clausus. Todas essas atividades são apenas mencionadas para se ter uma ideia dos possíveis campos de atuação em que o Estado é chamado a atuar, limitando e disciplinando legalmente o exercício de liberdades individuais. 4. O Poder de Polícia não pode extinguir, esvaziar um direito. Portanto, é de suma importância ficar consignado que o poder de polícia reside no condicionamento e restrições, mas jamais na supressão do direito garantido constitucionalmente. 5. Vejamos um exemplo prático: determinada associação de moradores da Cidade de Niterói convoca ato contra a cobrança do pedágio, a ser realizada às 17 horas de uma segunda-feira, na Ponte Rio-Niterói. Neste caso, mesmo tendo sido o Poder Público comunicado do evento, entendemos que a Administração Pública não poderá impedir a realização do protesto contra o aumento do pedágio, por ser tal manifestação uma garantia constitucional (art. 5o, inc. XVI2). Poderá, e deverá, porém, em nome do interesse maior da coletividade, determinar a mudança de dia, lugar e horário, assegurando, deste modo, o bem- estar da sociedade. Logo, a Administração Pública, no exercício da polícia administrativa, agirá preventivamente, visando obstar uma atividade particular que se revele contrastante com o interesse público, isto é, que cause um dano para coletividade. A realização de uma passeata 1 Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 2 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 3 no dia e hora citados causaria, provavelmente, um dano, uma perturbação à coletividade. Já pensaram numa manifestação, mesmo pacífica, na Ponte Rio Niterói, numa sexta-feira às 18hs? Seria um caos! O poder de polícia, portanto, funciona como uma frenagem às atitudes anti-sociais. 6. Situação semelhante ocorreu em São Paulo, quando o Governador Geraldo Alkmin proibiu a manifestação dos pró-lula no mesmo dia, horário e local da manifestação pró- Impeachment (13/03/2016). 7. É possível vigorar uma lei municipal restringindo, por exemplo, que os pitbulls só possam sair à rua das 23h às 6h, desde que com focinheira. Mas, por outro lado, os mencionados cães não podem ser exterminados, porque isso seria inviabilizar a propriedade. Portanto, o poder de polícia não pode ir até o ponto de esgotar o conteúdo patrimonial do direito. Seria violar o direito da pessoa. 8. Temos, então, um detalhe importante: até onde pode ir o poder de polícia? Quais são seus limites legais? Vejamos... 9. Exemplo: proibição de edificação nas proximidades do mar. Trata-se de uma questão de saúde pública, daí o instituto da limitação administrativa. 10. Caso do bafômetro-teste. A Lei 11.705/083 não é inconstitucional, pois não viola a legalidade e a razoabilidade, assim como o interesse público. Alegar que a exigência de submeter alguém ao bafômetro é uma anomalia jurídica, um absurdo inconstitucional, que desrespeita o princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Não há de prosperar. 11. As Autoridades policiais apenas fiscalizam o cumprimento das leis em vigor, não lhe cabendo indagar acerca da retidão ou constitucionalidade das mesmas. A lei visa à proteção do interesse coletivo, cumprindo à Polícia Militar apenas o que ela determina, ou seja, a sua execução, inexistindo, portanto, o alegado abuso de poder. O teste configura ato de caráter puramente probatório. 12. Reza a jurisprudência sobre o poder de polícia administrativa: Informativo nº 0162 do STJ Período: 17 a 21 de fevereiro de 2003. Segunda Turma 3 Altera a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que ‘institui o Código de Trânsito Brasileiro’, e a Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor, e dá outras providências. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 4 HC. PODER DE POLÍCIA. PRESIDENTE. TRT. A Turma, preliminarmente, por maioria, conheceu do writ e, no mérito, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, conferindo ao Presidente do TRT da 8ª Região o direito de exercer o poder de polícia naquele Sodalício, que por sua vez colocou guardas nas portas de acesso, determinando vistoria e revista a todos que por lá passassem, inclusive advogados. O exercício de poder de polícia, impondo as referidas restrições, é em nome da segurança da coletividade, haja vista a ocorrência de roubos, furtos e assaltos dentro das instalações do Tribunal. HC 21.852-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/2/2003. Informativo nº 358 do STF Segunda Turma Exercício da Advocacia e Revista Pessoal A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que denegara igual medida, em que se pretendia a dispensa de revista pessoal do paciente, advogado, para ingresso nos fóruns do Estado de São Paulo. Insistia o impetrante, com base no art. 5º, caput, II, III, XIV, XV, XXXV, XLI, LIV, LVII, LXVIII, da CF, na tese de que: a) o Provimento 811/2003, do tribunal de justiça daquele Estado, que determinara a instalação de detector de metal na entrada do tribunal, seria inconstitucional; b) a submissão pública de revista pessoal de advogado e de seus pertences seria humilhante, inconstitucional e ilegal,por estar comprometendo a prerrogativa do sigilo da classe, protegida pelo art. 7º, II, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB); c) a referida norma seria discriminatória, tendo em conta a dispensa da revista dos magistrados e membros do Ministério Público. Entendeu-se que não havia constrangimento a ser sanado, uma vez que a prerrogativa que os advogados têm de ingressarem livremente nas repartições judiciais não seria absoluta, a ponto de dispensá- los dos procedimentos voltados à manutenção da segurança nessas repartições. Considerou-se, também, que o mencionado Provimento é legal e constitucional, visto que não revela conteúdo discriminatório, pois se dirige a todas as pessoas, de forma indistinta. Ressaltou-se, por fim, que o ato impugnado está consubstanciado na proporcionalidade do exercício do poder de polícia como medida de segurança do referido tribunal. HC 84270/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.8.2004. (HC-84270) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA EDITADA POR SECRETARIA ESTADUAL DE SAÚDE. COMÉRCIO DE ÓCULOS ESPORTIVOS. RESTRIÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO A ESTABELECIMENTO COMERCIAL CLASSIFICADO COMO ÓTICA. LEGALIDADE. PODER DE POLÍCIA. PROTEÇÃO AO INTERESSE COLETIVO E À SAÚDE VISUAL DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NEM AO LIVRE COMÉRCIO. STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 16082 MT 2003/0036972-0 ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 5 Resumo: Processual Civil. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Portaria Editada Por Secretaria Estadual de Saúde. Comércio de Óculos Esportivos. Restrição de Comercialização a Estabelecimento Comercial Classificado Como Ótica. Legalidade. Poder de Polícia. Proteção ao Consumidor. Relator (a): Ministro JOSÉ DELGADO Julgamento: 10/06/2003 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 15/09/2003 p. 235 Informativo nº 0335 do STJ Período: 8 a 12 de outubro de 2007 Primeira Turma MS. RODÍZIO. CIRCULAÇÃO. VEÍCULOS. Trata-se de mandado de segurança com objetivo de exclusão de veículo de propriedade do recorrente da obrigatoriedade de submeter-se ao programa de restrição ao trânsito de veículos automotores no município de São Paulo, cognominado de “rodízio”, instituído pela Lei municipal n. 12.490/1997 e o Dec. Estadual n. 37.085/1997, por ofensa do direito ao livre exercício de sua profissão de professor e advogado. In casu, explica o Min. Relator que há intempestividade da impetração. A lei citada que restringe a circulação dos veículos em determinados dias foi publicada em 3/10/1997 e o mandamus só foi impetrado em 11/8/2003. Ainda que ultrapassado esse óbice, encontra a pretensão obstáculo na ausência de liquidez e certeza do direito vindicado. Outrossim, no caso, há de se considerar essa restrição à circulação de veículos em determinados dias como poder de polícia do município, com a finalidade de promover o bem público em geral, o qual limita e regulamenta o uso de liberdade individual para assegurar essa própria liberdade e os direitos essenciais ao homem. Precedentes citados: RMS 21.597-BA, DJ 19/10/2006; RMS 20.209-RS, DJ 23/10/2006; RMS 18.876-MT, DJ 12/6/2006, e RMS 15.901- SE, DJ 6/3/2006. RMS 19.820-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/10/2007. Inf. nº 399 do STF Plenário ADI. Veículos Coletivos de Passageiros. Apreensão e Retirada de Placas. Reserva de Lei - 2 O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Governadora do Estado do Rio de Janeiro contra a Lei Estadual 3.756/2002, que autoriza o Poder Executivo a "apreender e desemplacar veículos irregulares de transportes coletivos de passageiros" e dá outras providências - v. Informativo 367. Entendeu-se que a norma impugnada não invade a competência da União para legislar sobre trânsito (CF, art. 22, XI), já que suas disposições se inserem na esfera do poder ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 6 de polícia estadual, que visa reprimir o transporte clandestino de passageiros no território do Estado. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que julgava parcialmente procedente o pleito, para excluir do art. 1º da referida norma a expressão "desemplacar", por considerar que ela cria nova penalidade de trânsito, em ofensa ao art. 22, XI, da CF. ADI 275/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, 31.8.2005. (ADI-275) Informativo 153 do STF Execução de Serviço Público e Poder de Polícia Concluído o julgamento de medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelos Partidos Democrático Trabalhista - PDT, dos Trabalhadores - PT, Comunista do Brasil - PC do B e Socialista Brasileiro - PSB, contra a Lei 10.847/96, do Estado do Rio Grande do Sul, que admite a concessão ou permissão das atividades pertinentes à execução dos serviços do DETRAN - RS (art. 2º, § 1º), e contra a Lei 10.848/96, do mesmo Estado, que autoriza a concessão de serviços públicos de inspeção de serviço veicular (v. Informativo 106). O Tribunal, por unanimidade, deferiu o pedido de medida cautelar para suspender a eficácia da Lei 10.848/96 - por aparente afronta à competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte (CF, art. 22, XI) -, e, no que toca ao § 1º do art. 2º da Lei 10.847/96, o Tribunal emprestou interpretação conforme a CF para o fim de deixar expresso que o referido dispositivo legal não abrange o exercício do poder de polícia. ADInMC 1.666-RS, rel. Min. Carlos Velloso, 16.6.99. 007.001.34985 – APELAÇÃO – 2ª EMENTA. DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 25/03/2008 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL. ADMINISTRATIVO. MULTAS DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL. EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REGISTRO DA MULTAS EM NOME DE OUTREM. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA PARA ILIDI-LA. FRAGILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Sentença de parcial procedência. Entendimento desta relatora, de membros deste órgão julgador e do próprio Órgão Especial do TJRJ (R.I. nº 2001.007.00070), no sentido de que a Guarda Municipal não pode ser investida de poder de polícia de trânsito, razão pela qual as multas por ela aplicadas são atos nulos em decorrência da falta de competência de seus agentes. Recente julgamento pelo c. Órgão Especial do TJRJ (R.I. nº 2003.007.00146 e nº 2003.007.00109), favorável à constitucionalidade de Lei nº 1887/92, que autoriza a criação da Guarda Municipal, fundado na possibilidade do exercício do poder de polícia por entidades não governamentais, e em que o CTB não exige que a autuação do motorista infrator seja feita apenas por servidor público concursado e ocupante de cargo efetivo na administração direta. Pronunciamento do Órgão Especial do TJRJ, que passo a seguir, ressalvando meu entendimento em contrário. Exame dos dois autos de infração, ambos apontando estacionamento em fila dupla em localidades distintas e em datas diversas. Guias de recolhimento de multas e registro do banco de dados do Detran, que apontam a averbação das infrações em nome da anterior proprietária do veículo. Logo, se as multas não foram registradas no assentamento do apelado-autor, este carece de legitimidade para a propositura da presente ação. Ainda que assim não fosse, a prova testemunhal produzida não se mostrou hábil a ilidir a presunção de legitimidade do ato administrativo. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 7 Tal intento demanda prova robusta, a cargo do administrado, sendo certo que o depoimento de testemunhaque trabalhava com o apelado-autor possui curial fragilidade. Ausência de inequívoca certeza de que o veículo se encontrava em local diverso. Atributo do ato administrativo que resta inabalado. Higidez das multas aplicadas. Inocorrência de ato ilícito, a obstar a apreciação de eventual dano moral, em prejuízo do exame das razões do recurso do apelante-autor. Inversão do ônus sucumbenciais. PROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURO. PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO. 13. Insta salientar que é legal a restrição municipal à circulação de veículos em determinados dias (rodízio), com a finalidade de promover o bem da coletividade em geral. 14. Atenção: no regime estabelecido pela CRFB/88 as Guardas Civis Municipais não exercem nem polícia administrativa nem polícia judiciária, tendo sua competência restrita à conservação do patrimônio público municipal. É o que estabelece o art. 144, § 8º, da CRFB4. (Ver lei nº. 13.022/20145 – Estatuto das Guardas Civis Municipais e ADI nº. 51566). 4 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. (...) § 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. 5 LEI Nº 13.022, DE 8 DE AGOSTO DE 2014. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para as guardas municipais, disciplinando o § 8o do art. 144 da Constituição Federal. Art. 2o Incumbe às guardas municipais, instituições de caráter civil, uniformizadas e armadas conforme previsto em lei, a função de proteção municipal preventiva, ressalvadas as competências da União, dos Estados e do Distrito Federal. CAPÍTULO II DOS PRINCÍPIOS Art. 3o São princípios mínimos de atuação das guardas municipais: I - proteção dos direitos humanos fundamentais, do exercício da cidadania e das liberdades públicas; II - preservação da vida, redução do sofrimento e diminuição das perdas; III - patrulhamento preventivo; IV - compromisso com a evolução social da comunidade; e V - uso progressivo da força. CAPÍTULO III DAS COMPETÉNCIAS Art. 4o É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município. Parágrafo único. Os bens mencionados no caput abrangem os de uso comum, os de uso especial e os dominiais. Art. 5o São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: I - zelar pelos bens, equipamentos e prédios públicos do Município; ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 8 II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais; IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social; V - colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos direitos fundamentais das pessoas; VI - exercer as competências de trânsito que lhes forem conferidas, nas vias e logradouros municipais, nos termos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), ou de forma concorrente, mediante convênio celebrado com órgão de trânsito estadual ou municipal; VII - proteger o patrimônio ecológico, histórico, cultural, arquitetônico e ambiental do Município, inclusive adotando medidas educativas e preventivas; VIII - cooperar com os demais órgãos de defesa civil em suas atividades; IX - interagir com a sociedade civil para discussão de soluções de problemas e projetos locais voltados à melhoria das condições de segurança das comunidades; X - estabelecer parcerias com os órgãos estaduais e da União, ou de Municípios vizinhos, por meio da celebração de convênios ou consórcios, com vistas ao desenvolvimento de ações preventivas integradas; XI - articular-se com os órgãos municipais de políticas sociais, visando à adoção de ações interdisciplinares de segurança no Município; XII - integrar-se com os demais órgãos de poder de polícia administrativa, visando a contribuir para a normatização e a fiscalização das posturas e ordenamento urbano municipal; XIII - garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com elas; XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário; XV - contribuir no estudo de impacto na segurança local, conforme plano diretor municipal, por ocasião da construção de empreendimentos de grande porte; XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal; XVII - auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades e dignatários; e XVIII - atuar mediante ações preventivas na segurança escolar, zelando pelo entorno e participando de ações educativas com o corpo discente e docente das unidades de ensino municipal, de forma a colaborar com a implantação da cultura de paz na comunidade local. Parágrafo único. No exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento. CAPÍTULO IV DA CRIAÇÃO Art. 6o O Município pode criar, por lei, sua guarda municipal. Parágrafo único. A guarda municipal é subordinada ao chefe do Poder Executivo municipal. Art. 7o As guardas municipais não poderão ter efetivo superior a: I - 0,4% (quatro décimos por cento) da população, em Municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes; II - 0,3% (três décimos por cento) da população, em Municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, desde que o efetivo não seja inferior ao disposto no inciso I; III - 0,2% (dois décimos por cento) da população, em Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, desde que o efetivo não seja inferior ao disposto no inciso II. Parágrafo único. Se houver redução da população referida em censo ou estimativa oficial da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), é garantida a preservação do efetivo existente, o qual deverá ser ajustado à variação populacional, nos termos de lei municipal. Art. 8o Municípios limítrofes podem, mediante consórcio público, utilizar, reciprocamente, os serviços da guarda municipal de maneira compartilhada. Art. 9o A guardamunicipal é formada por servidores públicos integrantes de carreira única e plano de cargos e salários, conforme disposto em lei municipal. CAPÍTULO V ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 9 DAS EXIGÊNCIAS PARA INVESTIDURA Art. 10. São requisitos básicos para investidura em cargo público na guarda municipal: I - nacionalidade brasileira; II - gozo dos direitos políticos; III - quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - nível médio completo de escolaridade; V - idade mínima de 18 (dezoito) anos; VI - aptidão física, mental e psicológica; e VII - idoneidade moral comprovada por investigação social e certidões expedidas perante o Poder Judiciário estadual, federal e distrital. Parágrafo único. Outros requisitos poderão ser estabelecidos em lei municipal. CAPÍTULO VI DA CAPACITAÇÃO Art. 11. O exercício das atribuições dos cargos da guarda municipal requer capacitação específica, com matriz curricular compatível com suas atividades. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, poderá ser adaptada a matriz curricular nacional para formação em segurança pública, elaborada pela Secretaria Nacional de Segurança Pública (Senasp) do Ministério da Justiça. Art. 12. É facultada ao Município a criação de órgão de formação, treinamento e aperfeiçoamento dos integrantes da guarda municipal, tendo como princípios norteadores os mencionados no art. 3o. § 1o Os Municípios poderão firmar convênios ou consorciar-se, visando ao atendimento do disposto no caput deste artigo. § 2o O Estado poderá, mediante convênio com os Municípios interessados, manter órgão de formação e aperfeiçoamento centralizado, em cujo conselho gestor seja assegurada a participação dos Municípios conveniados. § 3o O órgão referido no § 2o não pode ser o mesmo destinado a formação, treinamento ou aperfeiçoamento de forças militares. CAPÍTULO VII DO CONTROLE Art. 13. O funcionamento das guardas municipais será acompanhado por órgãos próprios, permanentes, autônomos e com atribuições de fiscalização, investigação e auditoria, mediante: I - controle interno, exercido por corregedoria, naquelas com efetivo superior a 50 (cinquenta) servidores da guarda e em todas as que utilizam arma de fogo, para apurar as infrações disciplinares atribuídas aos integrantes de seu quadro; e II - controle externo, exercido por ouvidoria, independente em relação à direção da respectiva guarda, qualquer que seja o número de servidores da guarda municipal, para receber, examinar e encaminhar reclamações, sugestões, elogios e denúncias acerca da conduta de seus dirigentes e integrantes e das atividades do órgão, propor soluções, oferecer recomendações e informar os resultados aos interessados, garantindo-lhes orientação, informação e resposta. § 1o O Poder Executivo municipal poderá criar órgão colegiado para exercer o controle social das atividades de segurança do Município, analisar a alocação e aplicação dos recursos públicos e monitorar os objetivos e metas da política municipal de segurança e, posteriormente, a adequação e eventual necessidade de adaptação das medidas adotadas face aos resultados obtidos. § 2o Os corregedores e ouvidores terão mandato cuja perda será decidida pela maioria absoluta da Câmara Municipal, fundada em razão relevante e específica prevista em lei municipal. Art. 14. Para efeito do disposto no inciso I do caput do art. 13, a guarda municipal terá código de conduta próprio, conforme dispuser lei municipal. Parágrafo único. As guardas municipais não podem ficar sujeitas a regulamentos disciplinares de natureza militar. CAPÍTULO VIII DAS PRERROGATIVAS Art. 15. Os cargos em comissão das guardas municipais deverão ser providos por membros efetivos do quadro de carreira do órgão ou entidade. § 1o Nos primeiros 4 (quatro) anos de funcionamento, a guarda municipal poderá ser dirigida por profissional estranho a seus quadros, preferencialmente com experiência ou formação na área de segurança ou defesa social, atendido o disposto no caput. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 10 1.2 Competência 15. Em princípio, importante é atentar para a seguinte regra: será competente para exercer o poder de polícia administrativa a entidade que tem competência para legislar sobre a matéria, segundo a repartição constitucional de competências. Por exemplo: cabe à União legislar no que concerne a naturalização, o exercício das profissões, a extradição e expulsão § 2o Para ocupação dos cargos em todos os níveis da carreira da guarda municipal, deverá ser observado o percentual mínimo para o sexo feminino, definido em lei municipal. § 3o Deverá ser garantida a progressão funcional da carreira em todos os níveis. Art. 16. Aos guardas municipais é autorizado o porte de arma de fogo, conforme previsto em lei. Parágrafo único. Suspende-se o direito ao porte de arma de fogo em razão de restrição médica, decisão judicial ou justificativa da adoção da medida pelo respectivo dirigente. Art. 17. A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) destinará linha telefônica de número 153 e faixa exclusiva de frequência de rádio aos Municípios que possuam guarda municipal. Art. 18. É assegurado ao guarda municipal o recolhimento à cela, isoladamente dos demais presos, quando sujeito à prisão antes de condenação definitiva. CAPÍTULO IX DAS VEDAÇÕES Art. 19. A estrutura hierárquica da guarda municipal não pode utilizar denominação idêntica à das forças militares, quanto aos postos e graduações, títulos, uniformes, distintivos e condecorações. CAPÍTULO X DA REPRESENTATIVIDADE Art. 20. É reconhecida a representatividade das guardas municipais no Conselho Nacional de Segurança Pública, no Conselho Nacional das Guardas Municipais e, no interesse dos Municípios, no Conselho Nacional de Secretários e Gestores Municipais de Segurança Pública. CAPÍTULO XI DISPOSIÇÕES DIVERSAS E TRANSITÓRIAS Art. 21. As guardas municipais utilizarão uniforme e equipamentos padronizados, preferencialmente, na cor azul- marinho. Art. 22. Aplica-se esta Lei a todas as guardas municipais existentes na data de sua publicação, a cujas disposições devem adaptar-se no prazo de 2 (dois) anos. Parágrafo único. É assegurada a utilização de outras denominações consagradas pelo uso, como guarda civil, guarda civil municipal, guarda metropolitana e guarda civil metropolitana. Art. 23. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 8 de agosto de 2014; 193o da Independência e 126o da República. DILMA ROUSSEFF 6 ADI que contesta Estatuto das Guardas Municipais tramitará em rito abreviado O ministro Gilmar Mendes, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5156 – em que a Federação Nacional de Entidades de Oficiais Estaduais (Feneme) contesta dispositivos do Estatuto Geral das Guardas Municipais (Lei 13.022/2014) –, adotou o rito abreviado previsto na Lei das ADIs (Lei 9.868/1999), a fim de que a decisão venha a ser tomada em caráter definitivo pelo Plenário do STF, sem prévia análise do pedido de liminar. “Considerando-se a relevância da matéria, adoto o rito do artigo 12 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Assim, requisitem-se as informações definitivas, a serem prestadas no prazo de 10 dias; após, remetam-se os autos,sucessivamente, ao advogado-geral da União e ao procurador-geral da República, para que se manifestem no prazo de cinco dias”, determinou o ministro. O relator também admitiu o ingresso no processo, na qualidade de amicus curiae, do Sindicato dos Servidores Públicos do Município do Rio de Janeiro (Sisep-Rio), tendo em vista a relevância da questão constitucional discutida nos autos e a representatividade da entidade. Com isso, os representantes do Sisep-Rio poderão apresentar memoriais e proferir sustentação oral na sessão de julgamento. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Feneme afirma que a lei transformou as guardas em polícias e em bombeiros, com funções de prevenção e repressão imediata, além do atendimento de situações de emergência, em total afronta ao texto constitucional. A federação enfatiza que a atuação das guardas municipais como polícia gera um risco jurídico no campo penal, caso as autoridades entendam que os guardas municipais, ao agirem fora do mandamento constitucional, estejam prevaricando de suas funções. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 11 de estrangeiros (CF, art. 227). Logo, somente a União poderá baixar poder de polícia acerca dos assuntos mencionados. 16. Vejamos um exemplo: no art. 21, da CRFB/888, que trata das competências da União Federal, há uma referência (inciso VI) para autorização e fiscalização da produção e comércio de material bélico. Esta competência é somente da União. 17. Como se dá, na prática, o exercício do Poder de Polícia? A lei federal vai definir as áreas em que são possíveis a produção e o comércio de material bélico. 7 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V - serviço postal; VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII - comércio exterior e interestadual; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV - populações indígenas; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes; XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX - sistemas de consórcios e sorteios; XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educação nacional; XXV - registros públicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle; XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX - propaganda comercial. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. 8 Art. 21. Compete à União: (...) VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 12 18. Caso interessante: um governador do Rio de Janeiro cassou os alvarás de funcionamento do comércio de venda de armas sob a alegação de contenção da violência. Trata-se de uma conduta ilegal! 19. Da mesma forma, pelo art. 22, I da CRFB/889, à União compete legislar sobre direito do trabalho. Compete à União, então, exercer a polícia administrativa no campo do trabalho, ou seja, fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas pelos empregadores; verificar se as condições de trabalho e os equipamentos para a proteção individual, nas áreas de insalubridade e periculosidade, estão de acordo com as normas de segurança no trabalho. 20. Ao Estado-Membro cabem as matérias remanescentes. Assim, se o exercício da atribuição do poder de polícia não for do Município nem da União, é do Estado-Membro (serviço de gás canalizado, por exemplo). 21. Regulamentada determinada profissão, a fiscalização do cumprimento das regras impostas pelo Estado será feita por essas autarquias profissionais, a exemplo da Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Federal de Medicina, o Conselho Federal de Contabilidade, etc. 1.2.1 Casos Concretos 22. Lei Municipal (SP) criou limitação administrativa nos seguintes termos: “(...) as drogarias não poderão ter menos de cem metros de distância uma das outras (...)”. Então, temos uma Limitação Administrativa onde, nessas condições, pode haver qualquer comércio, menos farmácias! 23. O STF declarou inconstitucional essa Lei por interferir na livre-iniciativa, no princípio da ordem econômica e demais elucubrações jurídicas (art. 170, CRFB10). 9 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; 10 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 13 24. Ocorre que, em outras oportunidades, entendeu-se que Lei Municipal pode dispor sobre o funcionamento de estabelecimentoscomerciais aos domingos, visto ser assunto de interesse local (AC nº. 212.772-1; São Paulo; Rel. Marcus Andrade; AC nº. 212.772-1; Bragança Paulista; Rel. Marcus Andrade). 25. Significa dizer que embora a União tenha competência privativa para legislar sobre Direito Comercial, o horário de um comércio determinado, bem como o lugar em que pode ser estabelecido, é um assunto em que prepondera o interesse local, daí ser de competência legislativa municipal. Assim, o Município exerce o poder de polícia sobre os assuntos em que prepondere o interesse local. 26. Senão, vejamos a jurisprudência: Ementa: jazida mineral. Exploração autorizada que ameaça formação espeleológica. Suspensão de atividades determinada pela municipalidade até parecer do órgão competente – medida que se insere no poder de polícia. Proteção aos bens de valor cultural que também incumbe ao município. Tutela constitucional do direito de propriedade que não confere a faculdade de destruir aqueles bens. Inexistência de direito líquido e certo. Mandado de segurança denegado. Inteligência dos arts. 20, x, 23, III, e 216, V e §1º, da CRFB (TJMG, RT 657/149). Ementa: Advocacia. Localização, funcionamento e instalação de escritório. Taxa de licença. Lançamento. Inadmissibilidade. Profissão que foge ao poder de polícia do município. Concessão de segurança (1º TACivSP, RT 560/120) 1.3.2 Limitação de Competência - Conclusão 27. Quanto à limitação de competência do poder de polícia, conclui-se que: a) Exerce o poder de polícia o ente púbico competente para legislar sobre a matéria; b) A competência do item anterior não exclui a competência municipal, quando houver repercussões ulteriores na esfera do Município, imprevisíveis no momento de fiscalização por qualquer outro dos poderes públicos; c) Permite-se, ainda, a competência cumulativa do Município, quando houver risco de que o exercício da polícia administrativa pelo poder competente seja intempestivo, a ponto de prejudicar os interesses públicos; d) Na hipótese, entretanto, em que se deu pleno exercício do poder de polícia pela competente pessoa de direito público, sem ocorrência das circunstâncias previstas nos itens “b” e “c”, (ulterior e imprevisível; intempestividade e risco de dano) não compete ao Município qualquer parcela suplementar do referido poder. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 14 28. Ressalte-se que apenas a Administração Pública Direta e as autarquias têm competência para exercer a polícia administrativa. 1.3 Distinção entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária. 29. São as seguintes as diferenças: 30. Ocorre que essas diferenças, hoje em dia, perderam a força. 31. É evidente que, em princípio, toda atuação da polícia administrativa é preventiva, mas não se nega a ela uma atuação repressiva. Assim, quando o fiscal da vigilância sanitária visita um supermercado, ele vai preventivamente (fazer uma fiscalização), mas, ao encontrar um alimento com data de validade vencida, imediatamente faz a inutilização do alimento impróprio para o consumo, abandonando a atuação preventiva para atuar repressivamente, através da lavratura do auto de infração bem como o de destruição. Isto quer dizer que não se pode negar à polícia administrativa uma atuação repressiva, embora seja óbvio que não é esta a sua atividade principal. 32. Isto quer dizer que não se pode negar à polícia administrativa uma atuação repressiva, embora seja óbvio que não é esta a sua atividade principal. Outro exemplo: quando apreende a arma usada indevidamente ou retira a licença de motorista infrator, age repressivamente para que o comportamento humano não produza danos maiores à coletividade. Portanto, antecipa-se para prevenir. A inteligência do poder de polícia é surgir antes que o dano aconteça. Por exemplo: proibir o ingresso de pessoas armadas em recinto fechado. A polícia administrativa vai incidir sobre a propriedade móvel e imóvel (obrigatoriedade da utilização do cinto de segurança, manuseio de pão nas padarias com luvas, etc.), enquanto que a polícia judiciária vai incidir diretamente sobre as pessoas que cometeram um ilícito penal. O caráter da polícia administrativa é preventivo, enquanto o caráter do poder da polícia judiciária é repressivo. A polícia administrativa teria o objetivo principal de prevenir situações contrárias ao interesse público, ao passo que a polícia judiciária teria o objetivo de punir as pessoas que cometeram ilícitos penais. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 15 33. Quadro comparativo: QUADRO COMPARATIVO ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA EM RAZÃO DO (A) POLÍCIA ADMINISTRATIVA (Poder de Polícia) POLÍCIA JUDICIÁRIA (Poder da Polícia) INCIDÊNCIA Propriedade, bens e serviços Pessoas ATUAÇÃO PREDOMINANTE Preventiva Repressiva OBRIGAÇÃO Fazer, não fazer ou suportar Não fazer RAMO DE REGÊNCIA (NORMA) Direito Administrativo Direito Processual Penal INSTITUIÇÕES QUE EXERCEM Polícia Militar Polícia Civil e Federal 34. 1ª diferença (incidência): a polícia administrativa vai incidir na propriedade móvel (obrigatoriedade de utilização do cinto de segurança, manuseio, nas padarias, do pão c/luvas) e na imóvel, enquanto que a polícia judiciária vai incidir diretamente sobre as pessoas que cometeram um ilícito penal. 35. 2ª diferença (atuação predominante): É muito frequente a doutrina mencionar o caráter PREVENTIVO do Poder de Polícia administrativa e REPRESSIVO do poder da polícia judiciária. A polícia administrativa teria o objetivo principal de PREVENIR situações contrárias ao interesse público, ao passo que a polícia judiciária teria o objetivo de punir as pessoas que cometeram ilícitos penais. 36. 3ª diferença (tipo de obrigação): há livros dizendo que o poder de polícia consiste numa obrigação negativa, de não fazer. Exemplo: não edificar acima de 05 andares ou não ouvir som alto no repouso noturno. Ocorre que nem sempre é negativa, podendo impor obrigações positivas (de facere, de fazer). Exemplo: deixar a calçada limpa e manter o terreno roçado. Mais um exemplo: parágrafo 4º, do art. 182, da Constituição Federal, cujo texto se segue: Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 16 § 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequadoaproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 37. O parágrafo 4º do art. 182, da CRFB dispõe que a desapropriação não terá início pelo decreto expropriatório, como de regra, mas sim através de lei específica. Por isso a lei a que se refere o art. 182, parágrafo 4º terá a natureza de lei municipal de efeito concreto. Este ato se traduz na manifestação do Poder Legislativo municipal, além daquela do Poder Executivo municipal, inobstante a iniciativa do Chefe do Poder Executivo. 38. Com isso, a desapropriação mencionada no art. 182, parágrafo 4º, III, da CRFB está regulamentada pela aludida lei. Portanto, registre-se que a desapropriação a que se refere este dispositivo legal obedece a uma ordem sucessiva das punições listadas nos incisos do parágrafo 4º, o que pressupõe que só ocorrerá a desapropriação depois de esgotados as demais punições previstas nos incisos anteriores. O fundamento desta desapropriação punitiva é o poder de polícia. 39. O valor real da indenização a que se refere o inciso III do parágrafo 4º do art. 182 reflete o único caso na legislação brasileira em que a indenização não precisa ser justa. Esta justificativa se dá pelo fato de que, sendo esta modalidade de desapropriação punitiva, caso o Poder Público pagasse o valor justo, descaracterizaria a punição, ocorrendo uma desapropriação normal. 40. Mais um caso prático de obrigação de fazer: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OBRIGATORIEDADE DO USO DO CINTO DE SEGURANÇA. PODER DE POLÍCIA. LEGALIDADE. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 17 LEGALIDADE DA RESOLUÇÃO DO CONTRAN QUE INSTITUIU A OBRIGATORIEDADE DO USO DO CINTO DE SEGURANÇA, FUNDADO NO PODER DE POLÍCIA. O PODER DE POLÍCIA ESTÁ FUNDADO NO BEM-ESTAR DA COLETIVIDADE, MESMO QUE EM DETRIMENTO DO INTERESSE INDIVIDUAL. APELAÇÃO E REMESSA OFIRCIAL PROVIDAS. 41. 4ª diferença (norma de regência): essa diferença é em relação a norma. Qual a norma que regulamenta a polícia administrativa e qual regulamenta a polícia judiciária. Na polícia judiciária é o CPP, já na polícia administrativa é o Direito Administrativo e Constitucional. 1.4. Características 42. São as seguintes as características do poder de polícia: a. Centrado num vínculo geral, isto é, para todos. b. Estabelecido pela Administração Pública. Não se trata de poder de polícia certas proibições internas contidas no Regimento Interno de condomínios, como, a título de ilustração, empregados trabalhar de uniforme, porque isso é decorrente de um vínculo especial. c. Em prol do interesse da coletividade. d. Incidir sobre a propriedade ou sobre a liberdade. 43. A ausência de qualquer um desses elementos descaracteriza o ato de polícia. Assim, a exigência imposta pelo poder público ao permissionário de uso de bem público para que abra a cantina e atenda aos alunos aos sábados até às 12hs não caracteriza poder de polícia, pois não está fundado num vínculo geral, mas sim numa relação jurídica especial consubstanciada na permissão de uso. Esse ato não vale como ato de polícia. 1.4 Meios de Atuação ORIGINÁRIO O PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO é aquele exercido pela Administração Direta (União, Estados, Municípios, Distrito Federal) através de seus órgãos. DELEGADO O PODER DE POLÍCIA DELEGADO é aquele executado pelas entidades integrantes da Administração Indireta, através de transferência legal. O Poder de Polícia delegado não compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 18 44. Alguns absurdos Ainda que se desconsiderasse a suspensão liminar do art. 58 da Lei Federal nº 9.649/98, determinado pelo STF, tal dispositivo legal, em seu § 8a, dispõe que "compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput. " Nesse sentido, vale transcrever ementa proferida pelo STJ, no Agravo de Instrumento de nº 599074499, verbis: "Processo civil. Competência. Conselhos profissionais. Natureza jurídica. Autarquias. Justiça Federal. Compete à Justiça Federal o julgamento de ação contra conselhos profissionais envolvendo o exercício de atividade profissional. Precedentes do STJ." Sendo os Conselhos Federais criados por autorização legislativa, com atribuições delegadas do poder público, encontram-se perfeitamente delineados na definição própria das autarquias, sendo, portanto, mais consentâneo que tenham natureza jurídica de direito público e não privado. Nessas circunstâncias, não possuindo mais esses Conselhos natureza autárquica pública, as contribuições anuais devidas, serviços e multas e outras receitas, coercitivamente, a cobrança terá que ser realizada via execução processual, jamais de acordo com a Lei n° 6.830/80, isso porque o art. 1º, da citada lei, elenca as entidades que podem cobrar sua dívida ativa: União, Estado, Distrito Federal, Municípios e suas Autarquias. Para arrematar, se, porventura, o mencionado artigo for considerado constitucional, o que será estranho, porque, sendo os Conselhos pessoa jurídica de direito privado, não integrantes da Administração Pública, como os profissionais, terão que compulsoriamente aderir, no tocante à imposição de cobrança de tributos, multas, atos de força. ADMINISTRATIVO. ANATEL. APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS E INTERDIÇÃO DE RÁDIO CLANDESTINA. PODER DE POLÍCIA. Inerente à própria função administrativa encontra-se o conceito de poder de polícia. Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, o poder de polícia possui como condições de validade a competência, a finalidade e a forma, acrescidos da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração. - A ANATEL detém o poder de polícia e, como tal, é detentora de poderes para apreender equipamentos e interditar rádio clandestina, não havendo necessidade, portanto, da tutela jurisdicional em casos tais. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 19 APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE VEÍCULO POR AGENTE DA CET-RIO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PODER DE POLÍCIA INDELEGÁVEL. 1. O poder de polícia é atividade típica do Estado, oriundo do poder soberano estatal e, por isso, indelegável a entes com personalidade jurídica de direito privado. 2. A CET-RIO, sociedade de economia mista, têm personalidade jurídica de direito privado e, consequentemente não é detentora do poder de polícia. 1.6 Formas de atuação do poder de polícia 45. Para a corrente majoritária, o poder de polícia não pode ser delegado para as pessoas da administração Pública Indireta de Direito Privado. No entanto, afirmar que o poder de polícia não pode ser delegado pelo Estado por ser uma atividade adstrita à soberania estatal, trata-se de um posicionamento superado. 46. Vamos trabalhar com as quatro formasde atuação do poder de polícia, quais sejam: a) Ordem de polícia; b) Consentimento de polícia; c) Fiscalização de polícia; e d) Sanção de polícia. 47. Para Diogo Figueiredo o poder de polícia tem quatro fases: ordem de polícia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia. A ordem de polícia e a sanção de polícia, por serem fases extremas não podem ser delegadas, por envolver o Poder de Império do Estado. O consentimento, no tocante à fiscalização outorgada pelo Poder Público e a fiscalização de polícia, fases intermediárias, PODEM SER DELEGADOS, porque se relacionam com o poder de gestão, e não com poder de império. 48. Então, vejamos esquematicamente: ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 20 1º Momento ORDEM DE POLÍCIA A ORDEM DE POLÍCIA é qualquer norma-princípio da legalidade (reserva da lei), pois só se pode fazer o que está na lei. A ordem de polícia é matéria sujeita à reserva legal. Um exemplo de ORDEM DE POLÍCIA é quando o Código de Trânsito Brasileiro menciona os requisitos para que seja obtida a Carteira Nacional de Habilitação de trânsito em prol da segurança de terceiros. É INDELEGÁVEL! 2º Momento CONSENTI- MENTO DE POLÍCIA O consentimento de polícia, que se manifesta através de autorizações, licenças, pode ser delegada a pessoa jurídica de direito privado. Por exemplo: o exame médico de vistas é privatizado. É DELEGÁVEL! 3º Momento FISCALIZA- ÇÃO DE POLÍCIA A FISCALIZAÇÃO é a atividade materializada, a instrumentalização, que pode também ser delegada. Exemplo: a vistoria de veículos (fiscalização). A Administração Pública pode exercê-la diretamente, mas, às vezes, por não dispor da tecnologia, de equipamento necessário à verificação dos automóveis, contrata com terceiros as atividades instrumentais. É DELEGÁVEL! Hoje estamos diante da falha da máquina administrativa, que infelizmente as fiscalizações do poder público deixam muito a desejar, até mesmo por um baixo número de fiscais e baixa remuneração. Para se ter uma fiscalização de determinada atividade, alguém tem que morrer, o jornal tem que noticiar, aí então o Poder Público vai lá e faz a fiscalização (por exemplo, a queda de elevadores no poço). No município de São Paulo, na gestão do Prefeito Paulo Maluf, caiu um raio no centro de treinamento do São Paulo Futebol Clube, entrando pelo pescoço e saindo pela coxa do preparador físico do São Paulo. Ninguém entendeu nada, porque em torno do campo de treinamento de São Paulo existem mais de 10 para-raios, então porque foi cair logo no pescoço do coitado do preparador físico? No dia seguinte, fiscalização dos para raios da cidade de São Paulo constatou que a maioria daqueles para-raios estavam mal instalados e, portanto, não funcionavam. Outro exemplo: escapamento de gases no Shopping em Osasco em que houve uma explosão. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 21 4º Momento SANÇÃO DE POLÍCIA A SANÇÃO DE POLÍCIA, não é delegável. Quando se trafega em excesso de velocidade, o “pardal” fotografa (fiscalização), através de serviços terceirizados. Ocorre que não é esse terceiro que vai aplicar a multa. Ele apenas encaminhará a infração ao poder concedente para lavrar o auto. Baseando-se naquela informação, que goza de presunção de veracidade – O Poder Público vai aplicar a sanção de polícia. A sanção de polícia, esta sim, é indelegável, pois é matéria sujeita à reserva coercitiva do Estado. Pressupõe o poder de império para aplicar a sanção. Aqui, no Rio de Janeiro, a Guarda Municipal multa? Não! Ela comunica a Prefeitura, que é quem vai multar. Somente pessoas jurídicas de direito público, autarquias e fundações públicas de direito público, que pressupõem o poder de império do Estado, atividade esta exclusiva de Estado, podem multar. É INDELEGÁVEL! No RJ, discutiu-se a possibilidade de emissão de multas pela CET-RIO. O TJ decidiu que não é possível porque ele tem forma de S/A, não podendo, portanto, emitir multas e obter lucros com isso, uma vez que o capital privado faz jus aos dividendos, ferindo, assim, o princípio da moralidade. Para ilustrar melhor essa questão, tem-se o seguinte caso: o TJRJ afirmou que a Guarda Municipal do Rio de Janeiro, que é empresa pública, não poderia exercer o poder de polícia de multar, decisão esta que, vale dizer, foi cassada pelo STF. Isto porque o TJ/RJ firmou entendimento de que o poder de polícia de multar só pode ser delegado à pessoa de direito público ou mesmo fundações, como a FEEMA, por exemplo, que é uma fundação e pode multar (multa ambiental). No entanto, é interessante observar que o próprio Tribunal tem uma decisão envolvendo a COMLURB, que também é empresa pública municipal, dizendo que ela pode multar quem não colocar o lixo em sacos plásticos, por exemplo. Incrível! O fato de haver estudantes realizando vistorias em carro é outra hipótese de delegação de fiscalização do poder de polícia. Rebocar carros é hipótese de sanção, por isso que tal medida tem que ter a presença obrigatória do servidor público. Mas a materialização do reboque pode ser feita por empresa privada, mediante licitação. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 22 1.7 Atributos do Poder de Polícia 49. São os seguintes os atributos do Poder de Polícia: 50. O STF já decidiu que a Administração pode executar os atos emanados do exercício do seu poder de polícia sem utilizar-se da via judicial, que é posta à sua disposição em caráter facultativo. Por exemplo: O STJ julgou legal o exercício do poder de polícia para demolir construções irregulares decorrentes de invasão de área non aedificandi (Resp 629.224, rel. Min. Luiz Fux). 51. Outro exemplo: a interrupção de um espetáculo teatral, por ser obsceno. A Administração age sem prévio pronunciamento do Poder Judiciário (nesse caso não é exigido processo administrativo. Basta laudo circunstanciado que consigne os motivos de preponderante interesse público). É evidente que a Administração responde por qualquer abuso, especialmente de natureza patrimonial, nos termos do art. 37, § 6º, CRFB. 1º ATRIBUTO: DISCRICIONARIEDADE Esse atributo determina que a Administração Pública deve, no exercício dessa faculdade discricionária, estabelecer a prioridade no exercício do poder de polícia. Assim, o atributo da discricionariedade se traduz na livre escolha, pela Administração, da oportunidade de atuar, com base em conveniência e oportunidade, sobre o momento de seu exercício. 2º ATRIBUTO: AUTOEXECUTORIEDADE A Autoexecutoriedade é a possibilidade de a Administração decidir e fazer atuar as suas decisões por seus próprios meios, independentemente de título judicial, assegurados o contraditório. ADM I- LIVRO V – PODERDE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 23 52. Os atos providos de autoexecutoriedade visam evitar o dano social, que sobreviria sem a medida preventiva; requisições de bens para socorrer a perigo público iminente; requisição de máquinas e tratores, por ocasião de enchente (ocorrido em Itaguaí, recentemente). O proprietário será indenizado, posteriormente, em comprovando a existência de danos; etc. 53. No direito público, a auto-executoriedade é a regra geral, mesmo quando não expressamente prevista no ordenamento jurídico. O contraditório e a ampla defesa jamais podem ser abolidos. Nestas hipóteses, o que se deve fazer é lavrar o auto de infração e assegurar o contraditório a posteriori. É como acontece, por exemplo, com a Secretaria de Fiscalização das Posturas Públicas em que a Administração Pública utiliza o famoso “rapa”. O “rapa” é auto executório! Mas, por quê? Porque existe uma situação de urgência. Posteriormente, lavra-se o auto de infração, discrimina-se cada bem que está sendo apreendido e dá-se o auto de infração para o camelô, a fim de permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa. 54. No entanto, no Direito Privado, é a exceção, a exemplo dos atos praticados em legítima defesa ou estado de necessidade. 55. Internação de pessoas. Pode-se argumentar que a internação de pessoas é cerceamento de liberdade e só pode ser determinada pelo Judiciário. Isso, entretanto, depende, pois em determinadas circunstâncias a internação de pessoas é algo que se impõe ao agente encarregado do exercício do Poder de Polícia. 56. Exemplo: a internação de UM LOUCO que se encontra na iminência de cometer um crime. Foi o que aconteceu há algum tempo no Rebouças, RJ (as mulheres queriam contaminar todo mundo com o vírus do HIV). 57. Não se pode confundir a auto-executoriedade com punição sumária e sem defesa. A administração só pode utilizara sanção sumária e sem defesa nos casos urgentes que põem em risco a segurança ou a saúde pública, mas, mesmo assim, tem que haver um laudo de infração circunstanciado. 58. Nem todo ato de polícia goza de auto-executoriedade, como por exemplo a COBRANÇA, a obrigação de DAR, PAGAR. Há, no entanto, uma exceção no tocante à obrigação de DAR, PAGAR, que só podem ser executadas por via judicial: as multas administrativas em razão do não cumprimento de contrato administrativo. Nesse caso, a Administração pode executar diretamente a penalidade, subtraindo a garantia previamente depositada do valor da multa (Lei 8.666/93, art. 80, III). Só que essas multas não se confundem com o poder de polícia, já que emanam do poder disciplinar. Idêntica situação é aplicada na CND. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 24 59. São exceções à auto-executoriedade as multas e os débitos tributários. Só existem em duas situações: quando a lei expressamente a prevê e, mesmo quando expressamente não prevista, em situações de urgência, porque não comporta delongas sob pena de risco para a coletividade. Se uma construção ameaça ruir e assim põe em risco a vida dos moradores do prédio, é lícita a ação para retirar imediatamente os moradores do seu interior. Em situações de urgência, tem-se que utilizar da Autoexecutoriedade, porque se não for utilizada vai ocasionar prejuízo maior ao interesse público. A título de ilustração, temos o caso de internamento de pessoas com doenças contagiosas, ou os loucos, despidos, perambulando pelas ruas. 60. Outros exemplos de auto-executoriedade: a cassação de licença, revogação de autorização; apreensão e destruição de gêneros alimentícios deteriorados, de armas e instrumentos usados na caça e pesca proibidas; guinchamento de veículos; multa diária; suspensão de atividades, interdição de atividades, fechamento de estabelecimentos, embargo de obra, demolição de obra, demolição de edificação, etc. 61. A questão da dengue. A autorização judicial não é obrigatória. O Poder Executivo tem o poder de polícia para, em um caso de emergência de Saúde Pública, adotar medidas restritivas da liberdade independentemente de permissão do poder judiciário. Trata-se do princípio da auto-executoriedade das medidas administrativas autorizadas por lei. As leis de Direito Sanitário atualmente em vigor autorizam o poder executivo a agir nesse sentido sempre que a saúde pública estiver em risco. 62. O cidadão deve colaborar com as autoridades públicas na contenção de uma epidemia. O desrespeito a essas regras deve gerar a respectiva sanção prevista em lei, como multas, interdições, ingressos forçados em residências, apreensão de produtos etc. Os agentes estão autorizados a chamar a Polícia Militar e até a convocar um chaveiro para arrombar o imóvel cujo proprietário se negar a abrir a porta. A Autoexecutoriedade é necessária devido ao grande número de imóveis que ficam fechados durante grande parte do ano, como as casas de temporada. 63. Por outro lado, os direitos e garantias fundamentais, previstos na Lei Magna, são desprovidos de auto-executoriedade. Assim, é legal a retirada de máquinas eletrônicas apreendidas para perícia prévia em cada unidade, sem necessidade da autorização judicial. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 25 3º ATRIBUTO: EXIGIBILIDADE A exigibilidade é o poder que tem a Administração de tomar decisões executórias, obrigando o particular a cumprir uma obrigação, independentemente de sua concordância, ou mesmo contra a sua vontade. Pode ser, por exemplo, uma situação de um imóvel que esteja em estado precário de condições e sem segurança ao público. A Administração Pública lavra, então, um auto de infração e determina que o particular promova as obras de restauração, num prazo de 45 dias, por exemplo, sob pena de multa diária no valor de “x”. O particular está obrigado a fazer isso e, se por acaso, quiser se insurgir contra esta decisão executória, que é exigível dele, terá que ir ao Judiciário para tentar anular aquele ato e demonstrar que tal imóvel está em perfeitas condições, podendo ser utilizado sem nenhum problema. Outro exemplo: terrenos que devem ser mantidos roçados nas proximidades de aeroportos. 4º ATRIBUTO: PROPORCIONALIDADE A proporcionalidade está ligada à própria idéia do Estado Democrático de Direito, incorre o agente administrativo em abuso de poder. Exemplo elucidativo de ofensa ao princípio da proporcionalidade: reunião desautorizada pela lei, que, embora pacífica, é dissolvida com o uso da violência (cães ferozes foram incitados contra os manifestantes). A esse respeito, reporta-se àquela passeata dos taxistas que, interditando e engessando o trânsito da Cidade do Rio de Janeiro, causaram o caos por terem abandonado os táxis em via de grande movimento de trânsito da cidade. A Secretaria de Trânsito, à época, ao ser perguntada por um repórter sobre a violência empregada para retirar os veículos do local – quando foram quebrados os vidros para que os mesmos fossem rebocados –, informou que “estavam agindo com a proporcionalidade necessária à situação”. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 26 1.11 Modos de Externar o Poder de Polícia 64. Há vários modos, principalmente através de alvarás, licenças e autorizações. O consentimento éato administrativo de anuência que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade privada. 65. A licença tutela DIREITOS. Na licença, há um direito preexistente à atividade. É ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, possibilita-lhe a realização de atividades ou de fatos materiais, que seriam vedados sem tal apreciação. 66. Logo, se o titular do direito comprova que atende todas as exigências estabelecidas para a concessão da licença, a Administração Pública é obrigada a conceder a licença. Há o dever da Administração em deferir licença, por se tratar de ato vinculado da Administração Pública. A licença se desfaz, ainda, por cassação, quando o particular descumprir os requisitos para o exercício da atividade. 67. A autorização, por sua vez, tutela INTERESSES. Sempre é precário e discricionário, podendo ser revogado, a qualquer tempo, sem indenização, por interesse público 5º ATRIBUTO: COERCIBILIDADE Não existe poder sem força! Isso é balela! De fato, todo ato de polícia é obrigatório para o seu destinatário, admitindo-se até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando este opõe resistência. Todo ato de polícia é imperativo, obrigatório para seu destinatário, admitindo até o emprego da força para seu cumprimento, quando houver resistência pelo administrado. Isso, contudo, não legaliza a violência desnecessária a essa resistência, que pode se caracterizar, inclusive, o abuso de autoridade, ensejando ações civis e criminais para reparação do dano, como por exemplo a condenação de policiais federais que estavam pisando na cabeça do infrator algemado, visando divulgação de força e poder. Nos casos em que a força física exceder os limites da razoabilidade e for aplicado com violência desproporcional, caracterizar-se-á o excesso de poder e o abuso de autoridade, sendo passível de reparação com a consequente punição dos agentes que se excederam. ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 27 superveniente devidamente comprovado. Na autorização não há qualquer direito preexistente, mas tão somente mera expectativa a considerar. Apresenta-se como ato administrativo discricionário e precário, pelo qual a Administração consente no exercício de certa atividade. Assim, inexiste direito subjetivo à essa atividade. 68. É o caso, por exemplo, da autorização para o comércio de fogos e de porte de arma, pois ninguém tem o direito de portar arma, pelo contrário, trata-se de um ilícito. Mas, se alguém pretender portar arma, precisará de uma autorização da autoridade administrativa, que tem a “faculdade de examinar caso a caso as circunstâncias de fato em que o exercício pode se desenvolver, a fim de apreciar a conveniência e a oportunidade da outorga”. 69. Outro exemplo: consentimento dado a moradores para fechamento temporário de uma rua com vistas à realização de festa popular. 70. Nesse compasso, atenta-se para a seguinte questão: a natureza jurídica do ato do Poder Público, que permite ao motorista dirigir veículos automotores, é licença ou autorização? Se o administrado atender a todas as exigências do Poder Público, pode ter negada sua habilitação? Não, pois é uma licença, um ato de consentimento que o Poder Público tem de cumprir, uma vez atendidos os requisitos legais. 71. Se, por exemplo, uma pessoa pretende edificar, terá que elaborar o projeto executivo e levá-lo ao órgão administrativo competente, solicitando licença para construir. O administrado tem a faculdade de construir no que é seu, mas só pode fazê-lo em harmonia com os códigos de obras. 72. Toda e qualquer obra realizada sem licença ou fora do projeto aprovado é obra Irregular e/ou clandestina. A autoridade administrativa tem competência para verificar se a obra está sendo realizada de acordo com o projeto licenciado, sob pena de multa ou embargo administrativo (a administração previne e reprime). Por outro lado, nada impede que a licença seja cassada, quando o particular se desvia do projeto licenciado e aprovado. 73. Assim, em havendo obra irregular, sem licença ou fora da licença, o município deve embargar a obra, se a mesma estiver em curso. Estando finalizada a obra irregular/clandestina, dever-se-á propor ação demolitória no Judiciário (Exemplo: choque de ordem da Prefeitura do RJ). E se a prefeitura recebeu o IPTU da obra, mesmo sendo irregular, segundo o STJ, o juiz só autorizará a demolitória, mediante indenização (isso se a obra foi edificada em seu próprio terreno, DIFERENTEMENTE de construção realizada no terreno público que goza de Autoexecutoriedade (Aconteceu no Recreio, praia da Macumba). 74. Demolição de residência edificada clandestinamente em área, por exemplo, de ADM I- LIVRO V – PODER DE POLÍCIA – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 28 proteção ambiental, quando o particular foi devidamente notificado e teve a oportunidade de exercer a mais ampla defesa administrativa, não precisa de autorização judicial para a demolição, bastando, para tanto, laudo circunstanciado. A tolerância com edificações irregulares em áreas de preservação permanente fará com que, estimulados pelo uso de meios retardatários da execução da liminar demolitória, novas violências contra o meio ambiente sejam perpetradas, em prejuízo de toda a comunidade. 75. Em se constatando omissão da polícia administrativa de edificações, caberá ação civil pública para responsabilizá-la. Foi o que ocorreu com o Município de Nova Iguaçu, recentemente. 76. Há polêmica quanto ao caráter definitivo do exercício do poder de polícia pela Administração, no tocante à sua REVOGABILIDADE ou IRREVOGABILIDADE. Na real verdade, não pode ser invalidado discricionariamente. Há quem entenda que caberia, ao caso enfocado, a desapropriação do alvará de licença, por ter valoração econômica (PGE). 77. Senão, vejamos: se a licença foi devidamente concedida, de acordo com a lei em vigor à época, a mesma poderá ser objeto de anulação ou cassação? Em acontecendo, por exemplo, ao longo da execução do projeto licenciado, uma mudança quanto ao código de obras, passando a determinar que a edificação máxima seja de cinco andares, poderá, tranquilamente, haver revogação da licença, uma vez que nada prevalece em face do interesse público. Contudo, se a revogação ocorre no curso da obra, caberá indenização pelo que já foi gasto pelo administrado. 78. Há inúmeras decisões do STF mencionando que, se a obra ainda não começou, embora licenciada, revoga-se a licença desde que haja processo administrativo. O Supremo só entende que deve haver indenização quando o particular já fez gastos quanto à execução da obra. Os gastos, quanto ao projeto, puro e simples, não são indenizáveis. A solução dada pela maioria da doutrina é a DESAPROPRIAÇÃO DO DIREITO, mediante prévia e justa indenização. Desapropria-se o direito de construir, não se tratando de desapropriação do terreno. A Administração não deseja o imóvel; deseja, apenas, paralisar a obra. Na desapropriação, abraça danos emergentes e lucros cessantes. É uma solução onerosa para a Administração. Esse posicionamento é majoritário na doutrina. O consagrado administrativista Diogo Figueiredo fala na CASSAÇÃO EXPROPRIATÓRIA. 79. Assim sendo, como exemplo, tem-se o seguinte caso: em janeiro de 2007, João requereu uma licença para edificar e, por estar seu projeto em conformidade com as posturas municipais, foi-lhe conferida a licença por um período de 06 meses. Essa licença para edificar costuma ter um período de validade que está
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