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Teoria Geral do Processo – Profª Andreia Souza – 1º Bimestre – 24.02.16 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO: As fontes de direito em geral podem ser conceituadas como os meios de produção, expressão ou interpretação da norma jurídica. Assim, as normas de direito processual emanam das fontes que inspiram este ramo do direito e podem ser classificadas em formais e materiais. Fontes formais são aquelas que detêm força vinculante e constituem o próprio direito positivo. A fonte formal do direito processual, por excelência, é a lei lato sensu. Em sentido estrito, apontamos, inicialmente, a Constituição Federal que consagra os chamados princípios constitucionais processuais, tais como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, a duração razoável do processo, a isonomia e a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos. Fontes materiais são as que não possuem força vinculante nem caráter obrigatório, mas se destinam a revelar e informar o sentido das normas processuais. São assim considerados os princípios gerais do direito, o costume, a jurisprudência (entendimento dos tribunais) e a doutrina (ensinamentos dos autores especializados). De se registrar que, hoje, a figura da súmula vinculante, prevista no artigo 103-A da Carta de 1988 e regulada pela Lei nº 11.417/06, torna o precedente judicial fonte material do direito nesta hipótese. Trata-se de uma figura híbrida, com características de norma abstrata, eis que aplicável a todos, porém, surgida a partir de um caso específico, e, por isso, também norma concreta entre as partes envolvidas naquele litígio. São, portanto, fontes do Direito Processual brasileiro: a) Constituição — Estabelece, em matéria de direito processual, importantes diretrizes e garantias fundamentais: Teoria Geral do Processo – Profª Andreia Souza – 1º Bimestre – 24.02.16 Art. 5º: isonomia / paridade de armas (caput); segurança jurídica e coisa julgada (inciso XXXVI); inviolabilidade da intimidade e sigilo das correspondências e comunicações, relacionadas à atividade probatória e cognitiva processual (incisos X e XII); direito à informação (inciso XXXIII); tutela jurisdicional efetiva — inafastabilidade do Poder Judiciário (inciso XXXV); juiz natural (incisos LIII e XXXVII); devido processo legal (inciso LIV); contraditório e ampla defesa (inciso LV); ações constitucionais para a tutela de direitos fundamentais (habeas corpus — inciso LXVII; mandado de segurança — inciso LXIX; mandado de injunção — inciso LXXI; habeas data — inciso LXXII; ação popular — inciso LXXIII); assistência jurídica gratuita (inciso LXXIV); razoável duração do processo (inciso LXXVIII). Em outros dispositivos da Constituição: obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX); atividade jurisdicional é ininterrupta (art. 93, inciso XII); organização e funcionamento de instituições essenciais à administração da justiça (Ministério Público — arts. 127 a 130; advocacia — arts. 131 a 135). Competência legislativa processual definida na Constituição: Art. 22, I, CRFB — privativa da União; Exceção: art. 24, X e XI — concorrente UF, Estados e DF — juizados especiais e procedimentos em matéria processual. Art. 62, §1º, alínea b (introduzido pela EC 32/2001) — proibição de edição de medidas provisórias em matéria processual. b) Tratados internacionais — podem ter força de emenda constitucional se versarem sobre direitos humanos e forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 5º, §3º). Mesmo assim, nenhum tratado poderá alterar qualquer direito ou garantia processual que constituam cláusula pétrea (art. 60, § 4º). c) Lei complementar — as matérias tratadas por LC não podem ser objeto de medida provisória (inserida pela EC 32/2001). Em Teoria Geral do Processo – Profª Andreia Souza – 1º Bimestre – 24.02.16 matéria processual, existem 3 matérias que devem ser tratadas por lei complementar: Estatuto da Magistratura (art. 93, caput); organização e competência da Justiça Eleitoral (art. 121); normas sobre direito processual em matéria tributária (art. 146). d) Lei ordinária — como regra geral, as normas processuais devem ser veiculadas por lei ordinária, ressalvados os casos em que a própria Constituição exige lei complementar (vide item anterior). Principais leis processuais ordinárias vigentes em nosso ordenamento: CPC (Lei 13.105/15); Assistência judiciária gratuita (Lei 1.060/50); Mandado de segurança (Lei 12.016/2009); Ação Civil Pública (Lei 7.347/85); CDC (Lei 8.078/90). e) Fontes complementares — art. 126, CPC (costumes, analogia, os princípios gerais de direito, jurisprudência e equidade, art. 4º, antiga Lei de Introdução ao Código Civil — Dec. Lei nº 4.657/42). NORMA PROCESSUAL: O Estado é o responsável pela determinação das normas jurídicas, que estabelecem como deve ser a conduta das pessoas em sociedade. Tais normas podem: a) definir direitos e obrigações; b) definir o modo de exercício desses direitos. As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normas jurídicas primárias ou materiais. Elas fornecem o critério a ser observado no julgamento de um conflito de interesses. Aplicando-as, o juiz determina a prevalência da pretensão do demandante ou da resistência do demandado, compondo, desse modo, a lide que envolve as partes. As segundas, de caráter instrumental, compõem as normas jurídicas secundárias ou processuais, provenientes do direito público, conforme já ressaltado. Teoria Geral do Processo – Profª Andreia Souza – 1º Bimestre – 24.02.16 Elas determinam a técnica a ser utilizada no exame do conflito de interesses, disciplinando a participação dos sujeitos do processo (principalmente as partes e o juiz) na construção do procedimento necessário à composição jurisdicional da lide. A eficácia espacial das normas processuais é determinada pelo princípio da territorialidade, conforme expressam os arts. 1º e 1.046, do NCPC. O princípio, com fundamento na soberania nacional determina que a lei processual pátria é aplicada em todo o território brasileiro (não sendo proibida a aplicação da lei processual brasileira fora dos limites nacionais), ficando excluída a possibilidade de aplicação de normas processuais estrangeiras diretamente pelo juiz nacional. Devido ao sistema federativo por nós adotado, compete privativamente à União legislar sobre matéria processual, conforme determina o art. 22, I, da CF. Não ocorre, pois, como nos EUA, em que as leis processuais divergem de um Estado para outro. Não obstante, as normas procedimentais estaduais brasileiras podem variar de Estado para Estado, uma vez que o art. 24, XI, da CF, outorgou competência concorrente à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal para legislar sobre “procedimentos em matéria processual”. Além disso, ao lado das normas processuais (art. 22, I, da CF) e das procedimentais (art. 24, XI, da CF), existem as normas de organização judiciária, que também podem ser ditadas concorrentemente pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal (CF/88, arts. 92 e segs., merecendo especial destaque os arts. 96, I, “a”, e 125, § 1.°). LEITURAS OBRIGATÓRIAS: GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro, O Processo em Evolução, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1996,p. 3-19. BUENO, Cássio Scarpinella. O “modelo constitucional do direito processual civil”: um paradigma necessário de estudo do direito processual civile algumas de suas aplicações, Revista de Processo, nº 161, jul. 2008, p.261-270. Teoria Geral do Processo – Profª Andreia Souza – 1º Bimestre – 24.02.16 PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade e devido processo legal, Revista de Processo, nº 102, abr./jun. 2001, p. 55-67 (também publicado na Revista Forense, nº 351, p. 107-116). LEITURAS COMPLEMENTARES: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), Temas de Direito Constitucional, tomo IV, Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 61- 120. DINAMARCO, Cândido Rangel. Universalizar a tutela jurisdicional, Fundamentos do Processo Civil Moderno, tomo II, 4ª ed. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 838-875. MESQUITA, José Ignácio Botelho de. As novas tendências do direito processual: uma contribuição para o seu reexame, Revista Forense, nº 361, mai/jun 2002, p. 47-72. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre alguns fatores extrajurídicos no julgamento colegiado, Temas de Direito Processual: sexta série, São Paulo,Saraiva, 1997, p. 145-172. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Fungibilidade de “meios”: uma outra dimensão do princípio da fungibilidade, in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de Outras Formas de Impugnação às Decisões Judiciais, coordenadores Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 1.090-1.144. BONS ESTUDOS!!!
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