fontes do direito processual do trabalho

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4. Fonte do Direito Processual do Trabalho
Não há a desejável uniformidade doutrinária quando o assunto diz respeito à conceituação das fontes do direito. Há quem sustente que as fontes seriam a pedra fundamental de todos os estudos jurídicos, ou seja, a própria origem do direito, o lugar de onde ele se origina. Alguns advogam que fontes do direito constituem o fundamento para que se possa considerar válida a norma jurídica. Outros veem as fontes sob o aspecto da exteriorização do direito. Não há negar, porém, que a expressão “fonte do direito” é metafórica. Do mesmo modo que as águas surgem das fontes, as fontes do direito surgem da convivência social e da necessidade natural humana de ter um regramento jurídico dessa convivência. Talvez seja por essa razão que a doutrina prefira classificar as fontes em vez de conceituá-las.
Há, assim, os que classificam as fontes do direito em primárias (lei) e secundárias (costume, jurisprudência e doutrina). Outros adotam semelhante critério, mas empregam terminologia diferente, isto é, dividem as fontes em mediatas e imediatas. Finalmente, há os que sustentam que as fontes podem ser materiais (fato social) e formais (lei, costume, jurisprudência, analogia, equidade, princípios gerais de direito). 
· Por questões meramente didáticas, preferimos classificar as fontes do direito processual do trabalho em fontes materiais e fontes formais, sendo estas últimas divididas em fontes formais diretas, indiretas e de explicitação. 
	
4.1. Fontes materiais
** As fontes materiais são as fontes potenciais do direito processual do trabalho e emergem, em regra, do próprio direito material do trabalho. Este, por sua vez, encontra a sua fonte substancial nos fatos sociais, políticos, econômicos, culturais, éticos e morais de determinado povo em dado momento histórico. Em outros termos, como sublinham Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
O direito material atribui bens às pessoas dentro da ordem jurídica mediante direitos, pretensões, deveres e exceções. O direito material depende para a sua realização de comportamentos pessoais. O direito processual visa a prevenir ou reprimir crises comportamentais de colaboração na realização do direito material. Em regra, o direito material realiza-se independentemente da intervenção do direito processual. Por vezes, porém, podem surgir dúvidas a respeito do significado e da existência de determinados fatos, a respeito de determinados dispositivos e do respectivo âmbito de aplicação que podem levar a diferentes visões a respeito de qual solução deve ser dada a certo caso. Por vezes inclusive pode haver pura e simples recusa na adoção do comportamento esperado pela ordem jurídica.
 Nesses casos em que se verifica o descumprimento do direito material reconhecido pela ordem jurídica ou dúvidas a respeito da existência de fatos ou da interpretação de determinados dispositivos de lei as pessoas ou entes detentores de legitimidade e interesse podem utilizar o processo (civil, trabalhista, eleitoral etc.) em busca da solução do conflito. Afinal, entre os escopos do processo está o de promover a realização do direito material. Com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações oriundas das relações de trabalho diversas da relação de emprego, além de outras demandas pertinentes ao direito previdenciário (execução das contribuições previdenciárias), ao direito tributário (retenção do imposto de renda), à representação sindical e à greve, houve extraordinário elastecimento das fontes materiais do direito processual do trabalho. Sob tal prisma, o direito processual adquire a função instrumental, pois o processo não constitui um fim em si mesmo. Ao revés, ele deve estar a serviço da realização dos valores sociais contemporâneos, que traduzem um sentimento universal em prol da verdadeira justiça. Daí o surgimento de uma nova doutrina guiada pela ideia da socialização do direito processual.
4.2. Fontes formais 
As fontes formais do direito processual do trabalho são as que lhe conferem o caráter de direito positivo. Noutro falar, as fontes formais são aquelas que estão positivadas no ordenamento jurídico. Dividem-se em:
• fontes formais diretas, que abrangem a lei em sentido genérico (atos normativos e administrativos editados pelo Poder Público) e o costume; 
• fontes formais indiretas, que são aquelas extraídas da doutrina e da jurisprudência;
 • fontes formais de explicitação, também chamadas de fontes integrativas do direito processual, tais como a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade.
4.2.1. Fontes formais diretas 
No topo das fontes formais diretas do direito processual do trabalho, encontram--se as normas constitucionais, pois é cediço que a Constituição é a Lex Fundamentalis dos ordenamentos jurídicos estatais. A Constituição brasileira de 1988 contém não apenas normas (princípios e regras) gerais do direito processual, mas, também, normas (princípios e regras) específicas do direito processual do trabalho, tais como as que dispõem sobre a competência da Justiça do Trabalho (CF, art. 114, incisos e parágrafos, com redação dada pela EC n. 45/2004). Abaixo da Constituição Federal, vamos encontrar as espécies normativas arroladas no dispositivo que trata do processo legislativo pátrio (CF, art. 59), que são as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções do Congresso Nacional, incluindo os decretos--leis (anteriores à Carta de 1988), que disponham sobre normas (princípios e regras) de direito processual.
Atualmente, no patamar infraconstitucional, podemos destacar as seguintes fontes formais diretas básicas do direito processual do trabalho:
• Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943), que dedica o Título X ao “Processo Judiciário do Trabalho”; 
• Lei n. 5.584/70, que estabelece algumas importantes normas procedimentais e complementares aplicáveis ao processo do trabalho; 
• Novo Código de Processo Civil, aplicado supletiva e subsidiariamente (CPC, art. 15) em caso de lacuna da legislação processual trabalhista, desde que haja compatibilidade daquele com os valores, princípios e regras do direito processual do trabalho (CLT, art. 769); 
• Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), aplicada subsidiariamente (CLT, art. 889) na execução trabalhista; 
• Lei n. 7.701/88, que dispõe sobre organização e especialização dos tribunais para processar e julgar dissídios coletivos e individuais.
Nos casos de tutela dos direitos ou interesses metaindividuais trabalhistas, há a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, que instituiu o Estatuto do Ministério Público da União, do qual faz parte o Ministério Público do Trabalho. Esse Estatuto, também chamado de LOMPU (Lei Orgânica do Ministério Público da União), contém inúmeros instrumentos de atuação do Parquet Laboral no âmbito da Justiça do Trabalho, dentre eles, a ação civil pública, a ação anulatória de cláusula convencional etc., constituindo, assim, inegável fonte formal do direito processual do trabalho. Pode-se dizer, portanto, que também integram o elenco das fontes formais diretas do direito processual do trabalho:
· Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública); 
• Parte processual da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); 
• Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); 
• Lei n. 7.853/89 (Lei de Proteção à Pessoa Portadora de Deficiência).
Há, ainda, os decretos-leis que foram atos normativos com força de lei utilizados largamente durante os regimes ditatoriais instalados em nosso país. Os principais diplomas dessa espécie normativa na seara do direito processual do trabalho são o Decreto-Lei n. 779/69 (prerrogativas processuais da Fazenda Pública) e o Decreto--Lei n. 75/66 (correção monetária). Algumas normas sobre procedimento nos Tribunais são encontradas nos seus Regimentos Internos. Essas espécies normativas são autorizadas pelo art. 96, I, a, da Constituição Federal e somente podem dispor, com observânciadas normas de processo e das garantias processuais das partes, sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.
Na prática, porém, os Tribunais acabam criando normas regimentais, além de Resoluções, Instruções Normativas e Atos Normativos que dispõem sobre normas processuais em suspeitável ofensa ao art. 22, I, da CF. Com efeito, o TST vem editando Instruções Normativas (INs), como a IN n. 39/2016, dispondo sobre a aplicabilidade de normas do CPC no processo do trabalho. 
Entretanto, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho ajuizou no STF Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 5.516), de relatoria da Min. Cármen Lúcia, questionando a constitucionalidade formal e material da referida IN n. 39/2016 do TST. Dentre os fundamentos, com os quais concordamos, destacam-se a violação do princípio da independência dos magistrados, contida nos arts. 95, I, II e III, e 5o, XXXVII e LIII, da CF, além da invasão da competência do legislador ordinário federal (CF, art. 22, I) para legislar sobre direito processual e do princípio da reserva legal (CF, art. 5o, II). Com a palavra, o Pretório Excelso...
4.2.2. Fontes formais indiretas
 No que concerne às fontes formais indiretas, não há negar que a doutrina e a jurisprudência cumprem importante papel na interpretação do direito processual do trabalho. A doutrina fornece o substrato teórico para a boa hermenêutica, o que exige do intérprete do direito uma formação educativa continuada, sendo de extrema importância para o profissional e o estudioso da área trabalhista conhecer os verbetes jurisprudenciais (Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes) do TST, que têm a finalidade de uniformizar a jurisprudência sobre a interpretação e aplicação de normas de direito processual do trabalho. No que tange à chamada “súmula vinculante”, introduzida pela EC n. 45/2004, que acrescentou o art. 103-A à CF, salta aos olhos que ela passa a ser fonte formal direta, na medida em que o STF “poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. A Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, regulamentou o art. 103-A da CF e alterou a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.
4.2.2.1. O CPC e o sistema de precedentes judiciais 
No que tange à jurisprudência, salta aos olhos que o CPC buscou implantar no Brasil o sistema dos precedentes judiciais da common law, na medida em que impõe aos tribunais o dever de “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (CPC, art. 926) e determina que os “juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados” (CPC, art. 927). Há, porém, quem sustente a inconstitucionalidade formal dos incisos III, IV e V do art. 927 do CPC, porquanto somente emenda constitucional poderia estabelecer efeitos vinculantes a decisões judiciais. Além disso, pondera Nery:
Saímos, portanto, do perigo e da inconveniência do juiz boca da lei, para ingressarmos no incógnito juiz boca dos tribunais. Assim como o juiz não é a boca da lei, pois interpreta, analisa os fins sociais a que ela se destina para aplicá-la no caso concreto, culminando com a sentença de mérito que é a norma jurídica que faz lei entre as partes, o juiz também não é a boca dos tribunais, pois deve aplicar a súmula vinculante e o resultado da procedência da ADIn ao caso concreto (CF, 102, § 2o, e 103-A; CPC, 927, I e II), e, nas demais situações (CPC, 927, III a V), aplicar livremente os preceitos abstratos e gerais (leis, lato sensu) constantes da súmula simples dos tribunais, orientações do plenário ou do órgão especial do TRT e TJ, justificando a aplicação ou não do dispositivo oriundo do tribunal. (...) Vinculação a preceitos abstratos, gerais, vale dizer, com características de lei, só mediante autorização da Carta Política, que até agora não existe. (...) Fazer valer e dar eficácia ao CPC 927 III a V é deixar de observar o due process of law, o texto e o espírito da Constituição”
4.2.2.2. A Reforma Trabalhista e o papel da jurisprudência 
Na contramão do sistema de precedentes instituído pelo CPC de 2015, o § 2o do
art. 8o da CLT dispõe, in verbis:
Art. 8o (...) § 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
Trata-se de uma tentativa do legislador de transformar o TST e os TRTs em meros “órgãos aplicadores de leis” e, com isso, reduzir a atividade hermenêutica jurisdicional desses órgãos do Poder Judiciário. Ocorre que, no modelo constitucional de processo, cabe a todos os órgãos do Judiciário brasileiro – sem nenhuma distinção tal como pretendeu a Lei n. 13.467/2017 – interpretar e aplicar o ordenamento jurídico, sendo este constituído não apenas por leis, como também por valores, princípios e regras, devendo qualquer magistrado, inclusive os da Justiça do Trabalho, observar o disposto nos arts. 1o e 8o do CPC/2015, ou seja, todas as leis devem ser interpretadas em conformidade aos valores democráticos e republicanos e aos princípios albergados na Constituição Federal, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana. De modo que nos parece que o § 2o do art. 8o da CLT, inserido pela Lei n. 13.467/2017, deve ser interpretado conforme a Constituição, a fim de se permitir a plenitude da atividade jurisdicional (CF, art. 5o, XXXV) da Justiça do Trabalho para que as súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo TST e pelos TRTs sejam editados com arrimo na aplicação subsidiária e supletiva do CPC, ou seja, à luz dos valores e normas da CF, cabendo aos órgãos da Justiça do Trabalho, ao aplicar o ordenamento jurídico, atender “aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência” (CPC, arts. 1o e 8o).
4.2.3. Fontes formais de explicitação 
Quanto às fontes formais de explicitação ou fontes integrativas do direito processual do trabalho, o art. 769 da CLT autorizava a aplicação subsidiária do art. 126 do CPC de 1973, que dispunha, in verbis: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. 
No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”, sendo certo que o art. 127 do mesmo digesto preceituava que o “juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. 
· Ocorre que o CPC inovou consideravelmente a respeito das fontes formais de explicitação, uma vez que o seu art. 140 dispõe que o “juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”, sendo que o parágrafo único desse dispositivo prevê que o “juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. 
Em outros termos, o CPC não estabelece uma gradação das fontes normativas que o juiz poderia utilizar para colmatarlacunas, ou seja, a analogia, os costumes e, por último, os princípios gerais de direito. Isso ocorre porque os arts. 1o e 8o do CPC, em harmonia com o fenômeno da constitucionalização do direito processual, enaltecem a supremacia dos princípios jurídicos, sobretudo os que residem na Constituição, não apenas na interpretação como também na aplicação do ordenamento jurídico. Há, assim, o rompimento com a velha ideologia do Estado Liberal em que o juiz atuava apenas como a “boca da lei”
No Estado Democrático de Direito o juiz passa a ser a “boca da Constituição”,
uma vez que o processo (civil, trabalhista, eleitoral etc.) deve ser “ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil” (CPC, art. 1o) e, ao “aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência” (CPC, art. 8o). Nessa perspectiva, parece-nos que, por força dos referidos dispositivos do CPC, que apenas reconhecem positivamente o fenômeno da constitucionalização de todos os ramos da árvore jurídica, tanto o art. 8o da CLT (“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”) quanto os arts. 4o (“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”) e 5o da LINDB (“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”) devem ser reinterpretados conforme a Constituição, de modo a reconhecer, primeiramente, a força normativa dos princípios constitucionais como ponto de partida da interpretação e aplicação de todo o ordenamento jurídico, incluindo, é claro, todas as fontes formais do direito processual do trabalho. 
O art. 766 da CLT, por exemplo, contempla, implicitamente, um julgamento por equidade, pois, “nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas”. Trata-se, aqui, de possível colisão de normas de direitos fundamentais (direito social do trabalhador ao salário justo e direito de propriedade do empregador), em que o juiz do trabalho deverá se socorrer da regra contida no § 2o do art. 489 do CPC: “No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. Há quem sustente que as normas de direito processual podem derivar de outras fontes não estatais, como os costumes e os tratados internacionais firmados pelo Brasil.
 Parece-nos, contudo, que os costumes somente passam a ser fontes normativas quando judicializados, ou seja, quando o próprio ordenamento prevê autorização para o juiz aplicá-los, tal como o prevê o art. 8o da CLT. Um exemplo de costume, como fonte do direito processual do trabalho, é o conhecido “protesto nos autos”, que tem a finalidade de atacar decisão interlocutória e evitar a preclusão (CLT, art. 795, caput). No que tange aos tratados internacionais, pensamos que essas fontes são, a rigor, normas de origem estatal, porquanto firmadas por, pelo menos, dois Estados soberanos, como é o caso do Tratado de Itaipu, que prevê a competência da Justiça do Trabalho brasileira para processar e julgar as demandas que envolvem os trabalhadores brasileiros, e o Tratado de Assunção (Mercosul), cujo Anexo III prevê a instituição de um sistema de solução de conflitos trabalhistas, em especial, a arbitragem. O STF vinha decidindo – bem ou mal – que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, mesmo os que versassem sobre direitos humanos, ingressariam no ordenamento jurídico doméstico na categoria de leis ordinárias. Por força da EC n. 45/2004, que acrescentou o § 3o ao art. 5o da CF, os tratados internacionais sobre direitos humanos podem ter força de emendas constitucionais, desde que observado um quórum especial no processo legislativo de ratificação O art. 13 do CPC, aplicado supletiva e subsidiariamente ao processo do trabalho, pode ser interpretado no sentido de que a jurisdição trabalhista será “regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte” e desde que propiciem melhores condições socioeconômicas para os trabalhadores no tocante ao efetivo, adequado, tempestivo e justo acesso à justiça.
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