Medidas Cautelares

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Escola Paulista da Magitratura 
 
 
 
Enos Edimilson da Silva 
Fabiano Rodrigues 
Fernanda Fernandes 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Medidas Cautelares no Processo Penal 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
São Paulo 
2015 
Sumário 
1 ‐ Medidas cautelares processuais penais ................................................................................................... 4 
1.1 Do conceito de medidas cautelares ........................................................................................................ 4 
1.2 Breves apontamentos acerca da evolução histórica do Código de Processo Penal brasileiro (Decreto‐
lei 3.689/41 até o advento das medidas cautelares (Lei 12403/11) ............................................................. 6 
1.2.1 Da classificação quanto à natureza: civil, probatória e pessoal ........................................................... 9 
1.2.2 ‐ Da vedação do poder geral de cautela e de medidas cautelares inominadas ................................. 13 
1.3 A Lei 12.403/11 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza penal .......................... 14 
2 Princípios aplicáveis às medidas cautelares de natureza pessoal ............................................................ 15 
2.1 Presunção de inocência – não culpabilidade ........................................................................................ 15 
2.2 Do contraditório e da ampla defesa e do fim do uso amplo da decisão “inaudita altera pars” ........... 17 
2.3 Da jurisdicionalidade ou da individualização da pena, a medida cautelar como antecipação da pena
 ..................................................................................................................................................................... 18 
2.3.1 Detração penal e medidas cautelares ‐ aplicação .............................................................................. 19 
3  Características Das Medidas Cautelares ............................................................................................. 22 
3.1. Acessoriedade das medidas cautelares penais .................................................................................... 22 
3.2. Provisoriedade das medidas cautelares penais ................................................................................... 22 
3.3. Revogabilidade das medidas cautelares penais ................................................................................... 23 
3.4. A substitutividade das medidas cautelares penais .............................................................................. 23 
3.5. A excepcionalidade das medidas cautelares penais ............................................................................ 24 
3.5. Referibilidade ....................................................................................................................................... 26 
3.6. Sumariedade ........................................................................................................................................ 26 
3.7. Instrumentalidade hipotética ............................................................................................................... 27 
4. REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES ................................................................................................ 27 
4.1. Pressupostos Genéricos: Fumus commissi delicti e o Periculum libertais ........................................... 27 
4.2. Princípio da proporcionalidade ............................................................................................................ 29 
4.2.1. Necessidade ...................................................................................................................................... 30 
4.2.2. Adequação ......................................................................................................................................... 32 
2 
 
4.2.3. Proporcionalidade em sentido estrito .............................................................................................. 33 
5. Espécies de Medidas Cautelares de natureza penal ............................................................................... 34 
4.1  Medidas Cautelares Diversas da Prisão .......................................................................................... 34 
4.1.1  Rol taxativo ou Exemplificativo ................................................................................................... 35 
4.1.2  Comparecimento periódico em juízo .......................................................................................... 37 
4.1.3  Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares ....................................................... 38 
4.1.4  Proibição de Manter Contato com pessoa determinada quando ............................................... 38 
4.1.5  Proibição de ausentar‐se da Comarca ......................................................................................... 39 
4.1.7  Suspenção do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou 
financeira. .................................................................................................................................................... 40 
4.1.8  Internação Provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave 
ameaça  42 
4.1.9  Fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo .. 43 
4.1.10  Monitoração Eletrônica ............................................................................................................... 44 
4.2  Medidas restritivas de Liberdade .................................................................................................... 45 
4.2.2  Prisão em Flagrante ..................................................................................................................... 46 
4.2.3  Prisão Temporária ....................................................................................................................... 47 
4.2.4  Prisão Preventiva ......................................................................................................................... 48 
5.2.5 O descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelar e a decretação da 
prisão preventiva......................................................................................................................................... 49 
5.  Procedimento para aplicação das medidas Cautelares de natureza pessoal ..................................... 52 
5.1  Aplicação isolada ou Cumulativa ..................................................................................................... 52 
5.2  Contraditório prévio à decretação das medidas cautelares ........................................................... 53 
5.3  Decretação de medida Cautelar de ofício pelo juiz ........................................................................ 54 
5.3.1  Conversão da Prisão em Flagrante em Preventiva de Ofício pelo Juiz ....................................... 55 
5.3.2  Legitimidade para o requerimento de decretação de medida cautelar ..................................... 58 
6.  Análise dos Efeitos da Lei 11.403/2011 – Dados Estatísticos ............................................................. 60 
Referencia Bibliográfica .............................................................................................................................. 66 
3 
 
 
O cárcere 
 
 "Mata-se parte do tempo de um dia e no seguinte ele volta inteiro." 
(Kiko Gofman, Valetes em slow motion) 
 
O cárcere encerra o homem, cala a voz, 
mata a esperança de outrora ver o sol. 
O cárcere destrói o humano que já não há no ser, 
envenena a aura, cega a visão, 
tapa os ouvidos, faz cessar o olfato. 
O cárcere encerra a vida, 
inaugura
a morte, e, 
no mais obscuro dos mundos, 
passam a se execrar mutuamente aqueles a ele lançados. 
Não tenho memórias.1 
 
 
 
 
 
 
                                                            
1 Disponível em http://www.recantodasletras.com.br/poesias/1677862 Acesso: 26 abr. 15. 
4 
 
1 - Medidas cautelares processuais penais 
Objeto de alterção do CPP com o advento da Lei 12403/11 as medidas 
cautelares constituem novidade jurídica que veio alterar o sistema de controle de 
liberdade, a movimentação carcerária, dentre outras medidas legalmente previstas as 
quais serão objeto de apresentação neste estudo. 
1.1 Do conceito de medidas cautelares 
 
“A medida cautelar é um instrumento restritivo da liberdade, de caráter 
provisório e urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento 
do acusado, durante a persecução penal, desde que necessária e adequada ao caso 
concreto.” (g.n.) Guilherme de Souza Nucci2 (p. 32). 
Instrumento porque viabiliza a condução do inquérito policial e do processo 
penal, não se constituindo em outro procedimento processual cautelar. 
De caráter provisório porque não se deverá estender além de período razoável à 
finalização do inquérito e do processo sob pena de se tornar em pena ao indivíduo; 
Urgente porque deve ser analisada antes da decretação da prisão preventiva e a 
fim de evitar fique preso indivíduo apto a responder o processo em liberdade. 
Necessária e adequada observando-se o caso concreto quanto à necessidade 
para aplicação da lei penal, para investigação ou instrução criminal, para evitar a 
prática de infrações penais e adequada conforme a gravidade do crime, circunstâncias 
do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 
 
Renato Brasileiro assevera que: 
“As medidas cautelares não possuem um fim em si mesmas. Não são penas, 
elas existem para assegurar a aplicação da lei penal ou a eficácia do processo 
penal ou da investigação ou para evitar novas infrações penais. O processo 
penal serve para a tutela da liberdade assim como para efetivação do direito de 
punir do Estado. O antigo conflito entre liberdade e castigo também está 
                                                            
2  NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdad:e de acordo com a Lei12403/11. 3ª ed. ver. atual. e ampl. – São 
Paulo: Editora Revista dos Tribuais, 2013. 
5 
 
presente nas medidas cautelares. As medidas constituem um meio para que a 
jurisdição alcance suas finalidades.”3 
 
O fluxograma a seguir nos traz uma melhor visibilidade acerca dos elementos 
que compõem e norteiam as medidas cautelares objeto do artigo 319 do CPP com 
redação dada pela Lei 12403/11, que serão objeto de apresentação ao longo deste 
estudo. Vejamos: 
 
Fonte: Direito Processual Penal Esquematizado – Norberto Avena 
 
                                                            
3 LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar – doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Niterói: Impetus, 
2012, p. 199. 
6 
 
1.2 Breves apontamentos acerca da evolução histórica do Código de Processo 
Penal brasileiro (Decreto-lei 3.689/41 até o advento das medidas cautelares (Lei 
12403/11) 
 
Inicialmente cumpre anotar que é cultural no Brasil criar-se leis não conforme a 
evolução e anseio social, mas de acordo com interesses políticos vigentes em 
determinado período histórico. 
Hodiernamente com a expansão das comunicações, da conduta midiática de 
intenções duvidosas que manipula opiniões ao invés de contribuir para formá-las é 
possível observar que a assertiva acima encontra fundamento ao observamos casos de 
crimes específicos, tais como: “Nardoni”, “Richthofen”, mais antigo (1988) e que poucos 
hoje se recordam, mas não diferente à época de sua 0corrência “O crime da rua 
Cuba4” que foi objeto de narrativa em livro.5 
Nesse sentido bem aponta Nucci: 
“...as respostas legislativas do Congresso Nacional não seguem a lógica do 
‘devido’, mas lógica do ‘possível’ e persiste: “Quanto tempo ainda havemos de 
aguardar até que se chegue à conclusão, no Poder Legislativo, de que a 
impunidade reinante no Brasil resvala em regras processuais arcaicas e 
retrógradas em vários sentidos?”6 
 
A par de tais apontamentos, tornemos à história. 
Eugênio Pacelli de Oliveira afirma que após a vigência das ordenações do Reino 
de Portugal (do século XVI ao início do século XIX), a primeira legislação brasileira 
codificada foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, em 1832, 
                                                            
4 “ A morte de Jorge Toufic Bolchabck ficou conhecida como O Crime da Rua Cuba. Jorge e sua mulher 
foram assassinados na noite de Natal do ano de 1988, na rua Cuba, no bairro dos Jardins em São Paulo. 
Seu filho, Jorge Delmanto Bolchabck, conhecido como Jorginho, ou Ginho, foi acusado do crime diversas 
vezes, mas nunca se firmou uma prova que o condenasse. Sua família é reconhecida no campo 
profissional da advocacia criminal no Brasil e lutou para que a liberdade do rapaz fosse garantida.” 
Disponibilizado em: 
http://www.midiaeviolencia.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=44%3Acrime-da-rua-
cuba-1988&catid=26&Itemid=139 Acesso em 26 abr. 15. 
5 Crimes famosos, Paulo José da Costa Júnior. Trata-se, em tese, de crime de parricídio e matricídio 
conjuntos, no qual, o filho mais velho teria executado os pais. Em tese porque nunca nada se provou e o 
crime prescreveu no ano de 1999. 
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2008, p. 8.  
7 
 
merecendo registro também algumas disposições processuais previstas na 
Constituição de 1824, que lhe antecedeu.7 
Em 1938 Getúlio Vargas começou a preparar o golpe de Estado ao fincar no 
pensamento nacional a possibilidade de golpe comunista que objetivava alçar o poder 
no país, o intitulado Plano Cohen.8 Havendo a população comprado a ideia, ocorreu o 
golpe que iniciou o Estado Novo sem qualquer oposição aos 10.11.1937 e que 
perdurou até 1945 com a deposição do ditador pelas Forças Armadas. 
O nome Estado Novo teve origem e inspiração na ditadura imposta por Antonio 
de Oliveira Salazar em Portugal. 
O Código de Processo Penal decretado em 1941, em vigor a partir de 
1º/01/1942, oriundo do sistema ditatorial não poderia, se não ser dotado de 
totalitarismo e facismo. 
Já na exposição de motivos do Código de Processo Penal, em referência à 
prisão em flagrante e a preventiva, o legislador ressaltou que o clamor público deixou 
de ser condição necessária para a equiparação ao estado de flagrância o caso em que 
o criminoso, após a prática do crime inicia a autoproteção com a fuga. 
“A prisão preventiva, por sua vez, desprende‐se dos limites estreitos até agora 
traçados à sua admissibilidade. Pressuposta a existência de suficientes indícios 
para imputação da autoria do crime, a prisão preventiva poderá ser decretada 
toda vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução criminal, 
ou da efetiva aplicação da lei penal”. (g.n.) 
“Poderá ser decretada toda vez” prática costumeira e repetitiva àquele tempo 
e que vem se perpetuando desde então. 
Luis Flavio Gomes afirma que no sistema do Código Penal de 1941 a prisão 
em flagrante exprimia a presunção de culpabilidade, vejamos: 
“No sistema do Código Penal de 1941, que tinha inspiração claramente 
fascista, a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade. A prisão 
se convertia automaticamente em prisão cautelar, sem necessidade de o juiz 
                                                            
7Oliveira, Eugênio Pacelli de Curso de·processo penal / Eugênio Pacelli de Oliveira. -15.ed.,rev .. 
e.atual.-Rio.de Janeiro :LumenJuris,2011, p.12. 
8 “O Plano Cohen foi um documento revelado pelo governo brasileiro
onde continha um suposto plano 
para a tomada do poder pelos comunistas.” Disponível em: 
http://www.sohistoria.com.br/ef2/eravargas/p4.php Acesso em 26 abr. 15. 
8 
 
ratificá-la, para convertê-la em prisão preventiva (observando-se suas 
imperiosas exigências). A liberdade era provisória, não a prisão. Poucas eram 
as possibilidades de liberdade provisória.” (2011). 
 
O C.P.P em sua vigência conviveu com as Constituições de 1946, 1967, 1969 e 
convive com a atual de 1988). 
A doutrina fortemente combate o caminhar do “Codex” em apreço com a Carta 
Cidadã evidentemente pela ambivalência: 
-recrudescimento face a direitos individuais 
x 
- garantismo àqueles, 
Sem olvidar que a Constituição nasce logo em seguida à volta da Democracia ao 
país, ou seja, num contexto histórico e social completamente oposto. 
Vejamos a observação doutrinária de Pacelli acerca da questão: 
“A incompatibilidade entre os modelos normativos do Decreto-lei nº. 3.689, de 
1941 é manifesta e inquestionável. A configuração política do Brasil de 1940 
apontava em direção totalmente oposta ao cenário das liberdades públicas 
abrigadas no atual texto constitucional. E isso, em processo penal, não só é 
pouco, como também pode ser tudo”. (g.n.) 9 
 
No sistema mundial, após a catástrofe ocorrida durante a Segunda Guerra o 
mundo passou a adotar outra visão que elevou o indivíduo ao patamar de pessoa 
humana dotada de direitos, sendo certo que a partir de então vários sistemas inerentes 
e protetivos foram criados dos quais resultaram vários tratados e pactos de direitos 
humanos, sendo certo que o Brasil deles é signatário. 
Dada a morosidade e as dificuldades de manifestação do Congresso Nacional, o 
Ministério da Justiça criou a Comissão do Instituto Brasileiro de Direito Processual, 
presidido por Ada Pellegrini Grinover que ao longo dos anos de trabalho apresentou 11 
                                                            
9 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. Brasília: Senado 
Federal, 2009. Disponível em: http://legis.senado.gov.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/58503.pdf Acesso 
em 26 abr. 15. 
9 
 
anteprojetos que intentaram sempre o garantismo em detrimento da formalidade 
do sistema acusatório, visando a recepção do então “novo” C.P.P. pela 
Constituição Federal de 1988. 
Os anteprojetos se constituíram em: 
1) Investigação Policial; 
2) Procedimentos; 
3) Efetividade da defesa; 
4) Interrogatório; 
5) Prova pericial; 
6) Prova testemunhal; 
7) Prova ilícita; 
8) Citação por edital e suspensão do prazo prescricional; 
9) Júri; 
10) Recursos; 
11) Prisão, medidas cautelares e liberdade. 
Resta cristalina a gênese do Projeto de Lei 4208 que por seu turno originou a Lei 
12403/11 e do rol acima muitos são importantes, entretanto, aqui cumpre falarmos da 
Lei 12403/11. 
 
1. 1.2.1 Da classificação quanto à natureza: civil, probatória e pessoal 
 
As medidas cautelares no sistema processual penal brasileiro que segue os 
modelos português e italiano podem ser classificadas em: 
 
a) Medidas cautelares pessoais, relacionadas com o suspeito ou acusado; 
10 
 
Anteriormente à Lei 12403/11 medidas cautelares pessoais eram prisão e 
liberdade provisória, a até então intitulada bipolaridade da medida cautelar de 
natureza pessoal. 
Com o advento da lei em apreço trouxe a mesma alteração ao C.P.P, contando 
seu artigo 319 com amplo rol de medidas alternativas as acima referidas. 
Quanto à cautelaridade pessoal observa-se a possibilidade de limitação física do 
indivíduo de interesse ao inquérito policial ou ao processo penal. 
Importante salientar que medidas cautelares pessoais por serem instrumento de 
contigência da liberdade não se aplicam às seguintes situações: 
 infrações penais cujas penas constituam em privativa de liberdade isolada, 
cumulada ou alternativa, do que se extrai que não se aplicam às contravenções penais, 
especialmente nas que culminam em pena de multa. Caso contrário, restaria em 
gravame desproporcional ao réu. 
 Crimes cuja pena final é restritiva de direitos, a exemplo o art. 28 da lei de 
drogas. 
A medida cautelar, de natureza menos gravosa, instrumento do processo é meio 
de controle e vigilância que pode mostrar-se suficiente a reprimir e reprovar o delito 
evitando o encarceramento especialmente se aferido que não há colisão entre os 
princípios da paz social com o da liberdade individual. 
Não se trata aqui de afirmar que para tudo se aplicarão medidas cautelares, é 
preciso lembrar que, em se tratando de casos em que não presentes os requisitos e 
fundamentos da prisão preventiva não haverá que se falar em medidas cautelares. 
Para sua aplicação fazem-se necessários o fumus comissi delicti (certeza da 
ocorrência de um fato delituoso) e o periculum libertatis (se livre o indiciado ou acusado 
adotará a fuga prejudicando o andamento do inquérito ou da ação penal), bem ainda, 
há que se observar a proporcionalidade, objetos de análise oportuna. 
 
b) Medidas assecuratórias (com natureza de cautelares) de natureza civil 
(reais), relacionadas com a reparação do dano; 
11 
 
 
Tais medidas relacionam-se à reparação do dano e ao perdimento de bens 
como efeito na condenação conforme determinação do artigo 91 do Código Penal, 
vejamos: 
 
Art. 91 - São efeitos da condenação: 
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; 
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro 
de boa-fé: 
§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto 
ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se 
localizarem no exterior. 
§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na 
legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do 
investigado ou acusado para posterior decretação de perda. 
 
Do parágrafo segundo se extrai que medidas assecuratórias podem ser 
tomadas, se preciso, já na fase inquisitiva. 
Garantidas também pelos princípios da jurisdicionalidade, provisionalidade, 
provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade, demandando também o fumus 
comissi delicti e o periculum libertatis, objeto de previsão legal do artigos 125 a 144 do 
C.P.P, elas se constituem em: 
a) sequestro de bens móveis e imóveis; 
b) hipoteca legal de bens imóveis; 
c) arresto prévio de bens imóveis e arresto de bens móveis. 
Renato Brasileiro ainda elenca dentre as acima mencionadas a restituição de 
coisas apreendidas prevista nos artigos 118 a 124 do CPP quando requerida e deferida 
pelo juiz e defende sua posição afirmando que: 
“...é bem verdade que a apreensão de coisas, prevista no art. 6º, I e II, do CPP, 
não tem a natureza estrita de medida cautelar, por se tratar de mera medida 
assecuratória administrativa. Porém, a restituição de coisas apreendidas, 
mormente quando pleiteada em juízo, funciona como medida cautelar (ou 
12 
 
contracautela patrimonial), pois é o instrumento de que utiliza o interessa para 
reincorporar ao seu patrimônio os bens apreendidos no processo.” 10 
 
Demais disso, há se dizer que tais medidas visam assegurar o interesse 
patrimonial e econômico da vítima lesado pela ação do indiciado ou acusado na 
medida em que aparta do direito de disponibilidade deste último bens móveis ou 
imóveis tornando-os garantias para eventual ação civil. 
Também poderão servir para assegurar ao Estado o pagamento de pena 
pecuniária e custas processuais. 
 
Aury Lopes Junior assim as conceitua mantendo-as distante do que se intitularia 
“processo cautelar”: 
“As prisões cautelares, sequestros de bens, hipoteca legal e outras são meras 
medidas incidentais (ainda que na fase pré-processual, onde se cogitaria de 
um pseudocaráter preparatório), em que não há o exercício
de uma ação 
específica, que gere um processo cautelar diferente do processo de 
conhecimento ou que possua uma ação penal autônoma.”11 
E prossegue o doutrinador no sentido de que: 
“A sistemática do Código de Processo Penal não contempla a existência de 
uma “ação cautelar”, até porque, no processo penal inexiste um processo 
cautelar. Daí por que não concordamos com essa categorização (de ação 
penal cautelar) dada por alguma doutrina.”12 
Não há, portanto, mais que medidas cautelares e medidas assecuratórias, 
conforme o caso, ocorrentes no curso do inquérito policial, ou do processo de 
conhecimento, ou, ainda, no curso do processo de execução. 
 
c) Medidas cautelares relativas à prova, tanto para efeito penal como para 
efeito civil. 
                                                            
10 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3. Ed. rev. amp. e atual., Ed. JusPodivm, 
2015, p. 806. 
11 LOPES Jr., Aury.Direito Processual Penal. 11 ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 574 
12 Op. cit. p. 574. 
 
13 
 
- produção antecipada de provas - medida assecuratória que visa preservar a 
prova a fim de evitar que esta possa se perder com o decorrer temporal, prejudicando a 
busca da verdade real. 
A exemplo, o artigo 225 do C.P.P. segundo o qual: : “Se qualquer testemunha 
houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao 
tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de 
qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento” garantidos o crivo do 
contraditório e a ampla defesa. 
Os objetos de busca e apreensão também integram quanto a questão 
tempo x perecimento a produção antecipada de provas, a exemplo temos alimentos 
com prazo de validade apreendidos em supermercados que são submetidos a perícia 
a fim de que se constate a alegação, medicamentos na mesma situação em farmácias, 
dentre outros. 
 
2. 1.2.2 - Da vedação do poder geral de cautela e de medidas cautelares 
inominadas 
 
Diverso do processo civil que se ampara no artigo 798 do C.P.C., no processo 
penal inexistem o poder geral de cautela do juiz e medidas cautelares inominadas. 
O processo penal enquanto instrumento limitador do poder punitivo do Estado 
atem-se à forma e ao juiz só é permitido agir segundo previsão legal, do que se deflui 
que o processo penal legítimo só ocorre com a atenção ao devido processo legal, por 
sua vez base na legalidade, sem qual seria impossível. 
Diz Aury Lopes Junior que: “A forma processual é, ao mesmo tempo, limite 
de poder e garantia para o réu.”13 (g.n.) 
Objetar o poder geral de cautela no processo penal constitui-se em apoiar a não 
violação de garantias fundamentais do indivíduo. 
                                                            
13 Op. cit. p. 575. 
14 
 
Quaisquer criações diversas da atenção à forma, à legalidade, ao devido 
processo legal estarão pois em desacordo com o que se espera do processo penal 
garantista. 
 
1.3 A Lei 12.403/11 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza 
penal 
 
Conforme inicialmente já dito no item 1.2.1, “a”, o legislador ao criar a Lei 
12403/11 incluindo o rol no artigo 319 do C.P.P., denominando o capítulo V “Das outras 
medidas cautelares” apontou o caminho para o fim da manutenção de prisão não 
necessária conforme análise individual de cada caso. 
Anteriormente à adoção das medidas em apreço utilizava-se o Juiz de dois 
institutos até então ‘consagrados’ a prisão e a liberdade provisória. 
Ou era uma, ou outra, alternativa não havia. 
Ambas filhas de um Código de Processo antigo e ultrapassado, conforme já dito 
em momento anterior, nascido em tempos de ditadura com inspiração facista. 
A novel legislação ao atribuir novas possibilidades que restrigem a liberdade do 
réu, sem no entanto dela privá-lo recolhido à prisão culminou com o fim da cultural 
bipolaridade cautelar até então vigorante. 
Há peculiaridades que serão estudadas mais adiante tais quais os requisitos e 
possibilidades da aplicação das medidas, entretanto, cumpre observar que, não raro, 
para os casos possíveis, as mesmas têm melhor efetividade do que a restrição da 
liberdade com a prisão. 
De outro lado, há que se observar de forma crítica casos em que ainda se aplica 
a liberdade provisória atrelada a fiança, por exemplo, medida que nem sempre se faz 
dotada de ordem terapêutica quando não impossível de ser cumprida haja vista a 
grande parcela da sociedade que se subsume a fatos típicos não contar com meios 
financeiros para arcar com o valor fixado permanecendo presa por mais tempo do que 
eventualmente até mesmo a pena a que, em tese, será condenada. 
 
15 
 
2 Princípios aplicáveis às medidas cautelares de natureza pessoal 
 
Ao processo penal aplicam-se dispositivos constitucionais garantistas e por meio 
destes é que se busca promover um procedimento justo, amparado pela paridade de 
armas, pela ampla defesa, pelo direito ao contraditório, a fim de que se evitae duas 
situações que culminariam com prejuízo ao réu e também ao Estado: 
 Não aplicação do direito do que deflui a não concretização da 
justiça; 
 Nulidade processual. 
Adotar medida cautelar impõe restrição à liberdade de ir e vir do indivíduo, de 
modo que ao dispor desta, deverá o juiz atentar aos princípios da presunção de 
inocência e da jurisdicionalidade. 
 
2.1 Presunção de inocência – não culpabilidade 
 
Dispõe o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 que: "ninguém 
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 
O texto constitucional positivou o princípio da presunção da inocência, 
anteriormente já consagrado pela doutrina como um dos princípios gerais que regiam o 
direito processual penal. 
Há divergências doutrinárias quanto ao texto do artigo em relação ao contido na 
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembléia Nacional 
Francesa, em 26 de agosto de 1789, bem como pela Declaração Universal dos Direitos 
do Homem de 1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e 
pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, segundo o qual “todo o 
homem se presumirá inocente, até que seja condenado” 
De forma que parte dos operadores do direito o entendem como o princípio da 
‘não culpabilidade’, o que torna mais restrito quanto ao garantismo que deve(ria) 
promover. 
16 
 
Cumpre observar que no entanto que eventual condenação privará o indivíduo 
de liberdade ou de bem material de forma que segundo o dispositivo constitucional a 
privação de tais direitos só deve ocorrer após o trânsito em julgado da sentença 
proferida, esgotados todos os recursos possíveis. 
Além disso, o STF ao julgar o RE 466.343-SP já se posicionou que à garantia da 
presunção de inocência como regra da liberdade ‘em dois’ graus conta com força 
supralegal. 
Aury Lopes Junior vai mais além: “A rigor, cotejando os princípios da 
jurisdiconalidade com a presunção de inocência, a prisão cautelar seria completamente 
inadmissível. 14 
A fim de ilustrar, Pela anota-se recentes matérias publicadas no país com o 
intuito de demonstrar que ainda persiste o tema da privação da liberdade como medida 
a ser adotada ainda que não haja sentença transitada em julgado. 
Aos 29 de março de 2015, os Magistrados Sérgio Moro e Antonio Cesar 
Bochenek publicaram matéria no jornal O Estado de São Paulo na coluna Espaço 
Aberto, caderno A2, intitulada “O problema é processo”15 (anexo 1) na qual, em 
apertada síntese, defendem que após sentença os réus devem ser recolhidos à prisão, 
independentemente de trânsito em julgado. 
Aos 08.04.2015, Luis Flavio Gomes, em matéria no site Conteúdo Jurídico16 
expressa preocupação à medida sugerida, criticando a matéria acima sob o título:
“Juiz 
Sérgio Moro rasga a Constituição e queima a Convenção Americana” (anexo 2) . 
 
Talvez melhor se afigure manter as medidas assecuratórias e cautelares até esgotado 
o último grau de recurso para os fins a que existem, haja vista parecer não se 
encerrarem com a sentença intransita uma vez que esta não é passível de execução. 
                                                            
14 Op. cit. P. 576 
15 Disponível em: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-problema-e-o-processo/ Acessado 
em: 29.mar.2015 
16 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,juiz-sergio-moro-rasga-a-constituicao-e-
queima-a-convencao-americana,53134.html Acesso em: 08.abr.2015 
17 
 
2.2 Do contraditório e da ampla defesa e do fim do uso amplo da decisão 
“inaudita altera pars” 
 
A alteração trazida pela Lei 12403/11 incluindo ao artigo 282 do Código de Processo 
Penal o § 3º também cuidou de incluir a possibilidade de contraditório para que se 
decida sobre incidentes que ocasionem medidas cautelares, vejamos o texto: 
“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas 
observando-se a: 
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o 
juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da 
parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças 
necessárias, permanecendo os autos em juízo.” 
 
Nesse sentido, a regra é que antes de decidir sobre pleito de cautelar o juiz 
deverá fornecer à parte passiva elementos documentais e necessários, inclusive, que 
lhe possibilitem argumentar em seu favor visando evitar a aplicação de medida 
cautelar, o que confira a aplicação legal e imediata do direito à ampla defesa. De outra 
banda, o dispositivo legal traz a exceção que se configura nos casos de urgência ou 
perigo de ineficácia da medida. 
Há que se observar que existem medidas cautelares que pela própria natureza e 
pelo próprio objetivo não permitem o contraditório, a não ser que este seja diferido 
ou postergado, sob pena de prejuízo ineficaz à própria execução da medida. 
Um exemplo muito comum é a busca e apreensão, outro, a interceptação 
telefônica. 
Por evidente, não se avisa previamente ao indivíduo que seu patrimônio será 
objeto de apreensão como garantia processual, tampouco, que suas ligações estão 
sendo monitoradas. 
Quanto ao contraditório diferido, o mesmo se faz necessário a fim de que a parte 
passiva possa oferecer manifestação quanto à oportunidade daquela determinada 
medida cautelar, quanto à sua legalidade. 
18 
 
Observa-se ao final que a novel legislação procedimental pôs fim, em regra, a 
aplicação da decisão proferida sem a oitiva do indivíduo indiciado ou acusado o que, 
por seu turno culmina com o resguardo de garantias fundamentais constitucionalizadas. 
Mesmo quanto à questão das cautelares que deferidas sem o conhecimento do 
investigado ou acusado vez que se trata de decisão fundamentada por juiz competente, 
de forma que resguardadas também garantias fundamentais haja vista a aplicação da 
jurisdicionalidade. 
 
 2.3 Da jurisdicionalidade ou da individualização da pena, a medida cautelar como 
antecipação da pena 
 
O princípio da jurisdicionalidade implica de maneira implícita a individualização 
da prisão e não apenas da pena uma vez que para proferir decreto de medida cautelar 
privativa ou restritiva de liberdade caberá ao juiz analisar cada caso individualmente e, 
ainda que se trate de inquéritos, flagrantes ou processos em andamento com dois ou 
mais indiciados ou acusados deverá também o juiz analisar cada possibilidade 
individualmente. 
Nem sempre é possível que se aplique a mesma medida a “X” e a “Y” em se 
tratando de indivíduos com condições e condutas, não raro, diferentes. 
A gênese do princípio da jurisdicionalidade, condição imperativa para a garantia 
de procedimento processual penal legítimo é o artigo 5º, LXI da C.F.’88, segundo o 
qual: 
 “LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita 
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de 
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.” 
 
Garantista, o texto constitucional prossegue no sentido de promover decisões 
precisas e impassíveis de não aplicação do direito e consequente promoção de justiça. 
 
19 
 
Nesse sentido, em seu artigo 93, IX da C.F.’88, bem ainda, o novo artigo 315 
do CP.P., também de inspiração garantista, definem e adotam o regime da 
fundamentação para decisões judiciais sob pena de nulidade. 
Em seus textos dizem respectivamente: 
 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, 
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: 
 
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e 
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a 
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a 
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no 
sigilo não prejudique o interesse público à informação. 
 Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão 
preventiva será sempre motivada. 
A jurisdicionalidade ocorre em parceria com o devido processo legal (art. 5º, LIV, 
da C.F.’88), de forma que para que se determine a privação de liberdade de um 
indivíduo há que haver, não sendo caso de flagrante, ordem escrita e fundamentada 
proferida por juiz ou tribunal, à exceção de crimes militares. 
 
2.3.1 Detração penal e medidas cautelares - aplicação 
 
A detração penal oriunda de medida cautelar conforme o art. 42 do Código 
Penal, impõe que apenas o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, e 
de internação provisória (art. 319, VII, do CPP), são passíveis de detração, não 
havendo meio para cômputo na pena ou na medida de segurança do período de 
cumprimento das demais medidas cautelares. 
O próprio caput do art. 319 as denomina “medidas cautelares diversas da 
prisão”. 
20 
 
Nesse sentido, tem-se que a detração só poderá ocorrer nos casos em que a 
pena aplicada por sentença condenatória transitada em julgado for idêntica à cautelar 
experimentada pelo acusado, sob pena de violação do princípio do non bis in idem.17 
A exemplo: aplicada a medida cautelar de proibição de frequentar lugares, 
seguida pela pela pena restritiva de direitos de proibição de frequentar lugares, por 
óbvio há que se operar a detração. 
 Em se tratando de situações penais e processuais penais diversas 
não há que se falar em compensação. 
Outrossim, há casos em que a cautelar mostrou-se ao final do processo de 
natureza mais grave que a pena, tal qual a prisão durante o curso daquele que culmina 
com sentença condenatória a pagamento de multa. 
Aqui se apresenta a detração in bonam partem que se mostra mais adequada do 
que cobrar ao condenado a prestação pecuniária. 
Nesse sentido Silvio Maciel (Prisão e medidas cautelares, 2. Ed., Luiz Flávio 
Gomes e Ivan Luís Marques (coord.), São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 180). 
Em contrapartida, Renato Flávio Marcão em palestra nesta Escola no último dia 
30 de abril, manifestou-se no sentido de que a detração somente é possível para 
casos de internação em casa de custódia haja vista ser a única modalidade com 
previsão legal e de caráter privativo de liberdade, vejamos: 
“...detração em relação às cautelares restritivas não me parece viável, algumas 
propostas foram feitas de proporcionalidade, tanto dias de medidas restritivas 
para tantos dias de prisão, etc... doutores a única que tem ali caráter de 
privação de liberdade é a internação no hospital de custódia, a única que é 
privativa de liberdade e a única que tem previsão de detração está em relação 
a internação
e as demais, que aliás visam exatamente evitar o encarceramento 
tradicional não tem natureza punitiva, de pena, não comportam detração na 
minha forma de ver, mas em relação a internação é possível porque há 
previsão expressa inclusive nesse sentido, isso não é criação, não é uma 
interpretação extensiva, é previsto lá em relação a detração, portanto nenhuma 
mágica conceitual [...] me parece o óbvio e também bom ou ruim, ela é ruim em 
muitos aspectos, é preciso mudar, mas o ambiente é outro político, esta é uma 
opção política clara para o legislador e estas outras discussões, claro, nós 
                                                            
17  Não duas vezes pela mesma coisa. Ninguém pode responder, pela segunda vez, sobre o mesmo fato 
já julgado, ou ser duplamente punido pelo mesmo delito. 
21 
 
termos uma margem na doutrina e na jurisprudência de debate, nas decisões, 
mas há um certo limite especialmente em razão um pouco pelo bom senso e 
pela necessidade de determinação técnica desses dispositivos, desses 
institutos enfim, isso é claro, impõe limites que nós devemos evidentemente 
observar. Eu espero que essas medidas cautelares restritivas que não são 
ainda aplicadas...” (sic) 
 
Por fim, o palestrante ainda se manifesta no sentido de que há dificuldades 
técnicas para aplicação, fiscalização e cumprimento das medidas cautelares em 
apreço. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
22 
 
3 Características Das Medidas Cautelares 
 
3.1. Acessoriedade das medidas cautelares penais 
 
O processo cautelar é considerado acessório uma vez que existe tão somente 
para garantir a eficácia das investigações e do processo penal. Não é um fim em si 
mesmo, mas há uma relação de dependência para com os demais "processos", sendo 
instrumento do instrumento. A relação de acessoriedade está ligada ao acréscimo que 
se opera a um dado objeto, sem que se dela faça. Assim o é o processo cautelar. 
Revela que medida cautelar estará não pendência de um processo principal, pois 
é desprovida de autonomia em relação a este. Não obstante, a pendência por si só não 
afasta a possibilidade de decretação da medida cautelar, como destaca o professor 
Renato Brasileiro de Lima18, e cita a título de exemplo, a decretação de uma prisão 
preventiva no curso de investigação, em que não há a futura instauração do processo 
penal, quando verifica-se, posteriormente, ser causa legal de arquivamento. 
 
3.2. Provisoriedade das medidas cautelares penais 
 
A provisoriedade significa que a medida cautelar produzirá efeitos por um 
determinado lapso de tempo, notadamente até que persista a situação de emergência. 
Em verdade, não só até o deslinde do processo principal, entendido como o lapso 
temporal para a sua solução, é que seria o período em que a cautelar produz efeitos. 
Pode ocorrer que a situação de emergência perca a sua razão de ser/existir, ou seja, 
havendo alteração da circunstância fática, pode a medida cautelar deferida ser 
revocada, por ser desnecessária. 
Nos termos do art. 282, § 5º, “O juiz poderá revogar a medida cautelar ou 
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como novamente 
decretá-la, se sobrevierem os motivos que a justifiquem”. 
Portanto, a medida cautelar tem caráter precário, ou seja, sua eficácia e 
provisória, pois a justificativa tem fundamento na situação de emergência, deixando de 
                                                            
18 LIMA, Reanto Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3 ed. Revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Editora 
juspodium, 2015.  
23 
 
vigorar quando sobrevém o resultado do processo penal principal ou qualquer outro 
que a torne não mais necessário. 
3.3. Revogabilidade das medidas cautelares penais 
 
Decorre de desdobramento da provisoriedade, uma vez que a manutenção da 
medida vincula-se a persistência dos motivos, que justificasse a urgência da medida à 
tutela do processo penal. 
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A 
ORDEM 
TRIBUTÁRIA. REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA 
PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIFICATIVA, NO CASO CONCRETO, DA 
MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS IMPOSTAS. ORDEM DENEGADA. I - A prisão 
cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-
se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, 
consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida 
constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para 
assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex 
vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, 
enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como 
instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite 
complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 
93498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). II - 
Sob tal contexto, a Lei n. 12.403/2011 estabeleceu a possibilidade de 
imposição de medidas alternativas à prisão cautelar, no intuito de permitir ao 
magistrado, diante das peculiaridades de cada caso concreto, e dentro dos 
critérios de razoabilidade e proporcionalidade, estabelecer a medida mais 
adequada. III - Na hipótese, a prisão preventiva anteriormente decretada em 
desfavor do paciente foi revogada, estabelecendo-se, fundamentadamente, as 
medidas contidas no art. 319, incisos I, IV e VIII, e 320, do CPP. Assim, não 
havendo elementos que indiquem, de maneira inequívoca, a possibilidade de 
revogação, a manutenção de tais cautelas é medida que se impõe. Habeas 
corpus denegado.19 
 
3.4. A substitutividade das medidas cautelares penais 
 
 As medidas cautelares podem ser aplicadas de forma isolada ou 
cumulativamente e ainda substituída por outra que, atenda a eficácia das investigações 
e do processo penal. 
                                                            
19Disponível  em  http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/157525718/habeas‐corpus‐hc‐292792‐sp‐2014‐
0086826‐ 
24 
 
Neste sentido, estabelece o artigo 321, do CPP, prevê que o juiz ao verificar 
ausência de requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deve 
conceder a liberdade provisória, a depender das circunstancias, a imposição de 
medidas cautelares previstas no artigo 319, observando o binômio necessidade e 
adequação, nos termos do artigo 282, I e II, do mesmo diploma legal. 
Nos termos do artigo 282, § 4º, do CPP, no caso de descumprimento de medida 
imposta, o juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público, ou de seu assistente 
ou do querelante poderá, substituir a medida, impor outra de forma cumulativa, ou, em 
caso mais severo decretar a prisão preventiva previstas no artigo 312, paragrafo único, 
do CPP. 
A partir disso, vale observar com mais detalhe a dicção do art. 319, do CPP, que 
possui o seguinte teor: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão”. 
Observe-se que o próprio caput do referido dispositivo legal coloca as novas 
medidas previstas em seus incisos no patamar de medidas cautelares diversas da 
prisão. Isto é, devem ser aplicadas quando se mostrar desarrazoada a aplicação do 
encarceramento cautelar, mas não por isso deixam de ter essa natureza e não deixam 
de ser medidas suficientes para o adequado acautelamento do direito de punir do 
Estado, sem que signifique a antecipação da pena que poderá ou não ser imposta. 
Em outras palavras, apenas deve ter lugar a aplicação das medidas cautelares do 
art. 319, do CPP, quando teria lugar a prisão preventiva e, por uma opção atual de 
política criminal, foram previstas outras medidas que mais se amoldam ao 
ordenamento constitucional vigente. 
Outrossim, poderá o magistrado substituir a medida cautelar ora decretada 
quando
as circunstancias futuras e inovadoras determinarem, visando a decretação 
das aquelas que menos atinja a esfera de liberdade individual, sem contudo perder de 
vistas as medidas assecuratórias, que tutela o interesse social e a eficácia do processo 
penal. 
 
3.5. A excepcionalidade das medidas cautelares penais 
 
Desde as últimas décadas discuti-se uma forma de se esvaziar o sistema 
carcerário, onde somente em extrema necessidade deve o condenado cumprir pena 
restritiva de liberdade. Embora esta discussão tenha por fundamentos o elevado custo 
do preso para a sociedade e sua não ressocialização este tema tem muita importância 
para o preso provisório. 
25 
 
Neste mesmo sentido fica claro que o ordenamento jurídico sempre previu a 
medida cautelar restritiva de liberdade. Esta previsão tem suma importância para o 
processo sendo, muitas vezes necessárias. 
O que se deve ter é o cuidado de somente executar as medidas que sejam 
necessárias, devendo, assim, o magistrado assentar esses motivos no decreto prisional 
como forma de legitimar a medida, permitindo um maior controle pelo judiciário e um 
melhor entendimento para a sociedade. 
Quando da comunicação de uma prisão em flagrante de delito o juiz não deve, tão 
somente, realizar um controle de legalidade, mas ao analisar os motivos que 
justifiquem sua conversão em prisão preventiva deve valer-se desta decisão como 
última razão, o que fundamentará a excepcionalidade com segregamento processual . 
O Estado deve sim exercer seu direito de restringir a liberdade cautelarmente, 
mas deve, também, sempre respeitar a dignidade da pessoa humana. 
Ainda em respeito a esta dignidade humana, na motivação da prisão deve constar 
os motivos que autorizam ou mantém a medida. 
Defende-se assim que a prisão cautelar pode acontecer quando da prática de 
crime em que seja prevista uma pena privativa de liberdade. Assim, durante a fase de 
inquérito é possível a prisão temporária nos casos previstos na lei de forma taxativa. 
Também na fase de instrução criminal é possível o cumprimento de prisão 
provisória, devendo em ambas as hipóteses o magistrado motivar o ato que levou o 
investigado ou acusado à prisão cautelarmente. 
Em se tratando de medida excepcional as cautelares privativas de liberdade deve-
se impor aos órgãos incumbidos de cumprir a proibição em expor o individuo submetido 
à medida. Sabe-se que a imprensa tem um papel de extrema importância para a 
democracia, dando voz aos que não tem e que vivem oprimidos. Desta forma, esta 
mesma imprensa não pode publicar sua fotografia, suplicando sua moral pelo simples 
fato do cumprimento de uma medida cautelar. 
Portanto, o magistrado diante de circunstâncias que impõem a decretação de uma 
medida cautelar, tem em óptica com sendo aquelas privativa de liberdade como 
excepcionalidade, em face de outra que alcance a mesma finalidade. 
 
26 
 
3.5. Referibilidade 
 
Significa que a medida cautelar, deve se referir a situação de perigo, que exija 
proteção ou acautelamento, portanto haverá indicando qual o direito a proteger. 
A referibilidade é outra característica do processo cautelar, sendo que aquela 
significa estar à tutela cautelar reportada a uma tutela de natureza satisfativa. 
A referibilidade da tutela cautelar é indeclinável, pois este tipo de tutela destina-se 
apenas a assegurar uma pretensão, que jamais poderá ser satisfeita através da tutela 
de simples segurança. Assim, se inexiste direito referível (direito declinável - processo 
principal), haverá apenas tutela satisfativa. 
 
3.6. Sumariedade 
 
A sumariedade das medidas cautelares, diz respeito a cognição do magistrado ao 
aplicar, examina de forma sumaria, ou seja, não há aprofundamento nas circunstancias 
de fato e direito, e medida que se impõe para atender tão somente a eficácia de 
investigações e do processo penal, para qual a cognição será amealhadas de um 
conjunto probatório amplo. 
Diante da possibilidade de decretação de medida cautelar o magistrado, atentara 
apenas aos motivos e circunstancias que se impõe a aplicação da medida cautelar, 
contudo sem qualquer análise do mérito. 
A cognição sumária é uma cognição menos aprofundada em sentido vertical, 
onde o juiz terá em mira não o fato, mas a afirmação do fato e sua prova. É a cognição 
própria das situações de aparência (juízos de probabilidade). Esse tipo de cognição 
não determina a solução definitiva da lide, o que, de conseguinte, não induz coisa 
julgada material, posto não permitir o aprofundamento no objeto litigioso. 
Nesta medida há cognição sumária, pois, conduz sempre a um juízo de 
probabilidade que se dá em confronto com as provas compatíveis com uma dada 
situação, ocorrendo, v.g., nas ações em que a cognição é sumarizada pela redução de 
provas permitidas, posto que as situações de urgência (perigo) não permitem uma 
cognição exauriente do objeto cognoscível. Assim, tem-se como exemplos a tutela 
cautelar e a tutela sumária antecipatória. 
27 
 
3.7. Instrumentalidade hipotética 
 
Esta característica indica que as medidas cautelares, não têm um fim em si 
mesmo, mas visa garantir a eficácia da atividade jurisdicional a ser desenvolvido no 
processo de conhecimento ou de execução. 
A terminologia utilizada, instrumentalidade hipotética revela que o resultado, o 
qual a medida cautelar visa garantir é futuro, desta forma torna-se incerto. 
 
4. REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES 
 
4.1. Pressupostos Genéricos: Fumus commissi delicti e o Periculum libertais 
 
 A doutrina, com pequenas variações, é praticamente unânime em descrever 
como principais pressupostos da prisão preventiva a existência do periculum in mora e 
o fumus boni juris. Todavia, tais pressupostos nesta forma são apresentados no 
processo civil, ou seja, para solicitação da medida cautelar ou antecipação de tutela, 
naquele ramo se exige a comprovação da fumaça do bom direito e do perigo na 
demora do provimento jurisdicional. 
 No direito penal, tais pressupostos são adaptados pelos doutrinadores, pois não 
se pode falar em fumaça do bom direito no caso da decretação da prisão de um 
indivíduo, mas deve a representação ou requisição, apresentar o fumus comissi delicti, 
ou seja, a visualização de um fato configurador de um crime20 e indícios suficientes de 
autoria. Para tal deve o magistrado verificar que a conduta supostamente praticada 
pelo agente é típica, ilícita e culpável e em sua fundamentação deve apontar as provas 
em que se apoia a sua convicção. O embasamento em provas vem ao encontro do 
preceito constitucional (Art. 5º, inciso LXI, CF)21 que para decretação da prisão, a 
decisão deve ser fundamentada. Nesse sentido a julgados do STJ que afirmam que 
não basta o magistrado acolher o pedido do Ministério Público ou confirmar que estão 
                                                            
20 PACELLI, Eugênio; Costa, Domingos B. Prisão Preventiva e Liberdade Provisória. São Paulo: Atlas, 2013. p. 39. 
21 LXI‐ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária 
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 
28 
 
presentes os requisitos legais nos termos da representação da autoridade policial, mas 
sim fundamentar de acordo com os elementos de prova apresentados. 
 Neste sentido, afirma Tourinho Filho22 “A lei exige prova da existência do crime. 
Não basta, pois mera suspeita. É preciso que haja prova da materialidade delitiva” e, 
ainda, os indícios de autoria, que na sua visão não se trata de certeza da autoria, mas 
“daquela probabilidade que convença o Magistrado”. 
 O segundo pressuposto apresentado na legislação é o periculum libertatis, que, 
segundo Alexandre Reis23 é a necessidade de segregação do acusado, antes mesmo 
da condenação,
por se tratar de pessoa perigosa ou que esta prestes a fugir. Esta 
necessidade estará fundamentada no Art. 312 do CPP, quais sejam: a) garantia da 
ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) garantia da aplicação da lei penal; 
d) conveniência da instrução criminal. Mas para configuração do periculum libertatis, 
basta a presença de um desses fundamentos. 
 Ensina Renato Brasileiro24 que, se presentes mais de um dos fundamentos deve 
o magistrado em sua fundamentação fazer menção a cada um deles, tal fato além de 
conferir maior legitimidade a determinação judicial poderá comprovar a manutenção da 
prisão preventiva em caso de impetração de habeas corpus ainda que o juízo ad quem 
reconheça a inexistência de um dos fundamentos. Ressalta ainda Renato Brasileiro 
que uma vez decretada qualquer das medidas cautelares diversa da prisão e mudança 
da situação fática ao momento de sua decretação o até mesmo surgimento de novas 
provas que altera a convicção do Magistrado sobre o fumus comissi delicti ou o 
periculum libertatis podem levar a necessidade de: 1) revogação da medida cautelar; 2) 
substituição da medida cautelar por outra, mais gravosa ou mais benéfica; 3) reforço da 
medida cautelar por acréscimo de outra medida em cumulação; 4) atenuação da 
medida cautelar pela revogação de uma das medidas anteriormente imposta 
cumulativamente com outra25. 
 
                                                            
22 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 679. 
23 REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito Processual Penal esquematizado; coordenador: Pedro Lenza. 2ª Ed. São 
Paulo: Saraiva, 2013. p. 995. 
24 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niterói, RJ: Impetus, 2011.p.1318.  
25 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª Ed. Rev. Amp. e Atualizada. São Paulo ‐ Juspodium, 
2015.p.831. 
29 
 
 
4.2. Princípio da proporcionalidade 
 
Etimologicamente proporcional, segundo o dicionário Aurelio, significa: “que tem 
proporção; que está em proporção; simétrico; regular” é nesse sentido que este 
princípio foi incorporado no ordenamento nacional, ou seja, a de se manter a harmonia 
e a proporcionalidade entre as partes dentro do processo penal bem como entre as 
medidas adotadas e as causas. 
Apesar de não estar previsto de forma expressa na constituição tal princípio 
constitucional é de suma importância para analise que será efetuada em capitulo 
posterior quando se trata de conversão de ofício da prisão em flagrante delito em 
preventiva. 
Este princípio foi desenvolvido originariamente na Alemanha sendo que o cerne 
esta intimamente ligado as ideias jus naturalistas e iluministas que afirmavam, segundo 
Scarance26, que a limitação de liberdade individual só se justifica para a concretização 
de interesses coletivos superiores, e , no plano do Direito Administrativo, que o 
exercício do poder de policia só estaria legitimado se não fosse realizado com excesso 
de restrição a direitos individuais. Na Alemanha também foi chamado de principio da 
proibição do excesso. 
Há doutrinas que indicam que tal princípio está intimamente ligado ao principio da 
razoabilidade e do devido processo legal. Bem como abarcando as exigências de 
demonstração da necessidade da medida e a sua adequação. Destas observações 
depreende-se que na verdade a proporcionalidade em seu sentido mais amplo 
necessita estar contida no devido processo legal, pois só se baseando em leis 
previamente aprovadas e em vigor é que se podem ampliar os preceitos nelas 
positivadas ao caso real e de forma processual. 
Segundo Pacelli27 e Aury Lopes Junior28 apesar da diferença quanto a origem 
uma vez que a razoabilidade origina-se da legislação norte americana e a 
                                                            
26 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
2002. p. 51 
27 PACELLI, Eugênio; Costa, Domingos B. Prisão Preventiva e Liberdade Provisoria. São Paulo: Atlas, 2013. p. 30 
30 
 
proporcionalidade na da Alemanha como citado acima, segundo Pacelli a razoabilidade 
está mais intimamente ligada ao exame de regularidade dos atos do Poder Judiciario, 
na perspectiva do devido processo legal. Já a proporcionalidade seria um critério de 
interpretação voltada para a efetiva proteção dos direitos fundamentais, podendo, 
inclusive, exercer a missão de proibir excessos. 
Segundo Auri Lopes Junior, este poderia ser subdividido em necessidade, 
adequação e proporcionalidade em sentido estrito. 
Desta definição pode-se observar que é o postulado pelo legislador no artigo 282, 
do Código de Processo Penal, salvo quanto à proporcionalidade em sentido estrito a 
qual pode ser subentendido da leitura completa deste artigo. 
O que é praticamente unânime é o fato que o principio da proporcionalidade está 
no cerne das medidas cautelares, devendo ser observado sob todos os seus aspectos 
ao se aplicar medidas de natureza pessoal de forma cautelar. 
Esta preocupação é devida, pois as medidas cautelares retiram do acusado 
direitos fundamentais, tais como a propriedade, locomoção e a liberdade de forma 
prematura baseadas, legalmente, e, indícios de autos já que alguns casos nem 
processos ainda há, como por exemplo, na fase investigatória. Desta forma deve o 
magistrado se valer deste principio no momento em debruça sobre os fatos narrados e 
indícios apresentados e necessita tomar uma decisão. Deve, portanto, observar o que 
se propõe é uma medida cautelar visando atender os preceitos legais e não uma pena 
antecipada sob risco de se suplantar o principio da presunção de inocência ou de não 
culpabilidade. 
 
4.2.1. Necessidade 
 
A lei 12.403/11 também trouxe a redação para o inciso I, do artigo 282, do CPP29, 
definindo o outro subprincípio do principio da proporcionalidade, qual seja o da 
necessidade. 
                                                                                                                                                                                                
28 LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal‐ e sua conformidade constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 
777 
29 Art. 282 (...) 
31 
 
Segundo Renato Brasileiro30, este subprincípio também seria chamado de 
“principio da intervenção mínima, da menor ingerência possível, da subsidiariedade, da 
escolha do meio mais suave, ou da proibição do excesso”. Neste sentido deve o 
magistrado, ao analisar o caso concreto, analisar dentre as várias medidas restritivas 
de direitos fundamentais, escolher a menos gravosa, mas que tenha o condão de 
proteger o interesse público para o qual foi instituída. 
E neste sentido é que a novel inovou, ao alterar a redação do artigo 319 do CPP31 
e enumerar um rol exemplificativo de medidas alternativas à prisão. Desta forma deu 
uma maior autonomia e legalidade às medidas alternativas a prisão, livrando o 
magistrado do binômio, prisão ou liberdade provisória. 
Nesse sentido vieram as demais alterações do código de processo penal, 
limitando a aplicação da prisão preventiva em último caso ou se demonstrado 
ineficazes as medidas diversas previstas no art. 319. 
Fernando Capez32 cita que qualquer providência de natureza cautelar necessita 
estar sempre fundada no periculum in mora, não podendo ser imposta apenas na 
gravidade da acusação. Complementando ainda, que a maior gravidade não pode 
significar menor exigência de provas. Reforça tal entendimento, por exemplo a redação 
antiga do artigo 596 do código de processo penal já citada, que pelo simples fato da conduta 
averiguada ser superior a 8 anos, por si só impedia a possibilidade de apelar em liberdade.
(...) 
I- necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente 
previstos, para evitar a pratica de infrações penais; 
30 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, Vol. 1. Niteroi, RJ: Impetus, 2011. p. 1.148 
31 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar 
atividades; 
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva 
o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o 
indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência 
seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha 
residência e trabalho fixos; 
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver 
justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando 
os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução 
do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 
IX - monitoração eletrônica 
32 Capez, Fernando. Curso de processo penal.– 19.ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. p. 344 
32 
 
 
4.2.2. Adequação 
A adequação da medida cautelar está descrita no inciso II, do artigo 282, do 
CPP33 definição pode-se observar que é o postulado pelo legislador no artigo 282, do 
Código de Processo Penal, salvo quanto a proporcionalidade em sentido estrito a qual 
pode ser subentendido da leitura completa deste artigo. 
Segundo Capez34, a adequação é o preceito a ser observado no momento da 
escolha da medida a ser adotada. A medida adotada deve ser a mais idônea a produzir 
seus efeitos garantidores do processo. O que significa que o magistrado deve analisar 
o caso concreto e verificar se a mesma eficácia poderia ser alcançada de forma menos 
gravosa quanto ao tipo de restrição aplicada. Se existir meios menos graves que a 
prisão preventiva, estes devem ser adotados desde que se consiga garantir o 
provimento jurisdicional. A sua inobservância acarreta a violação do principio da 
proporcionalidade, segundo o doutrinador. 
Cita Aury Lopes Junior que se trata de uma típica “regra para o julgamento do 
juiz”35. Porém o doutrinador faz ressalva quanto à análise das condições do indiciado, 
por ser tratar de um critério subjetivo, abrindo a possibilidade para que seja aplicado do 
direito penal do autor, na medida em que permite o desvalor de antecedentes, por 
exemplo, para adotar medidas mais graves como a prisão preventiva. 
Feita esta análise quanto à subjetividade das condições do autor, deve-se 
observar os demais enunciados trazidos no inciso em questão que devem ser levados 
em consideração para que se antiga o conceito de adequação da medida, ou seja, a 
gravidade do crime e as circunstancias dos fatos. 
Para complementar a ideia de gravidade do crime e sua circunstancias pode-se 
valer, por exemplo, do artigo 283, 1, o qual define que as medidas cautelares não 
devem ser aplicadas à infração que não seja cominada a pena privativa de liberdade, 
com claro objetivo de impedir além da antecipação da culpa a aplicação de medida 
                                                            
33 Art. 282 (...) 
(...) 
II- adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou 
acusado. 
34 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19ª ed. Curso de processo penal/ Fernando Capez – 19ª. Ed. – São 
Paulo: Saraiva, 2012. p. 344 
35 LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 794 
33 
 
cautelar mais gravosa que a própria pena culminada no crime sendo 
investigado/apurado. 
 
4.2.3. Proporcionalidade em sentido estrito 
 
Trata-se da análise dos benefícios da medida para a sociedade em detrimento da 
retirada cautelarmente de direitos fundamentais do indivíduo investigado. Nesse 
sentido afirma Renato Brasileiro36 que se trata da ponderação entre os danos 
causados e os resultados a serem obtidos. 
Assim, na visão deste, deve se analisar, dentre os valores em conflito àquele de maior 
relevância. 
Dessa forma fica evidente que foi uma preocupação do legislador ao trazer as 
alterações do código de processo penal pela lei 12.403/11 com o princípio da 
proporcionalidade em sentido estrito que dentre as regras para a decretação da prisão 
preventiva, por exemplo, condicionou o seu cabimento nos crimes dolosos quando a 
pena for superior a 4 anos (art. 313, I, CPP)37. Tal alteração foi para que as regras se 
homogeneizassem com as leis ordinárias que alteraram o regime de penas como a lei 
9.714/98 a qual alterou o artigo 43 e seguintes do Código Penal Brasileiro, permitindo a 
substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos, por exemplo, nos 
crimes apenados com pena máxima de 4 anos e sem o emprego de violência ou grave 
ameaça ou nos crimes culposos. 
Nesse sentido cabe ao Poder Público analisar se a aplicação da medida cautelar 
observa a proporcionalidade com o fato que se está apurando, pela ótica da 
necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. 
 
 
 
                                                            
36 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, vol. 1. Niteroi, RJ: Impetus, 2011.p. 1.150. 
37 Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. 
 
34 
 
5. Espécies de Medidas Cautelares de natureza penal 
 
As medidas cautelares previstas no código de processo penal, segundo 
Scarance38 se dividem em: medidas cautelares de natureza civil (real), que são as 
relacionadas com bens materiais, visando a uma futura indenização; Medidas 
cautelares relativa a prova, as quais visam a preservação e/ou a garantia da 
conservação da prova e a medidas cautelares pessoais, as quais estão relacionadas 
com o suspeito ou acusado lhe restringindo direitos ou até mesmo a liberdade. 
Como o objetivo deste trabalho é tratar das medidas cautelatórias pessoais e 
visando a uma melhor identificação de suas características estas serão divididas em 
medidas cautelares restritivas de direito e medidas cautelares restritivas de liberdade. 
 
2.1 Medidas Cautelares Diversas da Prisão 
 
A lei 12.403/2011 inovou ao introduzir novas medidas cautelares de natureza 
pessoal no ordenamento. Tal medida visou permitir ao magistrado valorar o caso 
concreto e analisar qual medida cautelar melhor se aplicaria antes da decretação do 
encarceramento preventivo. 
A aplicação dessas medidas também devem obedecer ao critério da necessidade 
e adequação previstos no artigo 282 do Código de Processo Penal. Da análise do 
artigo 319 e seus incisos é possível depreender que estão elencadas nove medidas 
cautelares desde o comparecimento periódico em juízo até o monitoramento eletrônico. 
Comentam sobre o assunto: 
A ordem legal estabelecida no art. 319 sugere uma gradação das medidas 
segundo o grau de intensidade de restrição de direito, variando de uma medida menos 
rigorosa (comparecimento periódico...) para alternativas mais limitadoras
e 
contundentes (fiança e monitoração eletrônica). Essa constatação não nos parece 
ociosa, pois proporcionará ao juiz os critérios de aplicação das medidas alternativas à 
                                                            
38 Fernandes, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. 
p. 298. 
 
35 
 
prisão preventiva de acordo com a necessidade, suficiência e gravidade da infração 
penal apurada. (DEMERCIAN; MALULY, 2011, p. 7) 
 
2.1.1 Rol taxativo ou Exemplificativo 
O artigo 319 do código de processo penal apresenta em seus incisos I a IX nove 
espécies de medidas cautelares diversas da prisão. Como bem diz Tourinho Filho39, 
muitas delas já vinham sendo aplicadas nas hipóteses de suspenção condicional da 
pena ou do processo e outras já estavam previstas no art. 47 do Código Penal40 como 
penas restritivas de direito. 
Apesar do explanado acima, a doutrina ainda diverge quanto a questão do poder 
geral de cautela do magistrado e a possibilidade de flexibilização ou até mesmo de 
alteração nas medidas cautelares diversas prevista no artigo 319 do código de 
processo civil. 
O poder geral de cautela, segundo, Pacelli41, tem a sua aplicação, normalmente, 
no processo civil, ou como cita ao autor mais amplamente, nos processos não penais. 
Tal poder permite ao magistrado a escolha de medida acautelatória mais adequada à 
proteção da efetividade do processo, segundo as circunstâncias do caso concreto e os 
interesses e direitos em disputa, mesmo até quando não previstas em lei. 
Tal possibilidade se baseia bastante pelo fato que nestes tipos de processos o 
objeto da lide é um bem patrimonial, ou pelo menos, não implica em graves restrições à 
pessoa. Cita Pacelli ainda que em sua maioria os litígios não penais o que está em 
disputa são direitos subjetivos disponíveis, disputados de forma que necessitam de um 
acautelamento, que melhor assegure o resultado útil do processo e minore os prejuízos 
suportados pelas partes, salvo algumas exceções. 
                                                            
39 Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. V. 3. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 577. 
40 Art. 47 ‐ As penas de interdição temporária de direitos são:    
I ‐ proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;   
II ‐ proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou 
autorização do poder público;  
III ‐ suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.   
IV – proibição de freqüentar determinados lugares.  
V ‐ proibição de inscrever‐se em concurso, avaliação ou exame públicos.  
41 Pacelli, Eugênio. Costa, Domingos B. Prisão Preventiva e Liberdade provisória: a reformada lei 12.403/2011. 
São Paulo:Atlas, 2013. p. 64. 
 
36 
 
Nesse sentido o doutrinador entende que o poder geral de cautela em cede 
processual penal não encontraria previsão legal. Contudo entende o doutrinador que 
em casos específicos e desde que seja possível se justificar pelo mais adequado 
atendimento das finalidades cautelares e pela adesão do suposto agente 
(investigado/processado), diante do caráter menos gravoso da qual poderia ser 
aplicada se observados os estritos limites da lei. 
Já Nestor Távora entende que apesar de decisão recente do STJ quanto a 
inaplicabilidade do poder geral de cautela em cede processual no HC222.298/SE: 
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO 
RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA 
RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. A 
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às 
normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/90, passou a não mais 
admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso 
ordinário cabível, entendimento que foi adotado por este Superior Tribunal de 
Justiça. 2. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento 
jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se 
analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. 
TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. 
REVOGAÇÃO PELA CORTE ORIGINÁRIA. CRIME COMETIDO CONTRA A 
ESPOSA. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. 
PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DE CASA, EXCETO PARA O TRABALHO. 
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. OFENSA AO 
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA DOS JUÍZES 
CRIMINAIS PARA FINS RESTRITIVOS. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE E 
DESPROPORCIONALIDADE DA CAUTELAR ATÍPICA. SUFICIÊNCIA DAS 
DEMAIS RESTRIÇÕES IMPOSTAS. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. As medidas protetivas de urgência, 
assim como as cautelares diversas da prisão, quando afetarem o status 
libertatis, obrigatoriamente devem observar o princípio da legalidade. 2. A 
cumulação de providências cautelares deve sempre atentar para o binômio 
proporcionalidade e adequação, aqui incluída a necessidade da medida 
restritiva à liberdade. 3. O juiz criminal não é dotado de poder geral de cautela 
para fins restritivos, tendo em vista os estritos limites da legalidade penal e o 
princípio da presunção de não-culpabilidade. 4. Verificando-se que as demais 
medidas impostas pela Corte orginária em substituição à prisão se mostram 
suficientes para os fins a que se propõem e que visam alcançar - garantir a 
segurança da vítima e evitar novas investidas violentas por parte do agente -, 
37 
 
mostra-se flagrantemente ilegal e desproporcional a aplicação de medida não 
expressamente prevista no ordenamento jurídico, como a que proibiu o 
paciente de sair de casa, exceto para trabalhar. 5. Habeas corpus não 
conhecido, concedendo-se a ordem de ofício, para afastar a medida protetiva 
de proibição de sair de casa, exceto para o trabalho. (STJ 5ª Turma – HC 
222.298/SE – Rel. Min. Jorge Mussi – Dje 30/10/2013) 
 
 
 Analisando esse Habeas Corpus percebe-se que o relator afirma não existir o 
poder geral de cautela quando seu fito seja restritivo, em razão dos limites impostos 
pela legalidade penal e pelo princípio da presunção de inocência. 
Nestor Távora42 enumera os motivos pelos quais entende ser possível a aplicação 
do poder geral de cautela quanto da análise do rol do artigo 319. Em suma ele cita que 
antes mesmo da edição da lei era possível ao magistrado a substituição da prisão 
cautelar pela prisão domiciliar ou até mesmo a proibição de dirigir em processo penal 
por crime de trânsito. 
Cita o autor que o próprio STJ já admitiu em outra decisão a possibilidade de 
aplicação de tal princípio pelo magistrado citando como exemplo o AgRg na Ação 
Penal 675/GO cujo relator, Min. Nancy Adrighi, decidiu pelo afastamento cautelar de 
magistrado processado penalmente.43 
Desta forma chega a conclusão o autor que o STJ tem refutado a aplicação do 
poder geral de cautela quando a medida in concreto for mais gravosa que aquela que a 
lei admite em abstrato, ou seja, visa impedir que o juiz possa por livre arbítrio criar ou 
inovar na questão das medidas cautelares diversas. 
 
2.1.2 Comparecimento periódico em juízo 
 
É uma das modalidades mais brandas das medidas cautelares diversas da prisão, 
segundo Renato Marcão44. Trata-se de medida que deve ter como objetivo o controle e 
                                                            
42 Tavora, Nestor. Alencar, Rosmar R. Curso de Direito Processual Penal. 10ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 
2015. 
43 Consta do voto da Ministra Relatora “[...] o fato de que a determinação de afastamento do agravante se deu 
com base no poder geral de cautela, ainda em sede de inquérito e como forma de garantia da ordem pública, 
devendo ser mantida até ulterior manifestação do órgão competente. Dje 01/02/2013. 
44 Marcão, Renato. Curso de processo