TCC - Versão Final - Processo Penal

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FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR 
DAMÁSIO DE JESUS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Bruna Palcich Bulhões 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A LEGITIMIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA E SEU CARÁTER 
EXCEPCIONAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
VITÓRIA 
2016
BRUNA PALCICH BULHÕES 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A LEGITIMIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA E SEU CARÁTER EXCEPCIONAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso 
de Pós Graduação Lato Sensu em Direito Processual 
Penal, na Faculdade de Direito Professor Damásio de 
Jesus, como requisito para a obtenção do título de pós 
graduado em Direito Processual Penal. 
 
Orientador :Profª.Fabiana Regina Camargo 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
VITÓRIA 
2016
BRUNA PALCICH BULHÕES 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Pós Graduação em 
Direito Processual Penal na faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus,como 
requisito parcial para obtenção do título de Pós Graduado em Direito Processual 
Penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A LEGITIMIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA E SEU CARÁTER 
EXCEPCIONAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
 
 
 
 
 
VITÓRIA, DE DE
 
RESUMO 
 
 
O presente trabalho buscou analisar as circunstâncias em que são decretadas 
as prisões preventivas, conseqüentemente as circunstâncias em que se nega a 
liberdade provisória, as hipóteses em que realmente há legitimidade para utilização da 
medida cautelar de prisão preventiva e observar de modo a dar efetividade ao seu 
caráter excepcional. 
Deste modo, o presente trabalho estabeleceu limites de aplicação da medida 
cautelar em questão, com a finalidade de assegurar a efetividade da lei, dos princípios 
e do instituto propriamente, evitando excessos que podem resultar problemas 
irreversíveis ao preso e acarretar ao encarceramento sem freio. 
Este trabalho visou o presente tema, visto a relevante tarefa de se delimitar a 
utilização da medida cautelar, para que haja compatibilização com o princípio da 
presunção de inocência, fundamentação relacionada ao caso concreto, evitando assim 
a prisão desnecessária, o encarceramento em massa e acautelamento ilegítimo. 
Entende-se que, com uma análise mais profunda e conscientização da real 
legitimidade da prisão preventiva e observância em seu caráter excepcional e nos 
princípios caracterizadores da medida cautelar excepcional atinge de forma plausível a 
sua finalidade principal. 
 
 
Palavras-chave: cautelares, prisão preventiva, excepcionalidade.
 
ABSTRACT 
 
O present study sought to analyze the circumstances in which they are enacted 
preventive arrests, therefore the circumstances in which it denies the provisional 
freedom, the cases in which there really is entitled to use the precautionary 
measure of preventive detention and observe in order to give effect to his 
character exceptional. 
Thus, this paper established limits application of the precautionary measure, in 
order to ensure the effectiveness of the law, the principles and the proper 
institute, avoiding excesses that can result irreversible problems stuck and lead 
to unbridled imprisonment. 
This work aimed at this issue, since the relevant task to define the use of the 
precautionary measure so that there is compliance with the principle of 
presumption of innocence, reasons related to the case, thus avoiding 
unnecessary arrest, mass incarceration and precaution illegitimate. 
 It is understood that, with a deeper analysis and awareness of the real 
legitimacy of custody and compliance in its exceptional character and principles 
characterizing the exceptional precautionary measure reaches plausibly its main 
purpose. 
 
Keywords: protective, preventive detention, exceptionality. 
 
 
 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
SupremoTribunal Federal (STF) 
SuperiorTribunal deJustiça(STJ) 
Código deProcesso Penal (CPP) 
Constituição Federal de 1988 (CF/88
7 
 
SUMÁRIO 
1 INTRODUÇÃO......................................................................................................... 9 
2 ASPECTOS GERAIS DA PRISÃO PREVENTIVA ................................................ 11 
2.1 BREVE DEFINIÇÃO ....................................................................................... 11 
2.2 REQUISITOS GERAIS CAUTELARES .......................................................... 13 
2.2.1 Fumus Comissi Delicti .............................................................................. 13 
2.2.2 Periculum Libertatis .................................................................................. 14 
2.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ........................................................................ 19 
2.4 PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE ........................................................ 21 
2.5 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO ................................................................ 22 
2.6 PRINCÍPIO DA PROVISIONALIDADE ........................................................... 23 
2.7 PRINCÍPIO DA PROVISORIEDADE .............................................................. 24 
2.8 PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE .......................................................... 25 
2.9 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ....................................................... 26 
3 PODER GERAL DE CAUTELA............................................................................. 28 
4 LIBERDADE PROVISÓRIA .................................................................................. 31 
4.1 Liberdade Provisória sem Fiança ................................................................... 34 
4.2 Liberdade Provisória sem Fiança insuficiência financeira .............................. 34 
4.3 Liberdade Provisória com ou sem medida cautelar ........................................ 36 
4.4 3.1.4Liberdade Provisória Mediante Fiança ................................................... 37 
5 A LEGITIMIDADE DA MEDIDA CAUTELAR DE PRISÃO PREVENTIVA ........... 38 
5.1 LEGITIMIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO 
FEDERAL ................................................................................................................. 38 
5.1.1 Prisão Preventiva à Luz do Tratado de Direitos Humanos .................... 39 
5.1.2 Prisão Preventiva à Luz da Constituição Federal Propriamente dita ... 40 
5.2 LEGITIMIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA À LUZ DO CÓDIGO DE 
PROCESSO PENAL ................................................................................................. 42 
6 DETRAÇÃO E AS MEDIDAS CAUTELARES ...................................................... 52 
6.1 DETRAÇÃO E CÓDIGO PENAL BRASILEIRO .............................................. 52 
8 
6.2 DETRAÇÃO E AS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS ............................. 53 
7 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 55 
8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................... 60 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 
1 INTRODUÇÃO 
O presente trabalho tem por objeto o instituto das medidas cautelares em especial 
a da prisão preventiva sob a ótica legal a luz da Constituição Federal de 1988, do 
Código de Processo Penal Brasileiro com as inovações da Lei 12.403/2011. 
Assim, se pretende analisar a forma em que ocorre atualmente a aplicação da 
medida cautelar excepcional de prisão preventiva, suas características, princípios 
norteadores, legitimidade e proíbição, vez que deve ocorrer com a máxima 
observância nos requisitos autorizadores e nos princípios que regem tal medida. 
Por contraditório na prática judicial, nota-se por vezes a utilização do mencionado 
instutito sem a observância tanto às hipóteses que a legitima, quanto às hipóteses em 
que são inadmitidas.Ao mesmo tempo em que percebemos a fundamentação das decisões em que 
decretam a prisão processual com base no clamor público, violando assim as previsões 
constitucionais e penais, ulitizando como meio de prover uma resposta à sociedade em 
relação à alta violência e à punição ao acusado. 
Portanto, o instituto da prisão preventiva deve ser aplicado com cautela e de 
forma fundamentada a ponto de sempre se demonstrar sua necessidade, vez que o 
objetivo basilar é proteger o processo penal de forma a tutelar a instrução. 
Em conformidade afirma-se que a medida cautelar em questão em virtude do seu 
caráter excepcional, deve possuir como pressuposto as condições gerais para adoção 
de medidas cautelares penais, qual sejam fumus commissi delicti e o periculum 
libertatis. 
Dessa forma, analisamos que a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer 
fase do processo, assim como pode ser revogada a depender da necessidade, isto é, 
da situação em que a determina, se a situção for superviniente decreta-se 
posteriormente, se a situação extinguiu deve-se revogar. 
Seguindo os estudos, indispensável se faz a menção no que diz respeito ao poder 
geral de cautela, a inadimissibilidade deste instituto quando tratamos da esfera 
processual criminal. Vê-se admissível e adequado quando se trata de procedimento 
cível. 
10 
Adiante, faremos a avaliação individual do cabimento da Liberdade Provisória 
como regra e aplicação de fiança quando cabível. Sendo desenvolvida a liberdade 
provisória com fiança, liberdade provisória com ou sem medida cautelar, liberdade 
provisória sem fiança por insuficiência financeira, liberdade provisória mediante 
fiança. 
Toda exposição do tema se dá partindo da premissa do princípio constitucional de 
presunção de inocência e demais princípios, previsões legais, seus requisitos, 
fundamentos e vedações com base nos artigos dispostos no Código de Processo 
Penal Brasileiro com êfase na redação trazida pela lei 12.403/2011. 
Em seguida o será exposto o exame das princípais considerações aferidas no 
decorrer do estudo, e a possibilidade de melhor utilização da medida cautelar em 
questão, de acordo com aspéctos e a manutenção de seus objetivos. 
Por fim, concluiremos o trabalho tratando do instituto da detração presente no 
Código Penal Pátrio, com foco voltado para o cumprimento de medidas em sede de 
cautelares. 
Indipensável é o constante estudo deste tema, ainda que expressas previsões, 
bem como vedações, para uma mudança do compotamento não só dos operadores do 
direito, assim como de toda a sociedade. 
É de suma importância discutir levando o acesso a uma visão crítica tomando em 
consideração as mudanças sociais, que ao decorrer do tempo clamam por 
modificações de visão, legislativa e jurisprudencial o que sem dúvidas sempre partem 
de inúmeros estudos. 
 
 
 
 
 
 
 
11 
2 ASPECTOS GERAIS DA PRISÃO PREVENTIVA 
2.1 BREVE DEFINIÇÃO 
Em maio de 2011 a lei 12.403 inovou alguns artigos do Código de Processo 
Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas 
cautelares, com o objetivo de atualizar a lei conforme entendimento pacificado no 
Supremo Tribunal Federal que prevê a excepcionalidade da prisão processual não 
podendo caracterizar-se pela antecipação da pena de eventual condenação, tampouco 
de satisfazer o desejo da sociedade em punir um agente por suposto cometimento de 
um crime. 
A Prisão Preventiva é na verdade uma medida cautelar excepcional que visa 
proteger o processo penal de forma a tutelar sua instrução. Desta feita só haverá 
cabimento da cautelar excepcional em hipóteses específicas em hipóteses explícitas 
no atrigo 312eautorizadas pelo 313 ambos do Código de Processo Penal, com a 
máxima observância nos princípios. 
Sobre o conceito de prisão preventiva vê-se adequado a maneira em que dispõe 
JULIO FABBRINI MIRABETE (1): 
A prisão preventiva, em sentido estrito, é a medida cautelar, constituída da 
privação de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito ou 
instrução criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para 
assegurar os interesses sociais de segurança. É considerada um mal 
necessário, pois suprime a liberdade do acusado antes de uma sentença 
condenatória transitada em julgado, mas tem por objetivo a garantia da ordem 
pública, a preservação da instrução crimina e a fiel execução da pena. Só se 
justifica em situações específicas, em casos especiais em que a custódia 
provisória seja indispensável. 
Sob a ótica de FERNANDO LELIS DO CARMO o conceito de prisão preventiva 
é: 
É consenso da doutrina pátria que a prisão preventiva é uma medida 
excepcional de garantia do processo de conhecimento e de efetividade do 
processo de execução, cumprimento deste quando o agente encontra-se solto, 
sendo lançada mão quando qualquer outra não puder substituí-la ou surtir o 
efeito almejado. Trata-se, portanto, de uma restrição do direito de liberdade do 
cidadão em virtude do cometimento de infração ao ordenamento jurídico, em 
 
1MIRABETE, JulioFabrinni. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, 
indicações legais, resenha jurisprudencial. 11. ed. São Paulo: Atas, 2003. p.790. 
12 
que devem ser levados em conta os estritos fundamentos de sua decretação e 
os pressupostos legitimadores da medida. 
Em sede de conceituação, Miguel Fenech apud Câmara (2011, p.122), assim 
define a prisão preventiva como: 
“(...) ato cautelar pelo qual se produz a limitação da liberdade individual de 
uma pessoa em virtude de declaração judicial e que tem por objeto o ingresso 
daquela em estabelecimento de custódia com o objetivo de assegurar os fins 
do processo e a eventual execução da pena, pois apesar de serem 
assemelhadas em sua aparência externa, diferenciam-se por sua finalidade.” 
Já Claus Roxin (apud CÂMARA, 2011, p.122), em conceituação mais sintética, 
afirma que “a prisão preventiva no processo penal é a privação da liberdade 
do imputado para o fim de assegurar o processo de conhecimento ou a 
execução da pena”. 
Por ter finalidade de limitação da liberdade do cidadão, não deve, pois, ampliar 
sua incidência mais do que a medida necessária de seu alcance ou mesmo de 
seu fim, para não incorrer na afronta aos direitos garantidos 
constitucionalmente a todos aqueles que a sofrem. Para isso, faz-se 
imprescindível a existência dos pressupostos processuais e cautelares da 
preventiva para a legalidade da medida imposta. Dessa forma, passa-se 
abaixo a analisar referidos pressupostos.2 
 
Sob a ótica de GUILHERME SOUZA NUCCI (3) segue o conceito da mesma 
medida cautelar em questão: 
 
[…] é uma medida cautelar privativa de liberdade que tem por 
objetivo assegurar a f inalidade útil do processo criminal, seja no 
tocante à instrução, seja no referente à segurança pública e 
aplicação concreta da lei penal. 
Assim, entendendo-se o conceito da excepcional medida nesta primeira 
aboradagem segue a pesquisa para melhor compreensão de como se legitima a 
aplicação das cautelares. 
 
 
 
2 < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14113>. Visto 15 de 
maio 2016 
3NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. 3. ed. rev. atual. 
eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 85. 
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14113
13 
2.2 REQUISITOS GERAIS CAUTELARES 
 
2.2.1 Fumus Comissi Delicti 
Fumus Boni Iuris diz respeito a existência ou aparência de existência de um 
direito que é pleiteado, aplicado como requisito geral para concessão de uma cautelar. 
De acordo com a doutrina moderna o requisito geral para cautelares na esfera 
penal do fumus boni iuris não se mostra o mais adequado por não poder fazer 
referênciaa “fumaça do bom direito”, pois na verdade não se trata de um direito, mas 
sim da prática de um tipo penal punível. 
Neste sentido ensina GOMES:(4) 
A velha doutrina processual penal, seguindo as clássicas lições de 
Calamandrei, afirma que toda medida cautelar tem que estar fundada em duas 
premissas: fumus boni juris e periculum in mora. Essa terminologia é 
adequada ao processo civil. Não corresponde em nada com as finalidades do 
processo penal. 
Em conformidade com as palavras de Aury Lopes Junior: (5) “Como se pode 
afirmar que o delito é a fumaça do bom direito? Ora, o delito é a negação do direito, 
sua antítese". 
Seguindo o entendimento moderno verificamos mais adequado portanto a 
aplicação do requisito geral para cautelares no âbitopanal o fumus comissi delicti, que 
compreende verificação da existência de um crime e indícios de autoria, não sendo 
suficiente apenas o possível cometimento de um crime e possível autoria do agente, 
mas sim de haver provável autoria de um tipo penal. 
 
 
4GOMES, Luiz Flávio, MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas cautelares. 2ª. ed.São Paulo: RT, 2011, 
p. 33. 
5LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e 
medidas cautelares diversas. 2ª. ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 13 /14. 
14 
2.2.2 Periculum Libertatis 
Em substituição ao requisito cível para alicação de cautelares do periculum in 
mora, que se traduz no perigo da demora demonstrando-se a urgência e os prejuizos 
que um extenso tempo podegerar a esfera criminal, e novamente em conformidade 
com a doutrina moderna, utiliza-se do periculum libertatis. 
O periculum libertatisse consiste em demonstrar a existência de prejuízos, 
perigos na manutenção da liberdade do indivíduo, que se mostra mais adequado na 
esfera criminal que demonstrar os prejuízos em decorrência da demora, relacionando 
esta ao lapso temporal. 
Assim não há extrema relevância, ou perigo no que diz respeito ao aspectoda 
demora em relação ao crime cometido, mas sim o quanto a libertade do indivíduo que 
supostamente o tenha cometido. Nas palavras da Aury Lopes Júnior: (6)“o fator 
determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do 
imputado” concluindo“o perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar 
e o definitivo. Não é o tempo que leva o perecimento do objeto”. 
Este requisito representa o perigo da liberdade de um indivíduo, existindo 
fundamento relacionado as proteções em que se pretende no artigo 312 do Códido de 
Processo Penal. 
Nessa mesma linha verificamos as palavras de DELMANTO JÚNIOR (7), senão 
vejamos: 
[…] primeiro hão de ser constatadas a a materialidade do delito e a existência 
de graves indícios de sua autoria (que são pressupostos da prisão cautelar); 
em seguida, deverá ser aferida a ocorrência de perigo concreto que a 
manutenção da liberdade do acusado representa para a instrução processual 
ou para a future aplicação da lei penal. 
Neste sentido, verifica-se o estudo a seguir: 
 A doutrina, em análise da nomenclatura e da adequação dos conceitos do 
processo penal em detrimento ao processo civil, em sua grande maioria, adota 
os pressupostos do fumus commissi delict e do periculum libertatisem 
 
6 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 4.ed. rev.atual. eampl. Rio de 
Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 201. 
7 DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. 
ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 84. 
15 
oposição ao fumus boni iuris e o periculum in mora como linguagem acertada 
para aquele direito adjetivo. Filiamo-nos à corrente majoritária, por também 
entender mais coerentes referidas definições aos postulados processualistas 
desse direito. 
Assim, o primeiro dos pressupostos para a visualização de aplicação da prisão 
preventiva é o fumus commissi delict, encorpado pelos elementos de índice de 
autoria e prova de materialidade delitiva, insertos no art. 312, última parte do 
CPP. Para que o magistrado visualize e recepcione a medida preventiva de 
proteção ao processo, deve-se ter conhecimento de que fora o agente que 
cometera a infração penal, bem como os indícios suficientes de que houve 
afronta ao bem jurídico tutelado pelo direito: materialidade do crime. 
Portanto, os fracos indícios de probabilidade de indicação de que alguém 
tenha cometido algum delito, não autoriza a imposição da constrição de sua 
liberdade na modalidade prisão preventiva. Ao receber os autos do inquérito 
policial, quando realizada a prisão em flagrante, por exemplo, deve o 
magistrado, antes mesmo de fazer a conversão desta em prisão preventiva, 
dar vistas ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia. Isso porque, 
caso o membro do MP considere que não há fortes indícios de autoria do 
crime ou mesmo necessidade de melhor apuração dos fatos para o real 
conhecimento de quem cometera o crime ou mesmo a materialidade da 
infração, a aplicação da medida deferida pelo magistrado não deverá ter razão 
de ser (CÂMARA, 2011, p. 103). Tratar-se-ia de prisão manifestamente ilegal, 
devendo ser imediatamente relaxada pelo decretante de sua constrição e em 
total confronto ao princípio da presunção de inocência. Essa é, inclusive, a 
ressalva que os doutrinadores brasileiros fazem acerca da não existência do 
poder geral de cautela por parte dos juízes, em rápida leitura do art. 311 do 
CPP[2], trazendo-o ao crivo da Constituição Federal de 1988 e do princípio do 
dispositivo ou da inércia da jurisdição. 
Já em relação aos pressupostos cautelares específicos da prisão preventiva, 
tem-se o periculum libertatis, encorpado pelos elementos da garantia da 
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal 
ou para assegurar a aplicação da lei penal, ínsitos na primeira parte do art. 
312 do CPP. 
Em sua obra, Câmara (2011, p.130-131) ainda subdivide os elementos 
do periculum libertatis em duas espécies: a) 
pressupostos intraprocessuais ou endoprocessuais, os quais têm como 
alcance jurídico a garantia da produção das provas no processo penal. Para o 
autor, referidos pressupostos são, verdadeiramente, a razão de ser da cautelar 
preventiva, pois confluem para a garantia sem mais alcance externo do próprio 
processo e não com outras finalidades. Mesmo assim, faz pontuais ressalvas 
quando a fundamentação da decretação da preventiva se basear nessas 
espécies cautelares, as quais serão discutidas mais abaixo. Isso porque, o 
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14113#_ftn2
16 
magistrado deve justificar, através de elementos fáticos de cada caso 
concreto, os motivos que o levaram decretar a restrição da liberdade ou não 
de alguém. 
Quanto à outra espécie de pressupostos, tem-se: b) os 
pressupostos extrapocessuais, que atendem a fins de prevenção geral ou de 
defesa social. Esse, portanto, é um dos mais criticáveis e delicados pontos 
para a motivação da prisão preventiva, mesmo antes da modificação do CPP 
com a entrada em vigor da Lei 11.403/2011. A doutrina, em sua unanimidade, 
traz a tona o fato de que, além de as expressões garantia da ordem pública e 
da ordem econômica serem amplas e genéricas sob o ponto de vista da 
melhor hermenêutica pátria, tem-se que não tem a finalidade precípua de 
garantir efetivamente o regular andamento do processo, como instrumento de 
outro instrumento, mas sim atender interesses, principalmente os sociais e 
político-criminais, que não aquela. 
Dessa forma, tomando como referencial de apoio a nomenclatura adotada 
pelo jurista Andrey Borges de Mendonça, vê-se que os pressupostos 
intraprocessuais, assim como os extra, devem estar presentes na relação 
fática concreta, não necessariamente todos ao mesmo tempo, mas aomenos 
um deles e em conjunto com os pressupostos processuais acima analisados, 
para legitimar a constrição da liberdade pessoal. Sem isso, o que se percebe é 
a clara afronta aos direitos fundamentais do cidadão, evidentemente 
configurados no princípio da presunção de inocência e da dignidade da 
pessoal humana. 
A decretação da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal se 
dá pela necessidade de resguardar o processo e evitar os riscos que a 
intervenção na instrução deste por interferência do agente investigado ou 
processado possa trazer ao colhimento das provas. Assim, faz-se necessária 
a prisão preventiva do agente que passa a intimidar testemunhas, que buscar 
destruir ou ocultar provas de seu conhecimento fundamentais para o 
esclarecimento da infração penal e, obviamente, a sua incriminação, ou 
mesmo alterar a cena do crime, suprimindo os rastros de seu cometimento. 
A doutrina pátria assevera que após o encerramento da fase de instrução 
processual e desde que a preventiva tenha sido fundamentada no 
acautelamento do acusado ou investigado por motivo da conveniência da 
instrução criminal, esta deve ser revogada, haja vista também a disposição 
permissiva constante no art. 316 do direito adjetivo penal. Isso porque, após o 
encerramento daquela fase, a prisão preventiva perde sua razão, devendo o 
agente ser imediatamente liberado. Se assim não o for a prisão passa a ser 
manifestamente ilegal, conforme inciso LXV, do art. 5º da CF/88, devendo ser 
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, pois em evidente afronta ao 
princípio da dignidade da pessoa humana (MENDONÇA, 2011, p. 224). 
17 
 Já a decretação da preventiva, sustentada nos argumentos de que é 
necessário o acautelamento do agente antes da sentença penal definitiva, 
transitada em julgado, para assegurar a aplicação da lei penal, baseia-se em 
fortes indícios de que ele irá fugir para evitar ser punido. Lopes Jr. (2012, p. 
116-118) ressalta que devem ser claros os motivos do magistrado na 
aplicação da medida cautelar, tendo em vista esse fundamento, não servindo 
de justificativa a simples conjectura de ideias, sem sua demonstração no caso 
concreto. Os fatos devem ser evidentes que demonstrem a intenção de fuga 
do acusado ou indiciado, não a perspectiva “vidente” da intenção dele em 
fugir. 
Cabe aqui, nesse caso, todo o ônus probandi para a parte que acusa e não o 
desencadear de forças do indiciado/acusado em provar que, pelo fato de ter 
renovado seu passaporte ou mesmo ter negócios em outra comarca ou outro 
país, pois se assim não o for, há afronta mais que direta ao princípio da 
presunção de inocência (CÂMARA, 2011, p. 229). Cabe a quem acusa provar 
que o agente indiciado ou acusado pretende fugir para não sofrer as 
consequências de aplicação da lei penal, e o contrário, ou seja, o agente 
provar que não tem qualquer intenção de fugir. É um liame probatório bastante 
tênue e que deve, portanto, ficar mais que demonstrado in concreto sua 
existência, pois, como se trata de momento em que ainda vigora o princípio 
do in Dubio pro Societate, faz-se mister a comprovação do elemento anímico 
autoral com a anexação de documentos que possam balizar a decisão do 
magistrado. 
 A fundamentação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública e da 
ordem econômica são as duas argumentações mais problemáticas do ponto 
de vista conceitual para o direito processual penal. Isso porque os 
doutrinadores asseveram que a verdadeira garantia que se dispõe efetivar não 
seria a do processo em si, como instrumento a serviço do próprio instrumento, 
mas sim uma garantia geral da ordem social, como uma resposta aos anseios 
sociais de efetividade do direito e de credibilidade na justiça, o que pode 
causar uma afronta ao Princípio da Presunção de Inocência, incidindo na 
vedada antecipação da pena. Em crítica a esses fundamentos, Lopes Jr. 
(2012, p.108) destaca ainda que pela vagueza e abertura conceitual da 
expressão “ordem pública”, esta acaba tornando-se o fundamento preferido 
para a concessão da prisão preventiva, mesmo porque “ninguém sabe ao 
certo o que quer dizer”. 
No magistério de Nicolitt (2011, p. 69), observam-se, inicialmente, os 
apontamentos feitos pelo autor acerca da afronta ao princípio da presunção de 
inocência, tendo como fundamentos da decretação da prisão preventiva 
aqueles dois pressupostos cautelares. Assevera, a partir de suas reflexões, 
sobre a inconstitucionalidade destes, quando os motivos da prisão não têm por 
finalidade precípua a garantia do processo]. 
18 
Assim, conforme ensinamento colacionado abaixo: 
“Como reiteradamente afirmamos a prisão só é compatível com o princípio da 
presunção de inocência quando tem por objetivo a preservação do processo, 
pois o contrário transforma-se em antecipação da pena. O que tutela, ou 
deveria tutelar, a ordem pública (prevenção geral ou específica) é a pena. 
Usar a prisão processual para garantir a ordem pública é antecipar os efeitos 
da pena, o que é inconstitucional. O mesmo se pode dizer em relação à ordem 
econômica, pois toda prisão cujo objetivo transcenda a ordem processual 
padece de inconstitucionalidade. (NICOLITT, 2011, p.69).” 
É evidente o confronto à ordem constitucional de garantia dos direitos 
fundamentais, encorpada, principalmente, pelo princípio da presunção de 
inocência quando os fins da prisão expandem-se para além do próprio 
processo. A medida para a incidência da cautelar preventiva, legitimada na 
garantia da ordem pública ou da ordem econômica, não deveria (e não deve) 
servir para o controle de uma prevenção geral ou específica que não a 
garantia do processo em si mesmo. Em continuação às críticas acima 
respaldadas, Nicolitt (2011, p. 69) pondera: 
“Quando a prisão cautelar é dirigida a evitar a prática de infrações penais, ou 
tutelar a ordem pública, o clamor público, a ordem econômica, assegurar a 
credibilidade da justiça, o que se busca na verdade, diversamente da tutela do 
processo, é o controle social, a prevenção, geral ou específica, que é o 
objetivo da pena e não das medidas cautelares.” 
O campo de abrangência conceitual daquelas garantias ínsitas no art. 312 do 
CPP, legitimadoras da concessão da cautelar prisional, é bastante movediço. 
Tanto isso é verdade que não se tem uma definição fechada ou mesmo 
pragmática de sua incidência, alhures apontado, tomando-se para tanto o 
processo de exclusão, do que não deve ser, em cada caso concreto para a 
sua demonstração e relevância. O Supremo Tribunal Federal, em reiterados 
julgados, vem se posicionando no sentido de que ordem pública não é 
sinônimo de clamor público, ou resguardo da paz social em virtude da 
brutalidade do crime ou periculosidade do agente na sociedade. Assim 
também já se manifestou o STF em destacar que a garantia da ordem 
econômica não está associada à magnitude da lesão provocada pelo agente, 
o que não confere legitimidade para a manutenção do cidadão preso. 
Dessa forma, tanto a garantia da ordem pública quanto a da ordem econômica 
se não demonstradas evidentemente em cada caso concreto poderão denegar 
a eficácia imediata dos direitos e garantias fundamentais resguardados na 
Carta política de 1988. Afrontarão, portanto, os princípios da presunção de 
inocência, bem como o da dignidade da pessoa humana, por inverter o sentido 
19 
máximo trazido por aquela Constituição, haja vista ter a prisão como exceção 
e a liberdade como regra.8 
Ante o exposto concluimos mais adequado se demontrar na esfera penal no que 
diz respeito a requisitos gerais de cautela dois requisitos: o fumus comissi delicti 
epericulum libertatis. 
 
2.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
O princípio da legalidade sob a perspectiva das medidas cautelares diz respeito 
a limitação de sua aplicação, podendo haver tão somente naquelas expressamente 
previstas em lei. Com o advento da lei 12.403/2011pode ficar mais claro a aplicação 
do princípio da legalidade nas medidas cautelares, tendo em vista que esta lei além de 
conservar a prisão preventiva detalhou diversas outras medidas menos gravosas. 
Assim com previsões legais sólidas não há espaço para medidas cautelares 
atíticas, havendo portanto que prosperar o entendimento à vedação ao poder geral de 
cautela, permitir a aplicação de cautelares não expressas seria inobservar o princípio 
da legalidade. 
Neste sentido bem ensina Luiz Flávio Gomes:(9) 
O juiz da jurisdição penal não tem poderes para lançar mão de medidas 
atípicas ou não previstas em lei. Não existem medidas cautelares inominadas 
no processo penal. Todas as vezes que o juiz lança mão desse famigerado 
poder geral de cautela, na verdade, ele está violando o princípio da legalidade. 
No processo penal, forma e garantia. O juiz só está autorizado a praticar os 
atos que contam com forma legal. Se o juiz se distancia da forma legal, resulta 
patente a violação à legalidade. 
No novo sistema o art. 319 do Código de Processo Penal (10) define todas as 
medidas possíveis de serem aplicadas, além do art. 320 do mesmo diploma legal que 
 
8 http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14113 visto dia 15 de Maio de 
2016 
9GOMES, Luiz Flávio. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei n. 12.403, de 04 de maio de 
2011.Alice Bianchini, Ivan Luís Marques, Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches e Silvio Maciel. 2 ed. São 
Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 2011. 
10VADE MECUM saraiva/obra de autoria da editor saraiva com a colaboração de Luis Roberto Curia, 
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 17.ed atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014, p.633. 
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14113
20 
constitui instrtumento de efetividade da caulelar de proibição de ausentar-se do país, 
vejamos a previsão legal: 
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei 
nº 12.403, de 2011). 
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo 
juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 
2011). 
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer 
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada 
pela Lei nº 12.403, de 2011). 
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela 
permanecer distante;(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja 
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei 
nº 12.403, de 2011). 
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o 
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 
12.403, de 2011). 
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza 
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a 
prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com 
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou 
semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
 (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a 
atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de 
resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 
2011). 
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 4
o
 A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI 
deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído 
pela Lei nº 12.403, de 2011). 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art26
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
21 
Observa-se uma previsão específiva no art. 320 do CPP em relação à proibição 
de ausentar-se do território nacional, prevendo ainda ao indiciado prazo para entrega 
de seu passaporte, tudo isso com a finalidade de se constituir instrumento de 
efetividade, e exaurir na lei as medidas cautelares possíveis de serem aplicadas. 
Em conformidade vejamos (11): 
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às 
autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, 
intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 
24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
A tudo descrito se nota que com a redação determinada pela Lei 12.403/2011 
das prisões e outras medidas cautelares diversa desta,passaram a possuir uma 
variedade extensa de medidas alternativas à prisão, cercando assim todas as 
possibilidades, e consequentemente constituindo um rol taxativo na legislação penal. 
 
2.4 PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE 
O princípio da jurisdicionalidade em relação ao tema abordado refere-se em 
suma a uma restrição à decretação das medidas cautelares, isto é, está estritamente 
condicionada à determinação de um juiz criminal, não podendo ser feita por outra 
autoridade. Assim aduz o § 2º do art. 283 do Código de Processo Penal: 
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a 
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por 
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do 
Ministério Público. 
No mesmo entendimento se dá a decretação da prisão cautelar, o magistrado 
criminal deve fazê-la de forma escrita e fundamentada (CF 5º LXI), não existindo 
nenhuma exceção a essa regra, seria um erro afirmar que a prisão em flagrante se 
trata de uma exceção ao caso tendo em vista que a prisão em flagrante delito não 
possui natureza cautelar. 
 
Assim segue o ensinamento previsto no art. 283 do CPP(12): 
 
11VADE MECUM saraiva/obra de autoria da editor saraiva com a colaboração de Luis Roberto Curia, 
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 17.ed atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014, p.633. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
22 
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem 
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,em decorrência 
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação 
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão 
preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
Portanto em se tratando de medida cautelar inclusive de prisão preventiva, em 
repeito ao princípio da jurisdicionalidade, sua decretação deverá ser realizada sempre 
de forma fundamentada e escrita por autoridade judiciária competente, qual seja o 
magistrado, não sendo admissível qualquer outra autoridade. 
 
2.5 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO 
O princípio do contraditório no âbito criminal foi consagrado em relação às 
prisões preventivas a partir do ano 2011 com a lei das prisões e outras medidas 
cautelares no §3º do art. 282 do CPP prevendo conforme segue: 
§ 3
o
 Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, 
o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da 
parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças 
necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 
2011). 
O princípio em fomento consiste em ouvir a parte contrária com as devidas 
grantias legais e dentro de um prazo razoável. Ao se realizar a comunição da parte 
contrária a lei permite e assegura ao acusado de se denfender com recursos e meios 
disponíveis, bem como influir no convencimento do juiz, havendo assim observância 
aos princípios contitucionais do contraditório e também ampla defesa presentes no art. 
5º LV da Constituição Federal. 
O contratitório resistirá ainda que nos casos de decretação de prisão preventiva 
em caso de risco de fuga, há que se reconhcer que em casos como estes deverá ser 
analisada toda circuntância que eventualmente envolva o fato. Todavia não se pode 
dispensar o princípio, apenas deverá existir um cuidado maior. Nas palavras de AURY 
LOPES JUNIOR (13): 
 
12 VADE MECUM saraiva/obra de autoria da editor saraiva com a colaboração de Luis Roberto Curia, 
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 17.ed atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014, p.629. 
13 LOPES JÚNIOR, Aury.Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva 2014. p. 812. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
23 
Tal contraditório dependerá das circunstâncias do caso cocreto, sendo 
delimitado pela urgência ou risco concreto de ineficácia da medida. Terá difícil 
aplicação (mas não impossível) nos pedidos de prisão preventiva fundados no 
risco de fuga, mas nada impede que o juiz decrete a medida e faça o 
contraditório posterior, como por nós sugerido no início, ou seja, com a 
condução do réu/suspeito a sua presença para que seja ouvido sobre os 
motivos do pedido. Após decidirá pla manutenção ou não da prisão. 
 
Neste sentido preleciona Vicente Greco Filho (14): 
O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o 
conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a 
oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a 
oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo 
adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais 
orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a 
oportunidade derecorrer da decisão desfavorável. 
trução criminal como um todo não dispensa a observância do princípio do 
contraditório, também em se tratando de cautelares exigem o amplo conhecimento do 
requerimento da medida à parte contrária, podendo assim sobre ela se manifestar. 
 
2.6 PRINCÍPIO DA PROVISIONALIDADE 
O princípio da provisionalidade parte da idéia de que as medidas cautelares são 
provisórias, situacionais, isto quer dizer que são necessárias e devem persistirem 
enquanto existirem as circunstâncias fáticas que as ensejaram. Sendo verdadeiro e 
aplicável também à situação inversa, caso sobrevenham novas circunstâncias poderá 
sobrevir também outras medidas cautelares. 
A depender da necessidade que se verifica na ocorrência dos fatos as medidas 
cautelares podem ser substituídas, revogadas, cumuladas ou ainda se surgirem 
novamente os motivos pretéritos que deram ensejo a revogada medida poderão pelo 
juiz serem decretadas novamente desde que de forma fundamentada. 
 
14 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2.º Volume. 11.ª Edição 
atualizada. Editora Saraiva. São Paulo, 1996. p. 90. 
24 
Verica-se de forma clara este conceito com a previsão dos §§ 4º e 5º do art. 282 
do CPP (15): 
§ 4
o
 No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o 
juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu 
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em 
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, 
parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 5
o
 O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a 
falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se 
sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
 
Ante o descrito, é vedado, portanto, que o magistrado decrete eventual medida 
cautelar e somente após busque situações fáticas que as ensejem, neste 
entendimento Aury Lopes Junior questiona (16): [...] o juiz ativista primeiro decide e 
só apenas depois vai atrás dos fatos a ponto de justificar a sua decisão “que na 
verdade já foi tomada” [...]. 
Indispensável também se consiste o princípio da provisionalidade ante as 
aplicações de toda e qualquer medidas cautelares. 
 
2.7 PRINCÍPIO DA PROVISORIEDADE 
O princípio da provisoriedade não se confunde com o princípio da 
provisionalidade, aquele está diretamente ligado ao aspecto temporal, sendo assim a 
medida cautelar de prisão peventiva em tese tem prazo limitado de duração. 
Ocorre que a legislação não previu prazo determinado não existe na lei tempo 
máximo de duração, essa inderteminação é um grande ponto de violação dos direitos 
fundamentais do acusado, neste sentido e de forma exemplar ocorreu nova 
interpretação das súmulas 21 e 52 ambas do STJ no julgado do Recurso em Habeas 
Corpus de nº 20.566 – BA, tendo como Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis 
conforme segue: 
 
15 VADE MECUM saraiva/obra de autoria da editor saraiva com a colaboração de Luis Roberto Curia, 
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 17.ed atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014, p.629. 
16 LOPES JÚNIOR. Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio 
de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 80. 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
25 
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. DECRETO DE PRISÃO 
PREVENTIVA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 
INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A PRISÃO. 2. 
EXCESSO DE PRAZO. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES REQUERIDAS 
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MAIS DE UM ANO PARA CUMPRIMENTO. 
FLEXIBILIZAÇÃO DO TEOR DA SÚMULA Nº 52. GARANTIA DA RAZOÁVEL 
DURAÇÃO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. 1. Não padece de 
ilegalidade o decreto prisional lastreado em elementos concretos a aconselhar 
a medida. 2. Ainda que encerrada a instrução, é possível reconhecer o 
excesso de prazo, diante da garantia da razoável duração do processo, 
prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição. Reinterpretação da 
Súmula nº 52 à luz do novo dispositivo. 3. Recurso provido. 
(STJ - RHC:20566 BA 2006/0268521-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA 
DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 12/06/2007, T6 - SEXTA TURMA 
Data de Publicação: DJ 25/06/2007 p. 300). 
Não é admissível que o acusado durante a instrução criminal ou após se 
submeta a um apenamento sem qualquer observância nos prazos, as Súmulas 21 e 
52 do STJ já foram remediadas por reinterpretações a exemplo deste acima citado, 
imperioso se faz a aplicação de mais este princípio nas decretações de prisões 
preventivas com a observancia de tratar-se de uma medida cautelar e não definitiva, 
isto é, uma medida que por sua natureza é temporária não podendo haver excesso de 
prazo. 
 
2.8 PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE 
A definição que se mostra mais adequada a este princípio se consiste em: A 
última ratio. Isto significa que a prisão preventiva somente será cabível quando não 
aplicável nenhuma das demais disponíveis no ordenamento jurídico pátrio. 
A excepcionalidade está prevista no art. 282, § 6º do Código de Processo Penal (17), 
assim discorre: 
 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas 
observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
 [...] 
 
17 VADE MECUM saraiva/obra de autoria da editor saraiva com a colaboração de Luis Roberto Curia, 
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 17.ed atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014, p.629. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
26 
§ 6
o
 A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua 
substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, 
de 2011). 
Imperiosa também se faz a consideração do inciso II do art. 310 do mesmo 
diploma legal, que aduz (18): 
 Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá 
fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
 [...] 
 II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os 
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas 
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído 
pela Lei nº 12.403, de 2011). 
Neste norte a respeitável manifestação de AURY LOPES JUNIOR (19) em 
relação ao princípio aqui em evidência, segue: 
Ademais, a excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de 
inocência, constituindo um princípio fundamental de civilidade, fazendo com 
que as prisões cautelares sejam (efetivamente) a última ratio do sistema, 
reservadas para os casos mais graves, tendo em vista o elevadíssimo custo 
que representam. 
Diante dos preceitos legais conclui-se que para decretação da prisão preventiva 
o magistrado deverá fundamentar o motivo pelo qual não está se utilizando de medida 
cautelar diversa desta. Deixando claro não existir outra alternativa senão a decretação 
da prisão como medida cautelar. 
 
2.9 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
O princípio da proporcionalidade se define no equilílbrio entre a prisão e a 
finalidade de se tutelar o processo penal. De acordo com a previsão legal deve haver 
uma adequação, com o cuidado de que a prisão preventiva não se torne um meio 
mais gravoso que o próprio fim a que se pretende, conforme inculpido no art. 282, 
inciso I, II do CPP (20): 
 
18 VADE MECUM.Idem.p.629. 
19 LOPES JÚNIOR, Aury.Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva 2014. p. 818. 
20 VADE MECUM.Idem.p.629. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm#art312...
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
27 
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas 
observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução 
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de 
infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e 
condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 
2011). 
De maneira clara vislumbra-se a aplicação do princípio da proporcionalidade em 
decisão do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região, vejamos: 
HABEAS CORPUS. ART. 288 CÓDIGO PENAL. (...) PRISÃO PREVENTIVA. 
LEI 12.403/11. INCABÍVEL. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À 
PRISÃO. ART. 319 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUBSTITUIÇÃO. 
1. Paciente que teve decretada prisão preventiva no curso das investigações, 
cujo mandado não logrou ser cumprido, e mantida na sentença condenatória 
para assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública. Inobstante 
as razões que fundamentaram o decreto prisional, com a entrada em vigor da 
Lei 12.403/11, não mais subsiste requisito objetivo para sua manutenção, uma 
vez que o delito imputado (art. 288 do Código Penal) ao paciente não tem 
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos. 
2. Aplicação de medida alternativa à prisão preventiva, sendo cabível na 
espécie a fixação de outras medidas acauteladoras, conforme disciplina o art. 
282 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela lei 12.403/11, 
ante a necessidade de garantir a aplicação da lei penal. Substitui-se o decreto 
de prisão preventiva expedido em desfavor do paciente, por medidas 
alternativas mais brandas, previstas na nova redação do art. 319 do Código de 
Processo Penal, notadamente aquelas constantes dos seus incisos I 
(comparecimento em juízo) e VIII (fiança). (BRASIL. Tribunal Regional Federal 
da 4ª Região. HC. 0010337-16.2011.404.0000, Sétima Turma. Relator 
Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, publicado em 16-10-
2011. Lex:Jurisprudência do TRF-4). 
Ante a todo estudo até aqui exposto, conclui-se que por uma caráter com um 
conjunto de restrições ante a alicação da medida cautelar de prisão preventiva, e sua 
aplicação requer necessariamente uma avaliação não só dos requisitos gerais das 
cautelares, mas além disso de todos os princípios caratecrisados da medida de 
exceção. 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
28 
3 PODER GERAL DE CAUTELA 
Antes da existência da Lei 12.403 de 2011 inexistia também no Código de Processo 
Penal Pátrio previsões de medidas cautelares diversa da prisão, e ainda assim aplicava-
se mesmo desprovida de previsão legal. 
Diferentemente ocorre na esfera cível, nesta o poder geral de cautela é reconhecido 
em conformidade com artigo 798 do CPC, para além das medidas cautelares 
nominadas aplica-se também as inominadas, isto é, é conferido ao magistrado a 
plicação não só do rol estampado em lei, mas como daquelas em que o juiz entender 
pertinente, desde que apropriadas ao caso concreto. 
Diante do Processo Penal, por respeito ao princípio da legalidade, pode-se afirmar a 
inexistência do poder geral de cautela, não admitindo-se portanto medidas cautelares 
inominadas, neste sentido ensina AURY LOPES JR (21): 
No processo penal, não existem medidas cautelares inminadas e tampouco 
possui o juiz criminal um poder geral de cautela. No processo penal, forma é 
garantia. Logo, não há espaço para “poderes gerais”, pois todo poder é 
estritamente vinculado a limites e à forma legal. 
Para tanto o magistrado hoje, endende-se após a lei 12.403/2011, possui umadiversidade de medidas possíveis de serem aplicadas dentro das dispostas em lei, mais 
precisamente nos artigos 319 e 320, qualquer aplicação que ultrapasse esses artigos 
serão revestidas de ilegalidade, vejamos a previsão legal (22): 
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: 
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo 
juiz, para informar e justificar atividades; 
 II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer 
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
 III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela 
permanecer distante; 
 IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja 
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
 
21 LOPES JÚNIOR, Aury.Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva 2014. p. 808. 
22 VADE MECUM.Idem.p.633. 
29 
 V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o 
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza 
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a 
prática de infrações penais; 
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com 
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou 
semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a 
atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de 
resistência injustificada à ordem judicial; 
 IX - monitoração eletrônica. 
 § 1
o
 (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 2
o
 (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 3
o
 (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 4
o
 A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI 
deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. 
Além do artigo 319 ainda complementa-se com a cautelar prevista no artigo 320 
ambos do Código de Processo Penal Brasileiro (23): 
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às 
autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, 
intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 
24 (vinte e quatro) horas. 
Em conformidade com o respritável posicionamento do doutrinador Aury Lopes 
Júniorestão as conclusões de ANTÔNIO ROBERTO MACHADO (24): 
Com efeito, a previsão legal dessas medidas é exigência indeclinável para a 
sua decretação, afastado que está, em matéria penal, o chamado „poder geral 
de cautela‟ do juiz, previsto em nosso ordenamento jurídico apenas na esfera 
processual civil. 
 
23 VADE MECUM.Idem.p.633. 
24 MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 454. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art4
30 
No bojo dos conceitos acima descritos AURY LOPES JÚNIOR leciona “[…] 
Segue o juiz ou tribunal atrelado ao rol não podendo “criar” outras medidas além 
daquelas previstas no ordenamento”. 
No mesmo sentido identifica-se os ensinamentos de PACELLI (25) que também 
esclarece que a incidência do poder geral de cautela no processo penal além de uma 
afronta ao princípio da legalidade traz por consequência obstruções de pertinência e 
oportunidade da cautelar ao caso concreto, assim vejamos: 
Já a admissão de cautelares naõ previstas em lei pode abrir um perigoso leque 
de alternativas ao magistrado, dificultando, sobremaneira, o controle de sua 
pertinência e oportunidade, ficando em mãos do magistrado de primeiro grau a 
escolha de providência cujo controle de pertinência e de adequação (além da 
proporcionalidade) seria muito mais difícil. 
Ante o ensinado se verifica a impossibilidade em se preservar a legalidade ao 
atribuir ao magistrado no âmbito penal o poder geral de cautela, isto é, permitir ao juiz a 
aplicação de medidas cautelares diversas da prisão fora das descritas em lei sem 
dúvida é legitimar a prática de ilegalidade, legitimando por consequência aplicação de 
institutos atípicos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
25 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal.18ª ed. Rev.ampl. atual. de acordo com as 
Leis nºs 12.830 e 12.878, todas de 2013. São Paulo: Atlas 2014. p. 523. 
31 
4 LIBERDADE PROVISÓRIA 
Insdispensável se torna o estudo específico da liberdade provisória, ainda que de 
forma suscinta, para o entendimento propriamente da legitmidade da prisão cautelar 
na forma preventiva. 
Para início deste tópito entende-se inapropriada a exressão “Liberdade Provisória”, 
isto por que é sabido que tem-se como regra a liberdade, e como consequência lógica 
tem-se como exceção à prisão, principal ponto rebatido e enfatizado pelo presente 
trabalho. Por este caráter excepcional da prisão preventiva não se pode entender 
como provisória a liberdade, mas sim a privação à liberdade. 
Nos ensinamentos de PACELLI (26) pontua-se o mesmo sentido: 
O que é provisório é sempre a prisão, assim como todas as demais medidas 
cautelares, que sempre implicarão em restrições a direitos subjetivos. A 
liberdade é a regra; mesmo após a condenação passada emjulgado, a prisão 
eventualmente aplicada não sera perpétua, isto é, sera sempre provisória. 
Em conformidade verifica-se também o posicionamento de PAULO RANGEL 
(27) reafirmando a excepcionalidade da medida cautelar de prisão, que se exige 
sempre fundamentação, em consonância vejamos: 
Doravante, vamos enfrentar essa expressão e tratar a liberdade como ela 
merece: liberdade é a regra; prisão é a exceção. Liberdade é definnitiva até 
que apareça um motivo legal para cerceá-la por tempo e modo determinados. 
Prisão é a exceção, medida de caráter excepcional, temporária, que somente 
pode ser imposta quando houver extrema e comprovada necessidade. 
Deste modo vemos que equivocadamente traz-se uma impressão de que a 
liberdade tem característica provisória, e que a prisão é definitiva, para se tentar 
extingueir essa falsa ideia necessária se faz a reafirmação a todo tempo de que a 
prisão será sempre provisória ainda que proveniente de uma senteça penal 
condenatória irrecorrível, vejamos a este respeito os escrito de PAULO RANGEL (28): 
Em verdade, ao tratarmos de liberdade será ela sempre definitiva, pois essa é 
a regra num Estado Democrático de Direito. Aprisão sim, lato senso falando, 
sera provisória, ou seja, mesmo que condenado a 15 anos de reclusão essa 
pena sera provisória. 
 
26 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal.18ª ed. Rev.ampl. atual. de acordo com as 
Leis nºs 12.830 e 12.878, todas de 2013. São Paulo: Atlas 2014. p. 494. 
27 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 846. 
28 RANGEL, Paulo. Idem. p. 856. 
32 
A liberdade provisória nada mais é que uma das providências em que, a 
depender do caso, e de forma fundamentada, deverá ser tomadas pelo juiz ao 
receber o auto de prisão em flagrante. Ressalta-se que a liberdade provisória apesar 
de possuir conceito distinto da prisão preventiva e das medidas cautelares diversas 
desta, exerce a mesma função no que diz respeito à proteção da jurisdição criminal. 
Assim vislumbra-se o disposto no artigo 310 do Códigode Processo Penal (29): 
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá 
fundamentamente: 
I – relaxar a prisão illegal; ou 
II – converter a prisão em flagrante em preventive, quando presents os 
requisitos constantes no art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas 
ou insufficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 
III – concederliberdade provisória, com ou sem fiança. 
Prágrafo único: Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante que o 
agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do 
art. 23 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, 
poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, 
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena 
de revogação. 
 
Segue decisão do Superior Tribunal de Justiça (30) na cencessão de liberdade 
provisória quando ausente os fundamentos previstos no CPP: 
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. 
PRISÃO CAUTELAR. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. 
EXCEPCIONALIDADE. CONJUGAÇÃO COM O ART. 282 DO CPP. 
PROIBIÇÃO DE EXCESSO. APLICAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR DIVERSA 
DA PRISÃO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 
1. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a 
determinação de encarceramento do réu antes de transitado em julgado o 
édito condenatório deve ser efetivada apenas se presentes e demonstrados os 
requisitos trazidos estabelecidos no art. 312 do Código de Processo Penal. 
 
29 VADE MECUM saraiva/obra de autoria da editor saraiva com a colaboração de Luis Roberto Curia, 
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 17.ed atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 632. 
30 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 296337 DF 2014/0134410-7, da Sexta Turma. Relator 
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, publicado em 02/03/2015. Jurisprudência do STJ. 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10652044/artigo-312-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10656127/artigo-282-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10652044/artigo-312-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
33 
2. No caso vertente, o Juiz singular e o Tribunal a quo apontaram a presença 
dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, indicando 
motivação para justificar a necessidade de colocar o paciente cautelarmente 
privado de sua liberdade. 
3. A despeito da notória gravidade e da reprovabilidade social do 
comportamento do recorrente - a ensejar, se demonstrada a imputação, 
correspondente e proporcional sancionamento penal -, há de ser analisada a 
existência ou não de meios outros, que não a prisão preventiva, que possam, 
com igual idoneidade e eficácia, satisfazer às exigências cautelares do caso 
analisado, com carga coativa menor. 
4. A ideia subjacente à subsidiariedade processual penal, que permeia o 
princípio da proporcionalidade, em sua máxima parcial (ou subprincípio) da 
necessidade (proibição de excesso), conduz a que o juiz somente deve 
decretar a medida mais radical - a prisão preventiva - quando não existirem 
outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade do indiciado ou 
acusado, por meio das quais seja possível alcançar, com igual eficácia, os 
mesmos fins colimados pela prisão cautelar. 
5. A reforma trazida pela Lei n. 12.403/2011 abandona o sistema bipolar - 
prisão ou liberdade provisória - e passa a trabalhar com várias alternativas à 
prisão, cada qual adequada a regular o caso concretamente examinado, 
sendo cogente ao juiz natural da causa observar, nos moldes do 
art. 282 do CPP, a adequação da medida à gravidade do crime, às 
circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado. 
6. Habeas Corpus concedido, para, tornando definitivos os efeitos da liminar 
anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva do paciente, com a 
aplicação de medidas cautelares alternativas, nos termos do voto do Ministro 
Relator. Ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia 
preventiva, diante de novos fatos que demonstrem a necessidade da medida 
extrema, ou diante do descumprimento das condições acima indicadas 
(art. 313, parágrafo único, do CPP), sem prejuízo de imposição de outras 
medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do CPP. 
 
Tem-se no ordenamento jurídico quarto hipóteses de liberdade provisória, assim 
caso o juiz não determine ao acusado o seu acautelamento na forma de prisão 
preventiva (já na fase processual superada a investigação) e conceda portanto a 
liberdade, esta poderá ser: 
a) Liberdade Provisória sem fiança; 
b) Liberdade Provisória com ou sem medida cautelar; 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10652044/artigo-312-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027637/lei-12403-11
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10656127/artigo-282-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10651970/artigo-313-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10651779/par%C3%A1grafo-1-artigo-313-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10651224/artigo-319-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
34 
c) Liberdade Provisória sem fiança por insuficiência financeira; 
d) Liberdade Provisória mediante fiança. 
 
4.1 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA 
Conforme o parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal 
Brasileiro o juiz poderá conceder ao acusado liberdade provisória sem mesmo abritrar 
fiança na condição da contutaseja aparentemente hipótese de excludente de ilicitude 
(art. 23 do Código Penal Brasileiro). 
Sendo assim, o acusado agindo de modo a não ter comitido um ilícito não há 
razões para a manutenção de uma prisão preventiva, contudo sua liberdade sera 
condicionada à obrigação de comparecimento a todos os atos do processo, isto por 
que a instrução processual ainda percorrerá todos os trâmites. 
No que tange a liberdade provisória vinculada ao processo informa PAULO 
RANGEL (31): 
A razão de ser deste dispositivo legal é que, se o autor do fato agiu de acordo 
com o direito, não há que motivos para que o réu permaneça preso. A 
comprovação da exclusão da ilicitude somente poderá se dar no curso do 
processo, através do contraditório e do devido processo legal; porém, desde 
já, o réu deve permanecer solto. Não haveriasentido deixá-lo preso para, ao 
final do processo, absolve-lo e soltá-lo, por força do art. 596 do CPP. 
Verifica-se, portanto que, nesta hipótese de liberdade o acusado estará 
vinculado ao processo, tendo por obrigação o comparecimento em todos os atos 
processuais, sem, contudo a necessidade de prestar fiança. 
 
4.2 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA POR INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA 
Nas hipóteses em que estiverem ausentes os requisitos que autorizem a 
decretação a prisão preventiva, isto é couber a liberdade proviória juntamente com a 
fiança, contudo o acusado não tiver condiçõesfinanceiras para tanto,o direito à 
liberdade substirá sujeito além das obrigações de comparecimento a todos os atos e 
proibição de ausentar-se da comarca sem prévia autorização e comunicação, também31 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 857. 
35 
se sujeitará, a depender do caso, a outras medidas cautelares. É o que se observa do 
art. 350 do CPP (32): 
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação 
econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às 
obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas 
cautelares, se for o caso. 
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das 
obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4
o
 do art. 282 
deste Código. 
Não se pode manter um acusado em prisão apenas pelo fato deste não possuir 
recursos financeiros para arcar com a fiança. 
Neste sentido verifica-se posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de 
São Paulo (33): 
LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA. Situação econômica desfavorável 
do réu. Possibilidade. – É dispensável a imposição de fiança para a concessão 
de liberdade provisória quando assim recomendar a situação econômica do 
acusado. MEDIDAS CAUTELARES. Requisitos do art. 282 do CPP. Presença. 
Imposição. Possibilidade. – Presentes os requisitos do art. 282 do CPP, 
cabível é a imposição de medidas cautelares diversas da prisão preventiva 
para preservação da instrução criminal, bem como para evitar a prática de 
infrações penais. 
(TJ-SP - HC: 00654592720158260000 SP 0065459-27.2015.8.26.0000, 
Relator: João Morenghi, Data de Julgamento: 16/12/2015, 12ª Câmara de 
Direito Criminal, Data de Publicação: 14/01/2016). 
 
Em verdade se confirma a decisão do Superior Tribunal de Justiça (34), 
reafirmando a impossilibilidade da manutenção da prisão catelar apenas pela 
impossibilidade de pagamento de fiança por parte do acusado, vejamos: 
 
32 VADE MECUM saraiva/obra de autoria da editor saraiva com a colaboração de Luis Roberto Curia, 
Livia Céspedes e Juliana Nicoletti – 17.ed atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 633. 
33 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. HC: 00654592720158260000 SP 0065459-
27.2015.8.26.0000, Relator: João Morenghi, Data de Julgamento: 16/12/2015, 12ª Câmara de Direito 
Criminal, Data de Publicação: 14/01/2016. Disponível em <http://tj-
sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/296842929/habeas-corpus-hc-654592720158260000-sp-0065459-
2720158260000> acesso em: 11 abril de 2016. 
34 BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. HC: 251875 AC 2012/0173945-0, Relator: Ministra MARIA 
THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 16/04/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de 
Publicação: DJe 24/04/2013. Dispon<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23107649/habeas-corpus-
hc-251875-ac-2012-0173945-0-stj> acesso em: 11 abril de 2016. 
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/296842929/habeas-corpus-hc-654592720158260000-sp-0065459-2720158260000
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/296842929/habeas-corpus-hc-654592720158260000-sp-0065459-2720158260000
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/296842929/habeas-corpus-hc-654592720158260000-sp-0065459-2720158260000
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23107649/habeas-corpus-hc-251875-ac-2012-0173945-0-stj
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23107649/habeas-corpus-hc-251875-ac-2012-0173945-0-stj
36 
HABEAS CORPUS. ROUBO. LIBERDADE PROVISÓRIA DEFERIDA. 
FIANÇA NÃOPAGA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. ILEGALIDADE. 
AUSÊNCIA DOS REQUISITOSPREVISTOS NO ART. 312 DO CÓDIGO DE 
PROCESSO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.CONFIRMADA A LIMINAR 
DEFERIDA. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior 
deJustiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado desentença 
penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termosdo disposto no 
art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Na hipótese, não estão presentes os 
requisitos que autorizam asegregação cautelar, o não pagamento da fiança 
arbitrada, por si só,não justifica a preservação da custódia. Trata-se de 
réujuridicamente pobre, assistido pela Defensoria Pública. 3. Ordem concedida 
para, confirmando a liminar, garantir a liberdadeprovisória ao paciente, 
independentemente do pagamento de fiança,sem prejuízo de que o juízo a 
quo, de maneira fundamentada, examinese é caso de aplicar uma das 
medidas cautelares implementadas pelaLei nº 12.403/11, ressalvada a 
possibilidade de decretação de prisãopreventiva, caso demonstrada sua 
necessidade. 
(STJ - HC: 251875 AC 2012/0173945-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA 
DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 16/04/2013, T6 - SEXTA TURMA, 
Data de Publicação: DJe 24/04/2013). 
Foi nessa perspectiva que a Lei 12.403/2011 atribuiu nova redação conferindo 
ao magistrado a possibilidade de aplicar ao acusado novas medidas cautelares 
diversas da prisão e diversa das previstas nos artigos 327 e 328 do CPP. 
 
4.3 LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM MEDIDA CAUTELAR 
A previsão de liberdade provisória com ou sem imposição de medida cautelar, 
nada mais é que, em primeiro lugar a verificação do cabimento da prisão, e caso 
negativo, isto éausentes os requisitos autorizadores da prisão o juiz analisará se 
realmente há necessidade de conjuntamente à concessão da liberdade provisória 
aplicar uma ou algumas medidas cautelares diversas da prisão. 
Ressalte-se não se trata de uma obrigatoriedade do magistrado, ou ainda uma 
condição da liberdade a aplicação das medidas diversas constantes no art. 319 do 
CPP, mas sim uma verificação desta necessidade. 
Assim prescreve o artigo 321 do Código de Processo Penal (35): 
 
35 VADE MECUM.Idem.p.633. 
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Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão 
preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o 
caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados 
os critérios constantes do art. 282 deste Código. 
O dispositivo acima exposto deixa claro, e portanto, sem sombras de dúvidas 
que a imposição de medidas cautelares diversa da prisão é dispensável variando a 
depender do caso concreto, quando descreve […] o juiz deverá conceder a liberdade 
provisória, Impondo, se for o caso, as mesidas cautelares previstas no art. 319 deste 
código […]. 
Assim poderá haver concessão da liberdade provisória com imposição de 
medidas diversas ou concessão plena, sem qualquer obrigação diversa a ser 
cumprida pelo acusao. 
4.4 LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA 
O Código de Processo Penal Pátrio dispõe as características dos tipos penais, 
de modo geral, em que admitem a fiança, além disso descreve os crimes em que não 
será concedida fiança (323 e 324 CPP), ele (o código) naõ elenca quais as infrações 
penais se aplica, deste modo pode-se identificar por critério de eliminação os crimes 
passíveis de serem arbritrados fiança. Assim percebemos no texto do artigo 322 do 
CPP (36): 
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de 
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 
(quatro) anos. 
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que 
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. 
Como bem explica PAULO RANGEL (37) a fiança “Visa o pagamento das 
custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado (336 do CPP). A 
contrário sensu, sendo o réu absolvido, ser-lhe-á restituído o valor (337 CPP). 
Respeitadas as infrações em que o código autoriza, e não se tratando de crime 
de menor potencial ofensivo, a fiança seráarbritrada como garantia do pagamento de 
custas ao final do processo se condenado for o réu, e o acusado terá sua liberdade 
provisória concedida mediante pagamento de fiança, bem como mediante 
compromisso ao processo. 
 
36 VADE MECUM.Idem.p.633. 
37 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 857. 
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