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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – IED Profº: Paulo Ludovico Fone: 99104 5813 e-mail: pludovico@uol.com.br FAINOR INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – IED 2016.1 DIREITO e MORAL - São instrumentos de controle social; - Três correntes teóricas relacionam Direito e Moral: 1. Direito e Moral não se misturam Direito único elemento essencial: a norma Moral único elemento essencial: a consciência 2. Cada um tem seu objeto próprio, mas - não se excluem completamente; - influenciam-se mutuamente 3. Não existe Direito fora da Moral MORAL Conceito - conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta, formadores da ambiência ética Características: - evolui com o curso da história; - consagra novas formas de agir e de pensar; - varia no tempo e no espaço: cada povo (espaço), em sua época (tempo), tem sua própria moral Jurista alemão Heinrich Henkel “a Moral tem três campos distintos” - Moral Autônoma - Ética Superior dos Sistemas Religiosos - Moral Social Moral Autônoma - é o bem particular de cada consciência; - o indivíduo (conforme sua consciência) elege o dever ser a que se obriga; - cada um atua como legislador de sua própria conduta. Ética Superior dos Sistemas Religiosos - noções fundamentais sobre o bem, que as seitas religiosas consagram e transmitem a seus adeptos Moral Social - conjunto predominantemente de princípios e de critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta condutas individuais DIREITO Conceito - ordenação das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos, influenciada por valores. Paulo Nader “o Direito é criado pelo homem, para definir condições gerais de respeito, necessárias ao desenvolvimento da sociedade” - tem função disciplinadora mediante regras de condutas interindividuais; - causa que motiva o Direito satisfação das necessidades de justiça Atuação do Direito - através de normas que comandam a conduta. - as normas podem ser criadas: - pela sociedade - por órgãos competentes observação em qualquer caso, implica chancela do Estado O Direito normativo engloba 3 elementos: FATO Relações Sociais VALOR Justiça como causa final NORMA Regras impostas pelo Estado Pontes de Miranda Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar Um breve histórico No passado gregos, egípcios, babilônios e chineses não diferenciavam Direito, Moral e Religião Nos Códigos existiam: preceitos morais preceitos religiosos preceitos jurídicos observação A severidade dos costumes e a coação religiosa forçavam a obediência às regras Bem mais tarde - romanos pregam o permitido pelo Direito, nem sempre, está de acordo com a Moral concretamente a partir de 1713 (com Emmanuel Kant) é que se começa a distinguir Direito e Moral observação para uns Immanuel Kant (1724 - 1804), prussiano filósofo e fundador da Filosofia Crítica normas, Morais e Jurídicas são: imperativas fixam diretrizes de conduta observação Só a norma Jurídica é autorizante dá ao lesado pela violação, o direito de exigir o seu cumprimento ou a reparação do dano sofrido Exemplo - alguém paga dívida, credor se recusa a dar quitação (violação do art. 319 do CC) - consequência o lesado tem a autorização de exigir, por meio publico, o cumprimento da norma jurídica DIFERENÇAS ENTRE DIREITO E MORAL Direito - bilateral Moral – unilateral O Direito – norma jurídica tem estrutura imperativo – atributiva, ao mesmo tempo em que impõe um dever jurídico, atribui um poder ou direito subjetivo. Princípio da alteridade – a cada DIREITO corresponde um DEVER (intersubjetividade). Moral – norma moral ainda que imperativa, tem cumprimento voluntário impõe deveres, mas não concede direitos só será válida a norma moral se o sujeito a aceita como obrigatória Direito – coercível Moral – incoercível Direito - capaz de utilizar a força organizada do Estado - garante o respeito às sua normas Ex. sujeito passivo de uma relação jurídica tem um dever jurídico. Se ele e opõe resistência a um mandamento legal, se faz necessária a coação para manter a eficácia do Direito. observação a coação se dá na desobediência ao preceito legal 14 coercibilidade – possibilidade de utilização da coação Moral - carece do elemento coativo - não autoriza a exigência de seu cumprimento Observação a desobediência à norma moral causa reações na sociedade, mas não existem sanções que afetem a bens jurídicos Direito – heterônomo Moral – autônoma Heteronomia – sujeição ao querer alheio - no Direito as regras são impostas, independem da vontade do destinatário - legislação de outro Autonomia – querer espontâneo - a adesão às regras morais são voluntárias - auto-legislação Direito – exterioridade Moral – interioridade o Direito cuida das ações humanas (conduta) e, em função delas, investiga o animus do agente - não interfere no plano do pensamento - não interessa pelos atos que não se exteriorizam a Moral se preocupa pela vida interna do indivíduo - influencia na consciência - julga os atos para aferir a intencionalidade Direito – impõe deveres e confere prerrogativas Moral – só impõe deveres Direito – evita que se lese a alguém Moral – evita a prática do mal e estimula a prática do bem Teoria dos Círculos 1. Teoria dos círculos concêntricos - concebida pelo filósofo inglês Jeremy Bentham (1748 – 1832) moral direito não existe Direito fora da Moral 2. Teoria dos Círculos Secantes - concebida pelo jurista francês Claude Du Pasquier (1717 – 1783) moral direito a b c Exemplo: a. atitude de gratidão a um benfeitor (só moral) b. assistência material que os filhos devem aos pais necessitados - art.1.696 do CC (é de direito e é moral) c. competência, prazos processuais, regras de trânsito etc. (só de direito) 3. Teoria dos Círculos Independentes - concebida pelo jurista austríaco Hans Kelsen - “a norma jurídica é o único elemento essencial ao Direito - o Direito independe da Moral direito moral 4. Teoria do Mínimo Ético - idealizada pelo jurista alemão Georg Jellinek (1851-1911) - a moral é ampla, com base na ética - o mínimo ético da moral é o Direito moral direito EQUIDADE e JUSTIÇA EQUIDADE Etimologia - origem no latim aequitas = igualdade - para alguns, é comparada ao Direito Natural, diziam: “o Direito é sempre o que é bom e equitativo” Aristóteles, em “Ética a Nicômaco” define: “equidade é uma correção da lei, quando ela é deficiente em razão de sua universalidade” a Equidade é justa aplicação da norma jurídica geral ao caso concreto, que impede a transformação do summum jus em summa injuria observação equidade é justiça no caso concreto no Direito brasileiro: - art. 8º da CLT pode ser utilizada na falta de previsões legais ou contratuais - art. 127 do CPC o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei - parágrafo único do art. 944 do CC está expressa a autorização ao juiz a reduzir, equitativamente, a indenização, na hipótese de excessiva desproporção entre “a gravidade da culpa e o dano” - parágrafo único do art. 953 do CC autoriza a fixar o valor da indenização, equitativamente, quando a vítima não puder comprovar o prejuízo material, advindo da injúria, difamação ou calúnia - art. 1109 do CPC permite ao juiz “adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”, nos casos de jurisdição voluntária - arts. 61 e 62 do CP indicam ao juiz as circunstâncias que agravam ou atenuam a pena - art. 108 do CTN prevê a aplicação da equidade nos casos de disposição expressa e desde que inviável a solução mediante o emprego... Três acepções da palavra equidade latíssima princípio universal da ordem normativa e razão prática de toda conduta humana (religiosa, moral, social, jurídica etc.) lata ideia de justiça absoluta ou ideal no âmbito do Direito estrita sua aplicação é individualizada ao caso concreto Classificação da Equidade equidade legal equidade judicial Equidade Legal é contida no texto da norma, prevendo várias soluções - art. 1.584 do CC, parágrafo único “decretada a separação judicial de divórcio sem que haja, entre as partes, acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la” observação essa equidade legal seria uma justiça aproximada - por quê? a lei não “individua”, limita-se a especificar Equidade Judicial a lei, de forma explícita ou implícita, permite ao órgão jurisdicional a solução do caso concreto, por equidade. casos explícitos - art 11, II da Lei 9.307/96 quando disciplina que o compromisso arbitral poderá também conter “a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, assim que for convencionado pelas partes”. - art. 127 do CPC “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. casos implícitos - art. 1.586 do CC “havendo motivos graves, poderá, o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais”. Requisitos para a utilização da equidade decorrência do sistema e do Direito Natural; inexistência, sobre a matéria, de texto claro e inflexível (dura lex, sed lex); omissão, defeito ou acentuada generalidade da lei; apelo para outras formas de expressão de justiça; elaboração científica da regra de equidade, em harmonia com os princípios que informam o instituto, objeto da decisão Regras que devem ser seguidas pelo magistrado por igual modo devem ser tratadas a coisas iguais e desigualmente as coisas desiguais; todos os elementos que concorreram para construir a relação sub judice (coisa ou pessoa) devem ser, devidamente, considerados; entre as várias soluções possíveis, deve-se preferir a mais “humana”, por ser a que melhor atende à justiça. JUSTIÇA Ulpiano (jurista romano) (com base em Platão e Aristóteles) justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu observação “seu” é o que é próprio para cada pessoa: o respeito moral a gratidão o perdão critérios formais 1. de igualdade = tratamento igual para situações iguais (isonomia) 2. de proporcionalidade = trata-se de uma proporção de indivíduo para indivíduo Justiça critérios materiais 1. mérito = valor individual de cada um 2. capacidade = ao trabalho realizado 3. necessidade = ao essencial (minimum vital) Divisão da Justiça justiça convencional decorre da simples aplicação das normas jurídicas aos casos previstos em lei. É fruto de uma convenção social. observação não importa se é lei é ou não “boa”, que releve ou não valores positivos do Direito justiça substancial promove efetivamente os valores morais e dá, realmente, a cada um o que é seu. observação fundamenta nos princípios do Direito Natural classificação da justiça justiça distributiva trata-se da repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade - ensino gratuito - assistência médico-hospitalar - doação à entidade cultural ou beneficente observação essa repartição compete ao Estado justiça comutativa é a espécie de justiça que administra as relações de troca entre os particulares observação o seu âmbito é o Direito Privado justiça geral aparece na colaboração dos membros da sociedade para o bem comum - impostos - prestação de serviço militar observação é chamada de justiça legal, vem expressa em lei justiça social proteção aos mais pobres e necessitados observação em nível internacional, consiste na ajuda dos países mais ricos aos países em fase de desenvolvimento Estado justiça justiça geral distributiva Particular Particular justiça comutativa SOCIEDADE E DIREITO - o homem é essencialmente um ser social - Aristóteles o homem é um animal político (zoon politicon) - estudiosos o ser humano é “programado” para conviver e se completar com o outro Aristóteles o homem fora da sociedade é “um mito ou um deus” algo superior ou inferior à condição humana Santo Tomás de Aquino definiu 3 hipóteses para a vida humana fora da sociedade a – infortúnio (mala fortuna) o isolamento se dá em casos que independem a vontade humana - naufrágio - queda de avião em plena selva b – alienação mental (corruptio naturae) o homem desprovido de inteligência isola-se c – grande espiritualidade (excellentia naturae) o homem se isola por se sentir diferente do outro observação é na sociedade que o homem encontra o complemento necessário para o desenvolvimento de suas faculdades interação social são processos de influência recíproca de relações interindividuais e intergrupais observação é onde o ego (eu) e o alter (outro) se colocam frente a frente formas de interação social cooperação pessoas movidas pelo mesmo objetivo e mesmo valor a interação é positiva e direta competição há a disputa e a concorrência. o agente busca seu objetivo com exclusão do outro a interação é indireta conflito dá-se a partir do impasse os agentes recorrem à luta (moral ou física) ou recorrem à mediação da justiça a interação é direta e negativa ação do Direito - o Direito está em função da vida social - separa o lícito do ilícito - atua preventivamente torna possível os nexos de cooperação disciplina a competição - em relação ao conflito atua preventivamente atua para solucionar o conflito DIREITO E LEI LEI - é aquilo que rege e harmoniza as relações Pode ser: Lei Natural Lei Social Lei Natural independe da inteligência humana; é a relação necessária, derivada da natureza das coisas observação não admite, cientificamente, transgressão “na natureza, cada fenômeno tem uma causa determinante” princípio da causalidade é o nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno característica das leis naturais universais são iguais em todos os lugares imutáveis não perdem e não recebem novas dimensões invioláveis a ordem natural das coisas é inalterável isonomia princípio da igualdade de todos perante a lei leis jurídicas são elaboradas para harmonizar a convivência humana observação admitem transgressão características das leis jurídicas não é universal varia no tempo e no espaço não é imutável com as mudanças sociais, o Direito se reveste de novas formas e conteúdos isonomia princípio que não possui eficácia absoluta princípio da finalidade o fim a ser alcançado é o responsável pelo fenômeno jurídico acepções do vocábulo “lei” amplíssima o termo lei é empregado como sinônimo de norma jurídica: escrita ou costumeira ampla é entendido como oriundo do verbo legere (ler), ou seja, o que se lê. São as normas jurídicas escritas: - leis propriamente ditas (emanadas do Poder Legislativo) - outras normas baixadas pelo Poder Executivo (decretos, regulamentos etc.) estrita ou técnica lei é tão somente a norma jurídica elaborada pelo poder legislativo supondo a lei em sentido amplo todos os atos normativos contidos no processo legislativo são de duas categorias: primárias secundárias categorias primárias bastam em si mesmas (CF/88, art. 59, I a VII) 1. lei constitucional sobrepõe a todas as demais normas do sistema jurídico é a sobre norma contém normas que prescrevem como produzir outras normas contém princípios que servem de guias supremos ao exercício das competências contém normas que garantem direitos individuais limitam a ação legislativa 1.1 emendas à constituição (art. 60 da CF/88) inovam direitos: - modificando antigos preceitos - editando novos preceitos 2. lei complementar tem quórum qualificado maioria absoluta nas duas casas do Congresso Nacional (art.69 da CF/88) refere-se à estrutura estatal refere-se a serviços do Estado tem previsão na CF 3. lei ordinária editada pelo Poder Legislativo (União, Estados e Municípios) no âmbito de suas competências exige sanção do chefe do Poder Executivo observação não há supremacia de lei ordinária federal em relação a lei ordinária estadual e lei ordinária municipal princípio da autonomia dos Estados e Municípios - lei ordinária é ato típico do Poder Legislativo 4. lei delegada está no mesmo plano da lei ordinária é editada: - pelo Presidente da República delegação externa corporis - por comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas duas casas (delegação interna corporis) observação está sujeita à apreciação do CN para verificar se houve obediência aos limites da delegação 5. Medidas Provisórias previstas no art. 62 da CF/88 mesma hierarquia da lei ordinária são normas expedidas pelo Presidente da República (art. 84, XXVI da CF/88) tecnicamente não são leis, mas têm força de lei em casos de relevância e urgência (art. 62 da CF/88) têm vigência imediata observação se a Medida Provisória não for transformada em lei em 60 dias (prorrogáveis por mais 60), perde a eficácia 6. Decretos Legislativos estão em nível de Lei Ordinária estão regulados no art. 49 e incisos da CF/88, tratando, entre outras coisas de: ratificação de tratados internacionais ratificação de convenções internacionais convênios interestaduais contas do Presidente da República autoriza o Presidente a declarar guerra etc. e art. 62, § 3º da CF/88 (este relativo às MPs) são matérias de competência exclusiva do CN é norma aprovada por maioria simples 7. Resoluções do Senado têm força de Lei Ordinária são aprovadas por maioria absoluta dos membros não dependem de sanção do chefe do Executivo são promulgadas pela mesa do Senado categorias secundárias são normas subordinadas à lei 1. Decretos Regulamentares normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais têm amparo no art. 84, IV da CF/88 são estabelecidos pelo Poder Executivo da: da união dos estados membros dos municípios desenvolvem uma lei, referindo-se a minúcias não ampliam nem reduzem o comando legal 2. Instruções Ministeriais previstas no art. 87, parágrafo único, II da CF expedidas pelos Ministros de Estado servem para promover a execução de leis, decretos e regulamentos 3. Circulares dão uniformidade ao serviço administrativo 4. Portarias normas gerais editadas por órgão superior contêm comandos administrativos, tais como: designar funcionários para atividades menores abrir sindicâncias inaugurar procedimentos administrativos 5. Ordens de Serviço estipulações de comandos concretos, para um determinado serviço a ser executado por um ou mais agentes credenciados CIÊNCIAS SOCIAIS Ciências Sociais - estudam e observam o homem e o que advém de sua conduta, sob esse ou aquele ponto de vista - podem ser: causal explica a conduta humana, tal qual é Ex: Psicologia, História, Sociologia etc. normativa trata da reciprocidade da conduta humana. Não como ela se realiza, mas como essa conduta, direcionada por norma escritas, deve se realizar Ex: Ciência da Moral, Ciência Jurídica etc. CIÊNCIAS JURÍDICAS E CIÊNCIAS AFINS Ciência Jurídica é uma ciência social normativa o Direito e outras Ciências Sociais Sociologia o Direito é uma fato social História saber do passado influencia a produção do Direito - o Código Civil francês é influenciado pela Revolução Francesa - a Lei das XII Tábuas dos romanos é fruto da luta entre patrícios e plebeus - as Declarações dos Direitos do Homem resultam das Revoluções Americana e Francesa - a teoria da divisão do Poder Estatal vem do conflito entre a coroa e o parlamentarismo inglês - o Direito do Trabalho é da reivindicação dos trabalhadores, na 1ª fase da Revolução Industrial Ciência Política tem como tema central o Poder, o Governo do Estado, os costumes políticos e as ideologias. É base para o Direito Constitucional Economia da economia depende o bem estar e a paz sociais. A ordem econômica é disciplinada pelo Direito O Direito e outras Ciências não Sociais Medicina Legal facilita a interpretação e a aplicação da Lei Penal, quando emprega noções que só ela pode definir: aborto, virgindade, morte, lesão corporal etc. - tem por objeto constituir a prova, quando o homem, em si, é objeto dela - influencia no Direito Penal e Civil: insanidade mental x interdição incapacidade sexual x anulação de casamento investigação de paternidade Psicologia Judiciária possibilidade que se descubra o falso testemunho e, até, a autoria do delito - não estuda fatores psicológicos do delito, mas de quem presta o depoimento de forma geral - colabora na convicção do juiz sobre a veracidade ou falsidade do depoimento - analisa documentos e fatos, em função da personalidade de seus autores Criminologia estuda o homem criminoso em relação ao crime, não no ponto de vista legal, mas em relação aos fatores que o determinaram - tem o objetivo de fornecer elementos para a política de prevenção criminal - começa na Itália com estudos de Cesare Lombroso (1835 – 1909) fundador da Escola Antropológica publicou o livro “L’ uomo delinquente” teorias em relação ao crime teoria monista apenas uma causa (biológica, psicológica ou social teoria dualista causa individual + causa social para a moderna Criminologia - as duas teorias estão ultrapassadas admite pluralismo de causas e fatores do delito divisão da Criminologia Antropologia Criminal Psicologia Criminal Sociologia Criminal Antropologia Criminal - estuda as causas endógenas do delito - o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos - interpreta o crime como resultante de uma personalidade reflexo de vários fatores somáticos psicológicos sociais - é útil na avaliação da personalidade do delinquente Psicologia Criminal - pesquisa o processo psíquico do homem delinquente - estuda os motivos que o levaram a delinquir - prende-se ao profundo estudo da mente do delinquente Sociologia Criminal - investiga os fatores ambientais e sociais de delito - trata o delito como fato social A NORMA JURÍDICA conduta maneira de alguém se comportar norma regras que disciplinam a conduta tipos de norma normas sociais normas morais normas jurídicas Normas Sociais - formam-se pelo costume - regulam, sem serem coercitivas - se quebradas acarretam apenas reprovação pública - ou exclusão do transgressor de associações ou grupos Normas Morais - são impostas pela própria consciência - não se percebe nelas uma origem social Normas Jurídicas - proposições inseridas em uma formulação jurídica são garantidas - pelo Poder Público Direito Interno - por Organizações Internacionais Direito Internacional objetivo da norma jurídica - promover o bem estar e a paz sociais - esclarecer ao agente como e quando agir estrutura da norma jurídica segundo uma concepção kelseniana preceito primário define o dever jurídico preceito secundário sanção para hipótese de quebra do dever jurídico Segundo visão de Carlos Cossio endonorma é a prestação ou dever jurídico perinorma é o enunciado ilícito e sua sanção propriedades da norma jurídica bilateralidade - vincula duas ou mais pessoas - enlaça direito de uma parte com o dever da outra - confere poder a uma parte (sujeito ativo) - e atribui obrigação a outra parte (sujeito passivo) observação se o sujeito ativo for o Estado Poder de Império generalidade e abstratividade - geral tem como destinatário várias pessoas - abstrata prescreve, abstratamente, ação ou ato típico - da generalidade princípio da ISONOMIA DA LEI, ou seja, “todos são iguais perante a lei” - da abstratividade a norma não pode ser casuística, para atingir um maior número de casos possível imperatividade - contém um comando, impondo certo tipo de conduta, que tem de ser observada - significa imposição da vontade coercibilidade - possibilidade da utilização da coação - a coação tem 2 elementos psicológico intimidação para a hipótese de violação da norma material força acionada quando o violador não cumpre, espontaneamente, a sanção sanção jurídica - penalidade ou consequência jurídica para o caso de inobservância da norma jurídica classificação da sanção jurídica repressivas - pena capital - PPL Direito Penal - multa - prisão civil - perda do poder familiar Direito Civil - indenização - advertência - suspensão Direito Administrativo - demissão preventiva - medida de segurança Direito Penal - indisponibilidade de bens Direito Civil executiva - impõe ao transgressor cumprir uma obrigação restitutiva - reestabelece o status quo ante ex.: perdas e danos rescisória - rescinde contratos - dissolve sociedades (civis, comerciais e conjugais) - anula sentença extintivas - extinguem relações jurídicas e direitos pela: prescrição decadência classificação da norma jurídica quanto à imperatividade 1 – de imperatividade absoluta ou impositiva - ordenam ou proíbem alguma coisa, de modo absoluto. Podem ser: afirmativas quando afirmam negativas quando proíbem 2 – de imperatividade relativa ou dispositiva - não ordenam e nem proíbem de modo absoluto - podem ser: permissivas quando consentem uma ação comissivas = positiva omissiva = negativa supletivas quando suprem a falta de manifestação da vontade das partes quanto ao autorizamento 1 – mais que perfeita (plus quam perfectae) - tendo sido violadas, autorizam a dupla sanção nulidade do ato pena ao violador são sanções de gravidade excessiva 2 – perfeita (perfectae) - se violadas, autorizam: a nulidade do ato ou a possibilidade de anulação sem aplicação de pena ao violador 3 – menos que perfeita (minus quam perfectae) - se violadas: autorizam a aplicação da pena não autorizam a nulidade do ato 4 – imperfeita (imperfectae) - se violadas não acarreta qualquer consequência jurídica quanto à hierarquia - normas constitucionais - leis complementares - leis ordinárias, leis delegadas, MPs, decretos legislativos, resoluções do senado - decretos regulamentares - normas internas (despachos, estatutos) - normas individuais (contratos, testamentos, sentenças) quanto à natureza de suas disposições 1. substantivas - definem e regulam relações jurídicas - criam direitos e impõem deveres Ex: Código Civil, Código Penal etc. 2. adjetivas - regulam o modo ou o processo de se efetivarem as relações jurídicas - faz valerem os direitos ameaçados ou violados Ex: Código de Processo Civil, Código de Processo Penal etc. quanto à aplicação 1. de eficácia absoluta - são inatingíveis - são insuscetíveis de emendas - têm força paralisante sobre toda a legislação que vier contrariá-las Ex: art. 1º da CF Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 2. eficácia plena - suficiente para disciplinar relações jurídicas ou o processo de suas efetivações - possui os requisitos necessários para produzir efeitos imediatamente - são suscetíveis de emendas 3. eficácia relativa restringível (eficácia contida) - é de aplicação imediata - eficácia pode ser reduzida, com previsão na própria norma Ex. art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 4. eficácia relativa complementável (limitada) - não produz efeitos em sua plenitude - possibilidade de produzir efeitos é mediata - depende de lei complementar Ex: (art. 18, § 2º da CF) - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. observação depois de complementada tem eficácia plena quanto ao poder de autonomia legislativa 1.nacional ou local conforme: - vigore em todo o território do Pais - ou em parte dele observação ainda que sejam originárias da mesma fonte legislativa 2. federal, estadual e municipal - federal – art. 22 da CF - estadual – art. 25, §1º da CF - municipal – art. 30, I e II da CF observações - não há hierarquia entre elas, salvo se houver a possibilidade de concorrência a única norma que prevalece sobre as demais é a norma constitucional quanto à sistematização 1. esparsa ou extravagante - se editada isoladamente Ex.: lei do inquilinato (Lei 8.245/91) 2. codificada - quando constitui corpo orgânico de normas, sobre determinado ramo do Direito Ex: CTN, CC, CP, CPC, CPP etc. 3. consolidadas - ( art. 13, §1º da Lei 95/98) - A consolidação consistirá na integração de todas as leis pertinentes a determinada matéria num único diploma legal, revogando-se formalmente as leis incorporadas à consolidação, sem modificação do alcance nem interrupção da força normativa dos dispositivos consolidados. Ex: CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas validade da norma jurídica - validade é gênero que se divide em três espécies: VIGÊNCIA validade formal EFICÁCIA validade fática FUNDAMENTO AXIOLÓGICO validade ética a. validade formal ou vigência - acontece quando forem obedecidas todas as etapas de sua elaboração Requisitos: - elaboradas por um órgão competente - competência do órgão para legislar sobre a matéria - observância dos processos ou procedimentos determinados em lei, para a produção da norma b. validade fática ou eficácia - refere-se à sua adequação, em vista da produção concreta de efeitos - a norma será eficaz se: é adequada à realidade tiver condições técnicas de atuação c. validade ética ou fundamento axiológico - a norma deve ser uma tentativa de satisfação de valores: utilidade segurança liberdade saúde etc. ordem RELAÇÕES JURÍDICAS Conceito 01 - é o vínculo une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato ou de um ato, previsto em norma jurídica, que produz efeitos jurídicos. 02 – é o vínculo jurídico, estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra, determinada obrigação. 03 – consiste num vínculo entre pessoas, em razão da qual, uma pode pretender um bem a que a outra está obrigada elementos da relação jurídica ativo sujeito passivo imediato objeto mediato vínculo de atributividade sujeitos da relação jurídica vigora o princípio da “alteridade” relação de ser para ser - situação jurídica ativa posição do agente, portador de um direito subjetivo. - situação jurídica passiva posição do agente portador de um dever jurídico. - parte é a pessoa ou conjunto de pessoas que está numa situação jurídica ativa ou passiva - terceiros pessoas alheias ao vínculo jurídico. sujeito ativo pessoa que na relação jurídica ocupa a situação jurídica ativa. observação é o portador do Direito Subjetivo que tem o poder de exigir sujeito passivo elemento que integra a relação jurídica com a obrigação de uma conduta. observação a obrigação ou prestação é em favor do sujeito ativo observação o sujeito passivo é responsável pela obrigação principal as relações jurídicas podem ser: quanto ao número de pessoas simples envolve apenas duas pessoas. plurilateral mais de uma pessoa se apresenta na situação jurídica ativa ou passiva. quanto ao grupo de pessoas relativa uma pessoa ou um grupo de pessoas figura como sujeito passivo. absoluta quanto a coletividade se apresenta como sujeito passivo. quanto à natureza do Direito - de Direito Público o Estado participa na relação como sujeito ativo, impondo o seu imperium (de subordinação) - de Direito Privado quanto integrada por particulares em um plano de igualdade (de coordenação) observação o Estado pode até participar, mas não investido de sua autoridade vínculo de atributividade - é o vínculo que confere a cada um dos participantes da relação jurídica o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável. objeto da relação jurídica observação o objeto determina o vínculo existente na relação jurídica - no contrato de compra e venda objeto = entrega da coisa - no contrato de trabalho objeto = a realização do trabalho - no contrato aluno/escola objeto = a disposição do curso observação é sobre o objeto que recai a EXIGÊNCIA do sujeito ativo e o DEVER do sujeito passivo o objeto pode ser: objeto imediato objeto mediato objeto imediato a prestação devida pelo sujeito passivo observação o sujeito ativo tem o direito de exigir uma obrigação do sujeito passivo tipos de obrigação de dar a prestação do obrigado é a entrega da coisa ou a sua restituição (coisa material) observação pode ser coisa certa ou incerta de fazer é a prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa de não fazer a prestação consiste em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato que poderia praticar livremente, se não tivesse obrigado a atender interesse jurídico do credor ou de terceiro. objeto mediato é o bem móvel, imóvel ou semovente sobre o qual recai o direito, em face da permissão que lhe é dada por norma jurídica de ter alguma coisa como sua. É o fim que o Direito garante bem jurídico bens são coisas materiais ou imateriais que têm valor econômico ou que pode servir de objeto numa relação jurídica. classificação dos bens jurídicos: A bens considerados em si mesmos 1.bens corpóreos coisas que têm existência material terreno joia casa 2.bens incorpóreos não têm existência material direitos autorais créditos saúde 3.bens móveis podem ser transportados sem deteriorar a substância, forma ou destinação econômica, por forca própria ou alheia. Podem ser divididos em três aspectos: - por natureza - intelectual - disposição legal por natureza os semoventes (vaca, boi, cavalo) e os que podem ser transportados (cadeira, carro). intelectual árvores para serem convertidas em lenha. disposição legal energia elétrica, penhor, ação de sociedade mercantil observação aeronaves e navios são considerados bens imóveis por alguns autores 4.bens imóveis não podem ser transportados sem que altere suas características essenciais. podem ser: - por natureza - por acessão física - por acessão intelectual por natureza solo e tudo que lhe incorporar naturalmente (subsolo, o espaço aéreo, arvores plantadas, frutos pendentes) por acessão física bens que o homem incorpora permanentemente ao solo (construções, sementes lançadas ao solo) por acessão intelectual são os bens que o proprietário, intencionalmente, destina e mantém no imóvel, para exploração industrial, aformoseamento ou comodidade. - exploração industrial (maquinas, ferramentas) - aformoseamento (vasos, estátuas, quadros) - comodidade (ar condicionado, equipamento de incêndio, escada de emergência) 5.bens fungíveis os que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, quantidade e qualidade. (cereais, gado, dinheiro) observação o dinheiro é o bem mais fungível que existe 6.bens infungíveis os que não podem ser substituídos por outro da mesma espécie, quantidade e qualidade (joia de família, quadro de um pintor famoso, gado reprodutor). 7.bens consumíveis bens móveis cuja utilização acarreta destruição da sua substância (alimentos, cosméticos). 8.bens inconsumíveis podem ser utilizados de forma continuada (carro, vestuário). 9.bens divisíveis podem ser fracionados em partes homogêneas e distintas, sem alteração das qualidades essenciais do todo (saca de café). 10.bens indivisíveis não podem ser fracionados sem alterar as qualidades essenciais ao todo. Podem ser: - por natureza (cavalo vivo, quadro de pintura) - por determinação legal (espólio) - por vontade das partes (condomínio) 11.bens singulares os que, embora reunidos, são considerados por sua individualidade (caneta, um livro, casa) 12.bens coletivos reunião de bens que serão considerados em seu conjunto, formando um todo unitário. Pode ser: a. universalidade de fato bens singulares, corpóreos e homogêneos, ligados pela vontade humana (rebanho, biblioteca) b. universalidade de direito bens singulares, corpóreos e heterogêneos, ligados pela norma jurídica (patrimônio, massa falida, herança) B bens reciprocamente considerados 1.bem principal existe por si só, exercendo sua função e finalidade, independente da outra (solo). 2.bem acessório para existir juridicamente, supõe-se um bem principal (frutos) C bens considerados em relação ao titular do domínio 1.bem público são bens de domínio nacional, pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios. Podem ser: - de uso comum (praças, jardins, ruas) - de uso especial (prédios onde funcionam os órgãos públicos) - dominicais (compõem o patrimônio público e não são de uso comum ou especial (terras devolutas) 2.bens particulares bens que não pertecem a pessoas jurídicas de Direito Público (exclusão) D bens quanto à disponibilidade 1.bens alienáveis ou comerciais, podem ser alienados ou adquiridos livremente 2.bens inalienáveis ou incomerciáveis, não podem ser transferidos de um patrimônio para outro. - inapropriáveis (luz solar) - por força da lei (herança de pessoa viva) - por convenção (bem de família) E outra classificação 1.res nullius coisa de ninguém 2.res derelictae coisa abandonada 3.res communes ominium FATO E NEGÓCIO JURÍDICO A fato jurídico - conceito é acontecimento do mundo fático a que o Direito determina efeitos jurídicos Ex.: casamento, nascimento, morte, roubo etc. observação reúne dois elementos: - suporte fático - regras jurídicas suporte fático é o fato que ocorrido provoca a aplicação da disposição ou consequência da regra jurídica. observação o fato, para ser jurídico (FATO JURÍDICO), é necessário que seja regulado pelo ordenamento jurídico fato jurídico cria, modifica ou extingue relações jurídicas. mundo fático atos humanos fatos da natureza qualquer ação acontecimentos que do ser humano independem da vontade observação os acontecimentos do mundo fático, que se revelam importantes para o equilíbrio social, ingressam no mundo do Direito atos humanos mundo fático normas fatos da natureza cria mundo do Direito fato jurídico modifica extingue características dos fatos jurídicos - são sempre relevantes para o bem estar social manutenção da ordem - podem ser produzidos pela vontade humana - podem ser gerados pela natureza - possuem alteridade vincula duas ou mais pessoas - possuem exterioridade produzem efeitos de constatação objetiva classificação dos fatos jurídicos fato jurídico (stricto sensu) ato jurídico (stricto sensu) Fato jurídico lícito (lato sensu) negócio jurídico ato jurídico (lato sensu) ilícito definições: fato jurídico (lato sensu) é todo e qualquer fato que, na vida social, venha a corresponder ao método de comportamento ou de organização, configurado por uma ou mais normas do Direito fato jurídico (stricto sensu) acontecimento provocado apenas pelo agente da natureza e que repercute na vida jurídica (independe da vontade humana) - acontecimentos naturais ordinários = são fenômenos previsíveis (nascimento, morte, decurso do tempo) - acontecimentos naturais extraordinários = são fenômenos irregulares, contingentes e que escapam à previsão e ao controle (caso fortuito, força maior ou factum principis) fato do príncipe = normas emanadas do Estado que impedem as partes de cumprirem, juridicamente, o contrato ato jurídico (lato sensu) é todo e qualquer acontecimento decorrente da vontade humana, com repercussão no mundo jurídico ato lícito = é admitido pela regra jurídica - ato jurídico (strictu sensu) = corresponde à realização da vontade humana (cria, modifica e extingue direitos), sem que haja acordo de vontades. efeitos ex lege (definidos em lei) - negócio jurídico = é ato humano e se concretiza com a expressa declaração de vontade. ato ilícito = não é admitido pelas regras jurídicas. B negócio jurídico - típico negócio que se realiza com a declaração da vontade - seus efeitos são definidos pela própria declaração - é realizado dentro do que a ordem jurídica permite classificação dos negócios jurídicos a) unilateral apenas uma parte participa na elaboração do negócio b) bilateral participação da vontade de mais de uma pessoa c) oneroso envolve objeto patrimonial e há uma troca de valores entre as partes d) gratuito quando apenas uma das partes entrega seu quinhão e) intervivos praticados para produzir efeitos enquanto vivas, as partes f) mortis causa produz efeitos apenas depois da morte do declarante g) típico ou nominado a norma jurídica prevê os efeitos h) atípico ou inominado não são previstos ou regulados por lei. As partes podem praticá-los, desde que sejam lícitos validade do negócio jurídico - agente capaz - objeto lícito - forma legal elementos dos negócios jurídicos - essenciais - acidentais A essenciais - concordância entre a vontade declarada e a vontade real - efetiva manifestação da declaração da vontade B acidentais - condição - termo - modo ou encargo condição subordina o efeito do negócio jurídico a efeito futuro termo é um momento futuro, a partir do qual, um negócio jurídico começará a produzir efeito jurídico ou perderá a sua eficácia observação prazo é o espaço de tempo que fica entre a declaração da vontade e o termo final modo ou encargo é a cláusula obrigacional que o declarante insere no negócio jurídico, segundo o qual, o beneficiário deverá atender a determinada exigência. defeitos dos negócios jurídicos - art.138 a 165 do CC - são vícios comprometedores da validade dos atos do negócio jurídico observação ocorrendo qualquer um deles, o negócio jurídico será ANULÁVEL erro ou ignorância são coisas diferentes: - erro = manifestação da vontade que se forma sob pressupostos falsos. - ignorância = é a ausência total ou parcial de conhecimento em relação a aspectos do negócio jurídico. dolo verifica-se o dolo nos negócios jurídicos quando o declarante é induzido ao erro, pela má – fé de alguém. coação ato de ameaça pelo qual se obriga alguém a praticar determinado negócio jurídico. estado de perigo quando alguém pratica o negócio jurídico pela necessidade de se salvar (ou a pessoa de sua família) de grave dano, assumindo ônus excessivo. dolo de aproveitamento art. 156 do CC observação o parágrafo único do art.156 do CC deixa a critério do juiz a decisão, quando a pessoa a ser salva não pertence à família do declarante lesão necessidade ou inexperiência do declarante (elemento subjetivo), manifestada pela desproporção entre a obrigação assumida e o valor da prestação (elemento objetivo). fraude contra credores alguém, em estado de insolvência ou com propósito de ficar insolvente, transfere bens de sua propriedade que serviram de garantia do negócio jurídico. observação a ação para anular esse negócio é a AÇÃO REVOCATÓRIA ou AÇÃO PAULIANA simulação o declarante é agente de artifício que tem por finalidade burlar a lei. As partes agem de comum acordo, fazendo um conluio. FONTES DO DIREITO senso comum: fonte é a nascente da água de um rio ou córrego fonte designa = origem ou procedência de maneira filosófica: fonte é a reveladora do que estava oculto, modo de formação do Direito fonte do direito = local de onde se origina o direito divisão das fontes do direito - fontes históricas - fontes reais - fontes materiais - fontes formais: - próprias e impróprias - estatais e não-estatais - principais e acessórias fontes históricas - documentos que influenciam a criação da norma - no Direito brasileiro predomina como fonte histórica: - o direito romano - o constitucionalismo norte-americano - o direito francês e alemão - os direitos humanos internacional fontes reais – são o aparato ideológico. serve como: - diretriz - terminologia fontes materiais - todos os fatores que condicionam a formação das normas jurídicas - todas as razões humanas que estabelecem a feitura de uma lei específica, de um determinado costume ou de um princípio geral de direito (razões econômicas, sociológicas, políticas etc.) observação compreendem as fontes históricas e reais fontes formais - indica como o Direito se articula com seus destinatários - lugares onde se encontram os dispositivos jurídicos - fontes formais próprias e impróprias - formais próprias (também chamadas de puras ou diretas) tem como finalidade exclusiva a produção do Direito Ex.: constituição, emendas constitucionais, tratados internacionais e a legislação - formais impróprias (também chamadas de impuras ou indiretas) assumem a condição de fonte do Direito por excepcionalidade Ex.: doutrina, jurisprudência e costumes alguns conceitos legislação conjunto das normas jurídicas (escritas) emanadas do Estado, por intermédio de seus variados órgãos. tratados internacionais são vínculos entre Estados, firmados com fim específico. jurisprudência conjunto das decisões dos tribunais a respeito de um mesmo assunto. observação uma só decisão, ainda que possa elencar argumentos em favor de uma determinada tese, não pode ser entendida como jurisprudência doutrina é o resultado do pensamento que juristas e filósofos do direito, estribado em estudos, têm ou constroem a respeito do Direito. costume norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido, pois constitui uma imposição da sociedade observação difere da lei em face do aspecto formal a lei é escrita o costume é não escrito observação a doutrina chama o costume jurídico de “convicção de obrigatoriedade” - classificação dos costumes - segundo a lei (secundum legem) quando a lei expressamente determina ou permite sua aplicação Ex.: art. 569, inciso II do CC: caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local; - na falta da lei (praeter legem) quando o costume preenche a falta ou omissão da lei Ex.: o cheque é uma modalidade de pagamento à vista, mas estabeleceu-se o costume de utilizá-lo como modalidade de pagamento à prazo (invenção do mercado brasileiro). - contra a lei (contra legem) quando o costume jurídico é usado em detrimento à lei, que deixou de ser utilizada por não mais corresponder à realidade. Ex.: o jogo do bicho, que é jogo de azar, é expressamente proibido pela legislação a ORDENAMENTO JURÍDICO conceito conjunto de normas e princípios jurídicos legislados em determinado Estado. Ex.: ordenamento jurídico brasileiro pirâmide de kelsen constituição federal leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções do senado, MPs decretos regulamentares, instruções ministeriais outras normas de hierarquia inferior (portarias, circulares etc.) observação estrutura hierárquica, chamada de “estrutura piramidal” - no ápice está a CF - vigora no sistema brasileiro o: “princípio da constitucionalidade” pequeno histórico das constituições - umas promulgadas (vontade do povo) - outras outorgadas (vontade de um ou de alguns detentores do Poder) promulgadas - a primeira constituição republicana de 1891 - a constituição de 1934 era Vargas - a constituição de 1946 - a constituição de 1988 atual outorgadas - a constituição imperial de 1824 - a constituição de 1937 institucionalizou o estado novo - a constituição de 1969 observação a constituição de 1967 é considerada semi-outorgada estrutura em nível de estados e municípios nos estados membros - têm ordenamento jurídico a partir da CF - as constituições estaduais não se subordinam às leis federais nos municípios - os municípios regem-se pelas leis que adotem, observada a CF, a CE e a respetiva “lei orgânica municipal DIREITO OBJETIVO e DIREITO SUBJETIVO DEVER SUBJETIVO direito positivo - é o direito institucionalizado pelo Estado. - conjunto de leis em vigor em um país direito objetivo direito positivo = + direito subjetivo e dever subjetivo direito objetivo conjunto de normas escritas e não escritas, independentemente do momento de seu exercício e aplicação concreta. observação o direito objetivo corresponde à norma jurídica em si, enquanto comando que quer um comportamento direito subjetivo autorização dada pelo direito objetivo de fazer ou ter o que não pode ser impedido ou tirado, sem violação da norma jurídica. - é a faculdade de exigir do outro uma ação ou inação. - é a prerrogativa colocada pelo direito objetivo à disposição do sujeito de direito. dever subjetivo é a contra partida de um direito subjetivo. observação só se pode arguir um direito subjetivo no limite do dever subjetivo ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO naturalismo jurídico ou jusnaturalismo reconhece a existência de um Direito Natural - tem validade em si - é anterior e superior ao Direito Positivo diz que em caso de conflito entre normas do Direito Natural e do Direito Positivo, deve prevalecer as do Direito Natural aceita a existência de duas teses: - dualidade existe o Direito Natural e o Positivo - superioridade Direito Natural superior ao Positivo breve histórico - primeiras manifestações, na Grécia - primeiro registro, na obra “Antigona” de Sófocles, quando, ele afirma que “existe o justo por natureza” (o que é justo, conforme a razão). - os Estoicos (doutrina que afirma todo o universo é corpóreo e que todo homem sábio obedece a natureza) é que constroem o conceito de Direito Natural. - Marco Tulio Cicero (Cicero, filósofo, orador, escritor, advogado e político romano) leva o conceito de Direito Natural aos Romanos. na atualidade - define-se o Direito Natural como subjetivo. - a partir da 2ª Guerra Mundial, tem fundamento em valores morais - seu exercício está na voluntariedade de cada um - perde força, quando o Estado define a lei como objetiva - é considerado mais numa abordagem histórica. positivismo jurídico ou juspositivismo - entende que não exista outro Direito, senão o Positivo - ele nasce do impulso histórico para a legislação - consolida-se quando se torna fonte exclusiva do Direito - seu resultado último é mostrado na codificação breve histórico - surge na Alemanha, durante a formação do Estado Moderno - a escola histórica do Direito é considerada precursora do Direito Positivo - criticava a existência do Direito Natural - seu principal defensor foi Frederich Karl von Savigny (1779 – 1861) - depois, Savigny passa a defender a codificação historicismo jurídico - opunha-se à codificação do Direito - o Direito é uma manifestação espontânea da sociedade, manifestado primeiro pelo costume - o costume é a fonte autêntica do Direito, já que corresponde mais fielmente às necessidades da sociedade - tem como defensores - Vico (filósofo italiano 1668 – 1744) - Montesquieu (escritor francês, 1689 – 1755) - Burke (filósofo anglo - inglês, 1729 - 1797) curiosidade Vico = Giovan Battista Vico Montesquieu = Charles-Louis de Secondat, Barão de La Brède e de Montesqieu Burke = Edmund Burke - eles defendiam que o Rei deve espelhar o desenvolvimento histórico de cada povo sociologismo jurídico - a aplicação do Direito foge da vontade do legislador - os fatos sociais é que formulam as decisões jurídicas - o Direito nasce dos grupos e dos movimentos sociais, sobrepondo – se ao Direito Estatal normativismo jurídico teoria pura do Direito - principal defensor, Hans Kelsen (austríaco, 1881 – 1973) - o objetivo da Ciência do Direito seria apenas o estudo da norma jurídica (daí normativismo) - Kelsen separou a Ciência do Direito dos elementos da Sociologia, Psicologia, Economia, Ética etc. fatos Sociologia do Direito valores Filosofia do Direito norma jurídica Teoria Pura do Direito - traduz a expressão do Direito a um só elemento: a norma jurídica - dividia o mundo em dois grandes grupos - ser ciências naturais - dever ser ciências sociais (onde está o Direito) - dividiu a ordem jurídica segundo uma pirâmide normativa hierarquizada cada norma se fundamenta em outra norma e a chamada “norma fundamental” (CF) legitimaria toda a estrutura normativa - norma jurídica pertence ao reino do dever ser (sollen) - lei da causalidade (que rege a natureza) pertence ao reino do ser (sein) observação - no domínio da natureza, a forma de ligação dos fatos é a CAUSALIDADE - no mundo da norma jurídica, a forma de ligação é a IMPUTAÇÃO se A é, B deve ser resumindo A = suposto, causa B = consequência egologismo jurídico - surge para combater o normativismo de Hans Kelsen - seu criador foi o argentino Carlos Cossio (1903 – 1987) - tem por base valores que influenciam a conduta humana (o normativismo centra a Ciência do Direito na norma jurídica) - ato gnoseológico (estudo do conhecimento) com o qual se constitui o método de aprendizado da egologia é a compreensão. não compete ao jurista julgar positiva ou negativamente a conduta, ele deve apenas relacionar essa conduta a: - valores ideais se positiva - valores não ideais se negativa - existem três perspectivas na Ciência Jurídica: - dogmática jurídica - lógica prática - estimativa jurídica A dogmática jurídica - volta-se a um empirismo científico - o conhecimento é estabelecido pela conexão de um dado normativo com um fato da experiência - corresponde ao que se chama de TEORIA GERAL DO DIREITO B lógica prática - determina a legalidade do pensamento do jurista - inclina-se a egologia pela prática do dever ser, que é a forma como a experiência se apresenta no conhecimento jurídico científico - é através da lógica que a ciência jurídica realiza sua tarefa de SISTEMATIZAR C estimativa jurídica - é pela estimativa que se compreende a sentido da conduta - é fundada em valorações positivas da sociedade - é limitada à materialidade do que serve de base para o fenômeno EX.: havendo um homicídio, a sentença não pode ter como base a “lei do cheque” exegese - corrente de pensamento que tem origem no século XIX, com o advento do Código de Napoleão código de napoleão - foi o código civil francês outorgado por Napoleão I - entrou em vigor 21 de março de 1804 - aborda somente questões de Direito Civil, como as pessoas, os bens e a aquisição de propriedade. - não foi o primeiro a ser criado - antes dele: 1 - Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (reino da Baviera, 1756) 2 – Allgemeines Landrecht (Reino da Prússia, 1792) 3 – Código Galiciano Ocidental (Galicia, era parte da Áustria, 1797) - é considerado o primeiro a obter êxito irrefutável e a influenciar os sistemas legais de diversos outros países (na Europa e na América Latina). a exegese: - preconizava a multiplicação das codificações, de modo a eliminar as lacunas da lei - utilizava a analogia, para descobrir a norma oculta (dada pela vontade do legislador, mas não aparente no texto legal) - a interpretação da lei deve ser mecânica, atentando para os detalhes - Direito, que é o próprio Código, não se liga a questões sociais ou a aspectos econômicos e políticos - entendia que o Código não tem lacunas - a exegese era também conhecida como: Escola dos Glosadores glosadores decorre do modo de ensino: professores, após a leitura de textos, interpretáva-os por meio de uma frase (GLOSA) Escola Filológica estudo apurado de documentos e textos antigos - a Escola Exegética teve 3 fases: primeira fase atinha-se à interpretação literal do texto segunda fase para aplicar o Direito recorria às fontes, ou seja, a trabalhos legislativos preparatórios, à tradição histórica e aos costumes terceira fase utilizavam a interpretação lógico sistemática, que consistia em se descobrir o sentido da lei (tendo como sustentação o espaço que ela ocupa dentro do sistema legislativo) - declínio final do século XIX, quando a interpretação dos Tribunais passou a ser relevante tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale - Miguel Reale (1910 – 2006): *alcançou projeção mundial como doutrinador jurídico com sua tridimensionalidade de Direito *agregava fato, valor e norma *foi reitor da USP *a partir dele, o pensamento jurídico e filosófico brasileiro começou a depender menos de fontes externas *foi coordenador da comissão elaboradora do atual Código Civil brasileiro (2002) *segundo Reale, não há como separar: o fato da conduta o valor da finalidade a que se relaciona a conduta a norma que incide sobre essa conduta *um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo *para ele, naturalistas, sociologistas, normativistas etc. tinham uma visão monística, genérica e unilateral do Direito (eram concepções setorizadas) elemento nota concepções constitutivo dominante unilaterais FATO EFICÁCIA SOCIOLOGISMO tridimensionalidade VALOR FUNDAMENTO MORALISMO genérica NORMA VIGÊNCIA NORMATIVISMO tridimensionalidade específica (Miguel Reale) teologismo jurídico - recorre à ideia da divindade - seus princípios do bom e do justo eram aceitos mediante a revelação - seu caráter sagrado, não admitia quaisquer controvérsias - o Estado tem sua autoridade derivada do querer divino - principal defensor é Santo Tomás de Aquino - a escola teológica entende que o Direito está vinculado à divindade - tem semelhança com a escola jusnaturalista (direito natural) - pontos comuns a escola jusnaturalista e a teológica concebem o Direito Natural como um conjunto de princípios eternos, permanentes e imutáveis - escola teológica diz: - o direito de governar é delegado por Deus ao soberano - o direito não deve qualquer satisfação aos súditos culturalismo jurídico - surge na Alemanha, tendo como base o historicismo - o Direito pertence ao reino cultural - justificativa: a cultura surge da obra humana o Direito é obra humana - o Direito tem método próprio de compreensão do conhecimento, como acontece coma Ciência Cultural - o Direito, enquanto Ciência Cultural, indaga os significado do fenômeno social e, em função dele, descobrir o sentido de sua obra - a palavra chave do Direito é a interpretação e não o conhecimento puro. Assim, a justiça é parte da cultura, um reino construído pelo homem (legislador, jurista, sociedade etc.) - o homem, em função de uma situação histórica social realiza valores cristalizados em normas, condutas, atos etc. - na América Latina, o Culturalismo jurídico influenciou o pensamento de 3 destacados juristas: Ricaséns Siches espanhol, que se notabilizou na América Latina, com sua ‘teoria Vitalista do Direito’ - separou o Direito do reino da natureza física, psicológica e dos valores - situou no reino da vida humana em sociedade, sob a forma de norma, formulada segundo valores da própria vida Carlos Cossio com sua teoria Egológica do Direito Miguel Reale com a teoria Tridimensionalista do Direito - o Culturalismo caracteriza-se em dimensões: * situa o Direito no Reino da Cultura * integra o Direito em um todo cultural * o Direito acompanha a história da cultura em que esteja integrado * entende o Direito como realidade orientada por valores * define que a estrutura do Direito é composta de mais de um elemento: - o natural conduta, lugar onde está escrito etc. - normativo formulado em função de valores, carregados de sentido cultural realismo jurídico - o Direito é o que se verifica em sua aplicação: * pelos tribunais * com motivos de ordem social ou psicológica, que determinam essa aplicação - a validade da norma jurídica depende de sua efetiva observância - é válida a norma, quando respeitada - em consequência, o direito é válido se eficaz, na realidade (daí realismo) - é norma disciplinadora do exercício do Poder - não entende o Direito em função da justiça, por se tratar de um conceito metafísico, que não tem apoio nos fatos - o Direito é a autorização para o uso da força organizada, motivada por fatos da realidade social (visão sueca) - o estado psicológico do juiz influencia em sua sentença - descobrir os “fatos inconscientes” das decisões judiciais é que levaria a compreender o Direito - estaria nessa psicanalização as fontes reais do Direito (visão norte americana) - conhecer como o juiz pensa, torna-se possível prever como ele decidirá - eles afirmam que o Direito é o que os tribunais decidem ATO ILÍCITO conceito - conduta humana violadora da ordem jurídica configuração - para se configurar o ato ilícito concorrem: conduta elementos antijuridicidade objetivos imputabilidade elementos culpa subjetivos conduta – o ato ilícito sempre advém da conduta humana antijuridicidade – significa que a ação praticada é proibida pela norma jurídica imputabilidade – é a responsabilidade do agente pela autoria do ilícito culpa – é o elemento subjetivo referente ao animus do agente ao praticar o ato observação emprega-se culpa em dois sentidos amplo e estrito - culpa em sentido amplo abrange o dolo e a culpa propriamente dita 1. ato ilícito doloso – é praticado com determinação da vontade 2. ato culposo (sentido estrito) – não se verifica a intenção de realização do ilícito observação conscientemente não deseja o resultado, mas não impede o acontecimento - elementos da culpa negligência – descaso ou acomodação imprudência – falta de cautela imperícia – falha de conhecimento ou habilidade categorias de ato ilícito - ato ilícito civil contraria normas de Direito Privado. consequência * entrega de um bem * indenização - ato ilícito penal quando a conduta enquadra-se em um tipo de crime previsto em lei consequência * restrição da liberdade individual * multa excludentes do ilícito legítima defesa – reação moderada em defesa de um direito (art. 188, I do CC) exercício regular de um direito – o direito subjetivo é para ser exercido (art. 188, I do CC) estado de necessidade – deterioração ou destruição de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (art. 188, II do CC) requisitos do estado de necessidade - perigo atual e inevitável para um bem jurídico do agente ou de outrem - que não tenha sido o perigo provocado pelo agente, voluntariamente - que a permanência do bem ameaçado compense a destruição da coisa alheia abuso de direito - forma especial de prática do ilícito, sob alegação de um direito subjetivo - tem previsão legal no art. 187 do CC “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” RAMOS DE DIREITO PÚBLICO e DE DIREITO PRIVADO DIREITO PÚBLICO conceito conjunto das normas jurídicas que regulam a relação entre o particular e o Estado e, também, que regulam as atividades, as funções e organizações de poderes do Estado e dos seus servidores RAMOS DO DIREITO PÚBLICO direito constitucional dispõe sobre a estrutura do estado, define a função de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa * é um direito que limita a ação do estado * traz as garantias fundamentais do cidadão * tem duas partes: - parte orgânica – dispões sobre a estrutura do estado - parte dogmática – refere-se a direitos e garantias individuais (nossa constituição: art. 5º e mais 78 incisos) * começa com estudos de Montesquieu (divisão dos poderes) * consolida-se com a promulgação das primeiras constituições: - norte americana (1797) - constituições francesas (1791, 1793 e 1795) - declaração dos direitos do homem e do cidadão (1798) direito administrativo tem como pensamento central o conceito de serviço público (atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas) - orienta-se por princípios comuns do direito público: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência - consagra princípios específicos: - supremacia do interesse público sobre o interesse privado - indisponibilidade dos interesses públicos direito financeiro disciplina receita e a despesa pública - no direito financeiro são estudados: tributos crédito despesa pública direito financeiro penal - escola francesa o mais importante é o que se refere à obtenção dos lucros - escola alemã o mais importante é o que se refere à despesa pública - no Brasil *até a metade do século XX o direito financeiro fazia parte da “ciência das finanças *hoje é autônomo e suas normas estão no Código Tributário Nacional – CTN, de 1966 direito internacional público cuida das relações entre os estados soberanos e os organismos análogos direto penal define crimes, estabelece as penalidades correspondentes e dispõe sobre as medidas de segurança - é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo (jus puniendi) do estado - liga o delito, como pressuposto, a pena como consequência - é também conhecido como direito criminal - define o crime como ação humana, típica, ilícita e culpável *ação humana somente o homem possui responsabilidade criminal. As pessoas jurídicas não podem ser sujeito ativo de crime e nem os irracionais *típica consiste no fato de a ação praticada enquadrar-se em um modelo de crime definido em lei: “princípio da legalidade” (nullum crimen, nulla poena) *ilícita a conduta é contrária à lei observação o ilícito penal pressupõe sempre a tipicidade *culpabilidade elemento subjetivo da ação observação para haver crime, a ação tem de ser intencional (dolo) ou com negligência, imprudência ou imperícia (culpa) direito processual reúne princípios e normas reguladoras do atos judiciais tendentes à aplicação do direito ao caso concreto - tem por objeto de estudo três aspectos: *jurisdição poder que os juízes e tribunais têm de declarar o direito *ação faculdade que o titular de um direito subjetivo tem de submeter pretensão à apreciação do poder judiciário * processo é o conjunto de atos judiciais necessários à declaração do direito aos casos concretos DIREITO PRIVADO conceito conjunto de normas jurídicas de natureza privada, isto é, que disciplina as relações entre os particulares RAMOS DO DIREITO PRIVADO direito civil conjunto de normas que regulam os interesses fundamentais do homem, pela simples condição de ente humano - sua denominação provém dos romanos (jus civile), quem empregava em sentido amplo como oposição ao jus gentium (destinado aos estrangeiros) - tem dois setores de estudo: * pessoas, bens e fatos jurídicos * obrigações, empresas, coisas, família e sucessões direito comercial (ou empresarial) dispõe sobre a figura do empresário e regulas as diferentes espécies de sociedade. - depois do código civil de 2002, que substituiu a expressão comerciante por empresário, passou a se chamar “direito empresarial”. direito do trabalho é o conjunto de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado, bem como as relações e os riscos que dela se originam. - características * é profundamente social * tutela a classe trabalhadora * visa a equilibrar, com superioridade jurídica, a inferioridade social e econômica do trabalhador - fins do direito do trabalho *organizar a vida do trabalho dependente e subordinado (duração, salário, férias etc.) *proteger o trabalhador e seus dependentes na doença, na invalidez e nos acidentes *organizar a vida associativa do trabalhador (sindicatos, federações e confederações) *promover a defesa dos direitos e interesses legítimos dos empregados (justiça e processo do trabalho e seguro social observação a parte relativa aos auxílios em geral (aposentadoria e pensões) passaram um novo ramo do direito: direito previdenciário - autonomia do direito do trabalho *até o primeiro quarto do século XX, estava vinculado ao direito civil - evolução do direito do trabalho *o papa Leão XIII expôs em sua encíclica rerum novarum (1891) princípios que foram consagrados pelo Tratado de Versalhes em 1919, que recomendou adotar as seguintes normas: 1 – o trabalho não deve ser considerado como mercadoria 2 – o direito de associação 3 – salário justo 4 – jornada de trabalho de 8 horas diária ou de 48, semanais 5 – um dia de descanso semanal, de preferência aos domingos 6 – proibição trabalho infantil e a obrigação de limitar o trabalho dos jovens 7 – o princípio da isonomia salarial - em 1919 foi criada a Organização Internacional do Trabalho - OIT - no Brasil a CLT foi promulgada em 01/05/1943
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