Maria Helena Diniz

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FACULDADE LEGALE 
INSTITUIÇÕES DO DIREITO 
 
 
 
 
EULÁLIA FERREIRA DOMINGOS FORTUNA, RENATA PINHEIRO DOS SANTOS 
E MARCOS DANIEL FERREIRA 
 
 
 
 
 
COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO – CAPÍTULO III 
Conceitos Jurídicos Fundamentais 
 
 
 
 
 
 
SÃO PAULO – SP 
2020 
 
 
EULÁLIA FERREIRA DOMINGOS FORTUNA, RENATA PINHEIRO DOS 
SANTOS E MARCOS DANIEL FERREIRA 
 
 
 
 
 
COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO – CAPÍTULO III 
Conceitos Jurídicos Fundamentais 
 
 
 
Trabalho da Disciplina de Instituições do Direito 
(Dissertação) 
 
Professor Jadilson Vigas 
 
 
 
 
 
 
SÃO PAULO – SP 
 2020 
 
 
Sumário 
1.DIREITO POSITIVO ................................................................................................. 1 
A. Noção Do Direito ................................................................................................. 1 
B.Direito Objetivo E Direito Subjetivo ....................................................................... 2 
C. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO ......................................................... 4 
C.1 Fundamentos dessa divisão ........................................................................... 4 
C.2. Divisão geral do direito positivo ..................................................................... 5 
C.3. Ramos do direito público ............................................................................... 6 
C.4.Ramos do direito privado ............................................................................. 10 
2.FONTES JURÍDICAS: ............................................................................................ 16 
A.Noção e Classificação das Fontes do Direito ..................................................... 16 
B.Fontes Formais e Materiais: ............................................................................... 18 
C.FONTES FORMAIS ESTATAIS: ........................................................................ 19 
Legislação como fonte do direito ........................................................................ 19 
2.Produção Jurisprudencial ................................................................................ 24 
c.2.3. Poder normativo do juiz ................................................................................ 28 
D. Fontes formais não estatais .............................................................................. 30 
d.2. Atividade científico-jurídica .......................................................................... 35 
d.3. Poder negocial ............................................................................................. 39 
3. Norma Jurídica ...................................................................................................... 43 
B. Realidade ôntica da norma jurídica ................................................................... 48 
C. Conceito essencial da norma de direito ............................................................. 49 
c.2. Conceito como objeto Ideal ............................................................................. 52 
c.3. Elementos essenciais da norma jurídica ...................................................... 53 
c.4. Conceito de norma jurídica .......................................................................... 61 
D. Distinção entre norma moral e jurídica .............................................................. 62 
E. Classificação das normas jurídicas .................................................................... 64 
F. Validade da norma jurídica ................................................................................ 69 
f.2. Validade formal ou vigência .......................................................................... 70 
f.3. Validade fática ou eficácia ............................................................................ 76 
f.4. Validade ética ou fundamento axiológico ...................................................... 76 
4. Aplicação do direito ............................................................................................... 81 
A. Problemática da aplicação jurídica .................................................................... 81 
 
 
B. Interpretação das normas e subsunção ............................................................. 85 
b.1. Conceito, funções e caráter necessário da interpretação ............................ 85 
b.2. Questão da vontade da lei ou do legislador como critério hermenêutico ... 87 
b.3. Técnicas interpretativas ............................................................................... 88 
b.4. Efeitos do ato interpretativo ......................................................................... 91 
C. Integração e o problema das lacunas no direito-464 ......................................... 92 
c.1. Localização sistemática do problema das lacunas jurídicas ........................ 92 
c.2. Questão da existência das lacunas.............................................................. 93 
c.3. Constatação e preenchimento das lacunas ................................................. 98 
D. Correção do direito e antinomia jurídica .......................................................... 106 
d.1. Noção de antinomia jurídica ...................................................................... 106 
d.2. Classificação das antinomias ..................................................................... 107 
d.3. Critérios para solução das antinomias ....................................................... 108 
d.4. Antinomias de segundo grau e os metacritérios para sua resolução ......... 109 
d.5. Incompletude dos meios de solução das antinomias jurídicas .................. 109 
E. Tópica como forma de argumentação do aplicador do direito ......................... 110 
F. Papel da ideologia na aplicação jurídica .......................................................... 111 
G. Limites do ato de decisão judicial .................................................................... 112 
5. RELAÇÃO JURÍDICA .......................................................................................... 112 
A. CONCEITO E ELEMENTOS ........................................................................... 113 
B. SUJEITO DE DIREITO .................................................................................... 113 
b.1 Personalidade ............................................................................................. 113 
b.2 Pessoa Natural ........................................................................................... 114 
b.3 Pessoa Jurídica .......................................................................................... 115 
C. OBJETIVO IMEDIATO E MEDIATO ................................................................ 116 
D. FATO JURÍDICO ............................................................................................. 116 
E. PROTEÇÃO JURÍDICA ................................................................................... 117 
Bibliografia............................................................................................................... 118 
 
 
 
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1.DIREITO POSITIVO 
A. Noção Do Direito 
 
Todo conhecimento jurídico necessita do conceito do direito. O conceito é 
um esquema prévio, munido do qual o pensamento se dirige à realidade, 
desprezando seus vários setores e somente fixando aquele que corresponde às 
linhas ideais delineadas pelo conceito. 
A definição essencial do direito é problema supra científico, constituindo 
campo próprio das indagações da ontologia jurídica, que deverá encontrar um 
conceito que purifique o direito de notas contingentes. 
O conceito universal deve afastar-se de todo conteúdo, por ser variável, 
heterogêneo, acidental, contendo apenas a essência que se encontra em toda 
multiplicidade. 
Portanto não é da alçada do juristaelaborar o conceito geral ou especial 
do direito, porém, ante o princípio metódico da divisão do trabalho, é imprescindível 
a decomposição analítica do direito, que é objeto de várias ciências: sociologia 
jurídica, história do direito etc., para delimitar o aspecto em que será abordado. 
Ora, percebe – se que o direito só pode existir em função do homem. 
O ser humano é gregário por natureza, não só pelo instinto sociável, mas 
também por força de sua inteligência, que lhe demonstra que é melhor viver em 
sociedade para atingir seus objetivos. O homem é essencialmente coexistência, pois 
não existe apenas, mas coexiste, isto é, vive necessariamente em companhia de 
outros indivíduos. Com isso, espontânea e até inconscientemente, é levado a formar 
grupos sociais: família, escola associações esportiva, recreativa, cultural, religiosa, 
profissional, sociedades agrícolas, mercantil, industrial, grêmio, partido político etc. 
Como o ser humano encontra-se em estado convivencial, é levado a 
interagir; assim sendo, acha – se sob a influência de alguns homens e está sempre 
influenciando outros. E como toda interação perturba os indivíduos em comunicação 
2 
 
recíproca, para que a sociedade possa conservar-se é preciso delimitar a atividade 
das pessoas que a compõem, mediante normas jurídicas. 
Se observarmos, atentamente, a sociedade, verificaremos que os grupos 
sociais são fontes inexauríveis de normas. De modo que uma norma só será jurídica 
se estiver conforme a ordenação da sociedade política; logo, o Estado é o fator de 
unidade normativa da nação. 
De um lado a realidade nos mostra um pluralismo de ordenações 
jurídicas, e, de outro, a unidade da ordem normativa. A norma jurídica pertence à 
vida social, pois tudo o que há na sociedade é o suscetível de revestir a forma da 
normatividade jurídica. 
Se assim não fosse, a norma jurídica seria, na bela e exata expressão de 
um fantasma de direito, uma reunião de palavras vazias. 
A norma não corresponderia a sua finalidade: seria no seio da sociedade, 
elemento de desordem, anarquia e desequilíbrio ou, ainda uma violência inútil, 
instrumento de arbítrio e de opressão. Abstraindo – se do homem e da sociedade, 
alhear – se – ia de sua própria finalidade e de suas funções, passaria a ser uma 
pura ideia, criação cerebrina e arbitrária. Portanto é mediante normas que o direito 
pretende obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos, procurando 
proteger a saúde e a moral pública, resguardando os direitos e a liberdade das 
pessoas. 
Logo, os elementos do direito – fato, valor e norma – coexistem numa 
unidade concreta. 
B. Direito Objetivo E Direito Subjetivo 
Costuma-se distinguir o direito objetivo do subjetivo. O direito objetivo é o 
complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo 
uma sanção no caso de sua violação. 
O direito subjetivo, é a permissão, dada por meio de norma jurídica 
válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou, ainda, a 
autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou 
3 
 
através dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, 
o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. 
Compreende – se que duas são as espécies de direito subjetivo: 
1° O comum da existência, que é a permissão de fazer ou não fazer, de 
ter ou não ter alguma coisa, sem violação de preceito normativo. Como por exemplo: 
o direito de ter um nome, de domicílio, de ir e vir, de casar, de trabalhar, de alienar 
bens, entre outros. 
2° O de defender direitos ou de proteger o direito comum da existência, 
ou seja, a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado 
pela violação da norma está autorizado, por ela, a resistir contra a ilegalidade, a 
fazer cessar o ato ilícito, a reclamar reparação pelo dano a processar criminosos, 
impondo-lhes pena. 
O direito subjetivo é subjetivo porque as permissões, com base na norma 
jurídica e em face dos demais membros da sociedade, são próprias das pessoas 
que as possuem, podendo ser ou não usadas por elas. 
Ante essa concepção, não podem ser aceitas as três teorias sobre a 
natureza do direito subjetivos consagradas pela doutrina tradicional, que são: 
1) A da vontade, que entende que o direito subjetivo é o poder da vontade 
reconhecido pela ordem jurídica; 
 
2) A do interesse, para a qual o direito subjetivo é o interesse 
juridicamente protegido por meio de uma ação judicial. O direito subjetivo abrangeria 
um elemento material, que é o interesse, e um elemento formal, a proteção desse 
interesse pelo direito; 
3) A mista, que define o direito subjetivo como o poder da vontade 
reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse; 
de Saleilles, concebendo – o - como um poder colocado a serviço de interesses de 
caráter social e exercido por uma vontade autônoma; 
 
4 
 
Nítida é a correlação existente entre o direito objetivo e o subjetivo. 
Apesar de intimamente ligados, são inconfundíveis. 
O direito objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao 
comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou não fazer algo. Estando, 
portanto, fora do homem, indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo medidas 
repressivas em caso de violação de normas. 
Direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir 
conforme o direito objetivo. Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe 
em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, 
por sua vez, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo. 
 
C. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO 
C.1 Fundamentos dessa divisão 
A clássica divisão do direito em público e privado é oriunda do direito 
romano. 
O direito público era aquele concernente ao estado dos negócios 
romanos; o direito privado, o que disciplinava os interesses particulares. Em razão 
disso houve autores que concluíram que o fundamento dessa divisão se encontrava 
no interesse preponderante. Assim, as normas de direito público seriam as que 
assegurariam diretamente o interesse da sociedade e indiretamente o do particular; 
e as de direito privado visariam atender imediatamente o que convém aos indivíduos 
e mediatamente ao poder público. Entretanto, esse critério é insatisfatório; tão 
interligados estão os interesses que é impossível verificar, com exatidão, qual o que 
prepondera. 
É, portanto, inidôneo separar o interesse público do privado e admitir que 
o útil aos cidadãos seja antagônico à utilidade pública. Modernamente, recusa-se a 
utilidade ou interesse como fator exclusivo da diferenciação em tela. Enquanto no 
direito público o todo se apresenta como fim e o indivíduo permanece em segundo 
plano, no direito privado cada indivíduo, considerado em si, constitui o fim deste 
ramo do direito e a relação jurídica apenas serve como meio para a sua existência e 
5 
 
para as suas condições particulares. Esta concepção não teve grande aceitação, 
pois o Estado também pode ser fim de relação jurídica regulada pelo direito privado, 
como no caso em que for parte num contrato de compra e venda. 
Outro critério foi proposto, ao sustentar que o cerne da questão está em 
que o direito privado regulamenta relações dos indivíduos considerados como tais e 
o direito público, a organização, relações e funções daqueles que têm poder de 
império, ou seja relações entre sujeitos dotados de imperium e relações entre esses 
sujeitos e os que se submetem ao seu imperium. Para ele só têm poder de império o 
Estado e os entes similares. Está tese é imperfeita porque mesmo os sujeitos 
dotados de imperium podem ser sujeitos de direito privado, como na hipótese em 
que o Estado é parte num contrato de compra e venda ou num contrato de locação, 
pois se um particular vende ou aluga um imóvel ao Estado, este, enquantocontratante, está no mesmo nível daquele. 
Também entendem que o direito público seria um direito de subordinação, 
havendo desigualdade nas relações jurídicas, com o primado da justiça distributiva, 
e o direito privado seria um direito de coordenação, em que as partes encontrar-se-
iam em absoluta igualdade, subordinadas a justiça comutativa. 
A maioria dos juristas entende ser impossível uma solução absoluta ou 
perfeita do problema da distinção entre direito público e privado. Embora o direito 
objetivo constitua uma unidade, sua divisão em público e privado é aceita por ser útil 
e necessária, não só sob o prisma da ciência do direito, mas também do ponto de 
vista didático. 
 
C.2. Divisão geral do direito positivo 
O direito público apresenta normas que regem as relações em que o 
sujeito é o seu Estado. Pertencem ao direito público interno: o direito constitucional, 
que visa regulamentar a estrutura básica do Estado, disciplinando a sua organização 
ao tratar da divisão dos poderes, das funções e limites de seus órgãos e das 
relações entre governantes e governados; o direito administrativo, que é o conjunto 
de normas que regem a atividade estatal, exceto no que se refere aos atos 
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jurisdicionais e legislativos, objetivando a consecução de fins sociais e políticos ao 
regulamentar a atuação governamental, a administração dos bens públicos etc.; 
No direito público externo, temos o direito internacional, que pode ser 
público, se constitui de normas disciplinadoras das relações entre Estados, ou 
privado, se rege as relações do Estado com cidadãos pertencentes a Estados 
diversos, mas sem embargo desta opinião majoritária, entendemos ser o direito 
Internacional privado um ramo do direito público interno, apenas no sentido de 
conter normas internas de cada país que autorizam o juiz nacional a aplicar ao fato 
interjurisdicional a norma a ele adequada. 
O privado trata das relações jurídicas entre particulares, constituindo, o 
direito privado abrange o direito civil, que regulamenta os direitos e deveres de todos 
os indivíduos, enquanto tais, contendo normas sobre o estado e capacidade das 
pessoas e sobre as relações atinentes à família, às coisas, às obrigações e 
sucessões; o direito comercial ou empresarial, que disciplina a atividade do 
empresário , e de qualquer pessoa, física ou jurídica, destinada a fins de natureza 
econômica, desde que habitual e dirigida à produção de resultados patrimoniais; o 
direito do trabalho, regendo as relações entre empregador e empregado, 
compreendendo normas sobre a organização do trabalho e da produção; e o direito 
do consumidor; conjunto de normas disciplinadoras das relações de consumo 
existentes entre fornecedor e consumidor. 
 
C.3. Ramos do direito público 
C.3.1. Direito público interno 
C.3.1.1. Direito constitucional 
 
 
O direito constitucional engloba normas jurídicas atinentes à organização 
político-estatal nos seus elementos essenciais, definindo o regime político e a forma 
de Estado, estabelecendo os órgãos estatais substanciais, suas funções e relações 
7 
 
com os cidadãos ao limitar suas ações, mediante o reconhecimento e garantia de 
direitos fundamentais dos indivíduos, de per si considerados, ou agrupados, 
formando comunidades. 
Portanto o direito constitucional contém normas alusivas à organização 
básica do Estado, que além de estipular a forma da federação brasileira, 
discriminando o que compete de maneira privativa ou concorrente à União, aos 
Estados e Municípios, e de distribuir as esferas de competência do exercício do 
poder político, estabelecendo as condições do regime presidencial, determinando os 
campos de atuação do Poder Executivo, Legislativo e judiciário, assegura os direitos 
fundamentais dos indivíduos para com o Estado, ou como membros da comunidade 
política, não só na seara política, mas também no plano jurídico, social e econômico-
financeiro e os direitos e garantias fundamentais. 
 Na constituição apresentam-se dois tipos de normas: as que determinam 
como outras serão feitas, indicando os limites e os processos de sua elaboração, e 
as que repercutem imediatamente sobre o comportamento; estas últimas são 
constitucionais, não por sua matéria (que é dizer como devem ser feitas as normas 
gerais), mas pela sua forma, porque estão submetidas a certas formalidades de 
elaboração e de alteração (quórum especial). 
A Constituição pode ser: 
a) Escrita, por designar um conjunto de normas reunidas num só corpo. 
b) Não escrita, por ser composta de normas esparsas, em regra 
consuetudinárias, que não se encontram reunidas num só texto formando um 
conjunto único. 
 
A constituição não escrita, como é a inglesa, é flexível, poder ser alterada 
pelos meios ordinários, pelos processos comuns de modificação de qualquer lei. 
O direito constitucional é a esfera da ordenação estatal que está 
intimamente relacionada com todas as demais, como direito administrativo, o direito 
penal, o direito processual civil e o direito internacional público. 
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Os ramos do direito privado, por sua vez, retiram do direito constitucional 
seus vários caracteres e, principalmente, aqueles seus institutos referentes às 
liberdades públicas, assim como suas garantias. O direito constitucional exerce 
influência marcante no civil, com suas normas sobre família, propriedade etc.Com o 
direito comercial , ou empresarial, é marcante sua relação no que concerne à livre 
concorrência, às marcas de indústria, ao nome empresarial, à navegação de 
cabotagem, ao regime bancário, às empresas de seguro etc. Tem também 
relacionamento concreto com o direito do trabalho, no tocante à legislação do 
trabalho e previdência social. 
 
C.3.1.2 Direito administrativo. 
Inclui normas reguladoras do exercício de atos administrativos, praticados 
por quaisquer dos poderes estatais, com o escopo de atingir finalidades sociais e 
políticas ao regulamentar a atuação governamental, estruturando as atividades dos 
órgãos da administração pública: a execução dos serviços públicos; a ação do 
Estado no campo econômico; a administração dos bens públicos e o poder de 
polícia. 
 
C.3.1.3 Direito tributário e financeiro 
É o direito tributário um conjunto de normas que aludem, direta ou 
indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos (impostos, taxas e 
contribuições), devidos pelos cidadãos ao governo. O direito tributário é, portanto, a 
ordenação jurídica da atividade desenvolvida pelo governo, para obter e aplicar os 
meios econômicos indispensáveis à consecução de seus fins. Já o direito financeiro 
tem por escopo regular a despesa e a receita públicas. 
 
C.3.1.4 Direito processual 
O direito processual tem por finalidade regular a organização judiciária e o 
processo judicial, referente à ação de julgar os litígios, reintegrando a ordem estatal, 
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ao disciplinar a forma para fazer atuar as normas jurídicas e as consequentes 
relações definidas em outros ramos jurídicos de direito substantivo. O direito 
processual rege não só a atividade jurisdicional do Estado para a aplicação das 
normas jurídicas gerais ao caso sub judice, mas também a organização do Poder 
Judiciário, a determinação da competência dos funcionários que o integram, a 
atuação do órgão judicante e das partes na substanciação do processo ou do juiz. 
 
C.3.1.5 Direito Penal 
É o conjunto de normas atinentes aos crimes e às penas 
correspondentes. Regula a atividade repressiva do Estado, para preservar a 
sociedade do delito. Suas normas regulam os atos que atentam, direita ou 
indiretamente, contra a ordem social, pondo-a em perigo, lesando os direitos dos 
indivíduos, determinando as pernas e as medidas de segurança aplicáveis. Em 
suma, é o ramo do direito público interno que define, típica e sanciona as 
contravenções (prática de jogo de azar, exercício ilegal de profissão etc.) e os 
crimes (homicídio, lesão corporal,furto, roubo, bigamia, estelionato, estrupo, assédio 
sexual etc.). 
 
 
C.3.1.6. Direito previdenciário 
O direito previdenciário é um conjunto de normas relativas às 
contribuições para o seguro social e aos benefícios dele oriundos, como, por 
exemplo: pensões, auxílios e aposentadorias etc. 
 
 
C.3.2. Direito público externo 
C.3.2.1. Direito internacional público 
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O direito internacional público é o conjunto de normas consuetudinárias e 
convencionais que regem as relações, diretas ou indiretas, entre Estados e 
organismos internacionais ( ONU, UNESCO, OIT, OMS, FAO), que as consideram 
obrigatórias, Regula, portanto, relações de coordenação e não de subordinação, 
porque os Estados são igualmente soberanos. 
 
 
C.3.2.2. Direito internacional privado 
O direito internacional privado regulamenta as relações do Estado com 
cidadãos pertencentes a outros Estados, dando soluções aos conflitos de leis no 
espaço ou aos de jurisdição. É preciso esclarecer que o direito internacional privado 
não disciplina as relações supranacionais, pois tão somente determina quais 
normas, deste ou daquele outro ordenamento jurídico, são aplicáveis no caso de 
haver conflito de leis no espaço. 
 
 
C.4.Ramos do direito privado 
C.4.1. Direito civil 
Seu conceito passou por uma evolução histórica. Passou a ser um dos 
ramos do direito privado, por regulamentar as relações entre particulares. Contém o 
Código Civil duas partes: a geral, que apresenta normas concernentes às pessoas, 
aos bens, aos fatos jurídicos, aos atos e negócios jurídicos, desenvolvendo a teoria 
das nulidades e os princípios reguladores da prescrição; e a especial, com normas 
atinentes ao direito das obrigações, ao direito da empresa, ao direito das coisas, ao 
direito de família e ao direito das sucessões. Os princípios basilares que norteiam 
todo o conteúdo do direito civil são os da: personalidade, autonomia da vontade, 
liberdade de estipulação negocial, propriedade individual, intangibilidade familiar, 
legitimidade da herança e do direito de testar, e solidariedade social. Os demais 
ramos do direito privado destacaram-se à regulamentação de atividades decorrentes 
11 
 
do exercício de profissões, pois o direito civil, propriamente dito, disciplina direitos e 
deveres de todas as pessoas enquanto tais e não na condição especial de 
empresário ou empregado etc. 
 
 
C.4.2. Direito comercial ou empresarial 
O direito comercial é, portanto, em sua origem, um direito estatutário 
particular e consuetudinário, visto que não decorreu de obra dos jurisconsultos nem 
dos legisladores, mas do trabalho dos comerciantes, que o criaram com seus usos, 
estabelecendo seus estatutos ou regulamentos, pelos quais disciplinavam a 
concorrência, asseguravam mercados aos comerciantes para os seus produtos, 
evitavam fraudes e garantiam a boa qualidade das mercadorias. 
 
 
C.4.3. Direito do trabalho 
O direito do trabalho disciplina relações entre empregador e empregado, 
caracterizadas pela sua natureza hierárquica e permanente, abrangendo normas, 
instituições e princípios relativos à organização do trabalho e da produção e à 
condição social do trabalhador assalariado. 
Tutela relações de autonomia entre pessoas privadas, mas também 
relações de subordinação nas quais o Estado e os sindicatos impõem deveres aos 
entes privados. Apresenta o direito do trabalho traços característicos: proteção aos 
interesses da classe trabalhadora assalariada; valorização do trabalho ao 
considerar, como ensina, a igualdade no trabalho (indistinção de sexo, raça, 
nacionalidade etc.), a justiça salarial e a segurança no trabalho (proteção à 
inatividade, integridade física, saúde, higiene etc.) e a padronização do contrato de 
trabalho, de modo que suas cláusulas sejam legais e inoperantes os ajustes que se 
desviem do modelo legal. O direito do trabalho rege, portanto, as relações 
individuais e coletivas de trabalho e a condição social do assalariado. 
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C.4.4. Direito do consumidor 
Direito do consumidor é um conjunto de normas (Lei n.8.078/90) 
disciplinadoras das relações de consumo existentes entre fornecedores e 
consumidor, ou seja, da aquisição de bens ou de serviços pelo destinatário final. 
 
Noção de Direito positivo segundo MIGUEL REALE: 
 
Direito Positivo é a ordenação heterônoma das relações sociais baseadas 
numa integração normativa de fatos e valores. 
O Direito Objetivo já é o complexo de normas jurídicas que regem o 
comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. 
Já o Direito Subjetivo, segundo o conceito trazido por GOFFREDO 
TELLES JR, é a permissão dada por meio de norma jurídica válida, para fazer ou 
não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou, ainda, a autorização para exigir, 
por meio dos órgãos competentes do Poder Público ou por meio de processos 
legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da 
norma infringida ou a reparação do mal sofrido. 
Há duas espécies de Direito Subjetivo: 1) Direito Subjetivo comum da 
existência; 2) Direito Subjetivo de defender direitos; 
O Direito Público e o Direito Privado: 
O direito público se divide em dois fundamentos: 
1) Direito Romano: onde era concernente ao estado dos negócios 
romanos, e o privado, o que disciplinava interesses particulares. Contudo, esse 
critério da utilidade ou interesse visado pela norma é falho, porque não se pode 
afirmar, com segurança, se o interesse protegido é do Estado ou dos indivíduos. 
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2) Savigny: no direito público o todo se apresenta como fim e o indivíduo 
permanece em segundo plano; no privado, cada indivíduo, considerado em, constitui 
o fim deste ramo do direito e a relação jurídica apenas serve como meio para sua 
existência e para as suas condições particulares. Percebe-se, todavia, que o Estado 
também pode ser fim da relação jurídica regulada pelo direito privado, como no caso 
em que for parte numa compra e venda. 
3) Ihering: Reduz o direito ao direito de propriedade, ao dizer que a 
propriedade estatal tem por titular o governo da nação, e a coletiva, o povo. 
4) Kahn: O direito privado teria conteúdo patrimonial, e o público, não. 
Não se foi aceita porque há partes do direito privado que não tem natureza 
patrimonial e normas de direito público com caráter patrimonial. 
5) Jellinek: O direito privado regula relações individuais, e o público, as 
relações entre sujeitos dotados de imperium. Porém, mesmo os sujeitos que têm 
império podem ser sujeitos de direito privado, como há hipótese em que o Estado é 
parte numa compra e venda. 
6) Goffredo Telles Jr: Para este jurista a distinção se dá por dois 
elementos: a) o interesse preponderante protegido pela norma e a forma de relação 
jurídica regulada por prescrição normativa. A relação jurídica de coordenação é a 
que existe entre partes que se trata de igual para igual. E a de subordinação, de 
direito público, é a em que uma das partes é o governo, que exerce poder de 
mando. 
7) Doutrina DOMINANTE: O direito público é aquele que regula relações 
em que o Estado é parte, regendo a organização e atividade do Estado considerado 
em si mesmo, em relação com outro Estado e em suas relações com particulares, 
quando provede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo. 
O direito privado é o que disciplina relações entre particulares, nas quais predomina, 
de modo imediato, o interesse de ordem privada. 
 
RAMOS DO DIREITO PUBLICO E DIREITO PRIVADO: 
Direito Público Interno: 
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a) Direito Constitucional – visa regulamentar a estrutura básica do Estado, 
disciplinando a sua organização ao tratar da divisão de poderes, das funções e 
limites de seus órgãos e das relações entre governantes e governados, ao limitar 
suas ações. 
b) Direito Administrativo – Disciplina o exercício de atos administrativos 
praticados por quaisquer dos poderes estatais,com o escopo de atingir fins sociais e 
políticos ao regulamentar a atuação governamental, a execução dos serviços 
públicos, a ação do Estado no campo econômico, a administração dos bens públicos 
e o poder de polícia; 
c) Direito Tributário – conjunto de normas que regem direta ou 
indiretamente à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos; 
d) Direito financeiro – Rege a receita e despesa públicas; 
e) Direito Processual – Rege a atividade do Poder Judiciário e dos que a 
ele requerem ou perante ele litigam, correspondendo, portanto, à função estatal de 
distribuir justiça; 
f) Direito Penal – complexo de normas que definem crimes e 
contravenções, estabelecendo penas, com as quais o Estado mantém a integridade 
da ordem pública, mediante sua função preventiva e repressiva; 
g) Direito Previdenciário – conjunto de normas relativas às contribuições 
para o seguro social e aos benefícios dele decorrentes. 
Direito Público Externo: 
a) Direito Internacional Público – consiste no conjunto de normas 
consuetudinárias e convencionais que regem as relações, diretas ou indiretas, entre 
Estados e organismos internacionais; 
b) Direito Internacional Privado – regulamenta as relações do Estado com 
cidadãos pertencentes a outros Estados, dando soluções para os conflitos de leis no 
espaço. 
 
15 
 
Direito Privado 
Rege as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam 
entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade. 
 
O Direito Privado se divide em Parte Geral e Parte Especial: 
Parte Geral – apresenta normas sobre pessoas; fatos jurídicos em sentido 
amplo; tem as funções de fixar conceitos, categorias e princípios que produzem 
reflexo em todo o ordenamento jurídico; 
Contém normas relativas ao sujeito, ao objeto e à forma de criar, 
modificar, e extinguir direitos, tornando possível a aplicação da parte especial do 
código civil; 
Dá a certeza e estabilidade aos seus preceitos por regular não só os 
elementos da relação jurídica, mas também aos pressupostos de sua validade, 
existência, modificação e extinção; 
 
Parte Especial – Regula o direito das obrigações; o direito de empresas; o 
direito das coisas; o direito de família; o direito das sucessões. 
Direito Civil: 
Princípios – Origem do Código Civil – LINDB 
Após árduas e infrutíferas tentativas de codificação, Campos Sales, ao 
ocupar a Presidência da República, por indicação de Epitácio Pessoa, nomeia em 
1899, para essa tarefa Clóvis Beviláqua, que ao fim desse mesmo ano apresenta um 
projeto, o qual, após 16 anos de debates, transformou-se no Código Civil, 
promulgado em 1º/01/1916, entrando em vigor em 1º/01/1917, ora revogado pelo 
atual código, que após 26 anos de tramitação foi aprovado. 
 
16 
 
A LINDB (Lei de Introdução ........) contém normas sobre normas, 
assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes 
de direito positivo, indicando-lhes as dimensões espaciotemporais. Tem as funções 
de : a) regular a vigência e a eficácia das normas; b) apresentar soluções ao conflito 
de normas no tempo e no espaço; c) fornecer critérios de hermenêutica; d) 
estabelecer mecanismos de integração de normas; e) garantir a eficácia global, a 
certeza, a segurança e a estabilidade da ordem pública. 
 
Ainda nos atendo ao Direito Privado, temos: 
Direito Comercial: Disciplina a atividade negocial do empresário e de 
qualquer pessoa, física ou jurídica, destinada a fins de natureza econômica; 
Direito do Trabalho: Regulamenta as relações entre empregador e 
empregado, abrangendo normas, princípios e instituições relativas à organização do 
trabalho e da produção e à condição social do trabalhador assalariado; 
Direito do Consumidor: disciplina as relações existentes entre fornecedor 
e consumidor. 
 
2.FONTES JURÍDICAS: 
A. Noção e Classificação das Fontes do Direito 
Segundo nos ensina a doutrina de Maria Helena Diniz, utilizando as 
palavras do Mestre Nelson Saldanha o termo “fonte do direito” é empregado 
metaforicamente, pois em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota uma 
corrente de água.1 Por ser uma expressão figurativa tem mais de um sentido. 
“Fonte Jurídica” seria a origem primária do direito, confundindo-se com o 
problema da gênese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito. 
Kelsen admite esse sentido do vocábulo, apesar de não o considerar 
científico-jurídico, quando com esse termo se designam todas as representações 
 
11 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 299 
17 
 
que, de fato, influenciam a função criadora e aplicadora do direito, como: princípios 
morais e políticos, teorias jurídicas, pareceres de especialistas. Fontes essas que, 
no seu entender, se distinguem das do direito positivo, porque estas são 
juridicamente vinculantes e aquelas não o serão enquanto uma norma jurídica 
positiva não as tornar vinculantes, caso em que elas assumem o caráter de uma 
norma jurídica superior que determina a produção de uma norma jurídica inferior. 
Emprega-se também o termo “fonte do direito” como equivalente ao 
fundamento de validade da ordem jurídica. A teoria Kelseniana por postular a pureza 
metódica da ciência jurídica, libera-a da análise de aspectos fáticos, teleológicos, 
morais ou políticos, que, porventura, estejam ligados ao direito. 
O fundamento de validade de uma norma, como assevera Kelsen, apenas 
pode ser a validez de uma outra, figurativamente denominada norma superior. 
Assim, a Constituição é a fone das normas gerais. Num sentido jurídico-positivo, 
fonte jurídico só pode ser o direito, pelo fato de que ele regula a sua própria criação, 
já que a norma inferior só será válida quando for criada por órgão competente e 
segundo certo procedimento previsto em norma superior. Entende-se também por 
fonte jurídica a norma hipotética fundamental que confere o fundamento último de 
validade da ordem jurídica, por ser impossível encontrar na ordenação jurídica o 
fundamento positivo para a Constituição, pois é ela o princípio ideal que reduz as 
normas jurídica a uma unidade absoluta, conferindo-lhes validade. Maria Helena 
Diniz, cita na sua doutrina que adere a teoria egológica de Carlos Cossio, que 
entende que o jurista deve ater-se tanto às fontes formais como materiais. 
Preconizando a supressão da distinção, preferindo falar em fonte formal-material. 
Além disso, a fonte material ou real aponta a origem do direito, configurando a sua 
gênese, daí ser fonte de produção, aludindo a fatores éticos, sociológicos, históricos, 
políticos, etc. A fonte formal lhe dá forma, fazendo referência aos modos de 
manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios empregados pelo 
jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito 
vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, 
como fonte de cognição. 
18 
 
B. Fontes Formais e Materiais: 
As Fontes formais são os modos de manifestação do direito mediante os 
quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico. Logo, quem quiser conhecer 
o direito deverá buscar nas suas fontes formais, ou seja, na lei, nos arquivos de 
jurisprudência, nos tratados doutrinários. As fontes formais podem ser estatais e 
não-estatais. 
As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos, 
etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas, etc.). As não 
estatais, por sua vez, abrangem o direito consuetudinário (costume jurídico), o direito 
científico (doutrina) e a convenções em geral ou negócios jurídicos. 
Essas normas jurídicas (leis, decretos, costumes, sentenças, contratos) 
não são, como se vê, produtoras do direito, mas consistem no próprio direito 
objetivo, que brota de circunstancias políticas, históricas, geográficas, econômicas, 
axiológicas e sociais(fontes materiais) que se completam com um ato volitivo do 
Poder legislativo, Executivo, Judiciário, etc. Daí dizer García Maynez que as fontes 
formais são os canais por onde se manifestam as fontes materiais. 
As Fontes Materiais ou reais são não só fatores sociais, que abrangem os 
históricos, os religiosos, os naturais, mas também os valores de casa época, dos 
quais fluem as normas jurídico-positivas. São elementos que emergem da própria 
realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurídico. 
 
Há um pluralismo das fontes reais do direito, pois se o direito coexiste 
com a sociedade, tudo que pode influir sobre esta pode influenciar aquele. 
Montesquieu já dizia “as leis devem ser relativas à condição física do país 
(dimensão, gênero de vida dos povos, grau de liberdade, religião, às suas 
inclinações, às suas riquezas, costumes, comércio, etc.) ou seja, ela tem relações 
entre si. Todas essas relações formam um conjunto o que se chama espírito das 
leis. 
19 
 
Tais fatores decorrem das convicções, das ideologias e das necessidades 
de cada povo em certa época, atuando como fontes de produção do direito positivo, 
pois condicionam o aparecimento e as transformações das normas jurídicas. 
As fontes materiais não são, portanto, o direito positivo, mas tão somente 
o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o antecedente 
natural do direito, contribuem para a formação do conteúdo das normas jurídicas. 
C.FONTES FORMAIS ESTATAIS: 
 
Legislação como fonte do direito 
Importância da legislação como fonte jurídica formal 
A legislação, nos países de direito escrito e de Constituição rígida, é a 
mais importante das fontes formais estatais. 
Nos Estado modernos, em sua maioria, a formulação do direito é obra 
exclusiva do legislador. Apenas nos países anglo-saxões, como a Inglaterra, há forte 
predominância dos costumes. A experiência jurídica desses países encontra-se 
vinculada aos usos e costumes e à atividade jurisdicional. 
Há no Estado moderno uma supremacia da lei ante a crescente tendência 
de codificar o direito para atender a uma exigência de maior certeza e segurança 
para as relações jurídicas, devido à possibilidade de maior rapidez na elaboração e 
modificação do direito legislado, permitindo sua adaptação às necessidades da vida 
moderna e pelo fato de ser de mais fácil conhecimento e de contornos mais 
precisos, visto que se apresenta em textos escritos. 
A legislação é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais 
formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral. A legislação, ou 
melhor, a atividade legiferante, é tida, portanto, como a fonte primacial do direito, a 
fonte jurídica por excelência. 
Lei como resultado da atividade legislativa 
20 
 
A grande maioria dos autores, ao se referirem ao problema das fontes 
jurídicas formais, mencionam dente elas a lei (lato sensu), mas ao fazê-lo não estão 
olvidando que não é fonte do direito, mas sim produto da legislação. Isso por que 
como a fonte de um rio não é a água que brota do manancial, mas é o próprio 
manancial, a lei não representa a origem, porém o resultado da atividade legislativa, 
assim nos ensina Maria Helena Diniz, trazendo às palavras de Du Pasquier.2 
Verifiquemos agora as acepções do vocábulo lei: 
1ª) Amplíssima – em que o termo lei é empregado como sinônimo de 
norma jurídica, incluindo quaisquer normas escritas ou costumeiras. 
2ª) Ampla – sendo o vocábulo lei entendido como oriundo do verbo legere 
(ler) e, portanto, concebe-se que lei é, etimologicamente, aquilo que se lê. Tal 
etimologia se explica porque, na época da República romana, enquanto o costume 
não era escrito, conservando-se na memória dos homens, a lei estava escrita, 
gravada em tábuas de mármore, de bronze, que se fixavam em locais públicos, em 
Roma, para que o povo a lesse e, conhecendo-a a cumprisse. 
Em sentido amplo, designa todas as normas jurídicas escritas, sejam leis 
propriamente ditas, decorrentes do Poder Legislativo, ou outras normas baixadas 
pelo Poder Executivo. 
3ª – Estrita ou Técnica: outra acepção de lei indica tão somente a norma 
jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de processo adequado. 
Entendendo-se a lei em sentido amplo, abrange todos os atos normativos 
contidos no processo legislativo (CF, art. 59, I a VII), que são: 
 A lei Constitucional: sobrepõe-se a todas as demais normas integrantes 
do ordenamento jurídico. Contém normas que prescrevem como se deve produzir 
outras normas. Apresenta em seu bojo princípios que servem de guias supremos 
ao exercício das competências impositivas e normas que garantem direitos 
individuais dos cidadãos, limitando a ação legislativa. 
 
2 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 305 
21 
 
 A lei Complementar: (CF, artigos 69, 146-A e 155, XII, a a i, alusiva à 
estrutura estatal ou aos serviços do Estado, constituindo as leis de organização 
básica, cuja matéria está prevista na Constituição e, para sua existência, exige-se 
quórum qualificado do artigo 69 da CF. 
 Lei Ordinária: editada pelo Poder Legislativo da União, Estados e 
Municípios, no campo de suas competências constitucionais, com a sanção do chefe 
do Executivo. Não há supremacia da lei ordinária federal relativamente à Estadual, 
municipal ou distrital. 
 A lei Delegada: estando no mesmo plano da lei ordinária, citando 
Michel Temer, a autora ensina que: “deriva de exceção ao princípio do art. 2º da 
Constituição Federal. A lei delegada é elaborada e editada pelo Presidente da 
República, por Comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, em 
razão de permissão do Poder Legislativo e nos limites postos por este. 
 As medidas Provisórias: estão no mesmo escalão hierárquico da lei 
ordinária, embora não sejam leis. São normas expedidas pelo Presidente da 
República, no exercício de competência constitucional (CF art. 84, XXVI). 
 
Hodiernamente, pelo artigo 62, parágrafos 1º e 2º, da Constituição 
Federal vigente, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com 
força de lei, em caso de relevância do interesse público e urgência, devendo 
submetê-las, de imediato, ao Congresso Nacional. Tais medidas provisórias 
perderão sua eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei dentro do 
prazo de 60 dias, prorrogável por uma única vez por igual prazo, a partir de sua 
publicação. 
É vedada a edição de Medida Provisória sobre: a) questões de cidadania, 
nacionalidade, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral, direito penal, 
direito processual penal e processual civil, organização do Poder Judiciário e do 
Ministério Público, a carreira e garantia de seus membros, planos plurianuais, 
diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares; b) 
detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo 
financeiro; c) matéria reservada à lei complementar; d) assunto já disciplinado em 
22 
 
projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do 
Presidente da República. 
 As resoluções do Senado: têm força de lei ordinária, por serem 
deliberações de uma das Câmaras do Poder Legislativo ou do próprio Congresso 
Nacional sobre assuntos do seu peculiar interesse, como questões concernentes à 
licença ou perda de cargo por deputado ou senador. São aprovadas por maioria 
absoluta de seus membros, e não têm sanção, sendo promulgadas pela mesa do 
Senado, que ordena sua publicação. 
Estas são as principais categorias de estatutos legislativos, também 
chamadas primárias, por revelarem, imediatamente, o direito positivo e por 
bastarem por si mesmas; mas, ao seu lado, temos as secundárias, que consistem 
em normas subordinadas à lei, em atos de hierarquia inferior à lei, eu, às vezes, lhes 
dá eficácia, pois se reportam, implícita ouexplicitamente, a ela, e que 
compreendem: 
 Os decretos regulamentares: são normas jurídicas gerais, abstratas e 
impessoais estabelecidas pelo Poder Executivo da União, dos Estados ou 
municípios, para desenvolver uma lei, minudenciando suas disposições, facilitando 
sua execução ou aplicação. 
 As instruções ministeriais: previstas na CF, art. 87, parágrafo único, II, 
expedidas pelos Ministros de Estado para promover a execução de leis, decretos e 
regulamentos atinentes às atividades de sua pasta. 
 As circulares: consistem em normas jurídicas que visam ordenar de 
maneira uniforme o serviço administrativo. 
 As portarias: são normas gerais que os órgãos superiores (desde o 
Ministério até uma simples repartição pública) edita para serem observadas por seus 
subalternos. 
 As ordens de serviço: constituem estipulações concretas para um certo 
tipo de serviço a ser executado por um ou mais agentes credenciados para isso. 
 
23 
 
O processo legislativo vem a ser um conjunto de fases 
constitucionalmente estabelecidas pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua 
transformação em lei vigente. 
A obra legislativa compreende, portanto, várias operações previstas 
constitucionalmente e levadas a efeito pelo órgão competente. Em regra, os trâmites 
constitucionalmente previstos são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção, 
promulgação e publicação. 
 Iniciativa: não é propriamente a fase inicial do processo legislativo, 
mas apenas o ato que o desencadeia, surgindo com a apresentação de um projeto 
de lei propondo a adoção de direito novo. 
 Discussão: após apresentado projeto de lei, é realizada a discussão 
pelos corpos legislativos, do projeto, que está sujeito, na forma regimental, ao 
pronunciamento de Comissões especializadas na matéria sobre a qual versa, 
podendo receber emendas da sua substância ou de redação, desde que não 
resultem em aumento de despesa prevista no projeto (CF, ART. 63). 
 Deliberação ou votação: ocorre conforme o processo de aprovação 
ou rejeição por parte de cada assembleia. O plenário manifesta-se contra ou a favor 
do projeto. A aprovação deverá ser por maioria simples, se se tratar de lei ordinária, 
ou absoluta, em se tratando de lei complementar. 
 Sanção ou Veto: aprovado o projeto pelo Legislativo, é remetido à 
sanção ou veto do Executivo, que exerce uma tarefa legislativa. O veto é a oposição 
ou recusa ao projeto (CF, art. 66, parágrafo 1º), por inconstitucionalidade ou 
inconveniência, podendo ser total se atingir todos os dispositivos, ou parcial, se 
abranger apenas certas disposições. Uma vez vetado o projeto volta ao Legislativo, 
que poderá aceitar ou rejeitar o veto. Se o acatar, finda-se o processo legislativo; se 
o recusar por maioria qualificada, o projeto volta ao titular da função executiva para 
promulgá-lo. Com sanção, o projeto transforma-se em lei, que é promulgada pelo 
Executivo, imprimindo-lhe obrigatoriedade. 
24 
 
 Promulgação: é o ato pelo qual o Executivo autêntica a lei, atestando 
sua existência, ordenando sua aplicação e cumprimento. A promulgação sucede à 
sanção ou à recusa do veto. 
 Publicação: após a promulgação, vem a sua publicação no Diário 
Oficial, visando tornar pública a nova lei, possibilitando seu conhecimento pela 
comunidade (LINDB, art. 1º). 
2.Produção Jurisprudencial 
 
1.1 Produção de Jurisprudência: o termo jurisprudência está aqui 
sendo empregado como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos 
tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo 
uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. São através 
dos recursos ordinários e extraordinários do Supremo Tribunal Federal que vão 
estabelecendo a possível uniformização das decisões judiciais. Tais recursos são 
atos processuais pelos quais a decisão de um juiz ou tribunal é submetida a outro 
tribunal de categoria superior, com competência para reforma-la ou anulá-la; em 
regra, a uniformização recursal compete ao STF, que coordena e organiza sua 
jurisprudência mediante enunciados normativos que resumem as teses consagradas 
em reiteradas decisões. 
Em suma, a jurisprudência é, portanto, nas expressivas palavras de 
Miguel Reale, transcritas na obra de Maria Helena Diniz: 
“jurisprudência é a forma de revelação do direito que se processa através 
do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos 
tribunais”. 3 
 
Logo, é fácil perceber que a fonte formal é o processo ou a atividade 
jurisdicional do Estado no exercício da função de aplicar o direito, que se expressa 
na jurisprudência. Portanto, a obra dos tribunais, havendo uma série de julgados que 
 
3 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 313 
25 
 
guardem entre si certa continuidade e coerência, converte-se em fonte formal do 
direito de alcance geral, pois suas decisões se incorporam na vida jurídica, sendo 
consideradas pelas pessoas e passando a integrar o direito vigente sob a 
denominação de Jurisprudência. 
Maria Helena Diniz, entende que a atividade jurisprudencial é uma fonte 
do direito consuetudinário, pois a uniformização dá azo à positivação do costume 
judiciário. 
 
Citado por Maria Helena Diniz, Rui Barbosa assim declinou: 
“Ninguém ignora, hoje em dia, que a 
jurisprudência modifica incessantemente as leis 
do direito privado. Toda codificação, apenas 
decretada, entra sob o domínio dos arestos, no 
movimento evolutivo que, com o andar dos 
tempos, acaba por sobrepor à letra escrita do 
direito dos textos judiciais”. 4 
 
Influência da Jurisprudência como fonte do direito 
 
A jurisprudência resulta no direito estabelecido pelas decisões uniformes 
dos juízes e tribunais. Está, portanto, como já dissemos, constituída por normas 
gerais e obrigatórias criadas pela prática consuetudinária do Poder Judiciário, 
consubstanciando normas individuais, pois forma-se no meio de casos concretos. É 
fonte não só porque influi na produção de normas jurídicas individuais (sentença, 
p.ex.), mas também porque participa no fenômeno de produção do direito normativo, 
desempenhando relevante papel, apesar de sua maleabilidade. 
A grande importância normativa da jurisprudência pode ser demonstrada 
pela criação da “Súmula da Jurisprudência Predominante” do Supremo Tribunal 
 
4 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 314 
26 
 
Federal, para proporcionar maior estabilidade à jurisprudência e facilitar o trabalho 
do advogado e dos tribunais, simplificando o julgamento das questões mais 
frequentes. A súmula, enunciado que resume uma tendência sobre determinada 
matéria, decidida contínua e reiteradamente pelo tribunal, constitui uma forma de 
expressão jurídica, por dar certeza a certa maneira de decidir. No Brasil, somente o 
STF poderá emitir súmula vinculante (EC 45/2004). 
 
Conforme o artigo 7º, parágrafos 1º e 2º, da Lei 11.417/2006, da decisão 
ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negando-lhe 
vigência ou aplicando-a indevidamente, caberá reclamação ao STF, sem prejuízo 
dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. 
A súmula vinculante deverá ser aprovada por 2/3 dos membros do STF, 
que se pronunciará ex officio ou por provocação (requisito formal) e sua edição 
deverá subordinar-se aos seguintes requisitos: 
(a) Existência de controvérsia atual sobre validade, interpretação e 
eficácia de normas, entre os órgãos judiciários ou entre esses e a administração 
pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de 
processos sobre questão idêntica; 
(b) Natureza constitucional da controvérsia (LEI n. 11.417/2006, art. 
2º, §1º); 
(c) Ocorrência de reiteradas decisões sobre a matéria. E a partir de 
sua publicação na imprensa oficial (Lei n.11.417/2006,art. 2º e § 4º) terá efeito 
vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração 
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 
 
A súmula vinculante terá, portanto, eficácia imediata, mas o STF, por 
decisão de 2/3 dos seus membros, poderá restringir seus efeitos vinculantes ou 
decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de 
segurança jurídica ou de excepcional interesse público (Lei n. 11.417/2006, art. 4º). 
27 
 
 
O STF também poderá, de ofício ou por provocação, por 2/3 de seus 
membros, decidir pela revisão e cancelamento da súmula com efeito vinculante (Lei 
n. 11.417/2006, arts. 2º, §3º, e 5º). 
 
São legitimados a propor edição, revisão ou cancelamento de enunciado 
de súmula vinculante: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a 
Mesa da Câmara dos Deputados; o Procurador-Geral da República; o Conselho 
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o Defensor Público-Geral da União; 
partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou 
entidade de classe de âmbito nacional; a Mesa da Assembleia Legislativa ou da 
Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado e do Distrito 
Federal; os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito 
Federal e territórios, os Tribunais Regionais Federais, os tribunais Regionais do 
Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 
 
O Município poderá propor incidentalmente ao curso de processo em que 
seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula 
vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. 
 
A decisão sumular é eficaz não só no seu conteúdo interpretativo como 
também nos fundamentos invocados. 
 
Há posicionamentos divergentes acerca das súmulas. A doutrina se 
divide, havendo quem entenda ser viável a edição de súmulas vinculantes e outros 
trazem diversas críticas acerca das súmulas. 
 
28 
 
Eis algumas delas: a) à adoção da súmula vinculante compromete os 
princípios do duplo grau de jurisdição, do devido processo legal, da inafastabilidade 
do controle judicial, do livre convencimento do julgador e da ampla defesa; b) uma 
forma de escapar da morosidade do judiciário seria o constante e habitual emprego 
do processo de arbitragem; c) provoca o engessamento da jurisprudência; d) 
representa atribuição de função de natureza legislativa ao Judiciário contrariando o 
princípio da separação de poderes. 
 
A ordem brasileira vem, como se vê, recebendo inclusões de instituições 
próprias de país de commow law, como a súmula vinculante (EC 45/2004) e a 
súmula impeditiva de recursos, com o escopo de obter maior celeridade na 
prestação jurisdicional. 
 
c.2.3. Poder normativo do juiz 
Maria Helena Diniz, citando Miguel Reale Junior, nos ensina que: 
 
 “à norma é o momento culminante de um processo 
no qual estão em contínua tensão fato e valor. O 
legislador, ao criar uma norma jurídica geral, 
generalizada, estabelecendo um tipo legal que, em 
decorrência disso, está separado da realidade 
imediata da vida que lhe deu origem, abarcando, tão 
somente, o seu aspecto geral, concentrando-se em 
seus traços fundamentais. Ao passo que o 
magistrado, ao sentenciar, não generaliza, cria uma 
norma jurídica individual, incidente sobre um dado 
caso concreto5 
Calcada nas ideias de Kelsen, Maria Helena Diniz, argumenta que “as 
normas individuais são as determinantes da conduta de um indivíduo em uma 
 
5 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 327 
29 
 
situação e, portanto, são válidas apenas para um caso particular e podem ser 
obedecidas e aplicadas somente uma vez. Tais normas são jurídicas porque fazem 
parte do ordenamento jurídico total, exatamente no mesmo sentido em que aquelas 
normas gerais, que têm servido de base para a criação das individuais.6 
O ato mediante o qual é posta a norma individual da decisão judicial é 
quase sempre predeterminado por normas gerais. A função jurisdicional se 
desenvolve em três níveis complementares e interdependentes: a informação sobre 
as normas gerais a serem utilizadas na avaliação do caso concreto, o conhecimento 
do dado social conflitivo, confrontando-o com os parâmetros legais, e a avaliação 
prudente, que redimensiona a norma geral e a situação fática para produzir a norma 
jurídica individual. 
A tarefa dos juízes e tribunais ao aplicar o fato à norma geral possui 
índole político-jurídica. Isso porque a norma geral a ser aplicada é mera moldura 
dentro da qual surge a norma jurídica individual, em virtude da eleição de uma das 
possibilidades contidas na norma geral. 
A função jurisdicional consiste em responder às perguntas que se 
formulam ao juiz. Para que possa dar a resposta adequada a uma indagação sobre 
a classificação de um caso individual, o magistrado deve verificar se ele tem ou não 
as propriedades definitórias do tipo genérico contido na norma. Esta é uma atividade 
predominantemente cognoscitiva, já que o órgão judicial deve conhecer fatos e 
averiguar, pela interpretação, o sentido das expressões e os termos mediante os 
quais se define o caso genérico. 
Conhecidos os fatos provados e as normas aplicáveis, surge o ato de 
vontade que escolhe o direito a aplicar, dentre suas possíveis aplicações; assim, o 
ato de conhecimento é condição do volitivo. 
Se a norma geral tem várias significações, logicamente possíveis, só uma 
decisão de vontade poderia deveras, levar a optar por uma delas. 
Esse ato de vontade, que traz a lume a norma individual, é uma operação 
axiológica, contendo, é óbvio, sempre em alguma medida, uma valoração do juiz. 
 
6 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 327 
30 
 
Pelos ensinamentos de Goffredo Telles Jr, nas palavras de Maria Helena 
Diniz, “O juiz repensa a norma geral, confronta-a com a realidade social, procurando 
a solução justa, de forma que a produção de uma sentença implica um complexo de 
atos de verdadeira elaboração da norma para o caso concreto. 
A função criadora do Poder Judiciário desenvolve-se pela interpretação, 
integração e correção, que são instrumentos dinâmicos na criação jurisprudencial, 
tendo por escopo reavaliar a axiologia que informa a ordem jurídico-positiva. 
 
D. Fontes, formais não estatais 
d.1. Prática consuetudinária 
d.1.1. Costume como fonte jurídica subsidiária 
Dentre as mais antigas formas de expressão do direito temos o costume, 
decorrente da prática reiterada de certo ato com a convicção de sua necessidade 
jurídica, forma que predominou até a lei escrita. Com decorrer dos tempos, a 
legislação passou a ser a fonte imediata do direito. Mas o costume ainda continua a 
ser elemento importante e, algumas vezes, até insubstituível pela lei. Pensamento 
de Georges Rénard, mencionado por Maria Helena Diniz7. 
A prática consuetudinária, da qual resulta o costume, é, em regra, uma 
fonte de cognição subsidiária ou supletiva e da mais alta relevância. 
Em palavras de Franco Montouro, Maria Helena nos ensina: 
“O costume não opõe ao direito escrito, mas ao 
legislado, pois, hodienamente, o costume é 
formulado por escrito em repertórios, p. ex. nos 
Assentamentos de Usos e Costumes da Praça do 
Estado de São Paulo, feitos pela Junta Comercial, 
com o objetivo de fixá-los e de prová-los.8 
 
 
7 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 330 
8 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 331 
31 
 
d.1.2. Natureza jurídica do Costume 
A natureza jurídica do costume, ou seja, a questão da sua 
obrigatoriedade, tem provocado grandes polêmicas entre os juristas. 
Sobre o assunto manifestaram-se várias doutrinas, como a teoria da 
vontade popular, entendoque a obrigatoriedade do costume descansa no consenso 
popular tácito (tacitus consensus Populi) ou na presunção de vontade dos cidadãos 
(tácita civium conventio), sendo, portanto, originária dos romanos. Maria Helena 
Diniz não concorda com tal teoria, afirmando que não pode ser aceita porque, 
mesmo no direito romano, os edicta magistratum, as responsa prudentium e a 
auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum eram tidos como direito 
consuetudinário, mas neles não intervinha a vontade do povo; além disso há 
costumes vigentes que são completamente ignorados pelo povo. 
 
d.1.3. Conceito e elementos do costume 
Maria Helena Diniz cita o conceito trazido por Barros Monteiro e Vicente 
Ráo “Costume é uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e 
constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a 
uma necessidade jurídica”9 
Maria Helena, citando os ensinamentos de Savigny, Puchta, Gerber, Dah, 
Stobbe e Thon: “dizem que há no costume dois elementos: um objetivo – o uso, e 
um subjetivo – a convicção jurídica”. Diz ainda a autora, porém só a convicção ou 
sentimento de necessidade é essencial; o uso é mero acidente, tendo apenas o 
valor de prova. Esta convicção seria fundamental para a obrigatoriedade do 
costume, que se revelaria na conformidade de seu reconhecimento como idôneo 
para regular comportamentos, justiçando sua aplicação compulsória aos que não se 
submetem, de modo voluntário, a ela. Assim sendo, por mais que se repitam, os 
usos não se convertem em jurídicos. 
E continua Maria Helena Diniz, agora citando Dernburg, Jellinek, 
Bluntschli, Zitelmann, Demófilo de Buen, Ferrini, Ferrara, como passamos a declinar: 
 
9 Idem pág. 334 
32 
 
“A constante repetição é que dá origem à juridicidade do costume, 
colocando assim a convicção em plano secundário, por entenderem que certos 
comportamentos e atitudes se observam em determinada comunidade durante longo 
tempo, sem ser a sua observância julgada como um dever pelos seus membros, que 
praticam as condutas como todos fazem, sem julgá-las”.10 
Contudo, diz a autora, parece-nos que, sem a formação de uma 
convicção jurídica o costume não pode ser tido como jurídico; seria simples uso 
social. 
Nas palavras de Maria Helena Diniz, à luz dos pensamentos de Planiol, 
Esmein, Lambert e Max Ernst Mayer a obrigatoriedade do costume torna advém das 
decisões judiciárias, considerando, assim, o labor dos tribunais como 
verdadeiramente constitutivo e não declaratório do costume. 
A grande maioria dos juristas, comenta Maria Helena Diniz, entre eles os 
quais cita: Storm, Windscheid, Wachter, Gierke, Unger, Stahl, Goldschmidt, Besfeier, 
Regelsberger, Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro, Vicente Ráo, 
sustenta que o costume jurídico é formado por dois elementos necessários: o uso e 
a convicção jurídica, que integram o processo total da formação do direito 
consuetudinário. 
Sobre o costume, afirma Maria Helena Diniz, citando Washington de 
Barros Monteiro: “do exposto, percebe-se que são condições para a vigência de um 
costume: sua continuidade, sua uniformidade, sua diuturnidade, sua moralidade e 
sua obrigatoriedade”.11 
O costume como fonte subsidiária do direito, não requer alegação em 
juízo, pois o juiz conhece o direito, mas há discussão sobre sua prova em juízo por 
aquele que o alega. Também é indagado acerca do conhecimento que deve ter o 
juiz sobre um direito consuetudinário tão perfeito o que ele deve ter da lei. Daí vem 
Vicente Ráo, citado por Maria Helena Diniz e diz que: 
“verifica que os modernos juristas admitem: a) que o magistrado, de 
ofício, pode aplicar o costume, se for notório ou de seu conhecimento, invocando-o 
 
10 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pag. 332 
11 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 334 
33 
 
quando admitido, como qualquer norma jurídica; b) que, se o desconhece, lícito lhe é 
exigir, de quem o alega, que o prove; c) que, de qualquer modo, à parte interessada 
é permitido, sem aguardar a exigência do juiz ou a contestação do adversário, 
produzir essa prova, por todos os meios permitidos em direito. 12 
A consuetudo (uso) e a opinio juris et necessitatis (convicção de que a 
norma é necessária) são elementos integrantes do processo de formação do 
costume. O uso deve ser uniforme, constante, público e geral. A existência de um 
uso requer que não haja, ao mesmo tempo, outro uso contrário, porque então 
perderia a generalidade que deve caracterizá-lo. O uso deve, ainda, ser conforme à 
moral, aos bons costumes e à ordem pública. 
Necessário separar o uso social (mores, folkways) do costume jurídico, 
pois neste é a convicção que delimita a sua exigibilidade. 
Para Clovis Beviláqua, a força obrigatória do costume está na 
conformidade reconhecida entre ele e as necessidades sociais que regula, nos 
ensina a autora mencionando o jurista. 
É necessário que o costume seja conforme à ideia de justiça. Daí a 
exigência da razoabilidade. 
Por fim, nas palavras de Ferrini, citado pela autora: “Assim sendo, o juiz 
ao aplicar o costume terá que levar em conta os fins sociais e a razoabilidade, a 
moralidade e a sociabilidade do costume jurídico”. Havendo de ser considerado 
sempre na unidade de seus dois elementos essenciais. 
d.1.4. Espécies de costume 
Em relação às leis, três são as espécies de costume: secundum legem, 
praeter legem e contra legem. 
Nos ensina Maria Helena Diniz que o costume secundum legem está 
previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória, para tanto cita diversos 
artigos onde a lei traz dentro do comando legal a aplicação do costume para 
resolução de questões. 
 
12 Idem 
34 
 
O Costume é praeter legem quando se reveste de caráter supletivo, 
suprindo a lei nos casos omissos, preenchendo lacunas. É o tipo que está contido no 
art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro. Esse costume é 
invocado, quando não se puder empregar a argumentação analógica, nas hipóteses 
de silencio da lei sobre determinado assunto, procurando preencher esse hiato legal 
pela observância de práticas consuetudinárias. Ex: cheque pré-datado. 
O costume contra legem é aquele que se forma sem sentido contrário ao 
da lei. Seria o caso da cosuetudo abrogatoria, implicitamente revogatória das 
disposições legais, ou da desuetudo, que produz a não aplicação da lei, em virtude 
de desuso, uma vez que a norma legal passa a ser letra morta. 
Quanto a esse tipo de costume digladiam-se os autores, uns o admitem, 
outros não. 
Dentro do direito brasileiro há casos em que os juízes aplicaram o 
costume contra legem atendendo aos reclamos da justiça e dos fatos sociais 
(LINDB, art. 5º). Traz como exemplo: No antigo direito pátrio houve um alvará, o de 
30 de novembro de 1793, que mandou seguir, em matéria de prova, o costume de 
preferência à lei, e isso ocorreu numa época em que vigorava a Lei da Boa Razão, 
editada em 1769, que proibia o costume contrário às disposições legais. 
A grande maioria dos autores rejeita o costume contra legem por entendê-
lo incompatível com a tarefa legislativa do Estado e com o princípio de que as leis se 
revogam por outras, declara a autora Maria Helena, calcada nas palavras de Vicente 
Ráo13. 
Por fim a própria autora conclui: “ 
“Em que pese a opinião de certos autores sobre a 
inadmissibilidade da aplicação do costume contra 
legem, a admitimos em casos excepcionais, como o 
de desajuste entre a realidade dos fatos e o 
 
13 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 341 
35 
 
comando normativo, desde que fundada na justiça”. 
14 
d.2. Atividade científico-jurídica 
d.2.1. Origem da doutrina 
A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos 
ensinamentos dos professores, pelos pareceresdos jurisconsultos, pelas opiniões 
dos tratadistas. 
Originária de Roma, quando Augusto concedeu a uma classe de 
jurisconsultos emitentes (iurisprudentes) o poder de responder a consultas versando 
sobre problemas jurídicos, comentando o direito de sua época, procurando seus 
fundamentos e se esforçando para responder às questões não resolvidas pelos 
magistrados. As opiniões contidas em suas obras adquiriram o mesmo valor de seus 
ditames, ou seja, das respostas dadas às consultas (responsa). Tanto as obras dos 
juristas como as responsam prudentium chegaram a ser uma das fontes jurídicos-
formais de maior importância no Império Romano. 
Mas a questão teórica da doutrina como fonte jurídica só surgiu no século 
XX, com o advento do fenômeno da positivação do direito, que dá lugar à 
preponderância da lei como fonte de direito, à concepção da ordem jurídica como 
sistema e ao controle da legalidade das decisões judiciais. 
d.2.2. Conceito de doutrina jurídica 
O termo doutrina advém do latim doctrina, do verbo doceo – ensinar, 
instruir. 
Etimologicamente, é o resultado do pensamento sistematizado sobre 
determinado problema, com a finalidade precípua de ensinar, impondo uma 
ortodoxia, ou seja, um pensamento tido como correto por determinado ponto de vista 
ou grupo. 
Maria H. Diniz nos ensina: 
 
14 Idem pág. 341 
36 
 
“A doutrina decorre da atividade científico-jurídica. 
De estudo científicos realizados pelos juristas, 
quando da análise e sistematização das normas 
jurídicas, na elaboração das definições dos conceitos 
jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e 
orientando a tarefa de aplicar o direito, e na 
apreciação da justiça ou conveniência dos 
dispositivos legais, adequando-os aos fins que o 
direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre 
o conteúdo da ordem jurídica, apontando as 
necessidades e oportunidades das reformas 
jurídicas, fundamenta Maria Helena Diniz15. 
Resume a autora, “como se vê, doutrina é o resultado de uma atividade 
científica dos juristas, portanto, uma forma de expressão jurídica. 
d.2.3. Doutrina como fonte de direito 
Indaga-se se a doutrina é ou não fonte jurídica. Há os que entendem não 
ser a doutrina fonte jurídica, é o caso do Professor Paulo de Barros Carvalho, para 
ele o discurso descritivo (doutrina) não altera a natureza prescritiva do direito, tão 
somente serve para sua compreensão, sem modificá-lo. 
Da mesma forma é o pensamento de Miguel Reale, por entender que as 
fontes de direito emanam modelos jurídicos, ou seja, são estruturas normativas, têm 
caráter obrigatório, disciplinam as tantas modalidades de relacionamentos sociais. 
Nas palavras de Maria Helena Diniz, entendendo ser o direito experiência 
e as fontes são modelos jurídicos, vejamos: 
“Como pensamos ter demonstrado em nosso livro, 
o direito como experiência, enquanto as fontes 
revelam modelos jurídicos que vinculam os 
comportamentos, a doutrina produz modelos 
dogmáticos, isto é, esquemas teóricos, cuja 
finalidade é determinar: a) como as fontes podem 
produzir modelos jurídicos válidos; b) que é que 
 
15 DINIZ, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 26ª ed. Saraiva, pág. 343 
37 
 
estes modelos significam; c) como eles se 
correlacionam entre si para compor figuras, 
institutos e sistema ou seja, modelos de mais amplo 
repertório”16 
 
Abelardo Torré tem a doutrina como fonte material que pode ser usada 
pelo juiz para suas decisões e pelo legislador quando cria lei. 
Outros têm a doutrina como fonte indireta, afirmando que não pode ser 
usada pelo juiz e nem pelo legislador uma vez que o Estado não lhes conferiu poder 
normativo. 
Sem dúvida, para Maria Helena Diniz, “a doutrina é decorrente de 
atividade científica, e esta é tida por muitos, inclusive por nós, como fonte de direito 
costumeiro”. 
No nosso direito não há quaisquer empecilhos a eventual uso da doutrina, 
eis que o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê o 
recurso aos princípios gerais do direito, sendo muitos deles oriundo da doutrina, 
como ocorre desde a era romana. 
Maria Helena Diniz, citando os ensinamentos de A. Machado Pauperio, 
ensina que a doutrina dominante assim é preconizada quando em um dado 
momento histórico, consiste em seu caráter de maior razoabilidade ou de maior 
justiça para resolver questões jurídicas. 
d.2.4. Influência da doutrina na legislação e na decisão judicial 
Conceitos, classificações, teorias, noções gerais, sistemas, são 
construídos pela doutrina. Por isso mesmo exerce função relevante na elaboração, 
reformas e aplicação do direito, grande influência na legislação e na jurisprudência, 
inspirando juízes e legisladores, que buscam no estudo dos juristas, que, com sua 
grande formação científico-juridica, debruçam-se em estudos, reflexões. 
 
16 Idem pág. 344 
38 
 
Vale ressaltar que nas obras de juristas surgiram várias disposições 
legais e a inspiração de julgados que cooperaram para o direito. Foi o que ocorreu 
com as teorias da imprevisão, do abuso de direito, do direito social, do direito da 
concubina e dos filhos adotivos e adulterinos, da responsabilidade civil em geral e, 
em especial, por dano moral, etc. 
Sendo o ordenamento dinâmico, mutável, não sendo rigorosamente 
orgânico, e sim lacunoso, o jurista tem o dever de comentá-lo, visando auxiliar o 
legislador nas renovações e inovações normativas. 
Menciona Maria Helena Diniz que no contrato busca-se sempre a vontade 
das partes e prevalece tudo que foi ditado no contrato pelos contratantes. Tudo que 
foi acordado pelos contratantes deverá ser cumprido (pacta sunt servanda), somente 
força maior e caso fortuito impede execução patrimonial. Mas a doutrina e a 
jurisprudência estão temperando esse princípio absoluto, levando em conta também 
outra criação doutrinária a cláusula rebus sic stantibus. Outro exemplo, é artigo que 
traz a imutabilidade dos preços no contrato de empreitada. Sendo certo que uma vez 
aceito a empreitada o empreiteiro não tem direito a exigir acréscimo no preço, por 
este, o empreiteiro assume o risco do custeio da mão de obra e dos materiais. Ora, 
a doutrina moderna e os tribunais, ante a realidade social, estão admitindo a revisão 
dos contratos, em casos graves, quando da superveniência de acontecimentos 
extraordinários e imprevisíveis. 
No direito brasileiro domina o princípio da convenção-lei pacta sunt 
servanda. Mas a doutrina e o órgão judicante vinham adotando dia a dia a teoria da 
imprevisão, restabelecendo o status quo ante, pela cláusula rebus sic stantibus. 
Na relação de consumo basta a onerosidade excessiva oriunda de fato 
superveniente, não sendo necessário que tal fato seja extraordinário ou imprevisível. 
Outros exemplos trazidos de trabalhos doutrinários e judiciais foi a 
rescisão ou modificação dos contratos de locação de prédios celebrados por 
funcionários públicos, civil ou militares. 
Não se pode olvidar que projetos de códigos são, às vezes, elaborados 
com a doutrina dos jurisconsultos, o que se deu com o código de Digesto em Roma, 
39 
 
Código de Napoleão, e no Brasil com Clóvis Beviláqua, autor do Projeto do Código 
Civil de 1916. 
É evidente a influência da doutrina na decisão judicial, vez que dá ao 
julgador fundamentos, seja por comentários, críticas ou definições jurídicas 
apresentadas pela doutrina. Por isso mesmo, o advogado deve alicerçar suas 
petições em opiniões doutrinárias. 
A importância da doutrina também está na presença de conceitos 
jurídicos indeterminados contidos em normas, cuja delimitação é dada pelo cientista 
do direito e o Juiz necessita desses conceitos para decidir. 
Para adquirir argumento de autoridade o jurista deve gozar de prestígio, 
deve haver interação de sua pessoa com outras da comunidade, e para tanto utiliza-
se de publicação de livros, de conferências, etc. 
Houve decisões judiciárias