10a apostila obrigacoes clausula penal e arras

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DIREITO CIVIL II – OBRIGAÇÕES
(Apontamentos das obras de Silvio de Salvo Venosa e Pablo Stolze)
CLÁUSULA PENAL (arts. 408/416, C Civil)
É a multa estipulada nos contratos para as hipóteses de total inadimplemento da obrigação, de cumprimento imperfeito (culposamente) ou, ainda, de mora. (art. 408 C Civil)
OBS.: Qualquer contrato aceita cláusula penal. A cláusula penal é também chamada de pena convencional ou multa contratual.
“A cláusula penal, também denominada pena convencional, consiste em um pacto acessório por meio do qual as partes visam a antecipar a indenização devida em caso de inadimplemento absoluto ou relativo.” (Pablo Stolze)
	A cláusula penal tem uma função secundária intimidatória segundo Cristiano Chaves.
OBS.: Na prática, segundo Pablo Stolze, muitos contratos chamam a cláusula penal de multa, isso não é tecnicamente correto. É pena convencional. Tecnicamente, a multa tem uma função precípua sancionatória e não de ressarcimento.
A cláusula penal, em geral, é estipulada para pagamento em dinheiro, mas também pode tomar outras formas, como a perda de um benefício.
Tem natureza acessória, ou seja, não existe por si, devendo sempre estar acompanhando um contrato principal, podendo, entretanto, ser estipulada na obrigação principal ou em separado (art. 409 C Civil). 
A nulidade da obrigação principal importa a da cláusula penal. Resolvida a obrigação principal, resolve-se também a cláusula penal.
A cláusula penal tem uma função principal (forçar o cumprimento da obrigação, atuando como elemento da coerção) e uma função secundária (evitar o total descumprimento da obrigação, sendo que a Cláusula Penal atua com a prefixação das perdas e danos, quando estipuladas para o caso de total inadimplemento da obrigação).
Para cobrar o valor da cláusula penal, não se deve provar o prejuízo (art. 416 C Civil). Como no caso de perdas e danos. A multa, portanto, apresenta-se como uma convenção entre as partes. Se a cláusula penal não cobrir todo o prejuízo, a parte prejudicada pode ingressar com ação de perdas e danos, mas terá o ônus de provar o prejuízo (parágrafo único do art. 416 C Civil).
Exigibilidade da cláusula penal: (Silvio de Salvo Venosa)
não é necessária a alegação de prejuízo do credor para pedir a multa (art. 428 C Civil);
a exigência subordinada a fato imputável ao devedor (culpa ou dolo), do art. 415 C Civil;
o art. 408 C Civil faz a distinção quanto ao momento da exigibilidade da multa;
a multa será exigível após a constituição em mora, em aplicação do art. 397 do C Civil.
Funções da cláusula penal: (Silvio de Salvo Venosa)
reforço para o cumprimento da obrigação, forma de garantia do adimplemento;
a fixação antecipada das perdas e danos.
Natureza jurídica: (Silvio de Salvo Venosa)
obrigação de natureza acessória;
por meio desse instituto insere-se uma multa na obrigação, para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retardá-lo;
as duas faces da cláusula penal: de um lado, a finalidade de indenização prévia de perdas e danos, de outro, a de penalizar, punir o devedor moroso;
o Código Civil coloca a cláusula penal na parte referente ao inadimplemento (arts. 408 a 416);
há situações em que sobrevive a cláusula penal, mesmo perante a nulidade do contrato;
nos contratos de locação, as duas formas tradicionais de cláusula penal: a moratória e a compensatória.
A disciplina da cláusula penal é baseada a partir do art. 408 do Código Civil. E existem duas espécies:
CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA ( (primeira parte do art. 409 C Civil) compensa o credor pelo inadimplemento total, absoluto. A cláusula penal mais importante, pela sua dimensão, é a compensatória.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA ( (parte final do art. 409 C Civil) compensa o credor pelo inadimplemento relativo, é mais simples, é de valor menor (art. 411 C Civil), visa indenizar o credor pela mora, pelo atraso no cumprimento da prestação.
Cláusula penal compensatória e moratória: (Silvio de Salvo Venosa)
na cláusula penal compensatória a multa é aposta para o descumprimento total da obrigação, ou de uma de suas cláusulas;
as espécies de cláusula penal estão dispostas no art. 409 do Código Civil;
a cláusula penal compensatória constitui prefixação de perdas e danos;
o credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação, conforme disposição do art. 410 do C Civil;
efeito intimidativo da multa pela mora;
na multa compensatória, é facultado ao credor receber a multa ou, se seus prejuízos pelo inadimplemento forem mais vultosos que o valor da multa, receber as perdas e danos;
na execução de obrigação de fazer, o juiz pode impor uma multa diária (astreinte) para o não-cumprimento da obrigação que não se confunde com a cláusula penal;
a cumulação da multa compensatória com a multa moratória no art. 411 C Civil.
A doutrina (Guilherme Gama) tem afirmado que a cláusula penal moratória, na forma do art. 411 do Código Civil, é pactuada para o caso de mora ou de descumprimento de alguma cláusula isolada ou específica do contrato.
Hipóteses de Redução da Cláusula Penal: O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal (art. 412 C Civil), porque haveria enriquecimento sem causa.
Deve o juiz reduzir a penalidade para ser eqüitativo se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. (art. 413 C Civil).
OBS.: O limite máximo de uma cláusula penal moratório no Direito do Consumidor é de 2%.
	A cláusula penal que estipule a perda de todas as prestações pagas, passou a ser passível de revisão, segundo as características do caso concreto, após a entrada em vigor do CDC (RESP 399123/SC; RESP 435608/PR).
Súmulas do STJ:
Súmula – STJ nº 380: “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.”
Súmula – STJ nº 381: “Nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício a abusividade de suas cláusulas.”
O juiz está impedido de reconhecer de ofício a abusividade de cláusula de contrato bancário, mas deverá reduzir a cláusula penal em 02 (duas) hipóteses:
se o devedor cumpriu em partes a obrigação;
se o valor da cláusula penal é abusiva.
Imutabilidade, alteração e limite da cláusula penal: (Silvio de Salvo Venosa)
o limite da lei para a cominação imposta pela cláusula penal (art. 412 C Civil);
a multa moratória passível de redução pelo juiz em aplicação da eqüidade (art. 413 C Civil);
a restrição do alcance da cláusula penal, na lei de usura e decretos do sistema financeiro.
Cláusula penal e obrigações indivisíveis: (Silvio de Salvo Venosa)
vale a regra das obrigações indivisíveis do art. 263 C Civil;
do devedor culpado é que se pode pedir a multa por inteiro e dos demais devedores a sua cota respectiva, conforme art. 414 C Civil.
OBS.: Fica reservada a ação regressiva aos não culpados, contra aquele que deu causa à aplicação da pena. (parágrafo único do art. 414 C Civil)
ATENÇÃO: Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação (art. 415 C Civil).
Cláusula penal em favor de terceiro e assumida por terceiro: (Silvio de Salvo Venosa)
a cláusula penal pode se reverter em favor de terceiro estranho à relação negocial, legitimando-o à sua cobrança;
no nosso sistema, a cláusula penal não pode ser exigida de um terceiro, como obrigação típica neste sentido temos as obrigações de garantia.
Cláusula penal e institutos afins: (Silvio de Salvo Venosa)
as arras, ou sinal, princípio de pagamento em um negócio, guarda aparente semelhança com a cláusula penal;
a multa simples, ou o contrato que estipule uma multa em benefício do devedor, possuem um caráter mais amplo que a cláusula penal.
ARRAS OU SINAL (arts. 417/420, C Civil)
Arras é o sinal depositado por um dos contratantesno momento em que o contrato é celebrado. Trata-se de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem à outra (em geral dinheiro), como garantia da obrigação pactuada.
Tem natureza de contrato real, só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do valor ao outro contratante. 
As arras não se confundem com a cláusula penal, que tem natureza de multa.
“As arras ou o sinal são uma quantia inicial entregue por uma parte a outra, com o fito de demonstrar os propósitos sérios entre os contratantes na mantença do negócio, podendo ser dado em dinheiro ou consistir na entrega de outra coisa”. (Silvio de Salvo Venosa)
Noção histórica: (Silvio de Salvo Venosa)
no Baixo Império, a arrha sponsalicia, que teve sua origem em povos do oriente;
os romanos denominavam arrha tudo o que uma parte dava à outra em sinal de conclusão de uma convenção e para assegurar indiretamente a sua execução.
OBSERVAÇÕES: (Silvio de Salvo Venosa)
o duplo papel do sinal na relação contratual: garantia e indenização;
pacto acessório, que insere uma condição resolutiva no negócio;
perfeitamente aplicável no mútuo oneroso, contrato unilateral, em que pode existir um sinal para firmar o início do negócio;
a impossibilidade de as arras serem dadas por um terceiro;
elemento acidental dos contratos, que pode estar presente tanto nos contratos definitivos como nos contratos preliminares;
situação penitencial das arras dadas para compra e venda de imóveis;
arras securatórias ou assecuratórias criadas pelos usos, principalmente para a aquisição de imóveis;
apenas excepcionalmente as partes estabelecem o direito de se arrepender, conforme o art. 417 C Civil;
quando se tratar de arras sem possibilidade de arrependimento, incide a hipótese descrita no art. 418 C Civil;
o art. 419 C Civil permite que seja pedido pela parte inocente indenização suplementar, além do valor do sinal, valendo este como valor mínimo indenizatório e computado como tal em valor maior;
a previsão legal de que o valor indenizatório pode superar a devolução em dobro das arras previstas para a hipótese de arrependimento (art. 420 C Civil).
Há dois tipos de arras:
ARRAS PENITENCIAIS (art. 420 C Civil)
Aparecem se no contrato constar cláusula de arrependimento. Caso contrário, as arras serão sempre confirmatórias. 
Atuam como pena convencional quando as partes estipularem o direito de arrependimento, prefixando as perdas e danos, posto que têm natureza indenizatória, na prática são mais raras). 
Se quem desistir do contrato for quem deu as arras, perdê-las-á; se quem desistir for aquele que as recebeu, deverá devolvê-las em dobro. 
Não gera direito de exigir perdas e danos, pois estas funcionam como prefixação daquelas. Não há possibilidade de desistir das arras para pedir perdas e danos.
Função secundária:
as arras como limite de indenização, conforme o art. 420 C Civil;
as arras penitenciais com a função de permitir o arrependimento e substituir uma cláusula penal, antes do cumprimento do contrato.
ATENÇÃO: Embora o exercício do direito de arrependimento opere a perda das arras penitenciais, a parte que se arrependeu não é considerada inadimplente, valendo acrescentar ainda, que, pactuadas arras penitenciais, não há direitos a indenização suplementar. 
OBS.: Havendo cláusula de arrependimento, as arras são penitenciais. Neste sentido a Súmula – STF nº 412: “No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.”
ARRAS CONFIRMATÓRIAS (art 417 C Civil)
Têm a função de confirmar o contrato e torná-lo obrigatório. Não se confundem com prefixação de perdas e danos. Se houver rescisão do contrato, aquele que deu causa responderá por perdas e danos, nos termos do art. 396 do C Civil.
OBS.: São popularmente denominadas de sinal, marcam o início da execução do contrato, não garantindo direito de arrependimento.
ATENÇÃO: O ponto em comum que existe entre as arras penitenciais e as arras confirmatórias é a simultaneidade à celebração do contrato, devendo haver a efetiva entrega da quantia.
As Arras confirmatórias não dá direito de arrependimento, de forma que, se uma das partes resolver descumprir o contrato, haverá as conseqüências previstas no art. 418 do Código Civil, ou seja, o valor do sinal é perdido. 
Se quem inadimpliu o contrato foi quem recebeu as arras, cabe ao outro contratante pedir rescisão do contrato mais perdas e danos e a devolução das arras, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. 
Se o inadimplemento for de quem deu as arras, o valor das perdas e danos será abatido desse montante.
OBS.: No caso do prejuízo sofrido pela parte for superior ao valor do sinal cabe indenização suplementar, nos termos do art. 419 do C Civil, cabe indenização suplementar, é a tendência moderna de desvincular as arras como limite das perdas e danos.
DESTAQUES:
Arras x Cláusula Penal: O instituto das arras, não se confunde com a cláusula penal. Dentre outras diferenças, a cláusula penal é sempre paga a posteriori, após a ocorrência de inadimplemento. Já as arras, são sempre pagas antecipadamente e podem garantir direito de arrependimento.
ambas servem de garantia para o cumprimento de um contrato;
nas arras existe um cunho real, devendo ocorrer a entrega efetiva de algo para firmar o contrato;
para que a cláusula penal opere não existe necessidade de entrega, depósito, ou alguma outra prestação;
a cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz (art. 413 C Civil), o que não ocorre com o sinal.
Arras x obrigação alternativa: as idéias de garantia de outra obrigação e indenização prévia distinguem o sinal da obrigação alternativa.