(Im)possibilidade da Denúncia do Investigado pelo Crime de Estupro

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CELER FACULDADES 
FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS - FACISA 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
TAIRONE PADILHA DOS SANTOS 
 
 
 
 
 
 
A (IM)POSSIBILIDADE DA DENÚNCIA DO INVESTIGADO PELO CRIME DE 
ESTUPRO: ANTE AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO, FRENTE AO PRINCÍPIO 
DA DIGNIDADE HUMANA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Xaxim – SC 
Dezembro, 2015. 
 
TAIRONE PADILHA DOS SANTOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A (IM)POSSIBILIDADE DA DENÚNCIA DO INVESTIGADO PELO CRIME DE 
ESTUPRO: ANTE AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO, FRENTE AO PRINCÍPIO DA 
DIGNIDADE HUMANA 
 
 
 
 
Projeto de pesquisa apresentado ao Curso de Direito da Celer Faculdades como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. 
 
 
 
Orientador: Professor Me. Ronaldo José Françosi 
 
 
 
Xaxim – SC 
Dezembro, 2015. 
 
TAIRONE PADILHA DOS SANTOS 
 
 
 
 
A (IM)POSSIBILIDADE DA DENÚNCIA DO INVESTIGADO PELO CRIME DE 
ESTUPRO: ANTE AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO, FRENTE AO PRINCÍPIO DA 
DIGNIDADE HUMANA 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de curso apresentado como requisito parcial a fim de obter o grau de Bacharel em Direito na Celer Faculdades. 
 
 
 
Aprovado em 16/12/2015. 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
______________________________________________ Prof. Ronaldo José Françosi ______________________________________________ Prof. Cristiano Stonoga ______________________________________________ Prof. João Carlos de Moura 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho a todas as pessoas que 
confiaram em mim e na minha competência, de 
forma especial, minha família e minha 
namorada. 
 
AGRADECIMENTOS 
 
A Deus, origem e fim de todas as coisas, capaz de dar a inteligência que 
necessitamos e a perseverança que nos move. 
À maravilhosa família que Deus me deu, meu pai Celso e minha mãe Cleusa, 
base da minha vida e formadores de meu caráter, àqueles que devo muito e que serei 
incapaz de recompensar nesta vida. 
A minha namorada, que em várias momentos se dispôs a digitar parte do 
trabalho quando gravado em áudios ou quando minhas mãos já não eram ágeis para 
tanto. 
Aos meus colegas, especialmente Jonathan e Joel, por me fazerem rir das 
situações corriqueiras e me esforçar para ser do nível altíssimo que são e tornarem 
minhas noites harmoniosas. 
Ao meu professor orientador, Ronaldo José Françosi, por tantos motivos, mas 
principalmente por ser meu amigo e me auxiliar com dicas preciosas. 
Aos professores Flávia e Daniel, a todos os demais que passaram seus 
conhecimentos nas diversas aulas do curso
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Nossa maior fraqueza está em desistir. O 
caminho mais certo de vencer é tentar mais uma 
vez.” 
Thomas Edison 
 
RESUMO 
 
O presente Trabalho de Conclusão de Curso visa a analisar a possibilidade legal de 
retirar-se a condição do art. 225 do Código Penal, qual seja, a representação. Não é 
possível iniciar ação penal, quando a vítima for maior e possuir total discernimento, 
ou seja, quando a mesma é totalmente capaz, sem que ela tenha a manifesta vontade 
de fazê- lo. O referencial teórico utilizado neste trabalho é fundamentado no Direito 
Penal, com embasamento nos dispositivos penais e nas atuais condições de punição 
e segurança jurídica que a lei pretende alcançar, sendo que desde a sua criação, há 
muito tempo atrás, praticamente não houve alteração, fazendo-se necessária, por 
vezes, a fim de aperfeiçoar a própria lei e consequente utilização. Busca-se, 
outrossim, demonstrar que sendo ação penal incondicionada em qualquer caso, 
quando da ocorrência do delito em questão, continuará sendo protegido o princípio da 
dignidade da pessoa humana, e ainda, efetivará a punição de delito tido como 
hediondo, visto tamanha repulsão que causa. 
 
Palavras - chave: Representação. Estupro. Penalização. Dignidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMEN 
 
Este Finalización obra de curso es analizar la posibilidad legal de retirarse de la 
condición del art. 225 del Código Penal, es decir, la representación. No puede iniciar 
un proceso penal cuando la víctima es mayor y tienen una visión completa, es decir, 
cuando es plenamente capaz, sin que ella tuviera la voluntad manifiesta de hacerlo. 
El marco teórico utilizado en este trabajo se basa en el derecho penal, con fundamento 
en los dispositivos penales y las condiciones actuales de la pena y la seguridad jurídica 
que la ley tiene como objetivo lograr, y desde su creación, hace mucho tiempo, no 
había prácticamente ningún cambio, por lo que Si es necesario, a veces con el fin de 
mejorar la propia ley y consiguiente uso. Busca, además, para mostrar que el ser 
fiscalía incondicional en todo caso, al ocurrir el delito en cuestión seguirá siendo 
protegido el principio de la dignidad humana, y también afectará el delito de castigo 
considerado atroz, como tal repulsión que causa. 
 
Palabras - clave: Representación. Violación. Penalizacción. Dignidad. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................... 9 
2 ASPECTOS HISTÓRICO-LEGAIS E CONCEITUAIS DO ESTUPRO: 
COMENTÁRIOS SOBRE A LEI 12.015 DE 2009 ..................................................... 12 
2.1 UNIFICAÇÃO DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NO 
CONCEITO DE ESTUPRO ....................................................................................... 15 
2.2 BEM JURÍDICO PROTEGIDO .......................................................................... 17 
2.3 SUJEITOS DO DELITO .................................................................................... 19 
2.4 MEIOS EXECUTÓRIOS ................................................................................... 20 
2.5 O CRIME DE ESTUPRO COMO DELITO HEDIONDO .................................... 21 
3 A AÇÃO PENAL E O MINISTÉRIO PÚBLICO ................................................. 24 
3.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA ................................................................................... 25 
3.2 AÇÃO PENAL PRIVADA .................................................................................. 28 
3.3 AÇÃO PENAL NOS DELITOS CONTRA A DIGNIDADE DA PESSOA 
HUMANA....................................................................................................................30 
3.4 O MINISTÉRIO PÚBLICO ................................................................................ 32 
4 O CONFLITO ENTRE DIGNIDADE HUMANA VERSUS IMPUNIDADE ......... 38 
4.1 CATEGORIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 39 
4.2 PONTO DE VISTA DAS PARTES SEGUNDO A DOUTRINA .......................... 44 
4.3 PRINCÍPIOS COMPARADOS: O PSEUDO CARÁTER ................................... 49 
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................. 52 
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 55 
APÊNDICE ................................................................................................................ 58 
ANEXO ..................................................................................................................... 63 
 
9 
1 INTRODUÇÃO 
 
O presente estudo aborda o polêmico tema do estupro, o qual tem despertado 
acalorados debates entre muitos doutrinadores, bem como, eventos diversos de 
direito e na sua ocorrência, causa indignação mútua e clamor geral por justiça, dessa 
forma a fundamental importância de proteger as pessoas de crime hediondo como tal, 
com a criação de leis que abordem os pormenores das mais variadassituações, 
protegendo de forma irredutível, o princípio da dignidade da pessoa humana. 
O delito de estupro no Código Penal encontra-se tipificado no artigo 213 do 
Código Penal. A maneira de iniciar um processo para punir o agressor é por meio de 
ação penal pública condicionada à representação, quando a vítima for maior e 
totalmente capaz, em síntese, necessita de representação, haja vista que sem ela, 
faltará atributo de procedibilidade e consequentemente não há ação penal. 
Ao analisarmos a consequência do crime de estupro reputado como de ação 
penal condicionada, nos deparamos com a situação de que o agressor terá sua 
punibilidade extinta após seis meses do conhecimento do agente criminoso (art. 38, 
CPP, e art. 103, CP), caso não ocorra representação, e o Estado com o poder-dever 
conferido a ele de punir nada poderá fazer, tornando a legislação penal ineficaz na 
proteção dos direitos da sociedade. 
Por essa razão, a escolha do tema deu-se em decorrência da condição legal 
exigida – representação - para possível deflagração da ação penal pelo disposto no 
artigo 225 do Código Penal. Entende-se que a referida exigência legal, uma vez 
desnecessária, traria maior celeridade, eficácia, eficiência e efetividade no resultado 
obtido com o trâmite do processo, e seria uma forma de assegurar a dignidade 
humana, que difere do agressor poder reiterar a prática de seus atos, uma vez que o 
Estado se mostra inerte por força de lei. 
Além de garantir proteção aos princípios constitucionais, em especial o da 
dignidade da pessoa humana, a ação penal incondicionada poderá trazer para a 
sociedade, melhores resultados na punição de delitos, como aquelas modificações 
que trouxe a Lei 12.015/09. Ainda, conhecendo a importância do órgão ministerial na 
defesa dos direitos individuais e coletivos e dos meios que o mesmo dispõe para que 
seja efetiva a punição aos agressores. 
 
10 
Se o agente continua impune para os crimes onde não há representação, a 
solução possível se mostra na mudança da ação penal para a persecução do 
agressor, pois o Ministério Público, legítimo titular da ação penal, aplicará eficazmente 
o poder do Estado de punir o agente delituoso. Neste contexto, buscar-se-á a defesa 
da dignidade da pessoa humana e real punição do agressor nos casos de estupro, 
que uma modificação no contido no dispositivo do artigo 225 do Código Penal possa 
trazer, tornando dispensável a representação e mesmo assim, protegendo a dignidade 
da pessoa humana na referida ação penal. 
O segundo capítulo deste estudo, aborda os pormenores do crime de estupro, 
um aparato da sua origem e tratamento na sociedade, além da construção do art. 213 
do Código Penal como o temos, seja na forma de crime comum ou do bem jurídico 
protegido ser a dignidade da pessoa humana, seja como delito unificado de estupro 
com atentado violento ao pudor e o tratamento do mesmo como hediondo. 
O terceiro capítulo trata da ação penal e do Ministério Público. Inicialmente o 
modo como o legislador definiu as variadas espécies da ação penal, seja ele na forma 
pública ou privada e consequentemente buscou-se aplicá-la nos delitos sexuais, 
através do estudo dos princípios que as fundamentam e posteriormente busca-se 
apresentar o instituto do Ministério Público, com intuito de demostrar como o mesmo 
está atuante na sociedade e possui todos os poderes para proteger a vítima e punir o 
agressor. 
No último capítulo, avaliou-se a viabilidade do tema principal do presente 
trabalho, qual seja a ação penal incondicionada como forma de proteção dos 
princípios constitucionais, reservado o da dignidade da pessoa humana, demostrando 
a importância do princípio e como a sua proteção é indispensável. Ainda busca-se 
demostrar a teoria de princípio versus princípio e o sopesamento entre eles na 
aplicação ao caso concreto, para que então se opte pela ação incondicionada. 
A partir de uma análise doutrinária, verificar-se-á o pensamento das partes 
envolvidas em crimes contra a dignidade sexual nos termos da natureza humana. 
Objeto de análise que mostrará os condições de dignidade e proteção que 
eventualmente a vítima, a família da vítima e até o acusado possam refletir, por meio 
da análise doutrinária da filosofia. 
 
 
11 
O método de pesquisa utilizado no presente projeto é o dedutivo, porque, a 
mudança legal do disposto no art. 225 do Código Penal, ocorrida em 2009, por mais 
eficiente e ajustada para o período, não alterou a ação penal nos casos em que a 
vítima é maior ou capaz, buscando-se que ocorrendo o crime, a pena a ele imposta 
seja efetiva em todos os casos, sem que ocorra o risco de alguém capaz de prática 
deplorável de tal ato, possa conviver entre os demais, cujo nível de pesquisa 
empregado será exploratória, considerando que a mesma irá abordar informações que 
buscam formular hipóteses. A pesquisa é delineada a partir da utilização de revisão 
bibliográfica, utilizando-se de entrevistas e de obras que estudam a jurisprudência dos 
tribunais como instrumento de coleta de dados, que serão interpretados com base em 
análise qualitativa das benfeitorias que a alteração do dispositivo penal possibilitaria. 
 
12 
2 ASPECTOS HISTÓRICO-LEGAIS E CONCEITUAIS DO ESTUPRO: 
COMENTÁRIOS SOBRE A LEI 12.015 DE 2009 
 
A evolução da sociedade, no âmbito penal, objeto de estudo da presente obra, 
está se modificado de uma maneira muito acelerada nos últimos anos, ocasionando 
significativos acertos em decorrência da abertura do pensamento e de novos ideais. 
Tratando-se propriamente do crime de estupro, o legislador, sabiamente, acompanhou 
a mudança de pensamento da sociedade, vislumbra-se a substituição da expressão 
costumes para a dignidade da pessoa humana (grifo nosso). 
Quando adentramos na segunda metade do século XX, com os movimentos 
feministas ganhando força e posteriormente os movimentos homossexuais, que 
decorrem da moralidade sexual da época, ocorre alteração do estereótipo 
masculinidade/feminilidade e o que isso representa para cada um. Então, houve novas 
atitudes liberais de emoções e do corpo, sempre com maior tolerância ao tratamento 
da sexualidade e do sexo, podendo ser vislumbrado com a evolução dos meios 
anticoncepcionais e da educação sexual e comportamental nos primeiros anos de 
idade (GRECO; RASSI, 2011, p. 16, 17). 
A legislação penal segue a mesma base de entendimento. Ora, se existe 
modificação de moral na sociedade e abrangência de novos conceitos, haverá em 
decorrência a necessidade de atualização dos dispositivos aos quais obriga-se a 
obedecer. Em se tratando de crime, especificamente nos crimes sexuais, temos o 
exemplo do que se observa com a leitura da descrição do título VI, do Código Penal, 
in verbis: 
 
TÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Estupro[...] (BRASIL, 1940, grifo nosso). 
 
 
 
13 
Nesse sentido, podemos observar o que interpreta Paulo José da Costa 
(COSTA, 2002, p. 709-710 apud CAPEZ, 2011, 18-19, grifo nosso), onde determina 
que o termo, bons costumes, seria definido como a ética de um povo ou moralidade 
pública, tratada neste caso como ética sexual. Em alguns povos, a prostituição era 
entendida como homenagem a vênus mylita. O direito romano fazia com que a 
punição aos crimes coubesse ao pater famílias. Já o direito canônico, trouxe algo 
novo, a punição do mero pensamento e o desejo. Com o fortalecimento da ideia de 
filósofos e pensadores, destacando-se aqui Voltaire, somente deveriam ser punidos 
os crimes mais graves aos costumes e a liberdade sexual. Já na doutrina brasileira, 
era extremamente defendido o entendimento conservador para punir os delitos 
sexuais, portanto, totalmente incompatível para os dias atuais, com forte influência damídia onde a mulher assume novo posicionamento. 
O estudo de Hungria, apresentado por Capez é relevante para o presente e 
estudo, visto que, o mesmo trabalha com a ideia de que os costumes, quando da 
utilização para definir a sexualidade. Dessa forma, podem ser definidos como os 
comportamentos aprovados pela moral, adaptada a conveniência e disciplina sociais, 
portanto protegido juridicamente a ética em torno dos atos sexuais da época 
(HUNGRIA, 1983, p. 93 apud CAPEZ, 2001, p. 18). 
Nas definições próprias Fernando Capez (2011, p. 19), complementa a ideia 
anterior com a liberdade sexual, para o autor, a liberdade sexual é o bem jurídico 
protegido pelos bons costumes, já que o mesmo se sobrepõe a outros tipos penais de 
mesma conotação. Desse modo, o interesse para o direito penal, se refere a proteção 
da liberdade sexual, através do que a abertura dos crimes sexuais trazida pelo código. 
Nesse mesmo viés, Nucci (2009, p.11- 12, grifo nosso) postula que a Lei 12.015 
de 2009, adequou a intitulação dos crimes contra os costumes, satisfatoriamente sido 
mudada para dos crimes contra a dignidade sexual, além disso, explica que o termo 
costume era ultrapassado para gerações jovens e até mesmo para os adultos da 
época, ocorre que a disciplina sexual em 1940 não podia ser compatibilizada com a 
liberdade de ser, agir e pensar, garantido pela própria Constituição de 1988. 
 
 
 
 
14 
Sobre a época de criação do Código Penal e a liberdade garantida na 
Constituição de 1988, é importante destacar o que descreve Fernando Capez (2011, 
p.19-20). Afirma o autor, que em 1940, o código brasileiro estava sobre o regime da 
sociedade patriarcal, cujo tendência da organização familiar sofria os reflexos da 
moralidade sexual, sem qualquer respaldo ao direito fundamental do indivíduo, 
entendia-se que sem flexibilização dos padrões da moral sexual, os bons costumes 
eram defendidos. 
O que ocorreu é que a evolução do pensamento da idade contemporânea em 
que nos encontramos, trouxe a modificação legislativa que pode ser verificada com a 
Lei 12.015 de 2009, já que a definição do que seria costumes, ou até mesmo bons 
costumes, não pode ser definida sem que o conceito atinja a todos, visto a diversidade 
de cultura e ideias. Isso, por sua vez, ocasionou a necessidade do emprego da 
dignidade da pessoa humana como conceito que abrange e é reconhecido pela 
diversidade dos povos igualmente (grifo nosso). 
A terminologia é importante para o sistema, e a mesma deve seguir no mesmo 
compasso que a sociedade, para tornar efetiva a legislação, nesse sentido para 
Bitencourt (2012, p. 44), supera-se a terminologia antiga e passa a tutelar a dignidade 
sexual, por reconhecer que atingem diretamente a dignidade, liberdade e 
personalidade do ser humano. 
O que se protege é a liberdade individual da mulher de dispor do próprio corpo 
para realizar suas necessidades voluptuárias e desejos mais íntimos, já que o 
entendimento é de que o homem sempre foi protegido com essa opção, podendo 
ambos no exercício da liberdade escolher seus parceiros, local entre outros para a 
prática de ato sexual qualquer (BITENCOURT, 2012, p. 46). 
Colaborando com o estudo, mas contrário ao entendimento acima, Fernando 
Capez (2011, p. 24-25), afirma que em relação à liberdade sexual do homem, jamais 
foi protegida por determinação legal, desse modo, diferente do que originariamente 
era concedido como estupro, o dispositivo legal trouxe novos alcances, do que 
somente o constrangimento da mulher à conjunção carnal. 
Capez (2011, p. 23), entende que a mudança de uma tutela que principalmente 
resguardava a liberdade sexual da mulher, para a proteção do bem jurídico que a 
nomenclatura nova nos remete, qual seja a dignidade sexual e os direitos a ela 
inerente como o integridade física, vida, etc. É fundamental para as mudanças 
oriundas na sociedade em geral. 
15 
A liberdade, de modo especial a liberdade sexual, nas palavras de Greco, 
apresenta-se como podemos vislumbrar a seguir: 
 
A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo, no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, que se vê humilhado com o ato sexual (GRECO, 2012, p. 463). 
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe consigo o que 
a sociedade já estava vivenciando, já que a evolução das ideias atingem diretamente 
a criação e alteração Legal, adequando-se ao meio a qual está inserida, e assume 
especial importância no tratamento do princípio da dignidade da pessoa humana, 
quando este é colocado em risco. Difere, portanto, do pensamento de padrões éticos-
profissionais anteriores, quais sejam, os bons costumes (CAPEZ, 2011, p. 20). 
 
2.1 UNIFICAÇÃO DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NO 
CONCEITO DE ESTUPRO 
 
Assim como no Brasil, posterior à Lei 12.015 de 2009, o crime de atentado 
violento ao pudor era inserido na concepção de estupro, portanto, mesmo crime, 
acerca do tema a doutrina comenta de forma semelhante. O tratamento no direito 
antigo, vislumbrado tanto no Direito Romano como também no Grego, não era 
conhecido como foi no direito brasileiro, de forma separada, mas incluso na definição 
de stuprum per vim, que se traduz naquele cometido com violência (BITENCOURT, 
2012, p. 44, grifo nosso). 
A nova e atual redação do disposto do Código Penal, contida no art. 213, a 
partir de 2009, apresenta o crime de atendado violento ao pudor unificado ao crime 
de estupro, reformados com dois objetivos plausíveis, quais sejam, a tentativa de 
deixar claro que os atos libidinosos, sendo graves ou não, poderão ter vítima de ambos 
os sexos e por outro lado, que sendo o crime de estupro mais violento que o atentado 
unifica-se em uma pena com objetivo de beneficiar o réu, esta, menor do que aquela 
que pune os diversos atos que poderão ser praticados à vítima em vários momentos 
diferentes (GRECO; RASSI, 2011, p. 165). 
 
16 
É valoroso o entendimento que Nucci (2009, p.13-14) nos proporciona por meio 
de seus textos, no que se refere a tal unificação, segundo o autor, “uma vez que aos 
poucos o preconceito e o machismo vêm desaparecendo dos tipos penais, como se 
pode constatar pela unificação dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor”, 
classifica machismo, porque até então o crime somente poderia ser praticado pelo 
homem à mulher, como veremos adiante. 
A respeito da unificação por parte do legislador existe rendição à mídia, no que 
se refere a determinação legal do art. 213 que a partir de 2009, extingue o crime de 
atendado violento ao pudor integrando-o ao crime de estupro; dando, por exemplo, a 
possibilidade do crime ter como sujeito passivo o homem, diferenciando a legislação 
europeia, como ocorre na Espanha, em que tal delito é denominado abuso sexual 
(GRECO, 2012, p. 460). 
Além de descrever a ação com os termos exatos do art. 213, ou seja, 
constranger, no sentido de forçar ou obrigar, ou utilizando da violência ou ameaça 
grave, Grego ressalta que o ato de relação sexual não necessita ser injusto para o 
que ele descreve de mal prometido pelo agente, quando psicologicamente a vítima é 
afetada, e o exemplo usado é que a vítima é infiel e outro, não o marido, tem 
conhecimento e sob pena de contar relaciona-se sexualmente de forma consentida 
(GRECO, 2012, p. 460). 
São vários os problemas oriundos da violência sexual, Greco destaca algumas, 
como veremos a seguir: 
 
A conduta de violentar uma mulher, forçando-a ao coito contra sua vontade, não somente a inferioriza, como também a afeta psicologicamente, levando-a muitas vezes, ao suicídio. A sociedade a seu turno, tomando conhecimento do estupro, passa a estigmatizar a vítima, tratando-a diferentemente, como se estivesse suja, contaminada com o sêmen do estuprador.A conjunção de todos esses fatores faz com que a vítima, mesmo depois de violentada, não comunique o fato à autoridade policial, fazendo parte, assim, daquilo que se denomina cifra negra (GRECO, 2012, p. 46). 
Tratando-se de conjunção carnal não necessariamente é a introdução do pênis 
na vagina, o ato libidinoso é muito mais complexo, necessitando do estudo do caso 
concreto, pois vários são os meios de configuração, bastando apenas o toque físico. 
Dito isso, considerando-se crime como comum, justifica-se a unificação de estupro e 
atentado violento ao pudor, sob uma única denominação (NUCCI, 2009, p. 15 e 17). 
17 
Corroborando com o tema, Capez, (2011, p. 27), expõe que são vários os meios 
de se caracterizar ato libidinoso, portanto, estupro na atual redação penal, mediante 
emprego de violência e grave ameaça, o beija a vítima de forma lascívia, ou a ação 
de apalpar os seios ou nádegas de alguém sem seu consentimento, ou a própria 
carícia de suas partes íntimas, ainda que vestida, caracterizaria o presente delito. 
O que nos explica Nucci (2009, p.18), destaca ainda que com a unificação dos 
delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, a honestidade ou o recato social 
não importam, por isso garoto de programa ou prostituta poderão configurar o polo 
passivo, e traz consigo outro entendimento lógico, qual seja o concurso material entre 
estupro e atentado violento ao pudor - no caso de o agente constranger a vítima a 
manter relação sexual e cópula anal -, entretanto não impede que o juiz acrescente 
período de pena maior pela ofensa. 
Acerca da resistência da vítima, precisamente a questão do dissenso, sofre 
vários debates e tem novo entendimento com a utilização na prática do delito em 
questão, pode ocorrer da vítima se manter tão calma que solicita ao agressor que faça 
o uso de camisinha, pensando em evitar o contágio de doença grave ou até mesmo 
numa futura gravidez, sendo o dissenso durante todo o ato, não podendo deixar de 
existir em nenhum momento (NUCCI, 2009, p. 20-21). 
As modificações não protegem apenas a virgindade das mulheres ou homens, 
como acontecia no revogado crime de sedução com as mulheres, em redação anterior 
do Código Penal, mas muito além da concepção anterior, envolve alguns novos 
desafios que entre tantos, destaca-se a defesa da exploração sexual de crianças e 
adolescentes (GRECO, 2012, p. 454). 
 
2.2 BEM JURÍDICO PROTEGIDO 
 
Capez (2011, p. 23) demonstra como acontece a preservação dos direitos 
afirmando que “estamos, portanto, diante de comportamentos humanos que ameaçam 
efetivamente valores fundamentais como a convivência social, o desenvolvimento 
humano e sua existência pacífica e harmoniosa em comunidade, justificando, assim, 
a sua concomitante tutela.” 
 
 
18 
Colaborando com o estudo, contudo contrário ao entendimento acima, 
Fernando Capez (2011, p. 24-25), afirma que em relação a liberdade sexual do 
homem, esta jamais foi protegida por determinação legal. Sendo assim, diferente do 
que originariamente era concedido como estupro, o dispositivo legal trouxe novos 
alcances, do que somente o constrangimento da mulher à conjunção carnal. 
O objeto material e bem jurídico tutelado segundo Rogério Greco é de que tanto 
a liberdade sexual como a dignidade do ser humano foram protegidos amplamente 
com a alteração trazida em 2009. A partir da liberdade de dispor do corpo, alcançada 
nos últimos anos por ambos os sexos, alcança-se a dignidade, assim é igual para a 
agressão que violaria ambas simultaneamente (GRECO, 2012, p. 463) . 
Sobre a proposta inicial da nova disposição legal, mostra-se importante 
trazermos o que Greco menciona, nos seguintes termos: 
 
Inicialmente, a proposta legislativa era no sentido de que no Título VI do Código Penal constasse a expressão: dos crimes contra a dignidade e o desenvolvimento sexual. Embora tenha prevalecido a expressão Dos crimes contra a dignidade sexual, também podemos visualizar a desenvolvimento sexual como outro bem a ser protegido pelo tipo penal em estudo (GRECO, 2012, p. 463) . 
A análise do caso concreto é importantíssima na caracterização do delito, 
porque o novo dispositivo não exige contato físico, pode ser conjunção carnal e por 
óbvio faz-se exame de corpo de delito, ou o agente pode obrigar a vítima a se despir. 
Desse modo, satisfaz-se realizando a prática do estupro consumado, visto o 
dispositivo trazer a conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso (NUCCI, 2009, p. 22). 
O Código Penal se dispôs alcançar como bem jurídico a dignidade da pessoa 
humana, sintonizando perfeitamente o que a Constituição da República Federativa do 
Brasil de 1988 nos alerta, de maneira especial no respeito que devemos ter em relação 
à opção sexual de cada pessoa, bem como o direito de exigir respeito à própria opção 
sexual, pertencendo ao Estado o direito de protegê-lo (MAGGIO, 2013). 
Quando se trata de introdução do pênis na vagina ou vice-versa, estamos nos 
referindo à conjunção carnal propriamente dita. Destarte, entendemos que o crime só 
poderá ter como sujeito ativo sexos opostos numa relação heterossexual, entretanto 
os atos libidinosos, englobado no dispositivo do art. 213 do CP, podem ter como 
sujeitos qualquer pessoa, configurando da mesma forma o crime de estupro (GRECO, 
2012, p. 464). 
19 
É isso que defende o doutrinador Flávio Gomes que pede ao interprete da ação 
que não somente se baseie no texto penal literalmente, mas o que de fato aconteceu, 
ou seja a verdade real, tendo em vista a gravidade da pena, por ser crime hediondo, 
que em comparação é a mesma para o homicídio, 6 (seis) anos (GOMES, 2003, p.417 
apud CAPEZ, 2011, p. 28). 
Damásio de Jesus é contrário ao entendimento acerca do beijo lascivo e do ato 
de apalpar, que afirma não ser nem de perto ações semelhantes o ato de utilizar de 
violência ou grave ameaça para beijar ou tocar alguém nas suas regiões genitais, 
configurando sem sombra de dúvidas o crime de estupro (DAMÁSIO, 1999, p. 103-
104 apud CAPEZ, 2011, p. 28). 
 
2.3 SUJEITOS DO DELITO 
 
Bitencourt (2012, p. 46), nos ensina que a partir de 2009, mesmo já defendido 
anteriormente diante das previsões do artigo 22, 29 e 30, in fine, do CP, o crime é 
comum. Pode ser cometido no seio familiar do marido contra a mulher, e 
evidentemente a mulher contra o próprio marido e Inclusive protege a prostituta, que 
poderá ser vítima do crime de estupro. 
O legislador foi inovador quando pensou no casamento, no sentido de que os 
cônjuges poderiam exigir a prática do ato, mesmo sem consentimento, pelo que 
anteriormente se chamava de débito conjugal, podendo ou não valer de outros meios 
como violência para realizar a libido, portanto o companheiro cometeria o delito do art. 
213, visto que o direito de manterem relações sexuais somente garante que qualquer 
das partes venha a dissolver a união, pela violação dos deveres do casamento 
(MAGGIO, 2013). 
Tratando-se do âmbito familiar, podemos destacar a percepção que vários 
autores já expressavam, dentre os quais, preferimos destacar, Bitencourt, (2012, p. 
45), que em suas obras afirma ser a liberdade sexual padronizada, tanto para a mulher 
como para o homem, este último englobado a partir de 2009 pela lei. Desta feita 
verifica-se que o bem jurídico tutelado, ou seja, a dignidade, também é protegida, 
como o cônjuge sendo sujeito passivo do crime de estupro. 
 
 
20 
Segundo Guizela De Jesus Oliveira [2009], é sabido que a Constituição de 1988 
nos trouxe o ensinamento de sermos todos iguais perante a lei, e o que poderia diferir 
o homem da mulher do sujeito passivo do crime de estupro? Nada. Afirma ainda que 
o desejo de uma mulher pode levá-la a forçar um homem, geralmente por grave 
ameaça, já que na maioria das vezes a força física é maior em um homem, a que com 
ela pratique atos diversos da conjunção carnal. Por isso,a lei traz a inovação que a 
própria modernização da sociedade tecnicamente instituiu. 
 
2.4 MEIOS EXECUTÓRIOS 
 
Constranger alguém por meio de violência ou grave ameaça, a praticar ou 
permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso caracteriza o crime de estupro 
que é espécie de crime realizado com constrangimento ilegal, tendo por base a coação 
da vítima, fazendo com que o emprego de força física que torna impossível a vítima 
de se defender caracterize a violência real (CAPEZ, 2011, p. 30). 
A violência moral ao contrário é aquela que intimida o psíquico da vítima, aquilo 
que se promete é mais gravoso do que a conjunção ou os atos libidinosos praticados, 
sendo grave violação aos direitos individuais, já que é muito difícil fazer a avaliação 
por ser específica, sendo que uma análise incorreta fará com que o delito passe 
despercebido, impossibilitando a punição, e o fato de intimidar também caracteriza o 
crime em voga (A IMPORTÂNCIA de mensurar [2014?]). 
O delito se configura com a simples coação, seja no emprego de força física 
produzida pelo próprio agente ou com grave ameaça, quando da utilização de meios 
como armas de fogo, entre outros e a violência empregada será tanto contra a própria 
vítima quanto para as pessoas que a vítima seja emocionalmente ligada, que é o caso 
dos filhos, do cônjuge, entre outros (CASTRO, [2014?]). 
Sobre a violência a que se refere o caput do crime em questão, é sábio 
transcrevermos os ensinamento de Oliveira: 
 
A violência a que se refere o tipo penal é a violência física (vis corporalis), com a finalidade de vencer a resistência da vítima. Essa violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente, que, no entanto poderá preferir utilizar outros meios, como fogo, água, energia elétrica (choque), gases, etc. a violência poderá ser imediata, quando empregada diretamente contra o próprio ofendido, e mediata, quando empregada contra terceiro ou coisa a que a vítima esteja diretamente vinculada (OLIVEIRA, [2009]). 
21 
Quanto a ameaça, poder-se-ia trazer um comparativo entre o crime de ameaça 
e o estupro. Este, o mal prometido à vítima não necessariamente é injusto - aquela 
intimidação prometida como um mal futuro - mas o que enseja a prática do ato é o fim 
pretendido e a forma de alcança-lo, em miúdos, quando a intimidação de algum mal, 
mesmo sem grandes chances de se concretizar, contra pessoa estimada pela vítima, 
a faz entregar-se ao agente (OLIVEIRA, [2009]). 
O entendimento de Leonardo Castro [2014?] é de que a ameaça deve ser 
grave, realmente relevante, como a ameaça de morte. Entretanto, pode se concretizar 
com o fato da vítima acreditar que o mal pode acontecer, antes ou enquanto a vítima 
está sob o domínio do ofensor, e isso significa que sob coação, a vítima avalia 
condições de razoabilidade e da proporcionalidade para suas ações e os atos heroicos 
não são necessários diante do perigo iminente de ocorrer algo como a morte dela ou 
de pessoa a ele ligada. 
 
2.5 O CRIME DE ESTUPRO COMO DELITO HEDIONDO 
 
Quando a satisfação de um desejo sexual se objetiva alcançar de forma forçada 
por homem ou mulher ao mesmo sexo ou não, trata-se, sem sombra de dúvidas, de 
constrangimento ilegal. Sendo assim temos caracterizado o crime de estupro definido 
como hediondo em quaisquer de suas formas, isto é, simples e qualificado, 
consumado ou tentado (QUEIROS [2013?]). 
Ocorre que o legislador ao instituir o delito de estupro como sendo crime 
hediondo, manteve a ação penal inimputável, gerando muito discussão acerca da 
constitucionalidade do mesmo, nesse sentido é valido o que nos explica Streck, 
(2007). Parece razoável que o legislador ao definir o delito como hediondo, não deixa 
qualquer motivo para que mantenha-se a condição de representação para início da 
ação penal. Isso nos leva a discussão que há inconstitucionalidade do dispositivo. 
Continua o mesmo legislador supracitado com o que propõe a Constituição de 
1988, classificando o delito de estupro como hediondo, estando em total desacordo 
com o que é vigente na atualidade, quando alguém de 16 anos, por exemplo, não 
tenha direito de representar contra seu agressor e mais ainda que continue se exigindo 
representação formal, para que o Estado por meio do Ministério Público possa 
promover ação penal contra um estuprador, Contudo, dá-se a essa mesma pessoa o 
direito de voto. Um tanto quanto contraditório (STRECK, 2007). 
22 
Dito isso, vemos violado alguns princípios, entre os quais se encontra o da 
proporcionalidade, para tanto usamos a interpretação de Streck, mesmo o estudo ser 
anterior a legislação que definiu o crime de estupro como comum: 
 
Tal questão viola o princípio da proporcionalidade, aplicável à espécie para proteger a dignidade da mulher. Com efeito, os fins da norma penal – redefinidos pela Lei dos Crimes Hediondos – é a de punir/reprimir com veemência os delitos sexuais, parece desarrazoado sustentar que os meios para tal dependam de norma procedimental absolutamente incompatível com a Constituição (STRECK, 2007). 
O entendimento leigo sobre o que seriam os crimes hediondos não está na 
extrema violência praticada ou nos requintes de crueldade, mas aqueles em que o 
legislador entende que a reprovação das práticas devem ser mais reprováveis pelo 
Estado. São aqueles que causam repugnância, nojo, atos horrendos, que afetam 
extremamente a dignidade da pessoa humana, e dos quais a sociedade trata com 
mais severidade (INSTITUTO JURÍDICO ROBERTO PARENTONI, 2011). 
A hediondez do crime de estupro é considerada tanto na sua forma simples, 
como nas formas qualificadas e quando da determinação a lei não abrangeu o 
parágrafo único, tendo este sido finalmente revogado expressamente com o advento 
da Lei 9.281/96 embora para muitos, o parágrafo único do art. 213, foi revogado 
tacitamente, antes mesmo de entrar em vigor (BITENCOURT, 2012, p. 57). 
Cuidamos de trazer a decisão e justificativa da definição do presente delito 
como hediondo: 
 
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, por unanimidade, que o crime de estupro é hediondo, mesmo sem morte ou grave lesão da vítima. A Corte divulgou ontem a decisão, após o Estado informar que a questão havia sido reaberta no dia 17, de forma a unificar decisões em todo o País. De acordo com os ministros do STJ, a lei penal aplicada tem a função de proteger a liberdade sexual, sendo desnecessária a ameaça à vida ou à integridade física da vítima. E essa não é a primeira vez que um tribunal superior afirma que o estupro é crime hediondo: em 2001, o Supremo Tribunal Federal (STF) já havia se manifestado nesse sentido, mas na época suas decisões não eram vinculantes (que valem para todas as instâncias). O STJ também já se posicionou anteriormente dessa maneira, mas só agora o tema terá a sua jurisprudência unificada (OAB/RJ, [2013]). 
 
 
 
23 
Sobre a progressão de regime nos crimes tidos como hediondos, o legislador 
fora atarefado de tornar inconstitucional o art. 2º da Lei nº 8.072, por meio da Súmula 
Vinculante 26, e através de regra própria, conceder a progressão. Sobre isso, nos 
esclarece Fernando Capez. As mudanças da Lei 8.072/90 vedavam a progressão de 
regime dos crimes hediondos, contudo em 2007 com a Lei 11.464, especificamente , 
passou a admitir-se aos hediondos e equiparados (CAPEZ, 2011, p. 52). 
Existem pessoas que, em sendo aplicadas as penas mais severas possíveis, 
ainda não compensariam suas atitudes deploráveis, não haverá certamente pena 
alternativa nesses casos e é muito sábio o entendimento acima exposto, visto que, 
por meio de breve análise no sistema carcerário brasileiro, nos deparamos com um 
número de reincidência alarmante, o que para muitos, ensejaria a pena de morte 
(TOLEDO, [2013?], p. 147 apud BITENCOURT, 2011, p. 60). 
Sobre a progressão de regime é importante destacar os ensinamentos de 
FernandoCapez (2011, p. 53), os quais afirma que a lei dos crimes hediondos, não 
previa a progressão de regime pelo fato de considerar crimes como o estupro ter de 
ser insusceptível de progressão punindo com rigidez o agressor sendo integralmente 
cumprido em regime fechado pela gravidade do delito, mas esse entendimento foi 
revisto pelo SFT que considerou inconstitucional o presente dispositivo, alegando-se 
que princípios como o da dignidade humana estariam sendo feridos. 
A ideia de Cezar Bitencourt é de que os textos constitucionais se equivocam 
quando unificam delitos, caso do crime de atentado violento ao pudor ao crime de 
estupro, quando um nem de longe seria comparável ao outro na aplicação da pena, 
com outro ângulo, unificando os delitos e os definindo como hediondos, não se 
observa a distância que ambos os atos tem, pois não se compara o fato do agressor 
se relacionar sexualmente com a vítima ao fato de simplesmente passar a mão nela. 
A solução seria desqualificar o fato ou declarar a inconstitucionalidade da cominação 
legal (BITENCOURT, 2011, p. 60). 
 
24 
3 A AÇÃO PENAL E O MINISTÉRIO PÚBLICO 
 
O art. 225 do Código Penal, é o ponto chave de discussão do presente estudo, 
haja visto que o que estamos propondo é uma espécie de aplicação penal diversa da 
que o ordenamento jurídico regulamenta, diante disso, já que o citado artigo trata 
sobre a ação penal dos crimes dos capítulos I e II do título VI, do qual se insere o 
crime de estupro, necessário se faz, analisarmos espécie por espécie daquilo que foi 
dado ao cidadão para que o mesmo reclame por seus direitos. 
Poderíamos definir ação penal, como o meio utilizado pelo cidadão ou pelo 
Ministério Público, de requerer ao judiciário seu direito subjetivo, cujo elemento é 
essencial na teoria do processo, vislumbramos ainda, a defesa do direito de ação na 
própria Constituição como direito fundamental no art. 5°, XXXV. “A lei não excluirá da 
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988). 
Através da ação penal, o Estado consegue fazer a sua pretensão de punir o 
infrator, já que sem o devido processo legal não há possibilidade para tanto. Por isso 
a ação penal também é definida por consagrados doutrinadores brasileiros, como 
sendo o “direito do Estado-acusação ou da vítima de nele ingressar em juízo, 
solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de 
direito penal ao caso concreto” (NUCCI, 2009, p. 126). 
Um novo conceito nos traz Frederico Marques, quando afirma que: 
 
A ação penal e o direito de invocar-se o Poder judiciário para aplicar o direito penal objetivo; e, como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministério penal, a ação é também um momento de persecução criminal ... A ação penal é o direito que tem o Estado-Administração, em face do Estado-juiz, ao julgamento sobre o mérito de uma pretensão punitiva regularmente deduzida na acusação (MARQUES, 1997, p. 287-291 apud RANGEL, 2009, p. 214). 
Proceder-se-á há um aparato histórico de ação penal, desde a criação do 
Código Penal no direito Brasileiro datada do ano de 1940, até que venhamos a estudar 
as duas formas de ação penal, sejam elas públicas as quais se dividem em pública 
condicionada e incondicionada à representação da vítima, a qual terá no polo ativo 
somente o Ministério Público; E a privada quando a vítima ou seu representante legal 
figuram no polo ativo. Ainda existe a subsidiária da pública, caso em que, pela inércia 
do parquet, o particular é quem age, com respeito a algumas regras especiais. 
 
25 
3.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA 
 
Em regra toda ação é pública, cuja diferença reside na legitimidade para agir, 
dessarte, a ação pública é promovida pelo Ministério Público. O regulamento se 
encontra no art. 129, I, da CF/88, logo, a função da instituição de promover, 
privativamente, a ação penal pública, é princípio constitucional. Lembra-se ainda que 
anteriormente titular era o próprio julgador ou autoridade policial (MIRABETE, 2003, 
p. 110-111). 
Na ação penal pública a legitimidade é do Ministério Público, assim, o temos 
como parte ativa do processo penal, cuja ação se divide em duas modalidades, quais 
sejam, a ação penal pública incondicionada, a qual não possui qualquer condição 
inicial para ser proposta e a ação penal pública condicionada à representação, que 
necessita de análise por parte do judiciário para assegurar que fora respeitado a 
condição imposta, seja ela a manifestação expressa de vontade do ofendido (ato 
particular), ou a vontade do ministro da justiça (ato administrativo), do contrário ficará 
impossibilitado para o ato (RANGEL, 2009, p. 215-216). 
A ação penal, contudo, se origina de alguns princípios, que, segundo Rangel 
(2009, p. 217), entre outros, temos o princípio da obrigatoriedade: 
 
A obrigatoriedade da ação penal pública é um exercício de um poder-dever, conferido ao Ministério Público, de exigir do Estado-juiz a devida prestação jurisdicional, afim de satisfazer a pretensão acusatória estatal, restabelecendo a ordem jurídica violada. Trata-se de um munus público constitucional conferido ao Ministério Público pela sociedade, através do exercício do poder constituinte originário (grifo do autor). 
Conforme podemos extrair entendimento do art. 28 do Código de Processo 
Penal, o Ministério Público poderá requerer o arquivamento do inquérito, nesse 
momento, depois da remessa que poderá fazer o juiz ao procurador-geral, este pode 
oferecer a denúncia, caso em que observamos, que da ação penal o Ministério Público 
não é titular absoluto, o que chamamos de pesos e contrapesos (RANGEL, 2009, p. 
220). 
 
 
 
26 
Assim sendo, temos duas ações penais que são públicas, a saber, 
condicionada e incondicionada, e se diferem pelo fato da lei exigir ou não 
manifestação expressa do ofendido, caso em que somente com representação é que 
o Ministério Público poderá atuar como parte do processo. É meio de estabelecer a 
ordem jurídica, contudo, em certos casos, quem oferecerá representação é o 
procurador-geral. 
De acordo com o art. 27 do CPC, qualquer pessoa do povo poderá provocar a 
iniciativa do MP, nos casos em que caiba a ação pública. Deverá fornecer informações 
sobre o fato e a autoria de forma escrita, indicando o tempo, o lugar e os elementos 
de convicção. Não estamos tratando de ação popular, pois nessa o Ministério Público 
não é o titular absoluto da ação, além de não necessitar de formalidades para essa 
forma escrita de que trata a lei (MIRABETE, 2003, p. 111). 
Mirabete (2003, p. 112), nos explica que a lei determinou que o Ministério 
Público deveria ser o titular da ação pelo que determina o princípio da oficialidade. 
Após evolução e experiência, o Estado foi obrigado a criar um órgão para exercitar a 
pretensão punitiva em seu nome. Podemos encontrar a legislação pertinente no art. 
129, I, da CF/88, que confere somente a ele a capacidade de promover ação penal, 
na forma da lei. 
Outro princípio advém da ação penal pública. Diz respeito a indisponibilidade, 
ou seja, uma vez proposta ação não poderá ser desistido do processo, trocando em 
miúdos, esclarecemos que o Ministério Público, uma vez que é o representante do 
Estado, no que se refere a aplicação da lei, não tem, por lógica o direito de punir, já 
que este é somente do Estado, devendo seguir sua função de perseguir em juízo o 
infrator da norma na defesa à sociedade (RANGEL, 2009, p. 227). 
Para tratarmos da ação penal condicionada à representação, devemos 
observar o interesse da ação. O caso da lei exigir que o ofendido ofereça sua 
representação para então iniciar ação penal e até mesmo inquérito policial, é uma 
análise do legislador ao caso específico, em que acredita ser o interesse privado maior 
que o interesse público, já que se o contrário fosse, o ofendido poderia sofrer maior 
dano com o processo do quea própria agressão (CAVALCANTE, 2002). 
 
 
 
27 
Qualquer cidadão podendo apresentar-se diante do Ministério Público, com 
evidências de um crime, cujo delito seja levado ao juízo por meio de ação penal 
incondicionada, quando essa mesma pessoa, sem necessitar de formalidades, o faz 
por escrito, não deve ser confundido com a ação penal em que a própria vítima, 
garantido pela lei, ofereça ou não representação, tornando essa requisito para intento 
de ação penal. 
A representação possui a característica de ser irretratável. Quando se autoriza 
o processo, recai sobre o mesmo o princípio da indisponibilidade, assim sendo, 
somente com o pedido ao juízo e julgamento desse é que o mesmo poderá ser 
arquivado. Do momento em que a vítima ou seu representante oferecer a 
representação, se perde a discricionariedade que assegura o direito de reconhecer se 
o processo alcança maior dano do que o já sofrido (CAVALCANTE, 2002). 
Conforme vimos além da representação da vítima ou seu representante legal, 
mais uma é a forma de que se instaure ação penal condicionada, por sua vez 
solicitada pelo ministro da justiça a isso nos referimos a Cavalcante (2002): 
 
Outra condição de procedibilidade, a requisição do Ministro da Justiça é um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação de vontade para instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc., embora não exija forma especial. 
A retratação aqui, mesmo não sendo pacífico na doutrina, possui posição 
dominante que não seria cabível, pelo fato de, advindo do Ministro da Justiça, seja um 
ato formalmente estudo e revestido de tamanha seriedade, que não se possa 
visualizar que o mesmo possa ter sido equivocado. Ocorre nos crimes contra a honra 
praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art.145, 
§ único), nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7º, 
§3°), entre outros (CAVALCANTE, 2002). 
O Código Penal determina, ainda, prazo para o oferecimento da representação. 
Podemos observar no art. 103, que o direito de representação somente poderá ser 
exercido dentro de seis meses do conhecimento do autor do crime, e se esgotado o 
prazo citado ocorrerá a decadência do direito, e como consequência a extinção da 
punibilidade do agressor (MIRABETE, 2003, p. 115). 
 
28 
Em vista disso, observamos que uma vez demostrado interesse manifesto na 
ação penal, não poderá a parte manifestante retratar-se, seja advindo do ofendido, 
bem como dos casos em que o Ministro da Justiça representar. Essa representação 
possui prazo decadencial de seis meses. Entretanto, devemos observar a idade da 
vítima, à vista que o STF entende que não corre prazo para menores de 18 (dezoito) 
anos, como vemos na súmula 594. 
 
3.2 AÇÃO PENAL PRIVADA 
 
Inicialmente faz-se necessário mencionar que os doutrinadores afirmam que 
toda e qualquer ação, em regra, é pública, haja vista que o Estado, assumindo o 
monopólio da administração da justiça, torna o direito público. Em casos 
extraordinários, no entanto, é delegado ao particular a faculdade de agir, caso em que 
o mesmo se torna substituto processual, no sentido que é legitimado para agir em 
nome do Estado, já que para ele o interessante é reintegrar a ordem jurídica que foi 
violada (RANGEL, 2009, p. 233). 
O direito de punir é do Estado, sendo que o direito de agir é transferido ao 
particular. A justificativa é relativa ao interesse. O interesse do particular se sobrepõe 
ao interesse público, sendo a repressão muito mais próxima ao querer do ofendido. A 
prática leva a crer que, se fosse o contrário, o processo poderia ser um fracasso, tendo 
em vista que, a vítima poderia não desejar, deixando de prestar seu concurso 
imprescindível para que se consubstanciasse a prova (MIRABETE, 2003, p. 120). 
Assim como todos os preceitos legais advirem de princípios, a ação penal 
privada decorre do princípio da oportunidade, e para melhorarmos o entendimento, 
acreditamos por bem citar Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 144). 
 
O princípio da ação penal privada é o da oportunidade, conferindo o Estado ao particular, ofendido pela ação delituosa de alguém, a faculdade de ingressar com ação penal contra o agressor. Enquanto a ação penal pública regula-se pelo princípio da obrigatoriedade, devendo o Estado ajuizar ação penal contra infratores, a ação privada fica ao critério e disponibilidade da vítima (grifo do autor). 
 
29 
Quanto à titularidade da ação penal privada, até então vimos que ela deverá 
ser iniciada com a ação da vítima, mas legalmente possuímos outras formas para 
tanto. Serão capazes de iniciar ação penal privada os pais, tutores curadores, 
curadores especiais, caso da vítima que não possui capacidade plena e nem 
representantes, bem como os advogados que serão nomeados pelo juiz, tendo a 
vítima comprovado sua miserabilidade (MIRABETE, 2003, p. 120-121). 
A ação privada necessita da vítima ou de seus representantes para ser iniciada, 
não é o caso do Estado transferir a competência para punir (jus puniendi) para o 
particular, mas sim do direito de acusar, segundo o princípio da oportunidade, que 
garante que o particular julgue através do próprio interesse se gostaria de proceder a 
uma ação penal para punir o agressor ou não querer mediante a sua vontade. 
A ação penal de natureza privada se divide em três espécies, a saber, a 
autenticamente privada, quando somente a vítima, seu representante legal ou as 
pessoas autorizadas pela lei, podem ingressar com a ação; a personalíssima, quando 
a titularidade é única e exclusiva do ofendido, desta feita, ele próprio somente poderá 
intentar a ação; e ainda o ordenamento jurídico possui a chamada ação penal privada 
subsidiária da pública, cuja ação se inicia com a queixa, quando, se tratando de ação 
pública, o promotor não oferece denúncia dentro do prazo que lhe cabe, por isso de 
forma subsidiária o ofendido ou seu representante legal poderão oferece-la (MORAIS, 
2014). 
Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 29) entende o contrário do já mencionado, 
tendo em vista que alega somente duas espécies de ações privadas. A 
autenticamente privada, que é aquela em que somente a vítima, seu representante ou 
a pessoa nomeada pelo juiz poderão iniciar a ação penal encontrando-se inserido 
dentro dessa espécie o caso específico da legitimidade exclusiva da vítima, não 
admitindo que sucessores assumam o polo ativo. Como segunda espécie se 
apresenta a ação penal privada subsidiária da pública, ou seja, uma vez acabado o 
prazo do Ministério Público, a ação se inicia com a apresentação da queixa. Ainda há 
uma corrente doutrinária minoritária que menciona a existência da ação penal privada 
adesiva, com a vítima ingressa no feito como assistente do Ministério Público. 
 
 
 
30 
Mirabete (2003, p. 123, grifo nosso) é do mesmo posicionamento do 
doutrinador anterior no que se refere às espécies de ação penal, para ele existem 
duas, quais sejam, a ação privada exclusiva, onde somente poderá ser proposta pelo 
ofendido ou por seu representante legal, cuja expressão procede-se mediante queixa, 
pode ser encontrada na parte especial do Código de Processo Penal. Ainda menciona 
que, segundo o art. 236 do Código Penal, crimes de induzimento a erro essencial e 
ocultação de impedimento, no caso de morte do titular, a ação não prosseguirá, por 
uma espécie de perempção, é o caso de ação personalíssima. A segunda espécie é 
a ação penal privada subsidiária da pública, já vista anteriormente. 
 
3.3 AÇÃO PENAL NOS DELITOS CONTRA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 
 
O Código Penal de 1940 determinava que a ação era privada para o crime de 
estupro, que procedia-se mediante queixa-crime, com exceção para a vítima ou seus 
pais quenão possuíssem condições financeiras para custear as despesas relativas 
ao processo, sem comprometer sua renda indispensável ao sustento próprio ou da 
família ou no caso do abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, curador ou 
tutor. 
Devido à importância para o presente estudo, traz-se para análise: 
 
Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação (BRASIL, 1940, grifo nosso). 
O legislador, permitiu que a própria vítima ou seu representante legal, de 
acordo com sua vontade, manifestasse interesse em uma ação penal que visaria punir 
o agressor. Miguel Reale Júnior (2002, p. 2), conclui ainda que, sendo de 
conhecimento do legislador, tais crimes afetam profundamente a intimidade da vítima, 
por esse motivo é que permitiu o silêncio. 
31 
Contudo, a sociedade atual muito se difere da vivida na época de criação do 
Código Penal, o que se visava proteger a intimidade das pessoas muito se noticia 
atualmente e sendo -nos necessário o respeito dessa norma, a promoção da ação 
penal é prejudicada, permitindo principalmente a impunidade dos infratores, já que o 
Estado nada poderá fazer para punir, pela impossibilidade legal de proceder a ação 
penal (REALE, 2002, p. 2, 3). 
Greco e Rassi trouxeram a cabo, a súmula 608 do STF para sua obra e 
achamos necessário expor o entendimento dos doutrinadores. Segundo eles, a nova 
redação apresenta alguns problemas interpretativos, sendo que anteriormente, para 
os crimes de estupro de maiores e capazes, a ação era a privada, portanto quando o 
crime era praticado com violência, a aplicação da súmula era simples, ou seja, ação 
penal pública incondicionada, mas a alteração legal da Lei 12.015 de 2009 tornou a 
ação condicionada à representação, gerando mais um caso de controvérsia jurídica 
(GRECO; RASSI, 2011, p. 178). 
Ao nosso ver, a disposição da Lei 12.015 de 2009, trata apenas da ação penal 
pública, a diferenciando, claro, entre condicionada e incondicionada. Dessa forma, a 
súmula 608 do STF, de forma tácita, está revogada pela nova legislação, uma vez que 
é da época de 1984. Regulava o que se propõe alcançar no presente estudo, um 
pouco menos aprofundado porém, já que somente pretendia ação penal pública 
incondicionada nos casos de violência real, e aqui se busca analisar para qualquer 
caso de estupro. 
No mesmo sentido, são várias as interpretações advindas com foco em aplicar 
um procedimento, nos casos de estupro, de ação penal pública incondicionada, como 
destacamos a seguir: 
 
A Procuradoria Geral da República apresentou incompreensível Ação Direta de Inconstitucionalidade para se declarar que, havendo lesão grave ou morte, a ação seria pública incondicionada. Sem levar em consideração, segundo o noticiado, estranhamente, o art. 101 do Código Penal. Além da inidoneidade do meio, porque não se sabe o que se pretende seja declarado inconstitucional, nossa convicção é de que o Supremo Tribunal Federal manterá o entendimento de que o estupro, mesmo com lesão leve, é de ação pública incondicionada e, com maior razão, nos casos em que ocorrer lesão grave ou morte (GRECO, RASSI, 2011, p. 178, 179). 
 
 
32 
Quanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4301), ainda não possui 
decisão no STF, a mesma fora proposta, afirmando que havia ofensas ao princípio da 
dignidade humana e ainda uma deficiência na punição do Estado, passa no momento 
da vigência da Lei 12.015 de 2009, a determinar para os casos de estupros específicos 
do caput, ação condicionada à representação. 
Na mesma ação podemos vislumbrar a irresignação ao retrocesso de trechos 
da nova Lei que redefiniu o art. 225 do Código Penal, vejamos: 
 
Referida condição de procedibilidade da ação penal em casos tais – de altíssimo nível de gravidade, de elevado grau de reprovabilidade, e que só beneficia o sujeito ativo do crime – , constitui franca transgressão ao postulado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e ao princípio da proibição da proteção deficiente, importante vertente do princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da CF) (BRASIL, 2009, p. 5). 
Ocorre que na legislação os demais crimes que originam lesão corporal grave 
ou morte, dentre eles, lesão corporal grave e homicídio, são de ação penal pública 
incondicionada, nesse caso temos ofensa ao princípio da dignidade da pessoa 
humana. Torna-se vulneráveis bens jurídicos como a vida e a saúde, quando se 
impede que o Estado possa coagir o agressor, sem nenhuma justificativa 
suficientemente forte (BRASIL, 2009, p. 8). 
Assim, o que o cenário jurídico brasileiro vive atualmente nos dá a entender 
que podemos ter uma possível extinção da punibilidade do agressor, caso não ocorra 
representação no prazo de 6 (seis) meses do conhecimento do agente, que segundo 
art. 103 do Código Penal, o ofendido decai do direito de representação, caso não o 
faça nesse período, e é o que temos no crime de estupro, com a ação pública sendo 
condicionada (COSTA, 2011). 
 
3.4 O MINISTÉRIO PÚBLICO 
 
Faz-se necessário o estudo do Ministério Público, já que nos crimes contra a 
dignidade sexual da qual pertence o estupro, o responsável por ação penal 
incondicionada é o parquet, determinação esta, dada pela lei, inclusive em apartado 
aos poderes da União. Necessitamos conhecê-lo para termos clareza da única 
delimitação a que o mesmo se propõe, qual seja, na aplicação do direito e mantença 
da justiça. 
33 
A origem do Ministério Público não é pacifica entre os pesquisadores. Há 
crença de que a instituição teve seus primeiros relatos com os éforos de Esparta, já 
que a função era moderadora entre o poder do rei e do poder senatorial e ainda eram 
como acusadores. E outros entendem que adveio com os Magiaí, no antigo Egito, já 
que suas funções eram de denunciar práticas criminosas aos magistrados (LIMA, 
1997, p. 1, grifo do autor). 
Na Roma antiga, temos as figuras dos Advocatus Fisci e os Procuratores 
Caesaris que trazem traços da Instituição. Assim também ocorreu em outras 
localidades, como nos relata Lima (1997, p.1), quando admite: 
 
Traços da instituição nos Saions Germânicos, nos Bailos e senescais, procuradores dos senhores feudais, nos Gastaldi do direito longobardo, nos advogatori di comun de Veneza, e, ainda, nos Gemeiner Anklager da Alemanha, que se incumbiam da acusação quando o particular se quedava inerte, além dos Vindex Religionis do direito canônico (grifo do autor). 
A doutrina é pacífica ao interpretar que a origem do Ministério Público mais 
próxima do que a instituição é nos dias atuais, advém da França no reinado de Felipe 
o belo. Foi conferido aos procurateurs atributos que nos recordam como o é na 
atualidade, sendo que aos promotores de justiça foram conferidos ainda mais poderes 
através do Revolução Francesa, assim como maiores garantias (LIMA, 1997, p. 1-2, 
grifo do autor). 
No mundo a instituição tem muitos traços iguais, mas conserva certas 
peculiaridades conforme o sistema político que está inserido. Nos Estados Unidos da 
América, o promotor tem grandes poderes que vão da discricionariedade para tipificar 
delitos até a barganha com o acusado para promover acordos. No Reino Unido o 
Attorney General é membro do parlamento e o instituto não é sistema acusatório 
unificado, a função principal é a figura de conselheiro. Na França atua junto ao Poder 
Executivo, são alunos da escola da magistratura que saem sendo promotores ou 
juízes. Na Itália, o Ministério Público fazparte do Poder Judiciário, contudo, seus 
membros possuem independência e inamovibilidade. Importante destacar o caso do 
Chile, onde o próprio juiz inicia a ação penal e julga, sendo os elementos de prova 
instrumentos para ratificar a imputação formulada (LIMA, 1997, p. 2-3 e 5, grifo do 
autor). 
 
34 
O surgimento do Ministério Público se faz importante uma vez que, percebemos 
a semelhança com o mundo moderno e a função de relativa importância que exerce 
na sociedade, possuindo em certos casos, garantias legais oferecidas pelas próprias 
Constituições. Por mais semelhanças que possuem numa comparação de lugares, a 
principal diferença é que em alguns casos ele não é reconhecido fora de poderes dos 
Estados soberanos, todavia, de maneira geral é responsável pela acusação. 
O estudo do nome de Ministério Público também se mostra importante pelo fato 
de esclarecermos o que se propõe com a criação do instituto. Ministério significa 
incumbência, ofício ou função, provem do termo latino minus, que nos dá a ideia de 
ministro, sendo este sempre abaixo de alguém, como um soberano a qual se deve 
servir, sendo o povo e ninguém mais, a busca pelo bem comum do povo ante o órgão 
ministerial (COMPARATO, 2001, p. 14, grifo do autor). 
Na visão de Fábio Konder Comparato (2001, p. 14), o bem comum do povo, 
não é nada mais que os direitos fundamentais. Apesar de ser solidário e indivisível, a 
defesa da dignidade da pessoa humana passa pelo conteúdo econômico, social e 
cultural, estendendo a todas as classes sociais as liberdades individuais clássicas, 
num país onde essas desigualdades existem desde o início. 
O Instituto deve atuar no plano dos direitos subjetivos públicos, como o direito 
ao ensino fundamental ou talvez o benefício assistencial de salário mínimo, garantidos 
expressamente na Constituição, mas, e de certa forma de maneira mais arraigada, de 
exigir judicialmente que o Estado implemente políticas públicas nessas áreas, quais 
sejam econômicas, sociais e culturais com exame das peças orçamentárias 
(COMPARATO, 2001, p. 14-15) . 
Como o dever de fiscalização pertence ao Ministério Público, achamos por bem 
citar Comparato, (2001, p. 17), acerca do exercício desse dever: 
 
No exercício do seu dever de fiscalização da ação governamental, o Ministério Público deveria pedir, mais frequentemente, auditorias dos Tribunais de Contas, para a verificação do cumprimento das diretrizes, metas e objetivos dos orçamentos plurianuais, bem como para verificar se as diferentes unidades da federação cumprem as determinações constitucionais de vinculação de receita as áreas de saúde e educação. 
 
 
35 
Através da própria nomenclatura percebemos o quanto a instituição do 
Ministério Público é importante no cenário mundial, principalmente onde ela é dotada 
de tantos poderes quanto bastem para que seja imaginada como um poder além dos 
grandes três Poderes. Veremos como a instituição é tratada no Brasil nos próximos 
apontamentos e veremos que a defesa das políticas públicas, igualmente dos 
conteúdos econômicos, sociais e culturais. 
Nos esclarece Pedro Lenza (2012, p. 834-839) que o crescimento e 
fortalecimento no Brasil, dessa instituição é marcante, ao fazer uma aparato das 
Constituições. A CF/1824, fez menção somente ao procurador da Coroa e Soberania 
Nacional, que detinha o poder de acusação nos crimes que não pertencessem à 
Câmara dos Deputados. Na CF/1891, foi tratado de maneira muito tímida, para 
solicitar a revisão criminal. Em 1934 a CF dá ao Ministério Público status 
constitucional, como cooperador de atividades governamentais. Durante a CF/1937, 
retrocedeu-se a um tratamento constitucional esparso e vago. A CF/1946 o 
redemocratizou, separou-o dos poderes e organizou plano de carreira. Em 1967 a 
Constituição o inseriu em capítulo dentro do Poder Judiciário e a emenda de 1969 no 
capítulo do poder executivo, ambas, entretanto, não modificaram suas atribuições. 
O Ministério Público foi consagrado com a CF/1988, onde foi determinado ser 
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da 
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais 
indisponíveis, através do art. 127, se determinou total desvinculação dos Poderes e 
se declarou a autonomia funcional, administrativa e financeira (LENZA, 2012, p. 834). 
O acesso à justiça no Brasil, deve-se grande parte ao Ministério Público, que, 
se tratando da defesa dos direitos coletivos, tem sido o principal responsável e que 
inclusive tem “impulsionado processo mais amplo de judicialização de conflitos 
políticos e, no sentido inverso, de politização do sistema judicial”, no sentido de atuar 
com o único objetivo: fazer com que as leis sejam cumpridas. Esses poderes não 
deixam que o mesmo agrida ao princípio da dignidade da pessoa humana, pelo 
contrário, o fortalece, já que a atuação ministerial está enraizada na defesa dos 
direitos fundamentais e na justiça. A independência trouxe consigo, a facilidade do 
proteção e não a facilitação de agressão de direitos. (ARANTES, 1999, p. 83). 
 
 
36 
A Constituição de 1988 representa um marco jurídico e político do processo de 
redemocratização do país. Os direitos difusos e coletivos foi ela que normatizou 
fazendo-lhes fundamentais. Foi capaz de tornar político a forma de atuação do 
Ministério Público, o desmembrando da alçada do Poder Executivo, tornando-o órgão 
autônomo com independência funcional, e ainda garantindo que o mesmo fosse fiscal 
da lei e guarda dos direitos da Constituição advindos (ARANTES, 1999, p. 84). 
O elevado status constitucional do Ministério Público, o fez conquistar espaços 
e alargar suas funções a ponto de ser reconhecido com um quarto poder. O fato do 
mesmo possuir a função de fiscalizador das atividades estatais, e poder rondar os 
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário mostra seu potencial e força, além de que 
tornou-se o fiscal da lei ou até mesmo parte de um processo representando a 
sociedade e zelando pela justiça (grifo nosso). 
São duas as funções principais do Ministério Público, a primeira é a de fiscal 
da lei (custos legis) e a segunda atua como titular da ação penal pública. É fiscal da 
lei quando a matéria versar sobre direitos indisponíveis, aquelas matérias que tratam 
de família, ou incapazes, por exemplo, sendo somente interveniente como um terceiro 
elemento, ao lado do juiz e das partes. Como titular da ação penal pública, é o 
representante do Estado para desenvolver a acusação, a quem quer que tenha 
violado o direito de outrem (ARRANTES, 1999, p. 84). 
A regulamentação do Ministério Público pode ser vislumbrada em várias leis 
esparsas, até mesmo anteriores a Constituição, mas nela principalmente, 
encontramos a sua legitimação, necessário trazermos o entendimento abaixo citado: 
 
A consolidação constitucional de novos direitos substantivos e de instrumentos processuais antes dispersos em textos específicos foi decisiva também para o processo de legitimação do MP na sua pretensão de tornar-se agente defensor da cidadania. A partir de 1988, o MP passou a invocar a Constituição como uma espécie de certidão de (re)nascimento institucional, suficiente para habilitá-lo a ultrapassar suas funções tradicionais e reforçar sua responsabilidade pela defesa dos direitos coletivos e sociais. Não se pode dizer que o texto constitucional tenha definido perfeitamente o conteúdo desses direitos e os mecanismos judiciais para sua proteção. Ao contrário, ele apenas fornece as bases de uma nova arena de solução de conflitos coletivos, cuja construção depende em grande parte do processo subsequente de afirmação institucional do MP e de avanços na regulamentação legislativa dos novos interesses e direitos (ARRANTES, 1999, p. 87). 
37 
Para muitos o Ministério Público deixou de ser defensor do Estado para ser 
defensor da sociedadeapós a CF/88. Foi colocado em um capítulo separado dos três 
poderes, intitulado como Das funções essenciais à Justiça, com seu próprio 
orçamento e autonomia funcional. De fato atua como fiscal da lei, mas consagrado a 
também agir como autor de ações em defesa dos interesses difusos e coletivos, o que 
provavelmente justifique o que para muitos é chamado de quarto poder (ARANTES, 
1999, p. 90, grifo nosso). 
A crença de que as instituições políticas serão capazes de construir um 
processo de efetivação dos direitos constitucionais é falha, tendo em vista que é o 
próprio Estado, quem as edita. Diante desse senário, o Ministério Público transitou da 
sociedade política para o âmbito da sociedade civil. É o que dizem Machado e Goulart 
(1992, p. 33 apud ARANTES, 1999, p. 97), os quais afirmam que o Ministério Público 
se deslocou do Estado, tendo como consequência a mudança de função passando de 
procuradoria do rei à defensoria do povo, desta feita, integra e representa a sociedade 
civil. 
A importância da defesa dos direitos individuais e coletivos a que se propôs a 
Constituição foi de grande valia para fazer valer os direitos, bem com assegurar a 
ordem social, quando da destinação da instituição do Ministério Público, soberana e 
independente de qualquer dos Poderes, consegue ter o poder de fiscalizar a lei e 
defender direitos em processo do qual assume a designação de parte ativa. 
 
38 
4 O CONFLITO ENTRE DIGNIDADE HUMANA VERSUS IMPUNIDADE 
 
Até o presente momento, esse estudo tem levado o leitor ao conhecimento de 
parte da legislação penal, mais especificamente das partes, estupro e ação penal. De 
fato, a busca do conhecimento está voltada para o entendimento da aplicação da ação 
penal nos crimes de estupro, tendo por base o art. 225 do Código Penal e ainda o 
tratamento que fora conferido à ação penal, do crime hediondo de estupro, ao longo 
dos anos no Brasil. 
A dignidade da pessoa humana é o cerne, o pilar, a meta, o objetivo que o 
legislador busca quando desenvolve quaisquer qualidades de procedibilidade ou de 
aplicabilidade da legislação penal, para produção de efeitos jurídicos, quando do 
cometimento do crime do art. 213 do Código Penal. A busca pela punição do delito, 
pela ação penal, teve alterações desde a criação do Código, e entendemos que o 
legislador optou por exigir a representação com a lei 12.015 de 2009, para pessoas 
que são capazes e maiores, porque acredita que, por ela estar dotada de capacidade, 
pode decidir se pretende punir ou não o seu agressor. 
Todavia há posicionamento contrário que tem por base o mesmo princípio, qual 
seja, a dignidade da pessoa humana, mesma situação daquele entendimento do 
legislador, onde, pelo contrário, refere a desnecessidade de postergar à pessoa a 
decisão de querer ou não iniciar processo penal. Nesse caso é nítido o interesse do 
Estado na punição dos agentes, já que a pena para tal crime é alta, devido ao seu 
grande repúdio social, que através do Ministério Público poderia deflagrar a ação 
penal de forma automática ao seu conhecimento. 
O detalhe é que temos princípios constitucionais que incidem no mesmo fato, 
desta feita, na comparação está o princípio da dignidade da pessoa humana. Se 
protege tal princípio com a passagem para a vítima do interesse mas o princípio da 
em punir, ou sem exigir representação, o Estado devido ao alto interesse em punir?, 
para esse questionamento levamos em conta dois princípios da ação penal, o da 
oportunidade (ação privada) e o da indisponibilidade (ação pública), cujo 
desenvolvimento levamos a cabo a seguir. 
 
 
 
39 
4.1 CATEGORIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 
 
Cada povo possui sua diversidade, e a partir dessas diversidades cada um 
buscou resolver os seus problemas. A dúvida reside na proteção dos direitos 
fundamentais num mundo onde existe tantas diferenças culturais. A única solução 
seria compreender o que é e o que não pode ser considerado como direito 
fundamental, dado esses parâmetros, já que a prática adotada por um povo deve ser 
estudada sob a perspectiva de estar se violando ou não esses direitos (BAEZ, 2011, 
p. 25). 
Com a Declaração dos Direitos Humanos de 1948, estabeleceu-se que a 
dignidade humana é a base de todos os direitos e até mesmo um valor essencial ou 
a pedra angular dos mesmos. A virtude mais básica inerente ao ser humano, 
importando no respeito que se deve ao mesmo, na preocupação e cuidado com a vida 
era base da cultura do confucionismo originado muito antes do cristianismo (BAEZ , 
2011, p. 26-27, grifo do autor). 
A cultura islâmica, possui o própria declaração dos direitos humanos, toma por 
base o Alcorão e o Sunnah, e a ideia de defesa da dignidade se baseia, entre outras 
características, na proteção da vida, liberdade e igualdade. Assim, é evidente que 
nessa cultura a dignidade humana é o elemento nuclear e principal objetivo dos 
direitos humanos. Na declaração consta o texto de que o Islã oferece um código ideal 
para a humanidade na defesa da dignidade (BAEZ, 2011, p. 30). 
Ocorreu também uma reunião de líderes religiosos do mundo inteiro com 
objetivo de criar uma nova ética global, com o que de melhor existe nas diversas 
religiões que representavam. A importância foi fundamental para reconhecer certos 
valores como obrigatórios e irrevogáveis, que deverão ser obrigatoriamente 
reconhecidos como tais, independente de possuir ou não uma crença religiosa (BAEZ, 
2011, p. 31). 
Importantíssimo ser reconhecido a dignidade da pessoa humana como base de 
todas as culturas religiosas, sendo pilar para a atuação estatal de certa forma, o que 
corrobora para que os direitos fundamentais, cuja precedência advém da dignidade 
da pessoa humana, possam subsistir e perdurar arduamente e por muito tempo, já 
que a maioria das pessoas o reconhece como irrevogável, próprio da natureza e 
irrenunciável. 
40 
Para Sarlet (2004, p. 40), a definição habitual da dignidade da pessoa humana, 
é reduzida ao valor próprio que individualiza o ser humano ante outras espécies. 
Todavia, se esquece de outros aspectos mais ou menos específicos do ser humano, 
como a integridade física, a intimidade ou mesmo a vida entre outros. Contudo, acaba-
se por não contribuir para uma compreensão satisfatória do que efetivamente é o 
âmbito de proteção da dignidade, na sua condição jurídico-normativa (SARLET, 2004, 
p. 40). 
A definição do que seria a dignidade da pessoa humana é tão vasta que seria 
intangível alcançar amplamente de forma a alcançar o entendimento próprio de cada 
um. Isso se explica, porque se levássemos em conta o resultado, teríamos uma gama 
de definições diferentes que poderiam até mesmo ser conflituosas entre si, na 
aplicação concreta da noção da dignidade da pessoa (PEREZ, 1964, p. 341 apud 
SARLET, 2004, p. 42-43). 
Como qualidade intrínseca do ser humano e tida como irrenunciável e 
inalienável, consoante aos preceitos de Sarlet, temos que: 
 
A dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal, e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta portanto, compreendida como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana. Houve até mesmo quem afirmasse que a dignidade representa o valor absoluto de cada ser humano, que, não sendo indispensável, é insubstituível, o que, não afasta a possibilidade de uma abordagem de cunho crítico e não inviabiliza, ao menos não por si só, eventual relativização da dignidade, notadamente na sua condição jurídico-normativo e em algumas de suas facetas (SARLET, 2004, p. 41-42, grifo do autor). 
José Afonso da Silva suscita que as pessoas capazes de praticar as ações 
mais terríveis e indignas