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LEI DE COMBATE ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS COMENTADA (LEI Nº 9.034/95) (Doutrina, Jurisprudência e exercícios de fixação) VALDINEI CORDEIRO COIMBRA Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo ICAT/UNIDF Especialista em Gestão Policial Judiciária – APC/Fortium Professor de Preparatórios para Concursos Públicos Coordenador do www.conteudojuridico.com.br Delegado de Polícia Civil do Distrito Federal Ex-analista judiciário do TJDF Ex-agente de polícia civil do DF Ex-agente penitenciário do DF Ex-policial militar do DF vcoimbr@yahoo.com.br LEI Nº 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995. Mensagem de veto Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. INFORMAÇÕES INICIAIS Na redação original da Lei em estudo, a mesma só regulava os meios de prova e procedimento investigatório que versassem sobre QUADRILHA ou BANDO, sem mencionar ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. Daí o entendimento da doutrina era de que só se aplicava aos crimes de quadrilha ou bando, cuja definição encontra-se no art. 288 do CP. Com a Lei nº 10.217/01, foi acrescentado a expressão “ORGANIZAÇÕES OU ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS”. Assim, pelo texto atual a lei incide nos ilícitos decorrentes de: (a) quadrilha ou bando; (b) organização criminosa; (c) associação criminosa: a) Organização criminosa (que está enunciada na lei, mas não tipificada no nosso ordenamento jurídico); b) Associação criminosa (ex.: Lei de Tóxicos (11.343/2006), art. 35; Lei 2.889/56, art. 2º: associação para prática de genocídio); artigos 16 e 24 da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) e artigo 8.º da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos); c) Quadrilha ou bando (CP, art. 288). Na busca da definição do que seja organização criminosa, deve-se recorrer à Convenção de Palermo, uma vez que a lei Pátria, que dispõe sobre os crimes praticados por organizações criminosas, não fornece a definição. O STJ assim já decidiu: HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA LEI N.º 9.613/98. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUÇÃO PENAL. 1. Hipótese em que a denúncia descreve a existência de organização criminosa que se valia da estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante variadas fraudes – mormente estelionatos –, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à Igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na condução das diversas empresas citadas, algumas por meio de “testas-de-ferro”, desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes. 2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034/95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c.c. o Decreto Legislativo n.° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente. 3. O recebimento da denúncia, que se traduz em mera admissibilidade da acusação diante da existência de sérios indícios de autoria e materialidade, mostra-se adequado, inexistindo a alegada inépcia, porquanto preenchidos todos seus pressupostos legais. 4. Nesta fase inaugural da persecução criminal, não é exigível, tampouco viável dentro do nosso sistema processual penal, a demonstração cabal de provas contundentes pela acusação. Esse grau de certeza é reservado para a prolação do juízo de mérito. Este sim deve estar calcado em bases sólidas, para eventual condenação. 5. Mostra-se, portanto, prematuro e temerário o acolhimento do pedido da defesa de trancamento da ação penal, de maneira sumária, retirando do Estado, de antemão, o direito e, sobretudo, o dever de investigar e processar, quando há elementos mínimos necessários para a persecução criminal. 6. Ordem denegada. (HC 77771/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2008, DJe 22/09/2008) O que define a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo). Artigo 1º - O objetivo da presente Convenção consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional. Artigo 2º - Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada; d) "Bens" - os ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre os referidos ativos; e) "Produto do crime" - os bens de qualquer tipo, provenientes, direta ou indiretamente, da prática de um crime; f) "Bloqueio" ou "apreensão" - a proibição temporária de transferir, converter, dispor ou movimentar bens, ou a custódia ou controle temporário de bens, por decisão de um tribunal ou de outra autoridade competente; g) "Confisco" - a privação com caráter definitivo de bens, por decisão de um tribunal ou outra autoridade competente; h) "Infração principal" - qualquer infração de que derive um produto que possa passar a constituir objeto de uma infração definida no Artigo 6 da presente Convenção; i) "Entrega vigiada" - a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática; j) "Organização regional de integração econômica" - uma organização constituída por Estados soberanos de uma região determinada, para a qual estes Estados tenham transferido competências nas questões reguladas pela presente Convenção e que tenha sido devidamente mandatada, em conformidade com os seus procedimentos internos, para assinar, ratificar, aceitar ou aprovar a Convenção ou a ela aderir; as referências aos "Estados Partes" constantes da presente Convenção são aplicáveis a estas organizações, nos limites das suas competências. Segundo Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, as características marcantes das organizações criminosas são: a) hierarquia estrutural; b) planejamento empresarial; c) claro objetivo de lucros; d) uso de meios tecnológicos avançados; e) recrutamento de pessoas; f) divisão funcional de atividades; g) conexão estrutural ou funcional com o poder público e/ou com o poder político; h) oferta de prestações sociais; i) divisão territorial das atividades, alto poder de intimidação;j) alta capacitação para a fraude; k) conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações. CAPÍTULO I Da Definição de Ação Praticada por Organizações Criminosas e dos Meios Operacionais de Investigação e Prova Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.(Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) STF - DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS CONTRA JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO STJ. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. DENEGAÇÃO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça que rejeitou os embargos de declaração interpostos contra acórdão que denegou habeas corpus anteriormente aforado perante aquela Corte 2. Alegação de atipicidade da conduta imputada ao paciente - referente à organização criminosa, tal como prevista na Lei n° 9.034/95 - foi rechaçada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que o paciente não foi denunciado por ter agido em atividade típica de organização criminosa, e sim por haver se tornado membro de uma associação para o cometimento do crime de tráfico ilícito de entorpecente conhecida como "Organização Caravelas". 3. A referência à organização criminosa, tal como contida na denúncia oferecida pelo Ministério Público, não teve o condão de buscar o reconhecimento de figura típica distinta daquela contida no art. 14, da Lei n° 6.368/76, ou eventualmente do art. 288, do Código Penal. 4. A Lei n° 9.034/95, ao se referir à organização criminosa, não instituiu novo tipo penal, e sim dispôs sobre a possibilidade de utilização de meios operacionais com vistas à prevenção e repressão de ações delitivas praticadas por organizações criminosas, consideradas estas na modalidade do Direito Penal comum (CP, art. 288) ou na modalidade do Direito Penal especial (Lei n° 6.368/76, art. 14, ou atualmente, Lei n° 11.343, art. 35). 5. Denúncia descreve, de modo pormenorizado, a espécie de atuação do mesmo na associação constituída para fins de praticar o tráfico internacional de substância entorpecente, em larga escala. 6. Ordem denegada (STF- HC 90768 / GO. 2ª Turma. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 24/06/2008 ) _______________________________________________________________ ______ TJDFT - PENAL. ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE. FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. AUTORIA. PROVAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. DEPOIMENTO POLICIAL. PENA. Conjunto probatório que demonstra, suficientemente, terem os acusados, integrantes de organização criminosa estável e permanente, portando arma de fogo, subtraído os bens das vítimas, restando duas delas gravemente baleadas, conduta que se amoldou ao tipo descrito no artigo 288, parágrafo único, c/c o artigo 157, § 3º, primeira parte, na forma do artigo 69, todos do Código Penal. Jogo do bicho (Contravenção) em organização criminosa: É possível utilizar a lei, pois ela não está restrita à prática de crimes. Crimes omissivos: Há duas posições, a primeira que não se aplicaria, visto que a lei fala em “AÇÕES” , enquanto que a outra corrente diz que sim, em face do art. 3º do CPP. Meios operacionais? Meios investigatórios, produzidos na fase extrajudicial e os probatórios produzidos em juízo, ou seja, desde o inquérito até a sentença. Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) I - (Vetado). (Foi vetado a infiltração policial por agentes especializados em quadrilha ou bando) II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações; Ação controlada: flagrante retardado, adiado, prorrogado, postergado ou diferido Afirma a doutrina que, se o bando ou quadrilha da organização criminosa estiver praticando crimes, ao invés de haver a prisão em flagrante naquele momento – como, aliás, determina o art. 301 do Código de Processo Penal – sabendo a autoridade policial que depois haverá outro crime, pode deixar para um momento posterior esta prisão, tendo em vista que a quadrilha é crime permanente, com o objetivo de uma melhor colheita de provas. Esta permissão encontra-se no art. 2º, inciso II da lei 9.034/95. Vale lembrar as modalidades de flagrantes Flagrantes Legais Flagrantes ilegais Flagrante facultativo (art. 301, 1ª parte, CPP) – “qualquer do povo poderá...” Flagrante compulsório ou obrigatório – art. 301, 2ª parte, CPP – “...autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.” Flagrante próprio, propriamente dito, perfeito, real ou verdadeiro – art. 302, I e II do CPP: Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; Flagrante impróprio, irreal, imperfeito ou quase flagrante (art. 302, III, CPP) III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; Flagrante presumido, ficto ou assimilado (art. 302, IV, CPP) IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Flagrante prorrogado, adiado, diferido, postergado ou retardado (art. 2º, II, Lei 9.034/95 e art. 53, II, Lei 11.343/06) Flagrante eficiente – art. 304, CPP Flagrante esperado. Flagrante preparado ou provocado, delito de ensaio, delito de experiência, delito putativo por obra do agente provocador. Súmula 145 do STF - não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido _______________________________________________________________ TJDFT -HABEAS CORPUS – QUADRILHA – PRISÃO EM FLAGRANTE – COAÇÃO ILEGAL – SITUAÇÃO NÃO FLAGRANCIAL – FIGURA DO FLAGRANTE DIFERIDO – LEGALIDADE E HIGIDEZ DO AUTO DE PRISÃO – PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NÃO FORMULADO PERANTE O JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ORDEM DENEGADA – UNÂNIME. A hipótese dos autos revela tratar-se de flagrante prorrogado ou diferido, figura criada pela Lei n.º 9.034/95, também denominada de ação controlada, consistente em retardar ou prorrogar a prisão em flagrante de acordo com os interesses probatórios da investigação policial. A inexistência de pedido de liberdade provisória perante o Juízo a quo, impossibilita a apreciação da suposta coação ilegal sofrida pelo paciente, sob pena de supressão de instância. (TJDFT, 1ª Turma, Relator Desembargador Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ, 25.11.2004) III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. CF. Art. 5º - X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Lei Complementar nº 105/01, regula por completo o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. Assim, somente os dados, documentos e informações fiscais e eleitorais, continuam sendo regidos pela Lei n. 9.034/95. Para ter acesso a estes dados, o Delegado deverepresentar e o MP requerer ao Juiz competente, pois o art. 3º da lei em estudo foi declarado inconstitucional, não podendo o juiz decretar de ofício a quebra de dados. Saliente-se que a quebra de sigilo bancário e financeiro fora das hipóteses prevista na LC nº 105/01, é crime punido com reclusão de um a quatro anos e multa (art. 10). IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) Captação de ondas sonoras ( vozes, sons, ruídos), de radiações luminosas (imagens, fotografias) e de sinais eletromagnéticos (transmissão de rádio, televisão, comunicação que não sejam através da telefonia) Interceptação ambiental: captar conversa entre presentes por um terceiro em relação ao ambiente em que se encontra os interlocutores, sem conhecimento deles; Escuta ambiental: captação de conversa não-telefônica por terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores; Gravação ambiental: captação e gravação da conversa pessoal no mesmo instante em que a conversa se realiza. Feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Ex.: policial disfarçado, portando aparelho eletrônico de gravação e registra a atividade criminosa. RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA PELO INTERLOCUTOR. PROVA. VALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. FUNCIONÁRIO PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE. DESRESPEITO À INTIMIDADE INEXISTENTE. 1. A uníssona jurisprudência desta Corte, em perfeita consonância com a do Pretório Excelso, firmou o entendimento de que a gravação efetuada pela vítima dos fatos, em tese, criminosos, é prova lícita, que pode servir de elemento probatório para a notitia criminis e para a persecução criminal. 2. Ademais, trata-se de gravação de funcionários públicos no exercício de sua função pública, e não de conversa particular ou sigilosa, o que afasta a incidência do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, que garante a intimidade da vida privada. 3. Recurso desprovido. (RHC 14672/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2005, DJ 29/08/2005 p. 367) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 332, DO CÓDIGO PENAL. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAÇÃO CLANDESTINA). NÃO CONFIGURA PROVA ILÍCITA. [...] III - A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, e difere da interceptação telefônica, esta sim, medida que imprescinde de autorização judicial (Precedentes do STF e do STJ). Recurso desprovido. (RHC 19136/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 332) V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) A infiltração de agentes é um procedimento previsto legalmente e quando for autorizada judicialmente a sua realização, as provas produzidas durante a sua execução serão válidas e legítimas a instruírem inquérito policial e ação penal. Não pode o agente infiltrado instigar, induzir ou provocar a prática de ações ilícitas dentro da coletividade criminosa na qual esteja inserido, sob pena de passar a ser aquilo que a doutrina denomina de agente provocador, cujas provas obtidas não terão validade jurídica para responsabilizar criminalmente o autor do fato. A autorização judicial além de ser sigilosa deverá ser sempre circunstanciada, delimitando com isso a atuação do agente infiltrado e por conseqüência garantindo segurança jurídica de sua aplicação junto à sociedade. Somente o servidor público poderá atuar como agente infiltrado, sendo inadmissível ao Estado valer-se de particulares para a realização de infiltração em organizações criminosas. Ao inserir-se em uma coletividade criminosa o agente infiltrado não comete o delito de quadrilha ou bando ou qualquer outro referente a organizações ou associações criminosas de qualquer tipo, porque estará a ação praticada pelo agente infiltrado em conformidade com o seu exercício regular de direito, sendo esta uma causa de exclusão de antijuridicidade. Agente infiltrado: oculta sua verdadeira identidade e busca a confiança dos suspeitos para que com isso possa obter provas contra eles. Agente encoberto: aquele que não conquista a confiança dos suspeitos, mas se faz presente nos mais variados lugares, à paisana, para flagrar o cometimento de crimes; Dissimulação: ocultação da condição de agente oficial e de suas verdadeiras intenções; Engano: toda a operação de infiltração apóia-se numa encenação que permite ao agente obter a confiança do suspeito; Interação: uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial; A lei não impôs os limites do agente infiltrado, ou seja, se ele está judicialmente autorizado, suas ações poderão caracterizar crime? Três exemplos: a) policial convidado a matar o traficante concorrente; b) policial é convidado a fazer a entrega de droga a um distribuidor. c) policial é convidado (sob pena de morte) de matar um integrante da quadrilha traidor. Tudo dependerá de cada caso concreto, pois o policial infiltrado deve velar por sua vida. Leva-se em consideração o bem jurídico tutelado. No primeiro caso, temos vida x saúde pública, no segundo temos saúde pública x saúde pública, no terceiro temos saúde pública + vida x vida. CAPÍTULO II Da Preservação do Sigilo Constitucional Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3º no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais") § 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. § 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc. § 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação. § 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz. § 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e ojulgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça. CAPÍTULO III Das Disposições Gerais Art. 4º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão setores e equipes de policiais especializados no combate à ação praticada por organizações criminosas. Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil. STJ - PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 4º DA LEI Nº 7.492/86 E ARTS. 288 E 312, DO CÓDIGO PENAL. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL DOS CIVILMENTE IDENTIFICADOS. ART. 3º, CAPUT E INCISOS, DA LEI Nº 10.054/2000. REVOGAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 9.034/95. O art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5º da Lei nº 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil. Recurso provido. (RHC 12968/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2004, DJ 20/09/2004 p. 303) ______________________________________________________________________ A Lei n. 12.037, de 1º.10.2009, que trata sobre a identificação criminal, revogou expressamente a Lei n. 10.054/00, sendo que em seu art. 1º dispôs: O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei. (negritei). Significa dizer que o art. 5º da Lei 9.034/95, também está revogado pela Lei nº 12.037/09. Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria. Trata-se de causa de diminuição de pena, a ser analisada na 3ª fase da dosimetria da pena. Encontramos previsão do instituto na Lei 8.072/90 (crimes hediondos), na Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro) e na Lei 9.807/90 (Lei de proteção às vítimas e réus colaboradores com a justiça). *** Espontânea (não apenas voluntária) PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, PARÁGRAFO 2º, INCISOS I, II, IV E V). CONDENAÇÃO. RECURSOS DOS RÉUS. AUTORIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. DELAÇÃO PREMIADA. IMPROVIMENTO DOS RECURSOS. 3. O benefício da delação premiada prevista no art. 6º da Lei 9.034/95 só é aplicável aos crimes praticados em “organização criminosa”, exigindo-se, ainda, colaboração espontânea do agente que leve ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria. Acordam os Senhores Desembargadores da PRIMEIRA TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos territórios, EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Relator, MÁRIO MACHADO - Revisor, GEORGE LOPES LEITE – Vogal, sob a presidência do Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO, em DESPROVER OS RECURSOS, À UNANIMIDADE, de acordo com a ata do julgamento e as notas taquigráficas. (Brasília-DF, 12 de novembro de 2.007. Des. EDSON ALFREDO SMANIOTTO. Presidente/Relator) Art. 7º Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa. Atenção para os entendimentos da 5ª e 6ª Turmas do STJ RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA APENAS NA GRAVIDADE E HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO RECOLHIMENTO DO RÉU AO CÁRCERE, À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 312, DO CPP. PRECEDENTES. 1. A prisão provisória é medida cautelar extrema e excepcional, que implica sacrifício à liberdade individual, razão pela qual pressupõe, em face do princípio constitucional da inocência presumida, a demonstração de elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da constrição. 2. Mesmo para os crimes em que há vedação expressa à liberdade provisória, como é o caso do Estatuto do Desarmamento, da Lei dos Crimes Hediondos e a das Organizações Criminosas, a teor da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, remanesce a necessidade de fundamentação concreta para o indeferimento do pedido, prestigiando-se, assim, a regra constitucional da liberdade em contraposição ao cárcere cautelar, quando não houver demonstrada a necessidade da segregação. 3. A simples alegação judicial de gravidade genérica do delito, de natureza hedionda, praticado pela Paciente não é fundamento suficiente a ensejar a manutenção de sua custódia cautelar, devendo o juízo discorrer sobre os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Recurso provido para, cassando o acórdão do Tribunal a quo, deferir a liberdade provisória à ora Paciente, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo processante, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada. (RHC 19216/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 12/02/2007 p. 274) _________________________________________________________ RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. EFEITO DA CONDENAÇÃO. 1. Na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a vedação contida no artigo 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90 é constitucional e suficiente, por si só, para impedir a concessão da liberdade provisória ao réu preso em flagrante e condenado por crime hediondo. 2. Acrescente-se, ainda, que em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes existe expressa vedação legal à concessão do benefício (artigo 44 da Lei n.º 11.343/06), o que é suficiente para negar ao Paciente o direito à liberdade provisória. 3. A despeito do princípio da presunção de inocência, não tem direito de recorrer em liberdade o acusado que permaneceu justificadamente preso durante toda a instrução criminal. 4. Recurso desprovido. (RHC 23319/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008) _________________________________________________________ Tráfico de entorpecentes. Prisão em flagrante (caso). Liberdade provisória (indeferimento). Fundamentação (caráter hediondo do crime). Sentença condenatória recorrível (superveniência). Ilegalidade (protraimento). 1. Antes de a sentença penal condenatória transitar em julgado, a prisão tem a natureza de medida cautelar, a saber, de prisão provisória – classe de que são espécies a prisão em flagrante, a temporária, a preventiva, etc. 2. Sendo lícito ao juiz, no caso de prisão em flagrante, conceder ao réu liberdade provisória (Cód. de Pr. Penal, art. 310, parágrafo único), o seu ato, seja ele qual for, não prescindirá de fundamentação. 3. A decisão que indeferiu a liberdade provisória louvou-se apenas no caráter hediondo do crime, faltando-lhe, pois, os indispensáveis fundamentos justificativos. 4. A superveniência de sentença condenatória recorrível não atrapalha o raciocínio relativo à prisão em flagrante sem efetiva fundamentação. Uma vez existente, a ilegalidade vai para a frente; se não desfeita, a prisão, que é de natureza provisória, continuará ilegal – ilegal antes, ilegal depois e, mais depois, ainda ilegal. 5. No caso, a negativa da apelação em liberdade está apoiada na própria conduta e na quantidade da droga, fatosinsuficientes para justificar, a contento, a imposição de medida de índole excepcional, decorrendo daí ilegal coação. 6. Ordem concedida. (HC 94114/DF, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 01/09/2008) "Art. 8° O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto." (Redação dada pela Lei nº 9.303, de 5.9.1996) PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE HABEAS CORPUS SOB A ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. PACIENTE PRESO DESDE 02.05.07. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA MÚLTIPLA (23 ACUSADOS). COMPLEXIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO QUE NÃO SE VERIFICA. RAZOABILIDADE DA DILAÇÃO INSTRUTÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1. O problema do controle da duração do processo penal freqüenta as preocupações dos Doutrinadores e dos Magistrados desde os primeiros momentos da Ciência Processual, mas ainda não se chegou a uma posição que se possa dizer uniforme ou harmônica, porque nem sempre é possível concluir a instrução penal em prazo que se diga razoável e, portanto, justo. 2. O período de 81 dias, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente um constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. 3. Neste caso, a demora no término da instrução pode ser atribuída, entre outras causas, à complexidade do feito (tráfico de drogas e associação para o tráfico), além de se tratar de crime de autoria plural (23 pessoas). Ademais, como o feito encontra-se em regular andamento, não se pode constatar qualquer desídia por parte do Juízo processante. 4. Habeas Corpus denegado, em conformidade com o parecer ministerial. (HC 99896/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2008, DJe 04/08/2008) Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei. *** Observar as decisões contidas no artigo 7º Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado. Qualquer que seja o montante da pena aplicada, se for reconhecida a prática de crimes sob o enfoque de organização criminosa, o regime prisional será o inicial fechado Art. 11 Aplicam-se, no que não forem incompatíveis, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal. Art. 12 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 13 Revogam-se as disposições em contrário. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 1) PAPILOSCOPISTA - PCPA - 2006 CESPE (Legislação Especial, questão 27). Assinale a opção correta relativamente à legislação penal especial, de acordo com a jurisprudência do STJ. (cód. Q06026) a) Conforme a Carta Magna federal, é sonegado às pessoas condenadas por crimes hediondos o acesso, apenas, aos benefícios da fiança e da graça. b) A execução provisória da pena ofende o princípio da presunção de inocência. c) A vedação à liberdade provisória prevista na Lei do Crime Organizado constitui instrumental de que dispõe o Estado para desarticular a organização criminosa. d) O Estatuto da Criança e do Adolescente fixa a idade de 18 anos para a liberação compulsória do infrator.<br /> 2) DOUTRINA EM GERAL - 2009 - CJUR (Legislação Especial, questão 16). Pode se afirmar quanto a Lei 9034/95: (cód. Q30126) a) A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organização criminosa será realizada independentemente da identificação civil. b) Poderá ser concedida liberdade provisória aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa. c) Os prazos para encerramento da instrução criminal nos processos por crime de que se trata esta Lei será encerrado em 81 dias em qualquer caso. d) Os autos de diligência, nesta Lei, serão processados como qualquer outro. 3) DELEGADO DE POLÍCIA - PCTO - 2008 - CESPE (Legislação Especial, item 86). A lei que dispõe acerca da prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas estabeleceu a figura da ação controlada, o que significa que, em determinados casos, a autoridade policial poderá retardar a prisão em flagrante dos investigados, desde que os mantenha sob estrita e ininterrupta vigilância. (cód. Q07521) a) Verdadeiro b) Falso 4) ESCRIVÃO DE POLÍCIA SUBSTITUTO - 2008 - PC/RN - CESPE (questão 91). Um delegado, titular do distrito policial responsável pelo combate ao tráfico ilícito de drogas na região onde se situa determinada praia, está investigando uma organização criminosa que atua no local. Foram identificados cinco traficantes que diariamente vendem pequenas quantidades de cocaína na orla daquela praia. No entanto, como ainda não logrou êxito em identificar o fornecedor principal, expediu ordem de missão e determinou a um dos agentes lotados naquele distrito que se infiltrasse na organização a fim de descobrir a identidade do líder do grupo. A partir dessa situação hipotética e com base na Lei n.º 9.034/1995 (crime organizado), assinale a opção correta. (cód. Q25855) a) Não há discricionariedade para a autoridade policial que presencie a prática de delitos, devendo ela agir imediatamente para reprimir a atividade criminosa, razão pela qual, na situação hipotética em apreço, os traficantes identificados deveriam ter sido presos mesmo antes de se descobrir quem era o líder da organização. b) A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, apenas na falta de identificação civil, ainda que se trate de acusado de envolvimento em homicídios dolosos. c) É possível a infiltração de policiais em organizações criminosas, no entanto, há necessidade de autorização judicial, razão pela qual o delegado em questão não poderia ter expedido unilateralmente a mencionada ordem. d) O prazo para a conclusão da instrução criminal, nos delitos praticados por organizações criminosas, será de 10 dias, se o réu estiver preso, e de 30 dias, quando solto. e) Nos crimes praticados em organização criminosa, o criminoso ficará isento de pena quando colaborar espontaneamente com as investigações, levando ao esclarecimento de infrações penais e de sua autoria. 5) PROMOTOR MPDFT 2009 - 28 CONCURSO - PRÓPRIA (Penal, questão 14). Acerca das organizações criminosas, analise os itens abaixo e responda: I - Na busca da definição do que seja organização criminosa, deve-se recorrer à Convenção de Palermo, uma vez que a lei Pátria, que dispõe sobre os crimes praticados por organizações criminosas, não fornece a definição. II - No afã de combater as organizações criminosas, a Lei 9.034/95 introduziu procedimentos de investigação inovadores e controversos, como a ação controlada, a delação premiada e a ação de agentes policiais infiltrados, entre outros. III - Nada obstante tais procedimentos de investigação constarem de lei específica voltada ao combate do crime organizado, aplicam-se eles à apuração dos crimes comuns, previstos no Código Penal. IV - Independentemente da duração da pena concretamente imposta, os condenados por crimes decorrentes de organizações criminosas iniciarão seu cumprimento em regime fechado. V - A Lei 9.034/95 criou mais uma hipótese de identificação criminal do acusado, além das previstas na Lei 10.054/2000, ao dispor que as pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas serão identificadas criminalmente, independentemente de terem se identificado civilmente. O número de itenscorretos é: (cód. Q19351) a) Cinco. b) Quatro. c) Três. d) Dois. e) Um. 6) DELEGADO DE POLÍCIA - PCAC - 2008 - CESPE (Legislação Especial, item 75). No caso de ação praticada por organização criminosa, a lei respectiva prevê meios operacionais de investigação específicos, entre eles a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, a qual independe de autorização judicial. (cód. Q09877) a) Verdadeiro b) Falso 7) DOUTRINA EM GERAL - 2009 - CJUR (Legislação Especial, questão 14). A Lei 9034/95 trouxe algumas inovações referentes aos meios de prova e aos procedimentos investigatórios, entre eles podemos destacar, EXCETO: (cód. Q30124) a) O chamado flagrante retardado, que consiste em retardar a interdição policial, desde que mantida a observação e acompanhamento constante, para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de provas e fornecimento de informações. b) O acesso de dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. c) A captação e a intermediação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, mediante circunstanciada autorização judicial. d) Infiltração por agentes de polícia ou de inteligência em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializado mediante determinação da autoridade policial competente. 8) JUIZ SUBSTITUTO PA - 2009 - FGV (Questão 34). Com relação ao crime organizado, analise as afirmativas a seguir. (cód. Q25830) I. A lei 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, não se aplica às ações praticadas por quadrilha ou bando, apenas às ações praticadas por organizações criminosas. II. Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado. III. Na apuração de crimes praticados por organizações criminosas, em qualquer fase de persecução criminal, são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: ação controlada; captação e interceptação ambiental; infiltração por agentes de polícia. Assinale: a) se nenhuma afirmativa estiver correta. b) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas. c) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. d) se somente a afirmativa III estiver correta. e) se todas as afirmativas estiverem corretas. 9) II EXAME - OAB - NACIONAL - CESPE - 2007 (PENAL, QUESTÃO 57). A respeito dos crimes praticados por organizações criminosas, assinale a opção correta. (cód. Q03264) a) A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas não será realizada se elas já possuírem identificação civil. b) Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria. c) Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa poderão iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto ou aberto. d) Poderá ser concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa. 10) JUIZ AUDITOR MILITAR - TJM/SP - 2007 - PRÓPRIA - (Legislação Especial, questão 81). Na legislação referente às Organizações Criminosas, considerando-se as condutas nela previstas, deve-se entender, por ação controlada, o procedimento a seguir: (cód. Q08756) a) infiltração por agentes policiais em investigação. b) captação e interceptação de sinais acústicos. c) retardar a interdição policial para momento eficaz. d) acesso a dados e informações fiscais e bancárias. e) quebra do sigilo da intimidade e vida privada. Gabarito 1) R: Alternativa C 2) R: Alternativa A 3) R: Verdadeiro 4) R: Alternativa C 5) R: Alternativa A 6) R: Falso 7) R: Alternativa D 8) R: Alternativa B 9) R: Alternativa B 10) R: Alternativa C
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