MEDIDAS CAUTELARES

Prévia do material em texto

MEDIDAS CAUTELARES
Fontes: Aula Danielle Cavalcanti + Aury Lopes Jr. + Eugenio Pacelli + Nestor Távora
1. Medidas Cautelares (arts. 282 e SS do CPP e Lei 12.403/2011)
1.1 A cautelaridade no processo penal
Uma das dificuldades no estudo das cautelares é que a doutrina pouco se preocupou em construir uma teoria geral para as cautelares, restringindo-se às medidas cautelares em espécie. Outra dificuldade advém do fato de que, no que se refere à teoria geral do processo como um todo, existe um paralelismo entre o processo civil e o processo penal, principalmente no que tange as categorias e definições. Assim, muitas vezes vislumbramos estas simplesmente transplantadas do processo civil para o processo penal, sem que se leve em consideração as peculiaridades do processo penal.
Como definição, temos que as medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo. Aury Lopes Jr. reforça a necessidade de que seja defendido o caráter instrumental das medidas cautelares, isto é, elas não são um fim em si mesmo, possui como escopo a tutela de um processo principal. 
Esse ponto, no entanto, não é consenso na doutrina. Isso porque a doutrina tradicional, ao analisar o requisito e o fundamento das medidas cautelares, identifica-os como fumus boni iuris e o periculum in mora, em uma evidente importação dos conceitos do processo civil, seguindo as lições de Calamandrei. Ocorre que devem ser respeitadas as categorias jurídicas próprias do processo penal, e não se realizando uma mera analogia. Na verdade, no processo penal o que temos é a decretação das medidas cautelares em face de uma probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), eis que o deliro é a negação do próprio direito.
Nessa mesma linha, o periculum não é requisito das medidas cautelares, mas sim o seu fundamento, isso porque a situação de perigo é criada por uma conduta do imputado, ou seja, o perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo, como ocorre no processo civil. Fala-se, nesses casos, em risco de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da prova).
Discute-se se as medidas cautelares seriam um direito autônomo de ação, se elas seriam uma ação ou uma medida. Para Afrânio Jardim, as medidas cautelares são a tutela da tutela. Assim, para ele, esse direito autônomo caracteriza-se justamente por ter essa finalidade de tutelar outro processo, ele não tem um fim em si mesmo. É preciso, assim, ter-se em mente a delimitação desse objeto das medidas cautelares. Em síntese, a cautelaridade no processo penal residiria no fato de que o processo cautelar visar a proteger o resultado/andamento do processo, o qual é garantido através das cautelares.
Há, no entanto, quem entenda diferente, defendendo que a sistemática do Código de Processo Penal não contempla a existência de uma ação autônoma cautelar, isso porque inexiste um processo cautelar, nos dizeres de Aury Lopes Jr e sustentado também por Tucci. Por outro lado, há doutrinadores que entendem pela categorização de uma ação cautelar penal. Na teoria geral do processo é comum apartar os tipos de processos, o que dá ensejo à tradicional divisão em processo de conhecimento, execução e, para alguns, cautelar, mas o processo é uno. Nesse sentido, para Tucci, o que se tem são “medidas cautelares penais”, a serem tomadas no curso da investigação preliminar, do processo de conhecimento e até mesmo no processo de execução.
Para Danielle, as medidas cautelares são medida, processo e função. Não há dúvida de que ela é medida, mas ela também é processo, sobretudo quando não é concedida de ofício, e sim pela jurisdição, isto é, é concedida mediante o poder estatal, o poder do estado-juiz. Por fim, também é função, porque garante o devido processo legal, fazendo com que todos os atos sejam praticados e não frustrados, assegurando o resultado final.
Há uma tentativa de sistematizar o processo cautelar dentro do processo penal, na perspectiva de um sistema uno. No Código de Processo Penal, refletindo a pouca preocupação com a teoria geral da matéria, não há disposições gerais. Esse estudo está situado no título do CPP, o qual, antes de 2011, era intitulado “Da prisão e da liberdade provisória”. Com a redação trazida pela Lei nº 12.403, de 2011, que reformou o CPP, o título passou a ser “Da Prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”, o que é estranho se pensarmos que a prisão cautelar é uma medida provisória, assim como a liberdade provisória.
Antes dessa lei, o sistema cautelar brasileiro era, morfologicamente, bastante pobre, resumindo-se à prisão cautelar ou liberdade provisória. Em face disso, o que aconteceria era a decretação de medidas cautelares atípicas, como entrega de passaporte, restrição de locomoção, dever de informar viagens etc. Em sua maioria, tais medidas vinham decretadas a título de “poder geral de cautela”,invocando o art. 798 do CPC.
Para Aury Lopes Jr., essas medidas atípicas, antes do advento da lei mencionada, consistiam em medidas ilegais, eis que não havia previsão legal. A situação agora mudou em parte, pela consagração de medidas antes desconhecidas, mas a impossibilidade de medidas atípicas, para ele, permanece. No processo penal, forma é garantia (limite de poder e garantia para o réu). Logo, não há espaço para “poderes gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de toda a atividade desenvolvida.
Com a Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, ampliou-se o rol de medidas cautelares, sem jamais contemplar uma “cláusula geral”, deixando ao livre-arbítrio do juiz criar outras medidas além daquelas previstas em lei. Portanto, hoje estão autorizadas apenas as medidas previstas no art. 319 e 320, ou seja, um rol taxativo de medidas cautelares diversas da prisão.
1.2 Finalidade
Como visto, as medidas cautelares não são um fim em si mesmo, e possuem como fito salvaguardar o resultado satisfatório do processo, e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. As providências cautelares visam a proteger três bens: o direito-dever de punir; a liberdade do acusado; ou a aquisição de provas. É uma finalidade, assim, acauteladora, eis que tutela os meios e os fins do processo, bem como salvaguardar a eficiência da decisão judicial.
1.3 Nota histórica
É um estudo recente em relação ao estudo do processo de conhecimento, por isso talvez nosso legislador não tenha percebido sua importância. Esse estudo teve início na Itália, sobretudo no século XX, no âmbito cível. O primeiro grande legislador a abordar o tema foi Chiovenda, chamando-as de “medidas assecuratórias”. Para ele, as cautelares tinham o intuito de inibir um dano ou proteger um direito em caráter de urgência. Para isso, era necessária uma cognição sumária. Em seguida veio Carnelutti que acrescentou aos estudos de Chiovenda o fato de a cautelar ser um terceiro gênero de processo, que teria conteúdo próprio, que seria a própria lide. Mas quem deu visibilidade a essa principal característica do processo cautelar foi Calamandrei, que deu o caráter instrumental dessas medidas, as quais acautelariam não o direito material alheio ao processo, mas o processo em si. Esse desenvolvimento histórico, no entanto, se deu no bojo da teoria do processo vislumbrando o âmbito do processo civil. A aplicabilidade, como visto, no processo penal deve ser realizada com inúmeras adaptações às peculiaridades do próprio processo penal, como traz Aury Lopes Jr.
1.4 Princípios gerais
A base principiológica é estruturantee fundamental no estudo de qualquer instituto jurídico e, quando se fala em medidas cautelares, deve se observar com afinco, eis que eles devem orientar qualquer medida desenvolvida. Alguns princípios que serão agora vistos são gerais de todo o processo, mas possuem um viés mais cautelar, sobretudo o da presunção de inocência e o da reserva de jurisdição. Alguns autores, ainda, tratam alguns princípios enquanto própria característica das medidas cautelares.
1.4.1 Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF): como é um valor fundante da república, deve ser observado por todas as esferas do Estado e entre as pessoas. Por vezes, as medidas cautelares podem arranhar valores básicos como a integridade física e moral. É difícil tratar o que deveria ser exceção como regra. A agressão aos presos é constante.
1.4.2 Devido processo legal: tem que ter ampla aplicação das cautelares penais, pois estas são mais agressivas que a prisão-pena, pois privam de liberdade pessoas que não estão condenadas. A medida cautelar é concedida em caráter sumário, com verossimilhança, aparência.
1.4.3 Contraditório (art. 282, §3º do CPP): é a bilateralidade de dialética. Se no processo comum a regra é de que o contraditório seja imediato, enquanto que no cautelar ele normalmente é diferido. A regra do parágrafo 3º é exceção, porque normalmente a cautelar tem caráter de urgência, não dando tempo de haver manifestação da parte contrária. Depois da reforma, boa parte das medidas cautelares não tem o perigo de perecer, pois comportariam o contraditório imediato.
Art. 282, § 3º, CPP. Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Esse § 3º, do art. 282, foi uma evolução, considerando que antes seria até uma heresia se falar em contraditório em sede de medidas cautelares. Quando se fala em intimação da parte contrária, trata-se da intimação do imputado para uma audiência, na medida em que o acusador sustentaria os motivos de seu pedido e o réu, de outro lado, argumentaria sobre a falta de necessidade da medida. Nessa audiência, inclusive, pode haver a coleta de provas testemunhais.
No caso da situação ser caso de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, sob pena de ineficácia da medida cautelar, essa intimação anterior não se aplicaria. Mas, ainda que o dispositivo não traga essa previsão, o raciocínio seria o mesmo, isto é, o ideal seria o juiz decretar a prisão e marcar, imediatamente, a realização de uma audiência, em que o imputado (já submetido à medida cautelar) poderia demonstrar a desnecessidade da medida. Tal contraditório dependerá das circunstâncias do caso concreto.
Ademais, o maior espaço para o contraditório surgirá nos casos em que é pedida a substituição, cumulação ou mesmo revogação da medida e decretação da preventiva.
1.4.4 Duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII da CF): Serve para todos os processos, inclusive os administrativos e os cautelares, por exemplo. As medidas cautelares deveriam ser um prazo máximo, até como forma de pressionar o judiciário a exercer os atos do processo.
1.4.5 Presunção de inocência ou não consideração prévia de nulidade: Consiste na ideia de que pena só recebe quem já é condenado, quem não é pode receber uma medida cautelar. Traz as regras/dimensões da medida cautelar probatória (ônus da prova não é do acusado), de tratamento (ninguém pode ser tratado como se culpado fosse enquanto não houver sentença) e de julgamento (se a prova não for suficiente para o juiz, deve ele optar pela presunção de inocência e absolver o réu). Para as medidas cautelares, a regra de tratamento é a mais importante. Não se pode adotar uma prisão ou uma medida cautelar de forma satisfativa, ou seja, para satisfazer os anseios da sociedade, da mídia. Trata-se do limitador teleológico das cautelares. 
1.4.6 Reserva de jurisdição: Trata-se da jurisdicionalidade da medida cautelar, isto é, a medida cautelar só pode ser decidida por um juiz. Assim, ninguém poderá ser preso por ordem de delegado de polícia, promotor ou qualquer outra autoridade que não a judiciária (juiz ou tribunal), com competência para tanto. Eventual ilegalidade deverá ser remediada pela via do habeas corpus. Está intimamente relacionado com o due process of Law. No Brasil, a jurisdicionalidade está consagrada no art. 5º, LXI, da CB, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de crime militar. Essa previsão também está no art. 283, do CPP. Dito isso, no caso da prisão em flagrante, esta pode ser realizada por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial. Isso porque é uma medida pré-cautelar, uma precária detenção, cabendo ao juiz, posteriormente, homologar ou relaxar a prisão. Em outras palavras, se determinados assuntos só podem ser decididos por um juiz, a medida cautelar é um deles, porque interfere diretamente no direito fundamental individual. O projeto de lei acerca da audiência de custódia é desconexo com essa ideia porque permite que a autoridade policial delibere sobre o tema. Seria, assim, muito grave conferir a apreciação de medida cautelar à autoridade administrativa, para Danielle.
1.4.7 Motivação (art. 93, IX e X, da CF): Associado à característica da jurisdicionalidade, o princípio da motivação consiste na ideia de que toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada. No caso específico da prisão em flagrante, o controle jurisdicional se dá em momento imediatamente posterior, com o juiz homologando ou relaxando a prisão e, a continuação, decretando a prisão preventiva ou concedendo liberdade provisória. O juiz, assim, deve motivar a decisão que deferiu ou indeferiu a medida. É um princípio importante para que se possa controlar os requisitos das cautelares.
1.4.8 Proporcionalidade (art. 282, I e II; art. 283, §1º; art. 313, I, CPP): Visa a assegurar se a medida a ser implementada é a mais adequada ao caso concreto em questão e se há, também, a necessidade e se ela é proporcional. No art. 282, o legislador teve uma preocupação especial em relação à proporcionalidade, prevendo a ponderação entre o ônus imposto e a medida. Nessa linha, uma característica desse princípio é a homogeneidade. Esta busca tratamento homogêneo entre a medida cautelar e a pena, eis que não faria sentido aplicar medida cautelar mais grave que a pena máxima cabível ao sujeito, por exemplo. Assim, juiz deve sempre atentar para a relação existente entre a eventual sanção cominada ao crime em tese praticado, e àquela imposta em sede de medida cautelar, para impedir que o imputado seja submetido a uma medida cautelar que se revele mais gravosa do que a sanção por ventura aplicada ao final. O princípio da proporcionalidade deve ser o principal sustentáculo das medidas cautelares. As medidas cautelares estão em um ponto crítico, qual seja a tentativa do equilíbrio de interesses opostos: o direito à liberdade e a eficácia na repressão de delitos. Deve-se, assim, ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. Um ponto problemático no art. 282, II, é quando este se refere às “condições pessoais do indiciado ou acusado”. Isso porque se abre à possibilidade para um giro discursivo rumo ao superado direito penal do autor.
1.5 Características principais
1.5.1 Jurisdicionalidade: Associado ao princípio da reserva de jurisdição, significa que dependem de apreciação judicial. Excepcionalmente, essa apreciação pode ser posterior, como é o caso da prisão em flagrante, pois seria ineficaz se fosse submetida à ordem prévia do juiz.
1.5.2 Acessoriedade: A cautelar só existe enquanto houver existência do processo principal. Isso porque no Processo Penalnão há cautelar autônoma. Ela é um instrumento do processo principal.
1.5.3 Preventividade: A medida cautelar está sempre a prevenir danos, seja ao patrimônio, à própria aplicação da lei penal com a fuga ou a destruição de provas, entre outros.
1.5.4 Instrumentalidade: A cautelar deve servir a outro processo. Afrânio Silva Jardim diz que essa instrumentalidade é hipotética/abstrata, não sendo necessário que a requerente tenha seu direito reconhecido ao final para que a medida cautelar seja utilizada. A instrumentalidade existirá sempre no caso hipotético, mas no caso concreto pode ser que ela pereça. Relaciona-se com a característica da acessoriedade.
1.5.5 Provisoriedade: Alguns entendem enquanto princípio, e não enquanto característica principal das medidas cautelares, como Aury Lopes Jr. A provisoriedade está relacionada ao fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve(ria) ser temporária, de breve duração. Assim, se a cautelar é apenas uma tutela de uma situação fática (provisionalidade), não podendo assumir contornos de uma pena antecipada, essa provisioriedade se manifesta com a curta duração que a cautelar deve ter. Ocorre que, ainda que haja esse norte a ser seguido, o CPP não determinou um prazo, excetuando-se a prisão temporária, cujo prazo máximo está previsto em lei, as medidas cautelares, em geral, podem durar enquanto o juiz ou o tribunal entender existir o periculum libertatis, incluindo a prisão preventiva. A jurisprudência ainda tentou construir limites globais a partir da soma dos prazos que compõem o procedimento aplicável ao caso, mas sem grande sucesso. Seguindo essa interpretação, assim, se superados os tais 81 dias o imputado continuasse preso, e o procedimento (ordinário) não estivesse concluído (leia-se: sentença de1º grau), haveria “excesso de prazo”, remediável pela via do habeas corpus (art. 648, II). A liberdade,em tese, poderia ser restabelecida, permitindo-se a continuação do processo. Contudo, são prazos sem sanção, logo, com um grande risco de ineficácia.
1.5.6 Provisionalidade (precária): As medidas cautelares, na medida em que tutelam uma situação fática, são, acima de tudo, situações. Uma vez desaparecido o suporte fático que legitima determinada medida, suporte este corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, cessa a legitimada da medida e, assim, a medida em si, eis que a sua continuidade se reflete em indevida apropriação do tempo do imputado. Está previsto no art. 282, §§ 4º e 5º do CPP. A provisionalidade adquire novos contornos com a pluralidade de medidas cautelares agora recepcionadas pelo sistema processual, de modo a permitir uma maior fluidez na lida, por parte dojuiz, dessas várias medidas. Está autorizada a substituição de medidas por outras mais brandas ou mais graves, conforme a situação exigir, bem como cumulação ou mesmo revogação, no todo ou em parte (rec sinc stantibus – as coisas duram enquanto durarem as condições que a motivaram). Dito isso, o juiz pode revogar a cautelar ou voltar a instituí-la se voltarem a incidir as circunstâncias que a motivou.
1.5.7 Substitutividade: Como visto, o CPP foi reformado para abranger outras medidas cautelares, de modo que o juiz tivesse mais opções, coibindo as chamadas medidas cautelares atípicas. Isso permitiu que houvesse a opção de cautelares mais brandas e mais graves, as quais devem ser utilizadas de acordo com a necessidade do que se quer tutelar. A característica da substitutividade consiste na ideia de que deve haver sempre uma justificativa para se valer de uma cautelar mais grave que outra mais branda. Deve haver também medidas equivalentes, para o julgador ter opções e não deixar o processo sem a devida medida cautelar. A medida deve ser sempre adequada e necessária.
1.5.8 Excepcionalidade: Relaciona-se à característica da substitutividade, eis que a excepcionalidade é a ideia de que as cautelares mais gravosas são sempre excepcionais. Assim, é consagrado no art. 282, § 6º, que consagra a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado, enfatizando a necessidade de análise sobre a adequação e suficiência das demais medidas cautelares. Também pode ser vista no art. 310, II, que prevê que a prisão preventiva somente é cabível quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, aplicadas de forma isolada ou cumulativa. Dito isso, excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade devem caminhar juntas.
1.5.9 Taxatividade: Como visto anteriormente, o juiz não pode decretar uma medida cautelar que não esteja prevista no CPP. Antes da reforma, o rol das medidas cautelares era bastante restrito, o que enseja, na prática, a decretação de medidas cautelares atípicas, isto é, não previstas. Depois disso, o rol das medidas cautelares se tornou extenso, justamente para atender a essa realidade. Portanto, as medidas cautelares são taxativas, de modo que pode haver medidas cautelares que não foram citadas no código, mas o juiz só pode aplicar as que lá estão. No processo penal, deve ser aplicado também o princípio da tipicidade processual, que é o princípio da legalidade e da reserva legal no processo penal. Não existe o poder geral de cautela do juiz legal, não esperando que as partes peçam a substituição de medidas.
* As medidas cautelares podem ser: incidentes a um processo em curso ou anterior a um processo (investigação). Além disso, podem servir tanto ao processo de conhecimento ou o de execução, bem como devem respeitar as características de um processo, devendo ser jurisdicionalizada. Podem ser decretadas pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes, no processo. Entretanto, no curso da investigação, portanto, na fase pré-processual, somente poderá ser decretada por representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público (Art. 282, parágrafo 2º, CPP).
* O art. 156, inciso I, autoriza o juiz a decretar de ofício a produção de provas antecipadas (que são medidas cautelares) antes mesmo da ação penal, ou seja, no curso da investigação: essa possibilidade é considerada INCONSTITUCIONAL por parte da doutrina.
1.6 Pressupostos fáticos e cabimento
Se as medidas cautelares, na medida em que tutelam uma situação fática, são, acima de tudo, situações, é necessário se entender quais são os suportes fáticos que dão cabimento à sua decretação, isto é, que configuram enquanto pressuposto ao seu cabimento. Assim como a ação penal tem seus pressupostos, a medida cautelar também os tem. Em geral, a medida cautelar precisa do “fumus boni juris” (aparência do bom direito, deve haver uma plausibilidade naquilo que se alega) e do “periculum in mora” para ser deferida. Isso, no entanto, para a doutrina tradicional, eis que, como também já visto, Aury Lopes Jr. entende que esses pressupostos são, na verdade, transplantados do processo civil sem que haja as devidas adaptações. Dito isso, ele defende que os pressupostos fáticos, no âmbito do processo penal, se baseiam, na verdade, no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis.
1.6.1 Requisitos ou pressupostos (art. 312, CPP): O “fumus comissi delicti” é o “fumus boni juris” do processo penal. Não precisa haver prova cabal da materialidade, pois o inquérito pode até estar no começo, mas é necessário ao menos alguns elementos que deem lastro mínimo, e que provem que houve o delito (prova mínima da materialidade) e indícios de autoria. Consiste, logo, na justa causa.
O “fumus commissi delicti” é o requisito da prisão preventiva, exigindo-se para sua decretação que existam “prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”. No entanto, devido a sua importância, sua análise não deve se restringir à letra da lei. A fumaça da existência de um crime não significa juízo de certeza, mas de probabilidade razoável. Exige, assim, a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado,permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de umdelito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito concreto.
Refere-se, de tal modo, a um juízo de probabilidade. Esse, por sua vez, não pode ser confundido com um juízo de possibilidade. Explica-se. Existe possibilidade em lugar de probabilidade quando as razões favoráveis ou contrárias à hipótese são equivalentes. O juízo de possibilidade prescinde da afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou vice-versa, ao contrário do que ocorre no juízo de probabilidade. Dito isso, diante do alto custo que significa a decretação de uma medida cautelar, é necessário um predomínio das razões positivas. Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a prisão preventiva, pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado.
Há de se ter, assim, requisitos positivos do delito os quais significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável, ao passo que não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.).
1.6.2 Fundamentos (art. 312, CPP): O periculum libertatis consiste na ideia correspondente ao “periculum in mora”. Se no processo civil o perigo é o da demora, no âmbito do processo penal o que põe em risco ao processo e que enseja a cautelar é a liberdade do imputado. Nesse ponto, quando se fala em “liberdade do imputado”, é a liberdade lato sensu, pois pode não ser pedida a prisão, mas outra restrição da liberdade por meio da cautelar já pode trazer novos elementos ao processo (?). Demonstra o caráter de urgência e instrumentalidade das medidas cautelares. O periculum libertatis, ainda, busca a garantia da ordem pública (impedir que alguém pratique novas infrações penais. A manutenção de uma prisão com base na garantia da ordem pública normalmente tem como lastro o clamor social); da ordem econômica (vem como fundamento específico de algumas prisões previstas em leis especiais, como nos crimes praticados no mercado financeiro. Trata-se de uma conveniência da instrução criminal. Foi inserido no art. 312 do CPP por força da Lei n.8.884/94, Lei Antitruste); conveniência da instrução penal (quando houver risco efetivo para a instrução, ou seja, “conveniência” é um termo aberto e relacionado com ampla discricionariedade, incompatível com o instituto da prisão preventiva. O estado de liberdade do imputado coloca em risco a coleta da prova ou o normal desenvolvimento do processo, seja porque ele está destruindo documentos ou alterando o local do crime, seja porque está ameaçando, constrangendo ou subornando testemunhas, vítimas ou peritos.Também se invoca esse fundamento quando o imputado ameaça ou intimida o juiz ou promotor do feito, tumultuando o regular andamento do processo); além de assegurar a aplicação da lei penal (busca a evitar que o imputado fuja tornando inócua a sentença penal por impossibilidade de aplicação da pena cominada. O risco de fuga não pode ser presumido).
Para Aury Lopes Jr., a ordem pública e a ordem econômica não são fundamentos cautelares de fato. Isso porque as medidas cautelares não se destinam a “fazer justiça”, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso, sua característica básica é a instrumentalidade qualificada ou ao quadrado. Só é cautelar a medida que se destina a esse fim. Não sendo fundamentos cautelares, as medidas que se baseiam nesses fundamentos são, na verdade, inconstitucionais. Por outro lado, a tutela da instrução criminal e da aplicação da lei penal são, para ele, fundamentos cautelares de fato. Todavia, na prática, o que se observa é a larga utilização destes fundamentos sem de que fato o sejam. Desse modo, ainda que sejam medidas verdadeiramente cautelares, em face de sua banalização e distorção de conceitos, exigem limitações.
* O art. 313 traz algumas hipóteses em que a prisão preventiva pode ser decretada. Basta estar presente alguma das hipóteses listadas nos incisos, não havendo necessidade de estarem todas as hipóteses presentes para que seja decretada a prisão preventiva.
** Não se justifica a prisão do imputado em nome da conveniência da instrução quando o que se pretende é prendê-lo para ser interrogado ou forçá-lo a participar de algum ato probatório (acareação, reconhecimento etc.).
A crítica trazida ao art. 312, do CPP, é que os conceitos trazidos, quais sejam o de ordem pública, de ordem econômica, e de conveniência da instrução criminal, são vagos e indeterminados, o que abre margem a uma “maleabilidade conceitual” bastante perigosa. Nessa linha, é recorrente a definição de risco para ordem pública como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera um abalo social, uma comoção na comunidade. 
1.6.3 Circunstâncias ou condições (cabimento): Presente nos arts. 283, §1º; 312, 313 do CPP, o cabimento deve ser analisado antes dos requisitos e fundamentos, pois se a aplicação da medida cautelar não for cabível, não adianta ter todos os requisitos e fundamentos. Pode ser aplicada uma cautelar para assegurar o cumprimento de outra cautelar. Percebe-se, assim, que a análise das condições e circunstâncias constitui a primeira etapa na análise do cabimento da cautelar. A segunda será a análise dos pressupostos e dos fundamentos.
Não poderão ser aplicadas à infração que não tenha como pena a privativa de liberdade, quer seja de modo isolado, cumulado ou alternativamente. Isso é observado no art. 283, §1º, do CPP.
1.7 Classificação
1.7.1 Probatórias (meios de obtenção de provas)
As medidas cautelares probatórias são aquelas que têm por objetivo a obtenção de provas. As duas medidas mais relevantes são a busca e a apreensão e o depoimento antecipado de prova testemunhal, também conhecido como depoimento ad perpetuam rei memorian. Um meio de prova que está em evidência é a interceptação telefônica, que também é uma cautelar probatória e engloba todos os tipos de comunicação telemáticas, como sms e WhatsApp. Outro exemplo é a busca e a apreensão. Essas medidas cautelares probatórias estão previstas no arts. 225 e 240 do CPP; bem como nas leis 9.296/96 e 12.850/13, além de outras legislações infraconstitucionais.
1.7.2 Reais (medidas assecuratórias)
As medidas cautelares reais estão previstas nos arts. 125 a 144 do CPP. Essas medidas visam a proteger os direitos da vítima de um delito, assegurando o dano que lhe foi causado. Estas podem ser interpostas até mesmo antes do início da ação penal, durante o inquérito policial. Em outras palavras, as medidas cautelares reais visam a assegurar direitos do ofendido, lesados pelo crime. São medidas que se destinam a prevenir o dano ou prejuízo que poderiam advir com a demora da solução definitiva da causa ou litígio. São conhecidas pela doutrina tradicional como medidas assecuratórias, de natureza preventiva, já que se destinam a evitar o dano que a morosidade do processo possa causar. As hipóteses que o CPP traz são o arresto, o sequestro e a hipoteca legal. Esse rol é taxativo, então só existem essas três espécies.
1.7.3 Pessoais
As medidas cautelares pessoais consistem nas medidas que se destinam à pessoa do imputado, ou seja, recai sobre as liberdades individuais, sobre as pessoas. Tradicionalmente, as medidas cautelares pessoais eram vistas, via de regra, enquanto prisão, quer seja temporária, flagrante, preventiva, em decorrência de sentença condenatória recorrível, ou em decorrência de pronúncia. Com a reforma de 2011, todavia, o legislador previu a possibilidade de o juiz observar, antes da decretação das prisões cautelares, diversas medidas alternativas e substitutivas à restrição de liberdade. Desse modo, as medidas cautelares pessoais passaram a ser divididas em pessoais prisionais e pessoais não prisionais.
A reforma de 2011 alargouas possibilidades, criando 10 cautelares pessoais. Antes da reforma, havia apenas um sistema binário, onde as opções eram a prisão ou de liberdade provisória, sem haver uma opção intermediária. Essas medidas cautelares somente podem recair sobre o acusado, embora certamente possam vir a atingir terceiros
* Justificação: A justificação consiste em um procedimento no qual a parte quer produzir prova na frente do juiz, e possui caráter judicial. O juiz, nesse caso, se limita a verificar o procedimento e homologá-lo, caso ele tenha seguido a ordem legal. A cautelar, por sua vez, não é uma justificação no processo penal, mas existe no processo penal como um procedimento de produção de prova. Se eu preciso de uma ordem judicial é porque a prova está protegida por um direito fundamental. Justificar é produzir a prova. O procedimento de justificação é tido como procedimento de jurisdição voluntária no processo civil, como no caso em que o depoimento é colhido perante o juiz para reforçar sua validade e valor no processo. 
** O que ocorre, como já dito, na teoria geral da prova é que os doutrinadores não se dedicam ou pouco se dedicam ao seu estudo. Desse modo, é difícil se encontrar um livro que trate de todas as medidas cautelares. Aury Lopes Jr. discute as medidas cautelares pessoais e as assecuratórias, mas pouco se dedica às probatórias, ao passo que Eugenio Pacelli só trata das pessoais prisionais, o que gera a necessidade de livros e/ou textos específicos.
1.8 Espécies
1.8.1 Prisão processual ou provisória (art. 5º, LXI, CF; art. 283, CPP).
a) Tipos de prisão no ordenamento
- Prisão Pena
- Prisão Processual: em flagrante; preventiva, temporária
- Prisão Administrativa
- Prisão Disciplinar
- Prisão Civil (Súmula Vinculante nº 25)
Há tanto as medidas cautelares alternativas à prisão como há as medidas cautelares prisionais. O primeiro grupo está disposto no art. 319, do CPP. Esse artigo é complementado pelo art. 320, que traz algumas restrições ao imputado quando do cumprimento das medidas cautelares alternativas à prisão. Antes de tratar dessas espécies, é necessário situá-las no ordenamento, bem como entender a sua razão de ser. A existência das medidas cautelares alternativas à prisão se dá em um contexto no qual as condições dos presos provisórios conseguem ser piores do que as condições dos presos definitivos. Dito isso, a sua existência, principalmente com as alterações trazidas pela reforma de 2011, constitui entender a prisão como o último recurso.
No ordenamento jurídico brasileiro, temos a já conhecida prisão pena, a qual apenas é admissível após o trânsito em julgado da condenação, ao contrário do que acontece nas prisões cautelares. Estas, por sua vez, independem da condenação transitar em julgado. Já a prisão administrativa dependia de ordem judicial e existia como dever de cumprimento de direito público, como é o caso da extradição, exportação e expulsão, casos específicos mencionados no direito estrangeiro. Esse tipo de prisão administrativa não mais existe. Isso porque o art. 5º preceitua que somente por ordem de juiz alguém pode ser preso, não mais se admitindo a prisão por ordem de autoridade administrativa. A prisão disciplinar, por sua vez, é exclusiva das forças armadas e tem por objetivo manter a disciplina em quartéis, os quais possuem um regime jurídico próprio. Por fim, a prisão civil é admitida, hoje, apenas em caso de não cumprimento da obrigação de pagamento de pensão alimentícia, conforme a Súmula Vinculante nº 25.
Dito isso, as medidas cautelares assim se dividem:
	Medidas cautelares
	Medidas cautelares prisionais
	Em flagrante
	
	
	Preventiva
	
	
	Temporária
	
	Medidas cautelares alternativas à prisão
	Espécies a serem estudadas posteriormente.
Outra divisão que se faz é no sentido da existência ou não de ordem judicial que decrete a prisão. Assim temos:
	Medidas cautelares
	Sem ordem judicial
	Prisão em flagrante
	
	Com ordem judicial
	Prisão temporária
	
	
	Prisão preventiva
	
	
	Prisão com base em sentença transitada em julgado.
As prisões em flagrante, temporária e preventiva são as chamadas “prisões processuais”, eis que ocorrem antes da sentença transitar em julgado. Essas prisões processuais são prisões cautelares. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a prisão será de natureza sanção-pena.
Havia, além dessas três prisões cautelares, outras duas espécies de prisão cautelar, que era uma prisão decorrente de pronúncia e prisão decorrente de condenação em primeiro grau, de sentença condenatória ainda recorrível. Essas foram consideradas inconstitucionais e abolidas com a reforma de 2011
b) Local de cumprimento (art. 84, §2º, LEP).
É importante se saber o local de cumprimento das medidas cautelares prisionais, eis que estas são cumpridas em local diferente ao da prisão-pena. Por esse motivo, temos as chamadas cadeias públicas e os presídios. A primeira existe para abrigar, justamente, o preso provisório, garantindo que haja o frequente contato deste com a sua família. Busca, assim, ter um caráter mais informal, não sendo um estabelecimento de segurança extremamente reforçada, nem havendo a estrutura existente em um presídio. Ocorre que, na prática, devido à carência de estabelecimentos prisionais, há presos definitivos cumprindo a sua pena em conjunto a presos provisórios, o que não deveria existir. Isso acontece, por exemplo, no COTEL (Centro de Observação e Triagem), local que, em sua essência, deveria comportar os presos que estão sob triagem, isto é, um estabelecimento provisório antes que o preso seja encaminhado ao estabelecimento definitivo. Na prática, há quem cumpra toda a sua pena lá, quando o estabelecimento adequado para o cumprimento da pena definitiva é a penitenciária, esta localizada longe de centro urbano, local onde os presos condenados ao regime fechado ficariam.
Há institutos que permitem a prisão domiciliar e a prisão especial. A prisão domiciliar se dá com a permissão de que a pessoa cumpra a sua prisão processual em casa e existe 	enquanto não houver condenação definitiva. Sua previsão está nas leis 5.256/67 e 6.368/76. Uma lei de 8 de março de 2016 inseriu três hipóteses, no art. 318, de cabimento da substituição da preventiva pelo domiciliar, quais sejam ser gestante; mulher com filho de até 12 anos incompletos; e homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos incompletos (alterações inseridas pela Lei nº 13.257 de 2016). 
A prisão especial, por sua vez, consiste em recolhimento em local distinto da prisão comum. Essa se dá enquanto prerrogativa, seja por o sujeito ser alguma autoridade, seja por ter superior completo, entre outros. Essa prisão só é ofertada até o trânsito em julgado da sentença condenatória, pois a partir daí o réu condenado definitivamente deverá ser recolhido à prisão comum. Ou seja, vale apenas para as prisões processuais. Sua previsão está no art. 295, do CPP e nas leis 2.860/56 e 5.606/70. Essa prerrogativa é dada em função da qualidade, função, do que a pessoa imputada exerce.
Para algumas autoridades ou classes de trabalhadores, inclusive elencadas nesse artigo 295 do CPP, como os advogados, defensores públicos, membros do Ministério Público e do Judiciário, a prisão provisória deverá ser efetivada em sala de Estado-maior, por disposição de lei específica, que difere da prisão especial geral, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, já que possui ainda como vantagens adicionais ser uma verdadeira sala, e não cela ou cadeia, devidamente instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares e, ainda sendo, um tipo heterodoxo de prisão, pois destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora. Esse entendimento do STF se deu porque a previsão é de que seja em “sala de Estado-Maior”, mas essa sala inexiste. Diante da inexistência, então, o STF se pronunciou no sentido de de que qualquer ambiente com as mesmas condições que essa sala teria (ou seja, sem grades, semtrancas, que são características de uma cela; com higiene e segurança) poderia ser utilizada para esse fim. Por outro lado, o Supremo também já deferiu a prisão domiciliar, em razão da inexistência de algum ambiente atendendo a estes padrões. Seu suporte está, além do art. 295 do CPP, em legislação esparsa, qual seja as leis 2.860/56, 5.606/70, 7.172/83 e 5.256/67. 
c) Restrições legais quanto à prisão cautelar penal (art. 5º, LXI, CF)
- Horário (art. 283, §1º, do CPP)
A prisão, pelo CPP, art. 283, §2º, diz que qualquer que seja a prisão, em flagrante delito ou por mandado, poderá ser realizada a qualquer dia, feriado, domingo, sábado, em qualquer hora, portanto não haveria exceção em relação ao horário.
- Local
A realização da prisão não encontra obstáculo quanto à hora de cumprimento. Poderá ser realizada durante o dia ou noite, respeitando-se apenas as restrições relativas à inviolabilidade domiciliar (§2º, do art. 283, CPP). Por outro lado, a Carta Magna, no art. 5º, inciso XI, admite a violação domiciliar para a realização do flagrante, a qualquer hora do dia ou da noite, em havendo o desenvolvimento de crime permanente no interior do domicílio. Perceba-se que a inviolabilidade domiciliar é um conceito amplo que abarca, pelo conceito esboçado no art. 150, §4º, do CP, qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
Essa exceção das restrições relativas à inviolabilidade domiciliar consiste, também, além dos casos de flagrante delito, na hipótese em que ocorrer, durante o dia, ordem judicial decretando a prisão. Portanto, nesses casos, poderá ocorrer o arrombamento das portas, caso o executor esteja munido de Mandado de prisão, seja de dia, e houver uma recusa do morador a abrir as portas, sempre com duas testemunhas presentes.
* Conceito de dia para o Processo Penal: Prepondera a ideia que é de 6 às 18h horas, a lei não traz a definição de qual seria o horário, mas a doutrina tem um certo consenso. Há alguns autores que querem aplicar o CPC – das 6 as 20h – mas no processo penal tem prevalecido de 6 as 18h como dia, e ai a partir das 18h até as 6h do dia seguinte se consideraria noite. O problema da noite é que você pode prender em flagrante, entrando na casa de alguém sem o consentimento dela, mas não pode cumprir um mandado de prisão preventiva, um mandado de prisão temporária, um mandado de prisão definitiva de uma pena ingressando no domicílio sem o consentimento da pessoa, mas se a pessoa consentir a qualquer hora pode entrar.
- Providências quanto ao ingresso em domicílio (art. 293, do CPP)
Sendo dia, se o executor está com o mandado e não foi permitido o ingresso dele, poderá violar o domicílio e a prisão pode ocorrer, desde que na presença de duas testemunhas que atestem que realmente foi recusado o ingresso dele voluntariamente. Sendo noite, caso o morador não atenda ao chamado do executor, deverá ser cercada a casa e aguardar o amanhecer para arrombar a casa e efetuar a prisão. Por fim, quando há uma recusa do morador em entregar o réu que encontra-se oculto em sua casa, também se leva a pessoa que está ocultando.
- Prisão em território diverso da atuação judicial
Se o infrator estiver fora do país, a realização da prisão deve atender às leis ou tratados que dizem respeito à extradição. Já se o agente se encontra no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado (art. 289, caput,CPP). Perante o juízo deprecado, deverão ser atendidas todas as formalidades para o cumprimento da carta precatória, respeitando-se a legalidade do ato. Havendo urgência, dispensa-se a expedição de precatória. Isso porque q partir da vigência da Lei n.º12.403/2011, o art. 289 do CPP e seus parágrafos, encampando essa tendência, estabelecem que, havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação.
- Período eleitoral
Nos termos do disposto no caput do art. 236 do Código Eleitoral (Lein2 4.737/65), é vedada a prisão ou detenção de qualquer eleitor, no período de cinco dias antes e 48 horas depois do encerramento das eleições, salvo em flagrante delito, em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. Essa restrição ocorre para garantir o direito fundamental ao voto. Assim, nesse período, o eleitor não poderá ser preso, salvo essas três exceções supramencionadas.
- Prisão em perseguição (art. 290, CPP)
É possível que o capturando empreenda fuga para ilidir a diligência, ou para evitar a realização do flagrante, dando ensejo ao início da perseguição. O art.290, § 1º do CPP explica o que se entende por perseguição, assim a definindo:
Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. 
§ 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: 
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; 
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
Havendo perseguição, nada impede que ela se estenda a outro Município ou Estado, realizando-se a prisão em comarca diversa da originária. Consagrada a prisão, o preso será apresentado à autoridade local, seja para a lavratura do auto de flagrante, seja para que se efetue a transferência ao lugar de origem da expedição do mandado. Em sendo caso de flagrante, a autoridade do lugar da prisão procederá à lavratura do auto, remetendo-o ao juiz local, para aferição da legalidade do ato. Só após, os autos e o preso serão remetidos à comarca originária.
- Algemas (Súmula Vinculante nº11)
As algemas consistem no meio mais utilizado quando ocorre resistência na prisão. Ocorre que, n	a prática, era largamente utilizada pelas autoridades policiais. Devido à investigação de crimes cometidos por autoridades de alto escalão, tal pratica começou a ser revista, o que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 11. Essa preceitua que:
 “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado".
Relaciona-se, assim, com o respeito à dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais, bem como dos arts. 284 e 292, do CPP. Desse modo, uso de algemas pelas autoridades que prendem, no transporte na condução dos presos, não é a regra e só é admitida quando houver fundada suspeita de que o preso pode fugir ou de que pode agredir alguém. Além disso, o artigo 474 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.689 /08, dispõe, em seu parágrafo 3º: 
"Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do Júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes".
Isso porque a presença do imputado com algemas reflete-se negativamente ao júri, passando a imagem de uma pessoa que oferece perigo e, inclusive, de que já está condenada.
2. Medidas Cautelares em espécie
2.1 Prisão em flagrante: conceito, natureza e função. 
A prisão em flagrante é classificada, pela doutrina brasileira, enquanto medida cautelar, a qual está prevista nos arts. 301 e seguintes do Código de Processo Penal. Na verdade, o que se tem em nossa legislação é uma prisão em flagrante enquanto medida pré-cautelarde natureza pessoal. Isso porque o flagrante refere-se à visibilidade de uma situação delituosa. Diante disso, o fumus commissi delicti é patente e inequívoco, e gera uma obrigação ao poder público e uma faculdade aos particulares de evitar a continuidade da prática delitiva e, assim, deter o autor. Tal detenção, no entanto, deve ser submetida ao crivo judicial no prazo máximo de 24hrs. Assim, é uma mera detenção, atividade precária que não é dirigida a garantir o resultado final do processo. Esse é o posicionamento de parte da doutrina, como Aury Lopes Jr. Desse modo, a prisão em flagrante seria “um instrumento do instrumento”. Há, ainda, quem sustenta ser uma prisão de natureza administrativa pura e simplesmente, em face de ser decretada por agentes da Administração, doutrina encabeçada por Walter Nunes da Silva Jr. Já a doutrina capitaneada por Afrânio Silva Jardim entende pela natureza acautelatória pura da prisão em flagrante, eis que reclama pronunciamento judicial para a sua manutenção. Por fim, na esteira de Tourinho Filho e Nestor Távora, defende-se que a prisão em fragrante, na verdade, seria um ato complexo composto tanto a uma primeira fase de ordem administrativa, quando da captura, como uma segunda fase de natureza processual, quando se faz a comunicação ao juiz.
Assim, o juiz, em até 24h após a efetiva prisão, deverá receber o auto de prisão em flagrante e decidir entre o relaxamento; conversão (fundamentada) em prisão preventiva (enfrentando e motivando o fumus commissi delicti e o periculum libertatis); decretação de outra medida cautelar alternativa à	prisão preventiva; ou concessão da liberdade provisória com ou sem fiança. Discute-se, ainda, se essa conversão da prisão em flagrante e m prisão preventiva poderia ser feita de ofício, ou se haveria a necessidade de que o Ministério Público ou a autoridade policial a requeresse, eis que a atuação ex officio seria inconstitucional. O CPP, no entanto, permite a preventiva decretada de ofício.
A prisão em flagrante foi bastante remodelada com a reforma de 2011. Antes, não havia a previsão de que o imputado fosse levado ao juiz no prazo máximo de 24hrs, tampouco havia a necessidade de que a prisão em flagrante fosse convertida em prisão preventiva, medida cautelar judicial ou liberdade provisória. Assim, o imp	utado poderia ficar preso durante anos sob a alegação de prisão em flagrante. Foi depois dessa reforma que se acentuou a discussão acerca da pré-cautelaridade da prisão em flagrante. Sua função reside, em síntese, em cessar a prática, impedir a consumação ou o exaurimento do crime (caso ele já tenha sido consumado); evitar a fuga e resguardar o auxiliar à coleta de provas, eis que as provas serão ali apreendidas, e os objetos que estavam com o imputado serão apreendidos.
2.1.1 Sujeitos do flagrante: ativo e passivo (imunidades prisionais – “freedom from arrest”)
A previsão dos sujeitos da prisão em flagrante está no art. 301, do CPP. Nele, trata-se do sujeito ativo, dispondo que “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Assim, o que temos é uma faculdade dada ao particular e uma obrigação dada aos agentes. Discute-se se essa obrigatoriedade do agente seria apenas no caso de estar em serviço ou não. Mas essa obrigação não pode ser vista de modo absoluto. Isso porque não seria proporcional e razoável que um agente que não estivesse em serviço, sem estar armado, fosse obrigado a perseguir um autor que portasse uma arma, por exemplo. O sujeito ativo, no entanto, nem sempre é a pessoa que conduz o imputado à autoridade para a lavratura do auto de prisão em flagrante, nem sempre correspondendo, assim, à pessoa que efetuou a prisão. É chamado de “condutor”.
O sujeito passivo, via de regra, é qualquer pessoa. As exceções a essa possibilidade são chamadas de “imunidades prisionais”. As principais imunidades prisionais são:
- Presidente da República (art. 84, §4º): não poderá ser preso cautelarmente (art. 86, §3º, CF). Só cabe prisão com o advento de sentença condenatória transitada em julgado, isto é, uma prisão pena. Ele pode ser preso se sofrer um processo no exercício do mandato, por um crime durante o mandato, em razão do mandato e o processo terminar com uma pena de prisão, nesse caso ela poderá ser aplicada.
Segundo o art. 86, §4º, CF, ele só pode ser responsabilizado durante o mandato por atos que tenham relação com a função, os atos praticados in officium ou propterofficium, isto é, atos praticados no ofício ou em razão dele (ou seja, não estava trabalhando, mas praticou o crime por causa do trabalho). Os atos pelos quais ele pode ser responsabilizado podem constituir crime comum ou crime de responsabilidade (veja que aqui é responsabilidade penal e não sobre prisão). Sendo ambos, o Presidente irá responder pelos dois, sendo o crime comum de competência do STF e o crime de responsabilidade do Senado Federal. É uma imunidade temporária, uma vez que cessado o mandato, o processo pode ser iniciado ou se estava suspenso pode ser retomado. Além disso, se havia um mandato de prisão preventiva pode ser cumprida, e a prescrição fica suspensa também.
- Diplomatas estrangeiros (“Imunidades diplomáticas”): Os diplomatas em geral não tem imunidade à prisão, portanto, podem ser presos. Ocorre que há alguns tratados e convenções internacionais que preveem certas prerrogativas para os diplomatas. Diante disso, se o tratado daquele país prevê determinada garantia, ela deve ser observada. Desse modo, podem desfrutar da possibilidade de não ser presos em flagrante, a depender dos tratados e convenções internacionais (art. 1º, I, CPP). Assim, no geral, podem ser presos em flagrante, a não ser que haja tratado que verse no sentido contrário. Essas imunidades se referem à prisão em flagrante, não estando imunes à persecução criminal. 
- Membros do Congresso Nacional (art. 53, § 2º, CF): só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável. Os deputados estaduais, e por força do art. 27, § 1º c/c art. 53, § 1º da CF, têm a mesma prerrogativa dos membros do Congresso, só cabendo a prisão em flagrante por crime inafiançável. Não desfrutam dessa prerrogativa, no entanto, os vereadores. O deputado afastado de suas funções para exercer cargo no Poder Executivo não tem imunidade parlamentar, como entendeu o STF, deixando prejudicada a Súmula 4. Quando preso em flagrante na hipótese legal, deverão os autos serem remetidos à Casa a qual pertence, cujos membros decidirão sobre a manutenção da prisão. Um juiz não pode decretar a preventiva de um parlamentar. 
- Magistrados (art. 33, II, LOMAN): Em regra, não poderão ser presos por nenhuma das prisões processuais, poderão apenas ser investigados e processados. Entretanto, a LOMAN garante que eles poderão ser presos (prisão processual) por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do respectivo Tribunal. Essas autoridades são investigadas no próprio órgão a que pertencem e não pela polícia, então uma vez que haja uma prisão em flagrante de um magistrado, o auto de prisão em flagrante é lavrado pelo Presidente do Tribunal a que esse magistrado pertence.
- Membros do MP (art. 40, III, LONMP): também só serão presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24horas a comunicação e apresentação do membro do MP ao respectivo Procurador-Geral. Entretanto, a LOMNP garante que eles poderão ser presos (prisão processual) por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação ao órgão a que pertence. Nesse caso, também é investigado por esse órgão e não pela polícia, devendo o membro do Ministério Público ter seu auto de prisão em flagrante lavrado pelo Procurador Geral de Justiça, que é o chefe da instituição e que também irá presidir a investigação.
- Advogados: como assegura o § 3º do art. 7º do Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/1994), “o advogado somente poderá ser preso em flagrante,por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo”, qual seja ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.
- Menores de 18 anos (os inimputáveis): Os menores de idade estão sujeitos à legislação do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diante da idade penal, eles não praticam crime, mas, sim, atos infracionais. O Art. 106 do Estatuto prevê que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Desse modo, não estão sujeitos à prisão preventiva penal ou a qualquer prisão processual, pois se submetem a um regime diferente, o qual não possui ônus punitivo, ainda que seja uma sanção. Não é possível lavrar auto de prisão em flagrante de adolescente. Mas isso não quer dizer que o adolescente não possa ser conduzido à delegacia. Deve ser conduzido à especializada, onde será lavrado o Auto de Apreensão em Flagrante de tipo infracional, encaminhado a juízo próprio, sofrendo as medidas apropriadas. É ilegal lavrar auto de prisão para adolescente. Assim dispõe o art. 106 e 107 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990). 
- Motoristas: Como dispõe o art. 301 do Código de Trânsito, quem presta pronto e integral socorro à vítima de acidente de trânsito não será preso em flagrante, nem lhe será exigida fiança. O objetivo é evitar que o motorista envolvido se veja estimulado a fugir, por medo da prisão.
* A imunidade vale para os crimes comuns, não para os crimes de responsabilidade. Isso porque o crime de responsabilidade consiste em infrações políticas e administrativas e não em um crime.
2.1.2 Fases da prisão em flagrante
- Fase administrativa
Nas prisões em flagrante, a primeira atitude é deter o agente que está praticando o delito. Caso haja resistência, pode até ser necessário o uso da força para tal. Essa é a primeira fase e consiste na captura. Nessa fase, somete se houver resistência deverá se utilizar de força. Se houver a resistência, deverá ser lavrado o “auto de resistência”, este assinado por duas testemunhas, as quais não precisam estar necessariamente presentes e podem ser até policiais, mas apenas ouvir o que houve e assinar o auto de resistência. A providência seguinte é conduzir a pessoa para a delegacia de polícia civil. Essa segunda fase tende a ser coercitiva, por esse motivo, é chamada de condução coercitiva. O art. 304 trata dessa condução, dispondo que:
“Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto”.
O condutor geralmente é um policial, mas pode ser, também, uma testemunha, ou o próprio sujeito ativo da detenção em flagrante. Esse condutor dirige o imputado à delegacia. As testemunhas podem ser tanto quem presenciou a conduta delitiva, como, também, alguém que estava presente depois da prática do ato, ou policiais que participaram da prisão em flagrante, que é o mais comum. A oitiva do condutor resulta na redução a termo de suas declarações, para que se exima o condutor, a partir dali, de qualquer responsabilidade. Há, ainda, a assinatura do “Recibo de entrega do preso”. Na sequência, depois de ouvido o condutor, são ouvidas as testemunhas, e também há a redução a termo das declarações. Como a lei fala no plural, é pacífico o entendimento de que é necessário ao menos duas testemunhas, chamadas de numerárias. Não havendo testemunhas, ainda assim não haverá impedimento para a realização do auto em flagrante. Neste caso, serão utilizadas duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade. Essas testemunhas são chamadas de instrumentais ou diretas, eis que nada conhecem do delito. 
Em seguida, ouve-se o preso. O art. 304 não faz menção ao depoimento do ofendido. Em que pese a lei ser omissa quanto à oitiva da vítima nesta fase, é de bom tom que seja ouvida, prestando sua contribuição para o esclarecimento do fato e para a caracterização do flagrante. Lembremos que nos crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação, sem a autorização da vítima, não haverá a possibilidade da lavratura do auto de flagrante, sendo sua contribuição essencial.
O preso deve ser sempre o último ser ouvido, sob pena de vício de ilegalidade do ato. O delegado, antes de ouvir o preso, deve adverti-lo do direito de ficar calado. Tratando-se de um interrogatório policial, caberiam as prerrogativas de um interrogatório judicial, como prevê o art. 185, do CPP? Para Aury Lopes Jr., sim. O autor defende, ainda, a incidência do art. 188, para que haja a possibilidade de o defensor ou o advogado formular perguntas ao detido, eis existir direito de defesa e ao contraditório em sede de inquérito policial. Já para Nestor Távora, ainda que a presença do advogado seja admitida, esta não é imprescindível à lavratura do ato, assim como entende que não é um direito a realização de perguntas por advogados, mas uma autorização que o juiz pode dar. Esse posicionamento de Távora é o mais aceito pela doutrina e jurisprudência.
A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar à família do preso ou pessoa por ele indicada a ocorrência da prisão (art. 5º, LXIII, 2ª parte, CF). Além da comunicação incontinenti à família ou à pessoa indicada pelo preso, a prisão deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente e ao Ministério Público (art. 306, caput, CPP). A providência é imperativa e sua falta implica nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante. Assim, a comunicação ao juiz depois de 24h, sem justa causa (caso fortuito ou força maior), pode levar à nulidade do ato e ao relaxamento da prisão, mas não invalida o processo, de forma que a persecução penal continua.
Assim dispõe o art. 306, do CPP:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Prevê ainda o art. 306, em seu § 1º, que cópia integral do auto de flagrante será encaminhada à Defensoria Pública toda vez que o autuado não informar o nome de seu advogado. Esta previsão, inserida inicialmente pela Lei n.º 11.449/2007, é por demais salutar, afinal os defensores, em regra, só tomavam conhecimento da prisão quando o processo já estava em curso, no momento em que eram nomeados a atuar no caso. Se não houver defensoria pública na região, deverá ser nomeado defensor dativo.
Além da captura do agente e da condução, há, também, a fase da lavratura do auto da prisão em flagrante. Esta consiste em digitar o auto de prisão em flagrante e não há previsão legal acerca do prazo para essa fase. No entanto, como deve ser submetido no prazo de 24hrs ao crivo judicial, o ideal é que seja realizado nesse prazo, para que o juiz seja comunicado com a cópia do auto de prisão em flagrante. Esse momento é o último ato formal por parte do delegado, que é seguido com o recolhimento do imputado à prisão. Depois disso a pessoa é recolhida à prisão, até entãoela estava detida, portanto podia ser solta se pagasse fiança. O único modo de a pessoa sair solta da prisão em flagrante, antes da apreciação judicial, é a fiança (?). O art. 322 prevê que a autoridade policial poderá conceder fiança – imediatamente e antes de enviar o autor de prisão em flagrante para o juiz – nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. De resto, é necessário que se passem pelo crivo judicial. Os termos de declaração do condutor e das testemunhas serão anexados ao auto, e este último será assinado pela autoridade e pelo preso. Se o capturado nãosouber assinar, não quiser ou não puder, esta omissão será suprida pela assinatura.
Essa lavratura do auto da prisão em flagrante ocorre quando a autoridade se convence de que a infração ocorreu e que o conduzido em questão concorreu para o fato e que se trata de hipótese legal de flagrante. Do contrário, deve a autoridade relaxar a prisão, liberando o conduzido e deixando de proceder à lavratura do ato. Também não permanecerá preso o conduzido quando não houver impedimento ou vedação à concessão de fiança pela autoridade policial (que poderá arbitrá-la nos crimes cuja pena máxima abstrata não exceda quatro anos).
Em cumprimento ao mandamento constitucional do art. 5º, inciso LXIV, a nota de culpa se presta a informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos seus motivos, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinada pela autoridade (art. 306, § 2º, CPP). Será entregue em 24 horas da realização da prisão, mediante recibo. Formalizado e finalizado assim o auto de prisão em flagrante, deverá ser imediatamente remetido ao juiz competente. A nota de culpa é o ato por meio do qual a prisão se torna pública.
Se o condutor dirigir o imputado a uma delegacia que não é competente, o delegado deverá lavrar o auto da prisão em flagrante, e posteriormente encaminhá-lo para a delegacia competente (onde ocorreu o fato, ou delegacia específica da matéria), conforme dispõe o art. 304, §1º.
- Remessa à autoridade judicial competente dos autos da prisão em flagrante
Até o momento da lavratura do ato da prisão em flagrante, se está diante de um ato administrativo. O juiz deveria ser comunicado de imediato acerca da prisão em flagrante, mas não é uma prática muito corriqueira. A partir da comunicação imediata ao juiz a prisão em flagrante se torna judicial, até então era administrativa. No momento em que recebe os autos, o juiz passa a ser a autoridade coautora. Assim, enquanto o auto não chega ao juiz, o delegado é a autoridade coatora (responsável por manter a prisão), portanto deve ser encaminhado para ele qualquer pedido de habeas corpus. Essa remessa dos autos da prisão em flagrante irá formar os autos do inquérito. A comunicação ao juiz deve ser feita de modo imediato. Ocorre que não adianta muito comunicar o juiz sem remeter os autos. Essa remessa, por sua vez, deve ser feita no prazo de 24 horas (art. 306, CPP e art. 5º, LXII, CF). Assim, os dos atos acabam sendo feitos no mesmo momento: comunicação ao juiz e remessa dos autos, ainda que haja a previsão de que a comunicação seja imediata. Essas 24 horas são contadas a partir da captura do agente.
Com a comunicação, deve o juiz analisar se é caso de flagrante ilegal ou legal. Esse primeiro momento consiste em analisar o aspecto formal do auto de prisão em flagrante, bem como a ilegalidade ou legalidade do próprio flagrante, através da analise dos requisitos do art. 302, do CPP. Se legal, homologa; se ilegal (nos casos de flagrante forjado, provocado etc.), deverá relaxá-la. Sendo ilegal, há o relaxamento da prisão; sendo legal, analisa-se se é caso de conceder a liberdade provisória ou de converter a prisão em flagrante, quer seja em cautelares pessoais não prisionais, quer seja em prisão preventiva. No primeiro caso, há a hipótese de se estar diante de uma nulidade relativa ou uma nulidade absoluta. A nulidade absoluta é causa certa de relaxamento de prisão e ocorre, por exemplo, quando não há a oitiva de testemunhas quando do lavramento do auto da prisão em flagrante. Já a nulidade relativa deve ensejar o relaxamento da prisão quando se comprovar que houve o prejuízo da parte, como, por exemplo, na inversão da oitiva da vítima e do acusado. Quando se relaxa a prisão, isso não quer dizer que o sujeito conduzido vai ficar em liberdade durante todo o processo, pois pode ser decretada uma preventiva (que não advém da conversão em flagrante), caso haja elementos suficientes para isso.
Homologando a prisão em flagrante, deverá, sempre, enfrentar a necessidade ou não da prisão preventiva, a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança e a eventual imposição de medida cautelar diversa. Dito isso, se presentes os requisitos do art. 312, CPP, deve converter a prisão em flagrante, fundamentadamente (art. 315, CPP), em prisão preventiva, se insuficiente ou inadequada outra medida cautelar menos gravosa ao agente (art. 319, CPP). Por outro lado, deve conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, atendidos os respectivos requisitos legais. Nada impede a concessão de liberdade provisória sem qualquer vinculação, quando desnecessária a aplicação de medida cautelar cumulativa (art. 319, CPP). Para a conversão em prisão preventiva, Nestor Távora traz que dependerá de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, já que a Lei n.º 12.403/2011 vedou a decretação ex officio da prisão preventiva na fase de investigação. Para Danielle, a conversão pode ser feita pelo juiz, sem que seja necessário alguém pedir, ou seja, de ofício.
* Audiência de custódia: Nossos tribunais superiores se preocuparam com o fato de o Brasil estar sofrendo representações perante Órgãos de Proteção aos Direitos Humanos, sobre tudo a OEA, sobre a estrutura do cárcere brasileiro. A audiência de custódia surge, então, como uma forma imediata e paliativa de solucionar o problema. O art. 7, item 5, fala sobre a condução sem demora à presença do juiz. O nome audiência de custódia advém do fato de a pessoa estar presa, custodiada. O grande problema dessa audiência é que ela tem ser feita em 24h. O MP, o delegado e o defensor/advogado têm de estar presentes neste ato, o auto de prisão em flagrante já lavrado. Na audiência de custódia a prisão preventiva já é decretada, ou a liberdade provisória. Decretada a preventiva, o investigado volta para a delegacia, de onde será encaminhado para o COTEL (Centro de Triagem). Os objetivos da audiência de custódia são munir o juiz de mais elementos para decidir sobre a manutenção da prisão ou não; e coibir excessos policiais (diminuir torturas na delegacia).
2.1.3 Casos em que não se lavra flagrante
- Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados): Trata dos crimes de menor potencial ofensivo. A lei chama de “infrações de menor potencial ofensivo”, com pena máxima privativa de liberdade de 2 anos e/ou multa. Não se lavra ADPF, mas há a detenção, até para se dar início à investigação. Nesses casos, se lavra o TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrência), que é um documento mais simples. Apesar de ter havido o flagrante, a pessoa é conduzida e liberada logo após a lavratura do TCO se comprometer-se a comparecer à audiência (assinatura do termo de comprometimento). Caso ela não queria se comprometer, o delegado rasga o TCO e lavra o ADPF, ocasião em que a pessoa pode ser presa por crimes de menor potencial ofensivo. Não se aplica TCO nos casos da Lei Maria da Penha, porque a própria lei prevê essa impossibilidade. Nessa hipótese, terá que ser lavrado o ADPF, cabendo ao juiz	 decidir se converte em medida protetiva de urgência.
-	Lei 11.343/2006 – art. 48, §2º da Lei de Tóxicos: O usuário que portar a posse para uso próprio não vai preso, mas deve ser recebido na delegacia, lavrado o TCO e marca a audiência, na qual o usuário se compromete a comparecer. Essa lei veda, inclusive, a detenção do agente, mesmo que ele negue a comparecer em juízo (diferentemente do procedimento geral das infrações de menorpotencial ofensivo).
-	Lei 9.503/97 – art. 301 do CTB (crimes culposos cometidos ao volante): Nos casos de acidente de que resulte vítima não se imporá prisão em flagrante quando o motorista prestar pronto socorro à vítima. Não há prisão em flagrante, nem sequer lavratura de TCO. A embriaguez ao volante retira o elemento “culposo” do tipo, de forma que não é acobertado pelo dispositivo em questão.
2.1.4 Espécies de flagrante. Análise do art. 302, do CPP.
- Flagrante próprio/real/verdadeiro: Dá-se o flagrante próprio quando o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la. É a modalidade que mais se aproxima da origem da palavra flagrante, pois há um vínculo de imediatidade entre a ocorrência da infração e a realização da prisão. A prisão deve ocorrer de imediato, sem o decurso de qualquer intervalo de tempo. São as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 302 do CPP.
- Flagrante impróprio/irreal/quase flagrante: Nesta modalidade de flagrante, o agente é perseguido, logo após a infração, em situação que faça presumir ser o autor do fato. É a hipótese do art. 302, inciso III, do CPP. A expressão “logo após” abarca todo o espaço de tempo que flui para a polícia chegar ao local, colher as provas do delito e iniciar a perseguição do autor. Não há um limite temporal entre a prática do crime e a prisão em flagrante. Não havendo solução de continuidade, isto é, se a perseguição não for interrompida, mesmo que dure dias ou até mesmo semanas, havendo êxito na captura do perseguido, estaremos diante de flagrante delito.
- Flagrante presumido/ficto/assimilado: No flagrante presumido, o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumam ser ele o autor do delito (art. 302, IV, CPP). Esta espécie não exige perseguição. Não há a previsão de um lapso temporal específico. A expressão “lodo depois” tem a mesma ideia da expressão do inciso anterior, e quer apenas dar a ideia de que não pode haver lapso temporal grande entre o fato e a apreensão do suspeito. Serve tanto para o autor como para o participe.
- Preparado/provocado: No flagrante preparado, o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e, neste momento, acaba sendo preso em flagrante. É temerário, contudo, que se admita que o Estado, através dos seus órgãos de investigação, ou até mesmo os particulares, estimulem a prática do delito como fim de realização da prisão em flagrante. Neste sentido, o STF editou a súmula n.º 145: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Para o Supremo, havendo a preparação do flagrante, e a consequente realização da prisão, existiria crime só na aparência, pois, como não poderá haver consumação, já que esta é obstada pela realização da prisão, estaríamos diante de verdadeiro crime impossível. Na verdade, o que ocorre é que se a motivação do cometimento do fato típico for externa (provocado pela polícia), inexistirá crime punível. O elemento espontaneidade da conduta inexiste. Tanto o delegado pode desconsiderar o flagrante, como pode registrá-lo como mera notícia criminis ou pode lavrar o TCO e deixar a cargo do juiz a decisão sobre a legalidade ou não do flagrante.
No caso do flagrante provocado na hipótese de crime permanente, há uma questão delicada. Se o delito já vinha se consumando quando incidentalmente ocorreu a provocação, esta não será decisiva para caracterização da infração, sendo apenas fator de constatação do crime que preexistia, de sorte que não só a prisão será válida, como também a responsabilidade penal pela conduta é de todo cabível. O clássico exemplo é o do traficante de drogas abordado por policial disfarçado de usuário.
- Esperado: Nesse caso, o agente espera que o crime se manifeste evidente sem contribuir para isso. A conduta de quem prende, assim, é passiva. Assim, é um flagrante lícito. Sabendo o agente policial, pelas investigações, que o delito vai ocorrer, aguarda no local adequado, e, na hora “H”, realiza a prisão em flagrante. O flagrante esperado não está disciplinado na legislação, sendo uma idealização doutrinária para justificar a atividade de aguardo da polícia. Desta maneira, uma vez iniciada a atividade criminosa, e realizada a prisão, estaremos diante, em regra, de verdadeiro flagrante próprio, pois o indivíduo será preso cometendo a infração, enquadrando-se na hipótese do art. 302, inciso I, do CPP.
- Flagrante prorrogado/diferido: No flagrante diferido, a polícia deixa de efetivar a prisão, mesmo presenciando o crime, pois do ponto de vista estratégico, esta é a melhor opção. É o que autoriza o art. 2º, inciso II da Lei n.º 9.034/1995, de combate e repressão às organizações criminosas. O flagrante postergado foi contemplado também na Lei n.º 11.343/2006,de combate e repressão ao tráfico de drogas. Há uma feição estratégica, pois a autoridade policial tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais adequado para realizar a prisão, ainda que sua atitude implique na postergação da intervenção. Consiste, desse modo, em uma ação controlada. Essa ação é controlada inclusive para o poder judiciário, de forma que o magistrado é quem autoriza a prisão em flagrante prorrogado. A ação da polícia nesses casos é controlada ou diferida. É uma mitigação da obrigatoriedade de realizar a prisão em flagrante, inerente à atividade policial.
- Forjado: É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP), e sendo agente público, também abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65). No flagrante forjado, acusado de prática criminosa não realiza nenhum ato no sentido de cometer o crime. É aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente.
- Por apresentação: Não existe flagrante por apresentação. A apresentação é quando a pessoa se entrega à autoridade policial, confessando ser autora do crime. A livre apresentação do agente obsta o flagrante, mas nãoimpede a decretação da preventiva de acordo com o caso concreto.
* Serendipidade: É a descoberta de elementos que podem constituir crime ou corpo de delito de um crime, mas que não têm nada a ver com o crime que se está investigando ou é encontrado quando se vai prestar socorro a alguém. Nesses casos, não há violação do domicílio, portanto a forma de chegada a esse material é lícita. Nesse caso, a descoberta é utilizada como elemento para a abertura de nova investigação, é noticia criminis. A serendipidade no encontro de provas de novos crimes inicialmente não investigados é admitida pela jurisprudência.
2.1.5 O flagrante nas várias espécies de crime
- Crime Permanente
Crime permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser, como ocorre com o cárcere privado e o sequestro. Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada a qualquer tempo (art. 303, CPP), mesmo que para tanto seja necessário o ingresso domiciliar. Se o traficante tem substância entorpecente estocada em casa, o crime de tráfico estará caracterizado em situação de permanência, admitindo--se o ingresso para a realização da prisão. O flagrante dispensa o mandado, mas não dispensa a visibilidade material do delito, para isso é necessária a sensibilidade dos nossos sentidos. Infelizmente, a jurisprudência tem aceito o flagrante em crimes permanentes mesmo nos casos em que a atividade não é visível. Ainda que esse caso venha sendo admitido pela jurisprudência, a doutrina questiona a sua constitucionalidade, por se tratar de invasão ilegal ao domicílio.
- Crime instantâneo de efeito permanente
O crime de abandono de incapaz é o principal exemplo. O flagrante ocorre apenas no momento em que a criança está sendo abandonada ou logo após. Depois disso, o agente não pode ser preso só pelo abandono, mas também pelas suas consequências.
- Crime habitual
O crime habitual é aquele que