O Dogma da Completude

Prévia do material em texto

O Dogma da Completude. In: Teoria do Ordenamento Jurídico 
 
O dogma da completude é o princípio de que o ordenamento jurídico seja 
completo, fornecendo ao juiz uma solução sem recorrer a equidade. Foi (e é em parte) 
dominante na teoria jurídica de origem romana, sendo considerado algo notável do 
positivismo jurídico. Esse dogma nasce com a tradição românica medieval, quando se 
considerava o direito por excelência, um sistema potencialmente completo, uma mina 
inesgotável de sabedoria jurídica, no qual a jurisprudência desenvolveu um método 
extensivo (aplicável a vários casos) em prejuízo ao da equidade, ?inspirando-se no 
princípio de autoridade em vez de no princípio de natureza das coisas?. Na 
modernidade, o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepção estatal 
de Direito, na qual a produção jurídica é monopólio do Estado. Assim, o direito 
emanado do Estado (do soberano) era onipotente, e por isso regulava todos os casos. 
Afinal, admitir que houvesse lacunas no ordenamento jurídico significava 
introduzir um direito concorrente, que quebra o monopólio da produção jurídica estatal. 
Então, para manter o monopólio, o direito deve servir para todo uso. A miragem da 
codificação é a completude. A cada grande codificação, desenvolvia a tendência de ater-
se escrupulosamente aos códigos, atitude que ficou conhecida como o fetichismo da lei. 
Após a codificação, foi se impondo a escola jurídica de exegese, que se contrapõe a 
escola científica. A escola de exegese tinha admiração pela codificação, confiança cega 
na suficiência da lei, ou seja, é o dogma da completude. Até poderia ser dito, que a 
escola de exegese e a codificação são fenômenos estreitamente conexos. O jurista 
alemão Eugen Ehrlich, em seu livro, A Lógica dos Juristas, é o representante da reação 
ao fetichismo da lei e, consequentemente, ao dogma da completude. Para tanto, criticou 
o raciocínio do jurista tradicional, afirmando que este se baseava em três pressupostos: a 
preposição maior de cada raciocínio jurídico deve ser a norma (jurídica); esta (normas) 
deve ser sempre lei de Estado; e a norma deve formar no seu conjunto uma unidade. Ele 
acreditava que o conformismo diante do estadismo havia gerado na jurisprudência o 
dogma da completude. 
 
A Analogia. In: Teoria do Ordenamento Jurídico 
Sobre a questão do ordenamento jurídico, o método de auto-integração utiliza-se 
de dois procedimentos: o da analogia e dos princípios gerais do direito. Com esses 
procedimentos, o legislador presume que em caso de incompletude a regra deve ser 
encontrada no âmbito das leis vigentes, e não em outro ordenamento ou fontes diversas 
da lei. Analogia é a atribuição a um caso não regulamentado da mesma disciplina de um 
regulamentado semelhante, é a tendência de expansão do ordenamento jurídico além 
dos casos expressamente regulamentado. Encontramos analogia quando falamos de 
norma geral inclusiva. A forma do raciocínio por analogia é a seguinte: M é P, então, S 
é semelhante a M e consequentemente S é P. Este esquema apresenta-se como um 
silogismo em que a proposição menor exprime uma relação de semelhança em vez de 
identidade, na verdade ele esconde um vício (quaternio terminorum), no qual os termos 
são aparentemente três, como no silogismo, mas na realidade são quatro. Em outras 
palavras, há a presença de um quarto elemento denominado semelhança relevante 
(localizado na premissa menor) que transforma o raciocínio analógico em um silogismo 
(raciocínio lógico). Então, para que o raciocínio por analogia seja lícito no Direito, é 
necessário que o caso regulamentado e não regulamentado tenham em comum a ratio 
legis (razão suficiente de uma lei). Costuma-se distinguir a analogia legis (analogia 
propriamente dita) da analogia iuris e da interpretação extensiva. No entanto, apesar do 
nome, a analogia iuris não tem nada a ver com o raciocínio por analogia, enquanto a 
interpretação extensiva tem. Analogia iuris é um procedimento no qual se tira uma nova 
regra para um caso imprevisto de todo o sistema ou de uma parte dele, isto é; não é 
diferente dos princípios gerais do direito. Onde não se permite o uso da analogia 
propriamente dita, pode-se usar a interpretação extensiva. E onde não é admitida a 
extensão analógica funciona a norma geral exclusiva. Segundo Bobbio, ?não há uma 
zona intermédia entre o caso singular expressamente regulado e os casos não-
regulamentados.? A diferença entre extensão análoga e a interpretação extensiva está 
nos efeitos que cada uma produz; o efeito da primeira é a criação de uma nova norma 
jurídica (passa-se de uma norma a outra), já o efeito da segunda é a extensão de uma 
norma para os casos imprevistos, pois limitamos a redefinição de um termo, mas a 
norma aplicada é sempre a mesma. 
 
Cap. I Os Pressupostos históricos. In: O Positivismo jurídico 
Cap. I - Os Pressupostos históricos. In: O Positivismo jurídico Norberto 
Bobbio 
Relação entre direito natural e direito positivo 
Segundo Norberto Bobbio, ao longo do final do século XVIII o direito foi-se 
definindo em duas espécies de direito postas em planos diferentes. Diz Bobbio que na 
Idade Clássica o direito positivo prevalecia sobre o direito natural. Já na Idade Média 
essas posições se invertem, o direito natural é tomado como a Lei escrita por Deus no 
coração dos homens, como escreveu São Paulo. O pensamento jusnaturalista 
fundamenta-se no pensamento cristão para justificar o direito natural. Para Bobbio, a 
passagem da concepção jusnaturalista à concepção positivista deu-se com a formação 
do Estado Moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval. A partir daí dá-
se a monopolização da produção jurídica por parte do Estado. Segundo Bobbio, o 
direito só é possível quando surgindo um conflito entre dois indivíduos requer a 
intervenção de um terceiro (juiz). Sem este, pode-se falar que a sociedade vive segundo 
costumes. Para Kant, o direito privado já existe no estado de natureza. A constituição do 
Estado determina apenas o direito público. Da codificação inicia-se a história do 
positivismo jurídico. O Estado possui o poder de pôr normas regulamentadoras das 
relações sociais, e somente as normas posta pelo Estado são normas jurídicas, porque 
são as únicas que são respeitadas graças a coação do Estado. Para Hobbes, o direito é 
uma expressão ou instrumento do poder. O direito é o que aquele ou aqueles que detém 
o poder soberano ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras 
palavras que coisas eles podem fazer e quais não podem?. Segundo Bobbio, para 
impedir as arbitrariedades do legislador o pensamento liberal pensou alguns expedientes 
constitucionais. O principal deles foi a separação dos Três Poderes. O Poder 
Legislativo não é atribuído ao príncipe/governante, mas a um colegiado que age junto 
com ele, com a consequência de que o governante fica subordinado à lei. Um segundo 
fator é a representatividade, pela qual o Poder Legislativo não é mais expressão de uma 
restrita oligarquia, mas da nação inteira mediante técnica de representação política. Para 
Montesquieu o juiz não deve legislar somente aplicar a lei. A decisão do juiz deve ser 
uma reprodução fiel da lei. 
A completude do ordenamento jurídico.In:Teoria do ordenamento jurídico 
Os Princípios Gerais do Direito 
Segundo Norberto Bobbio, quando se trata do ordenamento jurídico, outro 
método de auto-integração é a recorrência aos princípios gerais do Direito (analogia 
iuris). Essa expressão causava equívocos (se eram princípios do Direito natural ou 
positivo), para eliminá-lo iniciou-se o uso do termo princípios gerais do ordenamento 
jurídico do Estado. Para Bobbio, neste, o termo ordenamento torna-se compreensivono 
seu amplo significado, para além das normas, institutos, orientação político estatal e da 
tradição científica da nação; este ordenamento dará os interprete todos os elementos 
necessários para a pesquisa da norma reguladora. Com essas características temos 
expressado o dogma da completude, e de outra parte, quando se fala tradição cientifica 
da Nação pode haver a idéia de uma evasão para a heterointegração. Esta teoria (que diz 
que é um procedimento de heterointegração, e ainda, aos lados dos juízos de equidade) 
foi defendida por Betti, mas Bobbio não é convencido com esses argumentos, pois Betti 
sustenta uma contradição: de um lado os princípios gerais do Direito são considerados 
imanentes à ordem jurídica, e pode outro, excedentes. Para Bobbio, os princípios gerais 
são normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. E para 
sustentar esta idéia faz uso de dois argumentos: 1) se são normas aquelas das quais os 
princípios gerais do direito são extraídos, através da generalização sucessiva, os 
princípios gerais também são normas. 2) a função para qual são extraídos é a mesma 
cumprida pelas normas, isto é, a função de regular um caso. A completude do 
ordenamento jurídico, defendida pelos positivistas, no propósito de ter respostas para 
todas as problemáticas humanas num único ordenamento, que necessariamente tem 
vigência espacial e temporal limitada, é um ideal que não pode ser alcançado. A 
estupenda e maravilhosa dinâmica da convivência humana, ao criar realidades a cada 
momento e ao apresentar nuances sempre novas em velhos fenômenos que se encontram 
sob cobertura do Direito, impede o alcance daquele ideal. Assim, ao finalizar-se a 
análise do Capítulo IV do livro Teoria do Ordenamento Jurídico, as considerações finais 
são no sentido de que todo e qualquer ordenamento jurídico positivo é lacunoso, 
deixando parcela importante de sua integração ao jurista-intérprete. A completude é 
uma ilusão. E ainda, do estudo da Teoria do Ordenamento pudemos apreender e 
compreender a complexa formação dos ordenamentos jurídicos. Pudemos também 
perceber a valiosa contribuição de Norberto Bobbio no que diz respeito a um processo 
de purificação na linguagem legislativa, de auxílio à complementação dos enunciados 
estabelecidos e de organização e sistematização da Ciência do Direito. 
As Lacunas Ideológicas. In: Teoria do Ordenamento Jurídico 
Entende-se, por lacuna não só a falta de uma solução (qualquer que seja ela), 
mas a de uma solução satisfatória, ou seja, a falta de uma norma justa. Esta lacuna surge 
da comparação entre ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser, por isso, 
chamaremos de lacunas ideológicas (de direito a ser estabelecido) para diferenciá-las 
das lacunas reais (do direito já estabelecido). Temos que, todo ordenamento jurídico 
positivo possui lacunas ideológicas, porém um ordenamento jurídico natural não deveria 
ter, pois ele já é aquilo que deve ser (mas ninguém nunca formulou um sistema de 
Direito natural). Para Bobbio, quando um jurista sustenta, sem razão, que um 
ordenamento é completo, ou seja, não tem lacunas, ele se refere as lacunas reais e não 
ideológicas. Segundo Brunetti, para se falar de imcompletude e completude de uma 
coisa qualquer, é necessário não considerar a coisa em si mesma, mas compará-la com 
alguma outra coisa, pois isso há dois casos típicos para se falar de completude: quando 
compara uma determinada coisa com seu tipo ideal, e quando comparo a representação 
com o representado. Para Brunetti, o problema das lacunas tem três faces: 1) ser 
completo ou incompleto o ordenamento jurídico considerado em si próprio, o que não 
faz sentido; 2) ser completo ou incompleto o ordenamento jurídico (tal como ele é), 
comparado com o ordenamento jurídico ideal, esse problema tem sentido, mas como 
são lacunas ideológicas, não interessam aos juristas; 3) ser completo ou incompleto o 
ordenamento legislativo, como parte do ordenamento jurídico, esse problema faz 
sentido, e aqui se pode falar de lacunas no sentido próprio da palavra. Na realidade este 
terceiro, também se refere às lacunas ideológicas. Nas palavras de Bobbio: para 
Brunetti, o problema da completude é um problema sem sentido, e, lá onde tem sentido, 
as únicas lacunas, das quais se pode mostrar a existência, são lacunas ideológicas; e é 
um sentido, como dizíamos, tão obvio que, se a isso se reduz o problema, não se 
justificam todos os rios de tintas gastas com ele. (BOBBIO, 1995, p. 143). 
O Problema das Lacunas. In: Teoria do Ordenamento Jurídico 
A completude seria a presença, no ordenamento, de normas capazes de regular qualquer 
conduta humana. A falta de uma norma que regule determinado comportamento é 
considerada uma lacuna no ordenamento. Se não houver norma tirada do sistema que diga 
que determinado comportamento é proibido ou se ele é permitido, temos a incompletude, ou 
seja, o ordenamento jurídico possui uma lacuna. Assim, entende-se melhor o nexo entre 
completude e coerência, no qual, um sistema é incoerente quando existe tanto a norma que 
proíbe quanto a que permite determinado comportamento; já a incompletude é quando em 
um sistema não existe nem norma que permite, nem a que proíbe certa conduta. Está questão 
foi sempre deixada de lado, mas temos literaturas jurídicas que fazem alusões ao seu estudo 
comum, como é o caso do Sistema de Savigny, o qual diz que devem ser oferecidas soluções a 
todas as questões surgidas no campo do direito, e que para isso, o sistema deve conter 
unidade e completude, ou seja, se falta unidade, tem-se uma contradição, se há uma lacuna, 
tem-se incompletude. O que se pretende na verdade é sempre formar a unidade (unidade 
negativa, eliminando as contradições, e a unidade positiva, eliminando as lacunas). Temos, 
também, a Teoria geral do Direito de Carnelutti, que trata conjuntamente dos dois problemas: 
incompletude por exuberância (antinomias? oposição entre duas leis), cujo remédio seria a 
purificação (suprir aquilo que está a mais), e incompletude por deficiência cuja solução seria a 
integração (acrescentar aquilo que falta). O problema teórico geral do Direito é em que 
medida um ordenamento jurídico é completo e coerente. Vimos que a coerência é uma 
exigência, mas não uma necessidade. Já a completude, em ordenamentos caracterizados pelo 
princípio de que o juiz deve julgar todas as controvérsias que a ele se apresente, e ainda, de 
acordo com uma norma pertencente ao sistema, a completude é necessária, e sem ela o 
sistema não funcionaria. Caso um das duas regras perca seu efeito, a completude deixaria de 
ser requisito do ordenamento. Alguns vêem que o ordenamento internacional é do tipo que o 
juiz, em alguns casos, tem faculdade de não culpar nem desculpar nenhum dos contendores. 
Já no sistema inglês, por exemplo, o juiz não é obrigado a julgar um caso baseado em uma 
norma do sistema, ele faz uso da equidade, atuando como legislador; em um ordenamento 
assim, não tem grande importância o direito ser completo ou não, pois a cada momento ele é 
completável. 
A Norma Geral Exclusiva. In: Teoria do Ordenamento Jurídico 
Segundo Norberto Bobbio, se não existe espaço jurídico vazio, então só existe espaço jurídico 
pleno; e foi nessa concepção que se baseou a segunda teoria contra a escola livre de Direito. 
Foi um jurista alemão (E. Zitelmann) e um italiano (Donato Donati) que sustentaram essa 
teoria. O raciocínio desses autores baseia-se no fato de que uma norma que regula um 
comportamento não só limita a regulação, mas ao mesmo tempo exclui daquela 
regulamentação todos os outros comportamentos. Todos os comportamentos não 
compreendidos na norma particular são regulados pela norma geral (todos oscomportamentos) exclusiva (regra que exclui). Com isso, temos que uma norma nunca nasce 
sozinha: toda norma particular (inclusiva) esta acompanhada pela norma geral exclusiva. Para 
esta teoria, toda atividade humana está regulada pelas normas jurídicas, pois se ela não cai 
sobre a norma particular cai sob a exclusiva. Porém, esta teoria também possui um ponto 
fraco, pois num ordenamento além de normas particulares inclusivas e norma geral exclusiva 
(maneira oposta a regulamentada), tem-se a norma geral inclusiva (maneira idêntica a 
regulamentada); nesta, no caso de lacunas, o juiz deve recorrer a normas que regulam casos 
parecidos ou matérias análogas. Como se vê, a aplicação de uma ou outra norma geral se dá 
de maneira oposta, e a decisão sobre semelhança ou não dos casos cabe os interprete, pois o 
ordenamento, por si só, não dá base para essa decisão. A norma geral inclusiva que se 
interprete um caso de aparente lacuna no ordenamento como similar a um regulamentado no 
ordenamento e, desta forma, uma resolução de acordo com uma norma geral inclusiva é 
contrária a uma solução de acordo com a norma geral exclusiva. A lacuna aqui não se dá mais 
pela falta de normas, mas sim pela falta de critério em que norma utilizar; se a norma geral 
exclusiva, se a norma geral inclusiva. Temos aqui não mais uma insuficiência, mas uma 
exuberância da norma. (Salvo o Direito penal, onde a extensão analógica não é admitida). Um 
ordenamento, apesar da norma geral exclusiva pode ser incompleto, afinal, não se pode tirar 
do sistema nem uma solução nem sua oposta, isso revela uma lacuna, ou seja, revela a 
incompletude do ordenamento jurídico.