Teorias da pena aula 1

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. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PODER PUNITIVO ESTATAL
A história do Direito Penal nos mostra que este ramo do direito, por diversos períodos da civilização foi um tanto quanto repressivo, se comparado com a maioria dos ordenamentos juridico-penais hoje vigentes.
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Na antiguidade, a pena imposta aos infratores da lei, geralmente, não guardava proporção entre a pena aplicada e a conduta praticada pelo agente delitivo, pois tais penas eram severas, cruéis e intimidativas.
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Ao estudarmos a evolução do homem, podemos constatar que desde a pré-história, há relatos da sua convivência em sociedade, mesmo sendo este agrupamento formado apenas por membros da mesma família. 
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Observa-se que as condutas humanas eram pautadas por normas sociais apropriadas ao momento em que se estavam vivendo.
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Em rápida análise, partindo das sociedades primitivas, verifica-se que nessas sociedades não havia um sistema normativo que regia a vida em sociedade, nem concepções científicas centradas em princípios racionais, mas sim um ambiente de religião e magia, o qual envolvia os grupos sociais existentes, fazendo com que estes interpretassem os fatos de maneira metafórica.
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Para estes grupos, os fenômenos naturais maléficos (seca, enchentes, pestes, erupções vulcânicas) eram considerados como castigos divinos (“totem”) por atos que teriam desagradado os deuses, e somente com a punição do infrator era possível desagravar a divindade ofendida. Portanto, as penas aplicadas eram cruéis, severas e desumanas, podendo chegar até mesmo ao sacrifício da vida do transgressor.
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Nesse sentido, Alípio FILHO afirma que os castigos e as penas capitais nas sociedades tribais ocorriam da seguinte forma: “O delito é um ato que ofende a consciência coletiva e, por efeito oposto, gera na sociedade uma maior coesão. A reação coletiva da sociedade implica a pena para o transgressor. Quase sempre, a sanção penal vem cominada com o recurso ritual às forças sobrenaturais, o que põe em relevo o significado das crenças míticas para a manutenção da Ordem social.
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Posteriormente, os povos primitivos passaram a adotar como forma de punição a ‘vingança privada’, que nada mais era que uma reação natural e instintiva, na qual as penas adotadas guardavam certo teor de vingança pessoal, e a reação contra um ato delituoso era feito pela própria vítima, pelos parentes, ou por um determinado grupo social, sem que houvesse a intervenção de estranhos.
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O revide muitas vezes atingia não apenas o autor do delito, mas também seus familiares ou até mesmo o grupo social a que pertencesse.
No momento em que grupos adversos começaram a conviver em um mesmo território, unidos por vínculos sanguíneos, a vida em sociedade se modificou e surgiram dois novos gêneros de sanções: a ‘perda da paz’ e a ‘vingança de sangue’.
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Ato delituoso cometido por um membro do próprio grupo, a sanção imposta era o banimento (perda da paz), que consistia na sua expulsão do clã, ficando este a mercê das forças hostis da natureza e de grupos rivais, que se o encontrassem, certamente o matariam. 
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Ato delituoso cometido por um indivíduo que não pertencesse ao grupo, a sanção seria a ‘vingança de sangue’, que nada mais era que uma guerra sangrenta entre os grupos.
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Com o advento da evolução social, surge a ‘lei de talião’, registrada no Código de Hamurabi, (Babilônia - 1680 a.C.), adotada pela legislação hebraica (Êxodo) e pela Lei das XII Tábuas, (romanos), que consagrava a disciplina do “sangue por sangue, olho por olho e dente por dente”, pois suas penas eram avassaladoras, degradantes e públicas, e na maioria das vezes o condenado pagava com a própria vida.
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A lei de talião continua no período das sociedades feudais, mas nesta fase o Estado mostrava-se um pouco mais organizado e reconhecia-se a autoridade de um ente soberano a quem era repassado o ‘poder de punir’ em nome dos demais súditos. Este absolutismo monárquico era beneficiado por leis imperfeitas e imprecisas, no qual predominava o arbítrio judicial do soberano, pois a justiça penal por ele adotada era parcial, injusta e perversa. 
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 Naquela época, a tortura, a pena de morte e o suplício do condenado eram utilizados como espetáculos públicos, exprimindo assim, a força simbólica do castigo exemplar. 
O emprego do suplício foi utilizado de forma abundante nos séculos que fizeram parte da chamada Idade Média, como forma de espetáculo ritual. 
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 A e exibição do suplício, servia como meio de demonstrar a vitória da lei do poder do Estado, mas o caráter simbólico do ritual de encenação do suplício tinha o intuito de servir como exemplo para os demais membros da sociedade. 
Michel FOUCAULT ainda descreve que a população repudiava o caráter de espetáculo e a maneira com que as penas eram aplicadas, mas participavam por medo de serem castigadas:
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 “...assim, não havia aceitação pública, pelo caráter de espetáculo da execução das penas, sendo que as pessoas eram estimuladas e compelidas a seguir o cortejo até o sacrifício, e o preso era obrigado a proclamar sua culpa, atestar seu crime e a justiça de sua condenação.”
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No período do Tribunal da Inquisição (Igreja Católica de Roma), esse modelo de punição se fez prevalecer de forma ainda mais cruel, pois deu a oportunidade da igreja massacrar aqueles que ela entendesse ser hereges. No período que vai do fim do século XIV até meados do século XVIII, a tortura pública e a pena de morte foram praticadas de forma intensa na Europa.
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A Igreja proclamava que a punição tinha um caráter de castigo espiritual, pois acreditava que através dela poderia acalmar a ira divina e consequentemente, purificar a alma do infrator. Mas o que se via realmente era um intenso teor vingativo, pois aos acusados eram impostas penas severas, e em sua grande maioria penas capitais. Os castigos eram exibidos à população como um mero espetáculo, com cunho de intimidar todo aquele que fosse contrário às concepções da Igreja.
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No decorrer do Iluminismo, precisamente no fim do século XVIII (Século das Luzes), deu-se início ao que os estudiosos chamam de ‘período humanitário’, no qual importantes ícones iluministas como: ROUSSEAU, MONTESQUIEU, e outros criaram uma nova ideologia, um movimento de ideias que fundava-se na razão e na humanidade e buscava a reforma das leis.
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Conclusão:
 As penas aplicadas na antiguidade, eram usadas não como meio de se fazer justiça, mas como forma de vingança (retribuição do mal pelo mal), pois tinham a finalidade única e exclusiva de impor castigos e sacrifícios desumanos ao condenado.
É desse período que decorre as chamadas teorias absolutistas da pena (retribucionistas).
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Em 1764 o filósofo Cesare BONESSANA, Marquês de Beccaria, influenciado pelos princípios de ROUSSEAU, MONTESQUIEU, LOCKE e VOLTAIRE publicou em Milão a importante obra “Dei Delitti e delle Pene”, que tornou-se um marco na luta contra o desumano sistema penal até então vigente, para Beccaria as penas deveriam ser moderadas
e proporcionais aos delitos praticados.
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Pregava a necessidade de serem criadas leis mais claras, simples e de fácil compreensão e que viessem a favorecer não só uma pequena minoria, mas todos os cidadãos, e que as penas deveriam ser utilizadas como profilaxia social, não só para intimidar os cidadãos, mas também, que buscassem recuperar o delinquente.
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Ainda no período humanitário, John HOWARD (xerife de Bedford e posteriormente alcaide desse condado) iniciou um movimento de reforma das prisões (corrente penitenciarista), pois não aceitava as condições lamentáveis em que se encontravam as prisões inglesas.
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Conclusão:
Para os teóricos do período humanitário, a pena era um mal necessário, que se justificava por sua utilidade, haja vista que previne que o criminoso cometa novos crimes que poderão causar danos a sociedade. Contudo, sempre respeitando a dignidade humana e a proteção da liberdade individual do apenado frente ao arbítrio do poder do Estado.
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Com o fim do período humanitário, sob a influência do pensamento positivista (século XIX), o homem delinquente e a explicação causal do delito, passaram a ser objeto de estudos daqueles que pretendiam descobrir a origem e o porquê do crime, deu-se então início ao período criminológico
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No período criminológico do Direito Penal destaca-se os estudos do médico italiano Cesare LOMBROSO.
Criou a Antropologia Criminal e, inserido nessa ciência criou também a figura do criminoso nato, haja vista que para este autor o estudo do crime parte de um fenômeno biológico, ligado essencialmente ao agente que o praticou. O homem já nasceria predestinado ao crime.
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Discordam da teoria de Lombroso Enrique FERRI considerado o criador da ‘Sociologia Criminal’ e Raffaele GAROFALO.
FERRI ao estudar o crime sob um aspecto sociológico concluiu que o homem só é criminoso porque ele convive em sociedade. Sendo assim, a responsabilidade seria social e haveria a possibilidade de ressocialização do agente delitivo. 
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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PODER PUNITIVO ESTATAL
GAROFALO, considerado o iniciador da fase jurídica do positivismo, sustentava que o homem tem dois sentimentos básicos: a piedade e a probidade (justiça), e que o crime é a violação desses sentimentos.
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GENERALIDADES
Assim como evolui a forma de Estado, o Direito Penal também evolui e esta evolução esteve sempre marcada pelo contexto social, cultural e político de um determinado momento da história.
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TEORIAS LEGITIMADORAS DA PENA
- A origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas as culturas. A pena é a consequência jurídica principal que deriva da infração penal.
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GENERALIDADES
Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor compreensão da sanção penal, deve-se analisá-la levando-se em consideração o modelo socioeconômico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador.
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GENERALIDADES
O Estado utiliza-se do Direito Penal, isto é, da pena, para facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade.
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GENERALIDADES
Atualmente, podemos afirmar que a concepção do direito penal está intimamente relacionada com os efeitos que ele deve produzir, tanto sobre o indivíduo que é objeto da persecução estatal, como sobre a sociedade na qual atua.
Nesse sentido é possível deduzir que as modernas concepções do direito penal estão vinculadas às ideias de finalidade e função da pena, o que explica sua estrita relação com as teorias da pena.
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-Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação ao delito.
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CONCEITO E FUNÇÃO DA PENA
Antes de iniciarmos o estudo das teorias da pena, se faz necessário à distinção entre o ‘conceito’ de pena e a sua ‘função’ propriamente dita.
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CONCEITO E FUNÇÃO DA PENA
Fernando CAPEZ conceitua a pena como:
Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua reeducação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida a coletividade.
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CONCEITO E FUNÇÃO DA PENA
A função da pena embora tenha um caráter aflitivo, sua real finalidade é a prevenção (geral e especial).
 Nesse contexto, o Código Penal brasileiro, com a reforma de 1984, passou a adotar uma natureza mista (Teoria Mista ou Eclética), isto é, retributiva e preventiva, pois através de seu art. 59, caput, informa que as penas devem ser necessárias e suficientes à ‘reprovação’ e ‘prevenção’ dos crimes.
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TEORIAS DE REAÇÃO À CRIMINALIDADE
Teorias absolutas ou retributivas: ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação;
 Teorias relativas ou preventivas:
	- Teoria da prevenção geral positiva (fundamentadora e limitadora) e negativa;
	- Teoria da prevenção especial ou individual positiva e negativa;
Teoria Mista, Unificadora ou Ecléticas
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