Gisele tese

Prévia do material em texto

TESES: Primeiro passo é diferenciar e destacar as teses de caráter preliminar (nulidade e ou causas de extinção da punibilidade) daquelas de mérito:
Preliminarmente – em sede de preliminar, vimos que várias datas foram lançadas no corpo do problema, geralmente quando isso ocorre é porque um dos pontos a ser abordado é uma causa de extinção de punibilidade, ou então uma situação de sucessão de leis no tempo.
1.      Analisando o problema nos foi dito que nossa cliente praticou o crime no dia 01/04/2009, pois bem, considerando ser um crime, que conforme já apontamos de ação penal pública condicionada a representação, o que na forma do artigo 38 do CPP e 103 do CP, obriga a vítima a exercer esse direito no prazo limite de seis meses. Ainda no problema, foi dito que o direito de representação só foi exercido no dia 18/10/2009, fora, portanto, do prazo decadencial.
Desta forma, deve o candidato, em sede de preliminar, requerer seja reconhecida a causa extintiva da punibilidade pela decadência, na forma do artigo 107, inciso IV do CP.
2.      Seguindo ainda nas preliminares, outra questão informada no problema refere-se a não realização do exame pericial, contudo viu-se que assim que feita a representação o delegado fez o encaminhamento, mas não sendo mais possível a realização do exame por conta do tempo já passado.
Ainda que fraca essa tese, mas por se tratar de prova da OAB é melhor pecar pelo excesso do que pela omissão. Desta forma, considerando apenas o fato de que não foi possível a realização do exame pericial, vale alegar a nulidade processual vista no artigo 564, III, “b” c/c o artigo 158 ambos do CPP, que determina a realização de exame pericial (direto/indireto) sempre que o crime for não transeunte, ou seja, deixar vestígios. Requerendo assim a nulidade processual “ab initio”, ou seja, desde o início.
3.      Ainda em sede de preliminar, outra questão que chama atenção no problema é o fato de que não foi feita a proposta de transação penal na forma do artigo 76 da lei 9099/95, tendo oparquet dito que ela já havia aceitado benefício da suspensão condicional em processo anterior, não falando nada sobre a transação. Desta forma verifica-se ainda outra irregularidade, pois deveria ter sido formulada para ela proposta de transação penal. Sendo assim verifica-se a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP, o que enseja pedido de declaração de nulidade “ab initio”, e ainda que seja aplicada a regra do artigo 28 do CPP.
4.      Por fim, apresentando-se como última tese a ser sustentar em nível de preliminar, referindo-se mais uma vez a inobservância de procedimento legal, temos agora a questão da justa causa suficiente para ensejar o início da ação penal. É sabido que nesses casos deve o juiz na forma prevista no artigo 395 inciso III rejeitar a peça acusatória, como no problema ele não observou tal procedimento, deve-se então, mais um vez, aduzir a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP, requerendo a declaração da nulidade “ab initio”.
Essas, portanto, foram as questões preliminares.
Mérito -
Já no mérito, temos que organizar às teses em principais de mérito e subsidiárias de mérito.
1.      Principais de mérito:
a.       Argumentação: Não há qualquer prova da existência do crime, ensejando assim tese de inexistência de crime.
           
2.      Subsidiárias de mérito:
a.       Caso o juiz não fique completamente convencido, pedir então com base no princípio do in dubio pro reu seja a ré absolvida por não haver prova suficiente para sustentar um decreto condenatório.
b.      Caso o juiz entenda que houve o crime, não deve, todavia, ser imputada a nossa cliente a agravante pretendia, posto que na verdade ela incorreu em erro acidental sobre a pessoa, pois pretendia agredir Amanda, mas por um erro de percepção acabou agredindo Carolina. Nesse caso ainda que Carolina estivesse grávida, deve-se dar o tratamento visto no artigo 20, §3º do CP, onde estabelece que diante do erro sobre pessoa devem ser consideradas as características da vítima pretendida e não da efetivamente agredida.
c.       Noutro ponto, deve ser rebatida pretensão do ministério público de que não seja reconhecida a reincidência contra a ré, tendo em vista que conforme se verificou não houve sentença condenatória em relação ao outro processo, mas sim, suspensão condicional do processo, que não possui condão de macular os antecedentes e muito menos gerar reincidência.
d.      E ainda, caso sobrevenha condenação requer seja então aplicada a pena mínimo do crime de lesão corporal que é de três meses, requerendo de imediato a aplicação da 1ª parte do §2º do artigo 44 do CP, substituindo e pena privativa por uma multa.
e.       Considerando a questão posta, interessante argumentar também no sentido de que não haja fixação de indenização, ou se houver seja efetivamente no mínimo que se provar merecido como determina o artigo 387, IV do CPP.
9.      PEDIDOS
Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem de apresentação da vista na petição deve-se requerer ao juiz que:
1.      Seja declarada a extinção de punibilidade em razão do não oferecimento de representação no prazo legal, devendo então, o magistrado declarar a extinção de punibilidade na forma do artigo 107, inciso IV do CP. Todavia, caso não reconheça a preliminar anterior, requerer então o reconhecimento e declaração das nulidades “ab initio” apontadas: primeiro em relação a não realização de exame pericial; e segundo pela inobservância do procedimento da lei 9099/95 visto pelos artigos 74 a76, de forma que seja plicada regra do artigo 28 do CPP; e por fim, seja então declarada a nulidade “ab initio” pois deveria o magistrado na forma do artigo 395, inciso III do CPP, ter rejeitado de imediato a peça acusatória o que não fez, gerando assim a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP.
2.      Superadas as questões preliminares, caso nenhuma delas seja reconhecida e declarada, requerer a absolvição da ré pela completa falta de prova da existência do crime na forma do artigo 386, inciso I do CPP. Entretanto, caso entenda o magistrado pela existência do crime, pedir a absolvição da ré haja vista não haver prova suficiente de que tenha sido ela a autora, devendo ser absolvida na forma do artigo 386, inciso IV ou VII (vamos aguardar o gabarito oficial) do CPP.
3.      Outrossim, caso persista o magistrado em reconhecer autoria e materialidade, que não se considere então a agravante sustentada pelo parquet, posto que se estaria diante de um clássico caso erro de tipo acidental quanto a pessoa, e portanto, dever-se-ia considerar as qualidades da vítima pretendida, na forma do artigo 20, §3º do CP. Ademais não se deve tomar a ré como reincidente, haja vista que contra ela não paira qualquer decreto condenatório. Ademais, no caso de condenação, pedir que seja a pena fixada no mínimo legal, pedindo inclusive a substituição dessa pena por uma multa na forma do artigo 44, §2º do CP. E por fim, bater novamente na questão da indenização
OBS – em um caso real seria contraditório sustentar numa mesma petição teses como as que agora são colocadas para vocês, como por exemplo, negar a existência do crime e de uma hora pra outra se passar a trabalhar com a hipótese de erro sobre a pessoa, ou mesmo indenização. Mas, como estamos falando de OAB, que só quer saber se o candidato esta por dentro das teses alegue tudo que for possível. Mais uma vez, peque pelo excesso e não pela omissão