PROCESSO PENAL - PROVAS

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TEORIA GERAL DA PROVA E DA DECISÃO PENAL
. Marco Antônio de Barros
. marcoantonio.barros@mackenzie.br
. A Busca da Verdade no Processo Penal - 4ª edição - Marco Antônio de Barros (esse livro contém toda a matéria do 6º semestre) (no final do livro tem o índice alfabético remissivo, esta lá o tópico da matéria da aula que faltar).
PROCESSO PENAL 01 - OK
Vai analisar o processo penal em juízo, todo processo penal em juízo, especialmente a produção probatória, que é muito importante no processo penal.
Temos então diversas aulas sobre a instrução do processo.
TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Prova sob o prisma do processo penal, é a denominação que se da à tudo aquilo (qualquer coisa ainda que imaterial) que possa levar ao conhecimento de um fato.
PERSECUÇÃO PENAL
"Jus puniendi" X "jus libertatis"
No nosso sistema, no nosso país, o sistema processual penal envolve a persecução (perseguição) penal. 
Como é exercida a persecução penal no nosso sistema? É exercida à título de monopólio do estado. Então a persecução penal está monopolizada pelo estado. Aqui, quando o estado exerce a persecução penal, ele exerce uma parcela de sua soberania, a soberania do estado. Já que ninguém pode cumprir pena em decorrência de ilícito penal, se não imposta pelo estado.
A persecução penal envolve duas fases, a fase investigatória (traçada em um código é em leis esparsas) e a persecução em juízo, que corresponde à fase processual.
Vamos analisar aqui a fase processual na sua fase instrutoria, na sua fase de instrução do processo, de instruir o processo é seguir até a decisão da pena.
Cada processo civil tem uma questão, tudo surge em torno de um conflito, mas todos os processos são variados.
O que nota-se no processo criminal, é que todo processo criminal, possui um pano de fundo, tem algo em comum.
Todo processo criminal tem algo em comum. Por força do exercício da persecução penal, em todo processo criminal vamos encontrar esse conflito, que é o direito de punir (que não é na verdade só um direito, porque tem ao mesmo tempo a obrigação de punir). O estado tem a obrigação de punir o infrator da lei penal, não é só o direito, porque ele tem o dever de manter a paz social, evitar que seja feita a justiça com suas próprias mãos, etc.
Em qualquer ação penal o conflito vai ter sempre esse pano de fundo, do outro lado vai ter sempre o direito à liberdade, o indivíduo.
Então toda ação penal tem isso, o estado querendo punir, e do outro lado uma pessoa não querendo ser punida. Vai ter sempre isso como pano de fundo no processo criminal.
O objeto da prova no processo penal é o fato que corresponda à uma infração penal, à um ilícito penal. Não existe processo penal sem uma infração penal, sem um ilícito penal
Artigo 156 do Código de Processo Penal - a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porem, facultado ao juiz de ofício:
I- ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação é proporcionalidade da medida;
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
A fixação do ônus da prova está em "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer". 
O fato objeto da prova nesse caso é "a alegação", é o fato narrado na prova acusatória, é o fato narrado na denúncia, é o fato alegado. 
É em torno disso que vai girar o ônus da prova.
Quem fez a alegação foi o Ministério Público (o querelante).
O objeto da prova no processo é o fato descrito na denúncia. Obrigação de ser provado o fato.
O acusado, o réu tem o direito de ficar calado, então ele não tem obrigação de provar.
A prova tem por objetivo o fato narrado.
O defensor se alegar alguma coisa, tem o direito de provar, mas não obrigação. 
Acusação tem o dever de provar.
Então a obrigação ou não de provar, depende.
PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA
Uma vez produzida a prova, o juiz poderá valora-lá, sem levar em conta a parte que à produziu, isso significa que uma prova produzida por uma parte poderá ser valorada em favor da outra parte.
Toda prova que for produzida no curso do processo sob o crime do contraditório.
Princípio do Descobrimento da Verdade ou da Verdade Material ou Verdade Real. Por força da aplicação desse princípio, não importa quem produziu a prova, o que importa para o juiz é descobrir a verdade. Então não existe prova exclusiva da defesa ou da acusação.
PROCESSO PENAL 02 - OK 
Pode haver, por exemplo, um parentesco muito próximo e aí isso pode agravar a pena, é uma circunstância subjetiva naquele caso que agrava a pena, então ele tem que provar essa circunstância, não provar só o fato, a circunstância também, porque se não cai a atenuante, cai a agravante.
Então precisa ser provado o fato e as circunstâncias.
Para efeito de oferecimento e recebimento de denúncia é uma coisa, para condenar, outra. Dai o papel exercido pelo juiz no momento do recebimento. Se receber com base em indícios, por exemplo. Uma coisa é receber a denúncia, outra coisa é condenar. Porque à quem cabe provar é à acusação.
Artigo 400, parágrafo 1º - as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
O que precisa ser provado inicialmente, no recebimento da denúncia? Ônus, objeto da prova.
O juiz pode dizer o que vai ser provado ou não? O que ele admite ou não? No nossos sistema se permite o juiz à indeferir a prova, o juiz pode indeferir a produção de prova. O juiz pode indeferir provas, produção de prova que ele considere inúteis, irrelevantes para o conhecimento do fato, para o descobrimento da Verdade, para o que for inútil para formar a sua convicção do seu convencimento, inútil ou irrelevante para o julgamento da ação.
Então o juiz pode sim indeferir uma prova.
Se o juiz achar que não vai ajudar em nada aquela prova, ele pode indeferir, dizendo que não é útil e ainda procrastinatória.
Diante disso, pode se dizer que se torna obrigatória a produção da prova de tudo o que foi dito na denúncia, na peça acusatória? Depende, porque existem alguns dados, fatos cuja produção de prova é desnecessária. 
O que é desnecessário provar? É desnecessário provar fatos evidentes, axiomáticos, conhecimento científico já comprovado. Por exemplo, em um processo criminal, trafico de drogas, craque, a lei diz que é crime se a substancia causar dependência. Nesse caso, não é necessário provar que craque causa dependência química, porque isso já está comprovado cientificamente. É necessário comprovar a quantidade, aonde está, a apreensão, mas não o que já está cientificamente comprovado.
Também não é preciso comprovar a existência de um fato notório. Os fatos notórios são normalmente aqueles fatos que correspondem à um fato histórico ou um fato que é de conhecimento público geral, todo mundo sabe. Exemplo, se alguém cometer algum crime contra o presidente da república atual e o fato dele ser presidente vai ter um agravante, não é necessário provar que ele é o presidente da república, porque todo mundo sabe, é desnecessário. Como não é necessário provar que dia 01 de janeiro é feriado mundial, certo fato que todo mundo sabe.
Não é necessário fazer prova de tudo, mas se isso interferir como elementar no tipo penal ai é diferente. 
É necessário provar presunções legais? A presunção da veracidade que esta colocada em lei?
PRESUNÇÕES LEGAIS
Existem algumas presunções legais.
Está se referindo à presunção legal de veracidade.
Existem alguns dispositivos, espalhado nas leis, em que o legislador declara que tem que ser de tal jeito, tem que ser daquele jeito, você não pode questionar, considerado como presunção legal de veracidade. Então em regra, quando a lei diz que é assim, você não precisa provar, porque o legislador já esta dizendo que aquilo é verídico.
Uma regra dessa natureza, pode causar prejuízo para o réu, e se causar, qual a validade desse brocárdio, dessa presunção legal? Podequestionar ou não pode?
A nossa doutrina acaba colocando em presunção de veracidade da seguinte maneira:
A presunção de veracidade pode ser uma presunção absoluta ou uma presunção relativa. 
Sendo presunção de veracidade absoluta, não admite prova em contrário ("juris et de jure"). 
Sendo presunção de veracidade relativa, admite prova em contrário ("juris tantum").
Exemplo: eu discordo do que eu vou mencionar, mas esta na lei, e eu até gostaria de em determinados casos provar que o que está na lei é falso, que não deve prevalecer mais, mas eu não posso fazer isso, porque se não eu vou confrontar a lei de modo que será prejudicial para o réu e então eu não posso. O exemplo é que, eu não me conformo com a regra que está no código penal onde diz que quem estiver menos que 18 anos vai ser eventualmente responsabilizado pelo ECA, não por um crime que tenha cometido. Eu não concordo, porque países mais avançados não tem essa regra, muitos inclusive adotam os 16 anos ou até mesmo não adotam uma idade. Mas eu não posso questionar, por ser uma presunção legal de veracidade absoluta.
Exemplo: um exemplo de presunção de veracidade relativa. Eu posso, por exemplo, no curso de uma ação penal, no inquérito o acusado tinha três endereços, o oficial de justiça que goza de fé pública, que tem a veracidade, diz em sua certidão que foi nos três endereços, mas não encontrou o acusado em nenhum deles. Eu posso ir contra essa certidão do oficial de justiça? Se comprovar, no caso concreto que o oficial de justiça foi só em dois locais e não no terceiro, posso dizer que aquilo não é verídico. Mas aqui estaria fazendo uma interpretação que está favorecendo o réu, não prejudicando o réu.
Então precisa ver se aquilo que está na lei está prejudicando o réu ou favorecendo o réu. Mas em regra, não há necessidade de se fazer prova daquilo que já é declarado pela lei.
MOMENTOS PROBATÓRIOS
A prova no processo penal é de real importância, que não existe o momento específico, isolado para a produção da prova, a prova é muito relevante e faz parte do contexto da ação.
Mas basicamente, especifica-se em quatro momentos a produção da prova.
PROPOSITRUA DA AÇÃO
O primeiro momento que se pensa na produção da prova e se pensa em mencionar, olhar a prova é na propositura da ação, porque aqui que vai elaborar a peça acusatória, onde você vai ter que dizer ao juiz que pretende provar o que alegou com tais provas. O mesmo se dá em relação à defesa, o defensor tem o mesmo direito na resposta, o mesmo direito de arrolar testemunha, de requerer provas. 
Na Fase Postulatória (postular é pedir, requerer), que é a fase onde se formula a acusação, fase em que se apresenta a resposta. Então não é só da acusação, mas na defesa também. E a defesa tem o mesmo direito da acusação, de arrolar testemunhas, de apresentar suas provas.
ADMISSIBILIDADE OU INADMISSIBILIDADE DA PROVA
O segundo momento seria a admissibilidade da prova. Quem admite ou não a prova, é o juiz. Se houver prejuízo, recorre.
PRODUÇÃO DA PROVA
Se o juiz deferir a prova, ele vai designar a audiência para que a prova seja produzida, então o terceiro momento é a produção da prova. No processo penal a prova é produzida em audiência. Não é exclusivamente em audiência, mas por excelência é produzida em audiência.
VALORAÇÃO DA PROVA
O quarto momento é a valoração da prova. Valorar é atribuir um valor, é um juízo de valor. Quem faz a valoração da prova é o juiz (porque está produzindo a prova para formar o convencimento dele), mas não é só ele, quem faz também são as partes. 
As partes fazem valoração da prova nesse quarto momento, porque quando a acusação vai se manifestar, ela vai valorar a prova, tentando se defender, e a defesa vai fazer o contrário, ainda assim valorando a prova, mas de acordo com a sua tese. E então o juiz julga.
Então a valoração da prova não é só o juiz que deve fazer, antes disso, as partes (Ministério Público e Defensor) farão a valoração da prova.
Então quando a acusação vai se manifestar, ela vai valorar a prova em favor dela, e a defesa valorar a prova, de acordo com a sua tese.
Artigo 396 do Código de Processo Penal – nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Artigo 396-A do Código de Processo Penal -  na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
No procedimento comum ordinário, vai encontrar nesses artigos a propositura, mas lá não está escrito propositura, que aquele é o momento da propositura da prova, tem que saber. Quando o Ministério Público oferece a denuncia, o juiz recebe e depois tem a resposta do acusado.
A admissibilidade deve olhar os artigos 399 e 400.
Artigo 399 - recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. 
Isso tudo em se tratando de procedimento ordinário.
Ler do artigo 400 ao artigo 403!
No processo penal a prova é indispensável.
PROVA E O DESCOBRIMENTO DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
A verdade não é algo material, é consumida na mente. A prova em si é algo material, mas não é a verdade, porque ela serve de instrumento para concluir sobre a verdade.
Para saber se algo é verdadeiro ou não, é necessário antes de mais nada o conhecimento. Antes de fazer um juízo de valor, é necessário ter conhecimento, para só então fazer um juízo de valor válido. Por isso o juízo de valor leva em conta um conhecimento prévio.
A denúncia narra um fato, é preciso provar a veracidade daquele fato. 
A verdade está atrelada à adequação de um fato à coisa.
A prova em si não é a verdade, mas ela mostra que há adequação entre a descrição e o objeto da prova. Se há adequação, é porque é verdadeiro. 
Filosoficamente, a verdade é una, porque o fato ocorreu de uma única forma.
Para tornar possível a realização de justiça nos processos criminais, existe o Princípio da Verdade Real ou Verdade Material e o Princípio da Verdade Formal.
Devido à natureza do processo penal, da gravidade do processo penal, porque ele está lidando com a liberdade de uma pessoa, o que da substancia à participação do juiz à intervenção do juiz na prova, é que o estado tem o dever de punir o infrator da lei, como o estado tem esse dever, todos os órgãos que trabalham também tem esse dever, inclusive o juiz que tem que aplicar a lei e descobrir a verdade. 
Então o Princípio da Verdade Real ou Material teria esse sentido, a reprodução plena do fato que ocorreu, mas isso não é possível ser atingido na maioria dos casos. Por ser o processo movido por esse princípio é para dar força ao juiz, permitir ao juiz a intervenção na prova, porque se o MP não foi atrás, ele está indo.
Os tribunais disseram que o processo penal é movido pelo Princípio da Verdade Real ou Material, pelo menos o juiz é convidado à fazer isso, à descobrir a verdade.
Pelo processo penal prevalece esse princípio, ou seja, o juiz é estimulado à descobrir a verdade.
Essa verdade material é a máxima reprodução possível da verdade, o que acaba justificando a intervenção do juiz, mas a parte pode reclamar da atuação do juiz sim.
Pelo processo civil, o juiz não interfere na prova, não há esse incentivo para o juiz fazer isso, então prevalece o Princípio da Verdade Formal.
PROCESSO PENAL 03 – OK 
13 de fevereiro de 2017
PODERES PROBATÓRIOS DO JUIZ PENAL
O juiz tem o dever no processo penal de descobrir a verdade. Então a lei confere poderes probatórios ao juiz.
Artigo 156 do Código de Processo Penal - a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentese relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
De ofício, ou seja, não depende de provocação, de requerimento.
Exemplo: o delegado pediu uma dilação de prazos, o promotor concordou, passa pela mão do juiz, mais 30 dias. Mas o juiz pegou aquele caso e começou a ler o inquérito. E o juiz pede então para que faça a prova. Esse juiz vai fazer parte da relação jurídica processual e vai julgar o acusado que foi denunciado pelo Ministério Público utilizando a prova que ele determinou. Você como advogado vai permitir que esse juiz que produziu a prova, julgue? Isso interfere na imparcialidade do juiz, na garantia que aquele juiz está interferindo ou não ali. Se o juiz tiver passe livre para interferir na produção de prova na fase de investigação, há um grande problema prejudicial ao réu, que não temos aqui nessa fase a garantia do princípio contraditório. O réu, o acusado está sozinho, ninguém vai falar por ele aqui, então vou aceitar isso como defensor. Se estiver pensando como promotor, vai dizer que o juiz pode, que a lei prevê, porque interessa ao promotor.
Para efeitos didáticos, para efeito de compreensão divide-se os Poderes Probatórios do Juiz em Poderes Probatórios Inquisitivos ou Inquisitórios e Poderes Instrutórios.
Esses Poderes Inquisitivos ou Inquisitórios nos leva ao tempo da Inquisição. Na inquisição tem as funções do processo atribuídas à um único sujeito, ele investigava, colhia provas, acusava e julgava. Então Poderes Inquisitórios, porque ele que está colhendo provas, para ele julgar? Ele está colhendo provas aqui nessa primeira fase da persecução penal (que se divide em duas fases, a primeira investigativa e a segunda fase processual, judicial), então estou dividindo em Poderes Inquisitórios para lembrar disso, que o juiz está interferindo de ofício, sem requerimento.
O final do dispositivo, o legislador quis contornar isso, quis justificar essa intervenção do juiz nessa fase, porque ele diz “pode interferir de ofício antes mesmo de que as provas sejam consideradas, desde que exista urgência, havendo necessidade de produção, adequação, proporcionalidade”, esses três elementos compõem o Princípio da Proporcionalidade, mas todos esses elementos que compõem esse princípio, ficam à critério do juiz. Quando que vai estabelecer se há adequação, necessidade, a possibilidade? Não é por ai.
Por que o professor não concorda com o incido I e concorda com o inciso II? Porque no inciso II temos a garantia do contraditório, ai se o juiz exorbitar em seus poderes, a defesa vai em cima do juiz. Enquanto que no inciso I o réu está sozinho, é a investigação do estado toda contra ele. Então essa resposta do inciso I lá no Ministério Público, ok, porque existe previsão legal, mas resposta na OAB não, falar que não concorda.
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
É aquele princípio que garante à qualquer pessoa o direito de ser julgado pelo juiz natural. Então esse princípio é construído com base em três dispositivos da Constituição Federal.
Artigo 5º, da Constituição Federal:
Inciso 53 - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
Inciso 37 - não haverá juízo ou tribunal de exceção.
Artigo 95, da Constituição Federal - os juízes gozam das seguintes garantias:
Inciso 1 - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
Inciso 2 - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público;
Inciso 3 - irredutibilidade de subsídio.
O Princípio do Juiz Natural condiz com a necessidade de o julgador atender, preencher determinados requisitos. Esses requisitos estão na Constituição Federal, um deles que consiste na proibição de alguém ser julgada por um tribunal de exceção. 
Todo mundo tem o direito de ser julgado pelo juiz competente. Esse é outro elemento que integra o princípio do juiz natural.
Qualquer pessoa tem o direito de ser julgado pelo juiz que seja imparcial. Não temos nenhuma garantia que o juiz vai julgar de maneira imparcial. 
O legislador confere ao juiz alguns poderes, algumas garantias e direitos específicos com a finalidade de proteger a sua independência, a sua neutralidade e imparcialidade. 
Então no artigo 95, incisos 1 à 3, tem a impossibilidade de redução de subsídios, de remover, que são os poderes próprios de juiz, que lhes dão segurança para julgar, sem pressão, mantendo a sua imparcialidade.
Como advogado, no caso de um juiz interferir demasiadamente na prova e na fase de inquérito, o que eu posso fazer? Posso usar como argumento que esse juiz não preenche um dos elementos necessários do Princípio do Juiz Natural, que eu encontro na CF. Com essa alegação eu posso chegar até o STF. Preciso falar que fere um Princípio constitucional.
Existe um outro princípio que vai fortalecer o Princípio do Juiz Natural, outro princípio relacionado com a atuação do juiz e que deve ser observado em qualquer processo penal, e que é objeto também de um acréscimo no código de processo penal.
Artigo 399, parágrafo 2º - o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
O que está dizendo nesse artigo, é o Princípio da Identidade Física do Juiz, é o juiz que vai ter contato com as provas, é o juiz que vai julgar o processo. Todo acusado tem o direito de ser julgado pelo juiz que instruiu o processo, que presidiu a audiência.
Lei 8.038/1990, artigo 3º, inciso III - compete ao relator: convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato.
Essa lei estabelece o rito, o procedimento que deve ser empregado, utilizado nos processos criminais de competência originária do STJ e do STF. Estamos falando nesse caso dessa lei, essa lei trata sobre processo e julgamento daqueles que gozam da fixação do juízo por prerrogativa de foro, por prerrogativa de função.
Quando ele colocou “competência originária”, não está falando de recurso, está falando qual o juízo competente. Nesses casos, qual é o procedimento que vai ser seguido? É o que está nessa lei, que é um procedimento especial. E esse artigo, esse inciso, esse dispositivo permite nesses casos ao ministro relator para o qual foi distribuído, que o relator pode designar desembargador, juiz do tribunal para auxilia-lo na instrução do processo. 
Essa que é a exceção ao Princípio da Identidade Física do juiz, porque esse dispositivo, permite que não seja ele por exemplo, que colha as provas pessoalmente, mas não quer dizer que os outros princípios não vão ser levados em conta, pelo contrário.
No nosso sistema processual penal, nós temos juízo de primeiro grau de jurisdição que é colegiado (juízo colegiado não é juízo monocrático)? Sim, o tribunal do júri.
JUÍZO COLEGIADO
Juízo Colegiado previsto na Lei 12.694/2012, artigo 1º:
Parágrafos 1º - O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.  
2º - O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.  
3º - A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado.  
4º - As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial.  
5º - A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados emcidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica. 
6º - As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.  
7º - Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento. 
Essa lei foi parcialmente revogada pela Lei 12.850/2013.
O Juízo Colegiado, que é o que nos interessa aqui, ainda está em vigor nessa lei.
As duas leis tratam de procedimentos especiais aplicáveis em processos criminais nos quais figuram membros de organização criminosa.
É uma lei de notória visibilidade para proteção dos juízes, proteger os juízes e fortalecer a aplicação da justiça.
Essa lei permite ao juiz natural dirigir-se ao seu tribunal, aquele ao qual ele está vinculado e pedir que aquele julgamento de juízo monocrático, seja transformado em juízo colegiado. O tribunal verificando a legalidade, ele defere e então dois outros juízes (podem até ser de outras comarcas) serão sorteados e vão integrar o juízo naquele processo.
No primeiro grau de jurisdição um juízo colegiado formado por três 3 juízes que decidirão por meio eletrônico suas decisões. Isso feito com o sentido que o julgador que quiser pode pleitear para compartilhar a responsabilidade da decisão, para se sentir mais segurado, porque não é fácil participar de um processo criminal de uma facção criminosa.
O juiz natural passa à ser esse, mas nem por isso outras regras constitucionais podem ser desrespeitadas.
Exemplo: uma juíza em uma vara criminal recebe um processo, e lá tem uma forte pressão por causa de organizações, facções, essa lei permite que ela peça que seja transformado em juízo colegiado.
 
A lei permite que o juiz natural seja transformada de juízo monocrático em juízo colegiado e eles poderão decidir em conjunto, mas tem outras regras, inclusive o Princípio da Identidade Física do Juiz.
Marco Antônio faz uma crítica, no caso em que o juiz faz toda a instrução probatória sozinho, as audiências, o curso do processo e depois solicita o juízo colegiado, a ajuda de outros dois juízes, somente para elaborar a sentença. O professor então diz que essa sentença pode ser “furada”, visto que há um ferimento da identidade física do juiz.
Exemplo: o juiz encerra o processo (depois de já ter feito toda a instrução do processo, toda a produção de provas, a instrução probatória) e tem que dar a sentença, mas fica com medo de julgar sozinho, e então ele solicita ao tribunal que transforme em juízo colegiado e que mais dois integrem ao processo. Mas se ele decide junto com os outros dois, essa sentença está “furada”, porque ele desrespeitou o Princípio da Identidade Física do Juiz, porque qualquer pessoa tem o direito de ser julgada pelo juiz que produziu, que colheu as provas, presidiu a audiência.
Mas a Lei diz que o juiz pode pedir a formação do juízo colegiado para decretar prisão de alguma organização criminosa, concessão de liberdade provisória, sentença e progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena. Então pode pedir ajuda à outros dois juízes em qualquer dessas três decisões, está na lei, mas o professor critica.
Os princípios sempre devem estar em conexão.
PROCESSO PENAL 04 - OK
14 de fevereiro de 2017
MEIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL
Meio de Prova é todo instrumento por força do qual se leva ao processo uma informação, um elemento que será utilizado pelo juiz para formar a sua convicção a respeito dos fatos alegados pelas partes. Então, na propositura da ação, na denuncia, depois na resposta do réu. 
Quando ele fala em “todo instrumento” pode ser qualquer documento, fato, qualquer alegação que direta ou indiretamente sirva ao juiz para que ele possa descobrir a verdade. Tudo o que for útil ao descobrimento da verdade, pode ser considerado elemento de prova.
Não confundir meio de prova com objeto da prova.
Exemplo: em determinado local ocorreu um homicídio e naquele local específico está o corpo da vítima, toda a bagunça da luta corporal que teve, inclusive há uma arma ali naquele local. Então, o que é o objeto da prova? O que compõem o objeto da prova? Tudo isso que foi mencionado. Agora, por exemplo, em relação à prova, como pode ser colocado no processo penal uma prova relacionada com a arma? A arma é objeto de prova, mas por exemplo o exame de balística, para verificar se aquela arma está funcionando ou não, tem meios especificados, tem determinados meios de prova, é um exame de prova.
Você quer descobrir por exemplo, qual é a causa mortis daquele sujeito. 
Então existem determinados meios de prova para se descobrir a causa mortis.
O objeto da prova é o cadáver do sujeito. O meio de prova pode ser um ou outro, o que for adequado. 
No nosso direito atual, nós temos meios de prova que estão sendo regulamentados. Mas, temos uma infinidade de meios de provas que não estão regulamentadas, como por exemplo, tudo o que se relaciona à meio de prova eletrônica, um código tão antigo não fala sobre isso.
Como trabalhamos com isso? Não é porque um meio não está regulamento em lei, que você não possa utilizar, por isso falamos em qualquer coisa, em tudo que for possível, útil, para demonstrar a verdade, formar conhecimento é possível, será admitido.
Esse ideal de descobrimento da verdade no processo penal, não corresponde à um “vale tudo”, o próprio descobrimento da verdade, encontra limitações. Diante disso, a finalidade do processo não é o descobrimento da verdade, porque se a finalidade suprema do processo fosse de descobrir a verdade, nós não seriamos óbices (impedimento, obstáculo), nós não teríamos limitações e em várias situações nós temos limitações para descobrir a verdade, até da Constituição Federal, porque por valores políticos, o legislador valorou determinados bens, direitos, colocando o descobrimento da verdade em segundo plano.
Principalmente do ponto de vista do acusado, do réu é preciso permitir a ele que ele possa produzir prova por qualquer meio, ele tem que ter esse direito, levar o conhecimento ao juiz da sua inocência tendo a liberdade, mas há também limitação nisso, porque a lei estabelece que são proibidas as provas obtidas por meios ilícitos. Então, do ponto de vista das partes, é possível sim utilizar qualquer meio de prova, desde que não seja proibida por lei, que não haja um óbice legal.
PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
Esse tema é recorrente nos processos penais.
Artigo 5º da Constituição Federal:
Inciso 56 - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Exemplo de uma história que serve para grande parte dos princípios constitucionais, assim como esse do artigo 5º: a Constituição de 88 foi elaborada por legisladores constituintes. Quando eles foram eleitos para integrar o Congresso Nacional, já tinha essa especificação, eles iriam elaborar uma nova constituição. Um fato político que tinha acontecido anteriormente é que nós passamos um período de algumas décadas sobre o regime militar, e nesse regime, nós tivemos alguns políticos, estudantes, pensadores, etc., que foram perseguidos, alguns torturados, outros extraditados, outros morreram. Quando se abre a anistia, esses que estão retornando, eles retornam e se aproximam fortemente da política, e muitos deles são eleitos. Ao chegarem lá, vão elaborar a Constituição, tinham na sua mente marcada muito fortemente toda a fase da vida em que foram tratados inclusive como criminosos, então tem muitas regras que foram colocadas no artigo 5º para dar maior proteção ao individuo contra o estado, especialmente nessa área.
Artigo 157 do Código de Processo Penal - são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Parágrafo 1º - são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderemser obtidas por uma fonte independente das primeiras;
Parágrafo 2º - considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova;
Parágrafo 3º - preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Quando o legislador em 1988 na Constituição criou esse artigo 5º, ele estava pensando em reagir à qual tipo de prova ilícita? Ele tinha em mente a tortura.
Em 2008, quando o legislador fez esse artigo 157 do CPC, como não tínhamos regulamentação do que deve ser ilícito, o legislador
Toda doutrina favorável ao acusado vai cada vez mais batendo na tecla no sentindo de dizer que essa ilicitude, não se limitava tão somente à uma ilicitude material, porque a material seria a tortura ou a pratica de um crime para obter prova. Não se pode limitar à isso, como foi construída lá a trás. É ai que vem a interpretação da lei, a provocação da construção da jurisprudência, porque quem constrói a jurisprudência vai fomentando ideias.
Sobre o artigo 157, as provas produzidas e que depois foram consideradas ilícitas, devem ser retiradas do processo e não nulas, porque nulidade se refaz o ato, aqui se retira do processo. Isso conta pelo apoio da doutrina favorável ao acusado. 
Antes dessa norma, tínhamos uma interpretação doutrinária e uma interpretação jurisprudencial a cerca do que consta na CF. A partir desse momento, passamos à ter uma interpretação que é feita pelo legislador. Quais são as interpretações que produzem efeito na ação penal, no direito? Doutrina, jurisprudência e a autentica (a do legislador), autentica, porque o seu autor é o legislador.
A discussão era o que quer dizer a prova ilícita. O legislador vem e abraça toda a doutrina que está aí, e abre o leque. O legislador constitucional pensava na ilicitude que era decorrente de um ilícito material, da tortura, mas ai quando abriu-se o leque, a violação à uma prova obtida, à uma lei processual, é uma prova ilícita em si. Você obter uma prova que contraria uma regra por si só, não quer dizer que é crime, mas ai o legislador diz que é ilícito, então você tem que dar compreensão à ilicitude para tudo aquilo que ferir à constituição, quanto nas normas de processo.
Isso na prática significa que o advogado precisa conferir o que está na lei e conferir como o ato processual foi realizado. Como que diz a lei e como que foi realizada, qualquer desconformidade pode ensejar o argumento prova obtida por meio ilícito. 
Isso demonstra como o legislador deu amplitude à isso.
A doutrina favorece o denunciado.
Se a prova é ilícita, foi obtida por meio ilícito, ela vai ser desconsiderada para efeito de se formar a convicção. Ela pode até nos levar ao descobrimento da verdade, mas se foi obtida de forma ilícita, o descobrimento da verdade fica em segundo plano.
PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO 
É originária da teoria norte americana “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”.
A prova ilícita por derivação é uma prova que em si mesma, é lícita, mas que somente foi obtida por intermédio de informações ou de elementos decorrentes de uma prova ilicitamente obtida.
Por força da adoção dessa teoria, as provas derivadas estão contaminadas pelo vício da prova anterior, ilícita e devem ser desprezadas também.
A prova derivada em si ela é lícita, mas só se chegou à essa prova derivada, por meio de uma prova obtida ilicitamente.
Exemplo: tem um galpão aonde tem um movimento estranho e contam para a polícia que começa à fazer uma investigação e por seus meios grampeia o telefone, sem autorização da justiça e vai colhendo elementos. Chega à um ponto que já colheu elementos suficientes para pedir ao juiz um Mandado de Busca e Apreensão, informando que lá corre solto o tráfico de drogas. A polícia omite que grampeou. O juiz autoriza um Mandado de Busca e Apreensão que é realizado, o que gera uma prova lícita. Agora, se a defesa comprovar que a polícia só chegou ali e só reuniu, porque grampeou ilicitamente, sem autorização judicial, ai então diz que essa outra prova, também não pode ser aceita, porque ela está contaminada. É um “longa manus”, uma extensão.
Quando os partidários dessa modificação toda começaram à ganhar espaço no Congresso, o Congresso convive com os lóbes, que são os conglomerados formados por interesses, que são as corporações. Quando eles começam à ganhar terreno no Congresso, o lóbe da polícia e do Ministério Público, falaram que era melhor deixar que eles resolvessem. 
No artigo 157, parágrafo 1º, o primeiro adendo não tem razão de ser, porque se não é derivada, não tem nexo causal, mas ele fez questão de colocar o que era óbvio. Fonte independente, ele instaurou a discórdia. 
No artigo 157, parágrafo 2º, no caso que tenhamos uma prova dessa natureza, o promotor vai dizer que é fonte independente, mas o defensor vai dizer que não é, então ele instaurou a discórdia. O que resolve isso é o entendimento do tribunal caso à caso. O defensor pode não alcançar a inocência, mas alcança a prescrição e não vai ser condenado, punido, utilizando argumentos de defesa, mas tudo o que está na lei.
No artigo 157, parágrafo 3º, quem alega que a prova é ilícita, está querendo que a prova seja desentranhada. Se o juiz entender que é, a parte contrária pode recorrer. Quando a pessoa acha que a prova não é ilícita mesmo, ela pode recorrer. Quando vai ocorrer a preclusão dessa decisão? Se houve recurso e o recurso já foi julgado, por exemplo.
O parágrafo 4º que foi vetado, dizia que o juiz que participou do processo e que teve conhecimento da prova que foi declarada ilícita, tem que ser afastado do processo, seu substituto tem que assumir para fazer o julgamento. Isso é coerente, porque se o juiz viu a prova, ela é considerada obtida por meio ilícito, mas ela foi desentranhada, só que a prova continua na cabeça do juiz, ele vai pensar naquilo, então ele tinha que ser afastado para entrar outro que não sabia do que se tratava aquela prova e fazer o julgamento sem pensar naquela prova ilícita. Mas foi vetado, porque são os Embargos Auriculares, que não estão nos autos, representantes do poder judiciário interferiram. Muitas varas só tem o juiz, o auxiliar não tem ou é muito longe, então teriam que abrir novos cargos e o estado não tem condição de cumprir isso adequadamente.
PROCESSO PENAL 05 - OK
20 de fevereiro de 2017
Examinando regras básicas e gerais relacionadas com o procedimento probatório, toda atividade de provas no processo penal.
Prevalece o princípio da liberdade das provas, principalmente para o acusado, para o réu. Não é um "vale tudo", tanto é que existe a regra condicional da proibição de provas obtidas por meios ilícitos. 
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO PENAL
Esse princípio não está explicitamente previsto em lei, não está previsto na constituição federal e nem em norma processual inferior, no entanto ele é aceito como existente no nosso ordenamento jurídico pela jurisprudência e pela doutrina. Tanto a jurisprudência como a doutrina entendem que existe o princípio da proporcionalidade no processo penal, e que esse princípio está baseado na ponderação de interesses. Interessante observar que esse principio embora não estando previsto na CF ele pode suplantar um princípio que está na CF.
Como que um princípio que não está previsto explicitamente na CF, pode deixar um princípio da CF em segundo plano? Não existe princípio absoluto na CF, um que vale mais do que os outros, porque em determinados casos você poderá se defrontar com um conflito entre esses direitos e garantias e o juiz vai precisar escolher um para aplicar.
O princípio da proporcionalidade se estabelece na ponderação de interesses e nessa ponderação de interesses. O princípio da proporcionalidade permite destacar qual é o interesse predominante ou o interesse que deve preponderar no momento em que se procede a interpretaçãode dispositivos que asseguram direitos fundamentais.
Proibição da prova ilícita.
O princípio da proporcionalidade oferece a oportunidade de um juiz desconsiderar uma regra da CF e aplicar outro entendimento. Como é possível? Se é um princípio que está da CF, a obrigação do juiz não é de cumprir? Como ele deixa de cumprir aplicando o principio da proporcionalidade? O critério é que o juiz vai fazer uma ponderação de valores, quais são os interesses que se apresentam naquele processo.
O princípio da proporcionalidade é muito usado pelos advogados para favorecer o cliente a luz de uma regra constitucional, porque o principal em um processo não é só interpretar a letra fria da lei, o principal é produzir justiça, e a resposta para a justiça não vai ser encontrada sempre na letra fria da lei.
Seria possível em um caso qualquer o réu se utilizar de uma prova obtida por meio ilícito? A Constituição diz que não. O estado também não pode utilizar-se de prova obtida por meio ilícito. 
Exemplo muito utilizado para beneficiar o réu: em um caso concreto, um determinado réu já foi investigado, não conseguiu convencer o delegado e agora está sendo processado criminalmente. Ele tem certeza absoluta de que ele é inocente, ele se interpreta como vítima de uma armação. Então esse réu conhece um sujeito que mexe com telefone então contratou o serviço desse sujeito para grampear o telefone de uma pessoa que faz parte do processo, que é o autor ou uma testemunha, sem autorização judicial, portanto essa prova é ilícita. Chega um momento em que ao ouvir a gravação fica claro que ele é inocente e então aqui tem a prova de que ele é inocente, porem uma prova obtida por meios ilícitos, coisa que a CF não permite. 
O que o juiz deveria fazer nessa situação? Simplesmente despreza a prova por ser obtida em meio ilícito e condena o sujeito mesmo sabendo que ele é inocente? Só pelos meios em que foram obtidas essas provas?
O resultado da justiça tem que ser justa. 
O juiz aplica esse princípio de modo subjetivo.
Exemplo: terminada a Segunda Guerra Mundial, os países Aliados se reúnem e impõem à Alemanha uma carta constitucional e essa carta imposta à Alemanha claramente oposta ao sistema anterior que era o Nazismo. Então nessa carta os países aliados valorizaram demasiadamente os direitos individuais contra o estado. O tribunal constitucional alemão na década de 60 começa a encontrar algumas dificuldades para produzir a justiça, porque se aplicasse a letra da lei específica que estava ali, ia ser difícil, porque estava tão amarrado que ia ser difícil produzir justiça, inclusive do ponto de vista de punição, porque os direitos eram tantos. Então começaram a reproduzir esse princípio da proporcionalidade no processo penal. Ao analisar direitos e garantias individuais tiveram que fazer uma ponderação para aplicar o direito. Então nesse caso, é feita uma ponderação dos valores que estão ali. O que vale mais? A letra da lei, da CF ou a justiça nesse caso que é inocência? Mesmo desconsiderando uma regra que está na constituição? É um super princípio, mas que não está delimitado em lei, então ele possui pontos favoráveis e pontos desfavoráveis, porque na medida em que ele não está delimitado em lei, quem vai aplicar esse princípio, quem vai determinar o princípio é o juiz e ele o fará de modo subjetivo.
Então esse princípio serve acima de tudo para reparar, evitar injustiças que você não encontra respostas na lei.
O princípio da proporcionalidade só encontra aceitação doutrinária e jurisprudencial quando os meios empregados demonstrarem a presença de três elementos básicos:
. a adequação: entende-se por medida adequada aquela que possibilita atingir o resultado desejado. Exemplo: pelo exemplo do réu que grampeou o telefone, foi uma forma que ele utilizou do meio de prova para deixar comprovado que havia uma armação contra ele, que ele é vítima, então é adequado para demonstrar isso;
. necessidade da medida: só tem cabimento alegação de proporcionalidade no processo penal se a medida for absolutamente necessária. Exemplo: o réu grampeou, mas era necessário? Se esse era o único meio que ele tinha para provar a sua inocência, não havia um outro meio de prova, porque se houver outro meio de prova, não pode ir contra a CF. 
. proporcionalidade em sentido estrito: consiste na verificação e necessidade da ponderação entre os danos causados e o benefício a ser produzido. Exemplo: esse réu, ao agir daquela maneira, ele causou danos, tanto é que ele comentou um crime (grampear o telefone de outra pessoa). Ele causou um dano. A intimidade, a privacidade das pessoas com o telefone grampeado tiveram seu bem violado, prejudicado, a privacidade, a intimidade é um bem protegido. Então o juiz tem que pensar se essa medida foi proporcionalmente adequada, pensar o que vale mais, a intimidade, a privacidade dos que estavam conversando ou a inocência do réu, porque era a única forma que ele tinha para descobrir. Tem que prevalecer a inocência, porque aí sim teremos a justiça, não adianta falar que é prova fora dos autos e condenar. Exemplo 2: digamos que um outro réu precisa de um documento, é um outro sujeito tem esse documento, mas nega que tem. Como ele sabe que precisa desse documento, ele mata o sujeito. Aqui então não tem proporcionalidade.  Por isso deve ser analisado caso a caso, o que fica a critério do juiz.
Se você como advogado, conseguiu livrar o seu cliente através do princípio da proporcionalidade do crime principal do processo, o que ocorre com o crime de grampo? O crime que ele praticou para conseguir a prova? Isso é refletir, interpretar. A resposta técnica, jurídica, é que ele agiu em defesa, em estado de necessidade e essas são causas de excludentes, causas que excluem a punibilidade. Era o único meio que ele tinha, então agiu em estado de necessidade.
O Ministério Público pode se valer de prova dessa natureza para condenar o réu? Não. OBS: mas se você estiver fazendo uma prova do MP, um concurso, você não vai firmar isso, dizendo que o MP jamais poderá, tem que utilizar o princípio da isonomia, o princípio da paridade de partes, todos são iguais, porque não é só o réu que é igual, o MP jamais poderá utilizar uma prova dessa natureza? Exemplo: imagine que os pais de uma pessoa estejam em um avião onde tem uma bomba, e então ele vai ao aeroporto, faz algumas coisas e descobre o código para que a bomba não exploda, e então fica comprovado que ia explodir, muitos iam morrer, mas essa prova foi conseguida de forma ilícita, por um meio ilícito, o MP e o juiz não podem ignorar essa prova.
PROCESSO PENAL 06 - OK
21 de fevereiro de 2017
Existem alguns meios de prova no processo penal que não estão regulamentados. Então quando tiver a necessidade de se produzir uma prova, é necessário verificar se há regulamentação.
PROVA PERICIAL NO PROCESSO PENAL
REGRAS GERAIS QUE SE APLICAM ÀS PROVAS PERICIAIS
Prova pericial no código vem explicitada nos artigos 158 à 184, portanto são quase 30 artigos só para tratar de prova pericial.
Do ponto de vista do processo penal, perícia é o exame realizado por perito que detenha habilitação técnica e capacitação sobre determinada área de conhecimento.
Capacitação técnica se adquire com a sua experiência prática, com estudo, não necessariamente quem tem a habilitação técnica, tem a capacitação.
Exemplo: temos milhares de formadas nas universidades de direitos que tem habilitação técnica, ou seja, foram aprovados no exame da ordem, mas será que todos tem capacitação técnica em penal?
Qual é a finalidade da perícia? É prestar esclarecimentos técnicos ou científicos ao julgador sobre fato que requer explicação inteligível para auxilia-lo no julgamento, auxilia-lo no seu convencimento. Até mesmo porque, o juiz não tem a obrigação de saber tudo, dominar cientificamente tudo, todas as provas quem possam aparecer, surgir.
O perito é um auxiliar do juiz, da justiça.
Nas ações cíveis o perito é nomeado, designado pelo juiz, geralmente é uma pessoa que ele conhece, confia.
No processo penal,o perito como regra não atua no setor privado, aqui o perito é aquele oficial, é especializado em determinada área, tem capacitação, é o perito concursado, que presta concurso para trabalhar no instituto de criminalística. 
Pensando no sistema, cada estado da federação tem a sua secretaria da segurança pública, é um órgão estadual e cada estado da federação tem o seu instituto de criminalística, que está ligado à secretaria da segurança pública.
E no âmbito federal, temos a Polícia Federal e o Instituto Criminalística com sede em Brasília.
Lei 12.030/2009:
Artigo 2º - no exercício da atividade de perícia oficial de natureza criminal, é assegurado autonomia técnica, científica e funcional, exigido concurso público, com formação acadêmica específica, para o provimento do cargo de perito oficial. 
Artigo 5º - observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional. 
Essa lei se refere ao perito na área criminal, ela é importante, porque confere aos peritos, independência funcional e são poucas as categorias profissionais que tem uma lei própria, específica. Os peritos tem essa lei, que é uma independência funcional, o que é fruto, resultado de um embate longo e contínuo entre peritos e delegados.
O perito não queria se subordinar ao delegado, como acontecia anteriormente, porque alguns delegados direcionavam as investigações.
Hoje, o delegado não manda mais no perito, não diz mais como ele tem que fazer.
Isso é bom, porque de certo modo da mais segurança na realização da prova, mas se o perito não for honesto, ele forja.
Quando tem cabimento à perícia? Resposta no artigo 184.
Artigo 184 do Código de Processo Penal – salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.
O juiz pode tanto indeferir a prova, como pode indeferir a realização da perícia, se ele entender que a perícia não é útil, não é pertinente, que a perícia não vai ajudar à formar uma convicção naquele caso.
Não foi realizada a perícia, a parte que se sentir prejudicada pode recorrer.
Ler o artigo 159 do Código Penal e todos os seus parágrafos.
Uma síntese sobre esse artigo: o trabalho da perícia era apresentado no laudo, mas para ela ser válida no processo penal até essa modificação, a perícia demandava a assinatura de dois peritos para ser válida. Um perito fazia tudo e o outro perito só assinava. Hoje, as perícias praticadas no processo penal são convalidadas e aceitas sendo subscritas por um único perito. Um perito é suficiente na realização da perícia, desde que esse perito seja oficial. Esse perito deve prestar concurso. 
A conclusão da perícia é subjetiva ou objetiva? Depende do objeto à ser periciado. 
Exemplo: se a perícia envolver um exame de utilização de líquidos químicos, reagentes, é uma perícia objetiva. Agora uma perícia no ramo da psiquiatria, da psicologia, dois peritos podem ter uma opinião diversa a cerca desse assunto.
QUESITOS
A persecução é dividida em duas fases, ela é exercida pelo estado como um monopólio, como um poder-dever, como obrigação.
A primeira fase da persecução penal é a Fase Investigativa e a segunda fase é a Fase Processual em juízo.
Quando ocorre um crime, já vão direto para o processo? Normalmente não, vai ter a investigação.
Já na fase da investigação o delegado pode dizer que deve haver um perito. Então a perícia é muitas vezes realizada antes do processo ou no bojo do processo? Antes do processo, o que é diferente do processo civil, onde as questões surgem durante o processo. Mas, aqui na investigação os quesitos surgem antes do processo. 
Normalmente, dependendo da perícia, como temos perícias oficiais e como as perícias são para determinados finalidades, esses meios de provas periciais, normalmente as perguntas são as de praxe e então ele vai examinar e vai acabar respondendo.
Quais são as partes no processo criminal? Ministério Público e o investigado e seu Defensor.
O promotor e o defensor não apresentam quesitos na fase do inquérito.
Por que a prova tem que ser feita rapidamente? Por que a prova pericial não pode esperar em um processo? Porque se não os vestígios desaparecem, alteram-se, modificam. A prova pericial demanda rapidez, tem que ser célere, para não desaparecer os vestígios, tem alguns que desaparecem até mesmo em horas.
Qual é o princípio constitucional que vai incidir aqui, que não está sendo cumprido aqui? O contraditório, porque no inquérito policial não tem contraditório, pode acontecer que o defensor esteja acompanhando, mas o cliente dele tem que ter dinheiro para pagar honorários para acompanhamento, mas isso é raro, ou então o Ministério Público tem tanto interesse que designa alguém, mas mesmo assim não está estabelecido o contraditório.
O que é produzido no inquérito tem que ser reproduzido em juízo. Estamos falando de prova pericial, não estamos falando de prova testemunhal e é possível reproduzir sempre, em qualquer caso uma prova pericial em juízo? Não, porque têm as modificações, os vestígios desaparecem. E então o artigo 159 está falando, que as partes podem apresentar quesitos. Mas como vai apresentar quesitos se já foi feito? Tem que entender o andamento, tem que compreender.
Perícia que já foi realizada, como ela vai produzir efeito válido no processo, se não houve contraditório, como o profissional vai poder contraditar ela? O que vai acontecer é o que chamamos de Contraditório Diferido (postergado), ou seja, um contraditório que será realizado em outro momento, e não no momento da realização no caso, da prova pericial. Como isso será feito? Quando uma das partes, normalmente quem quer contraditar a perícia é a defesa, porque o estado está fazendo toda a prova contra o réu, raramente o Ministério Público apesar de poder, contradita. Então quem quer criar uma situação de impasse em relação à perícia é o defensor, mas ele não estava lá, ele não fez o quesito lá. Mas agora ele tem a oportunidade de apresentar alguma pergunta, algum quesito, solicitar algum esclarecimento, mesmo que a prova não possa ser reproduzida, valendo-se do que consta no laudo. Normalmente então, o que acontece é que só faz isso quem tem dinheiro. O processo penal é muito seletivo nessa área, porque o defensor só pode pensar em contraditar, se o cliente pagar.
Exemplo: um perito que trabalhou muitos anos e se aposentou, então ele tem conhecimento, e ele trabalha por conta própria, ai o advogado estabelece com ele honorários e eles acertam. Ai esse perito tem condições de apresentar quesitos, questões, levantar problemas relacionados com a pericia que foi realizada. Por exemplo, você utilizou a técnica mais atual para se chegar à essa conclusão? Ou seja, ele traz argumentos para desvalorizar aquela prova, ele está contraditando posteriormente, porque interessa ao defensor nesse exemplo, retirar o valor da prova. As vezes a prova pericial é importantíssima para a conclusão, para a sentença.
Então é um contraditório postergado, posterior, diferido.
Inclusive esse defensor pode solicitar ao juiz que aceite um assistente técnico, e nesse caso seria, por exemplo, um perito aposentado ou um profissional que entende muito. Exemplo: tem uma gravação telefônica, com uma fita. Pode ser que no caso concreto, o defensor disse que houve montagem ali naquela fita e somente quem tem capacidade para dizer se teve mesmo montagem ou não é um perito. Então pode solicitar um assistente, para lançar na mente do juiz ao menos a semente da dúvida (o que tem um peso enorme no processo penal).
Aqui, não estamos discutindo o mérito.
Se a perícia for complexa, desastre, incêndio, metro, com pessoas que morreram, com peritos para descobrir qual a causa do incêndio, etc., existe a necessidade que haja maisde um perito, e eles podem ser oficiais. 
E se na comarca não tiver um perito oficial? A polícia federal pode dar um apoio, mas não vão conseguir fazer tudo. Às vezes o próprio instituto de perícia não tem perito para aquela especialidade. Nesse caso, quando o juiz tiver que nomear, ele vai ter que nomear dois necessariamente, que tem que ter habilitação e preferencialmente capacitação nessa área e então vão prestar o compromisso. No caso do perito oficial, ele já presta compromisso quando assume o cargo. Ele tem que realizar a pericia com lealdade, veracidade.
Esses dois, tem que prestar o compromisso para a perícia específica que são nomeados.
A perícia tem um grande valor e em determinados casos ela vai ser decisiva para o caso, mas ela tem regras que devem ser cumpridas.
De qualquer maneira, o valor probatório da perícia é absoluto? O juiz pode julgar o caso contrariando a conclusão pericial? Pode, mas se a parte não concordar ela recorre e o tribunal examina. Mas o juiz não é um escravo da perícia. A perícia por mais importante e relevante que seja, ela deve ser analisada em conjunto com as outras provas do processo. Ela vai integrar o conjunto probatório e o juiz precisa examinar o conjunto probatório. Se a perícia entrar em conflito com todos os outros elementos probatórios o juiz pode não considerar.
Artigo 182 do Código de Processo Penal - o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
PROCESSO PENAL 07 - OK
06 de março de 2017
EXAME DE CORPO DE DELITO
Nem todas as infrações penais deixam, produzem vestígios materiais. Todavia, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito.
Artigo 158 do Código de Processo Penal - quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Corpo de delito é o conjunto dos vestígios que caracterizam a existência do crime, ou seja, conjunto de elementos apreensíveis por meio dos sentidos, os quais não se restringem aos vestígios relativos ao corpo físico da vítima.
Corpo de delito é o conjunto de elementos, não é um meio específico de prova.
Exemplo: ocorreu um crime na sala de aula. Tem os vidros quebrados, impressão digital na maçaneta, ventilador quebrado, um corpo caído, a arma do crime, isso forma o conjunto de elementos do corpo de delito, são os vestígios da ocorrência de um crime. Tudo isso interessa para desvendar o crime, principalmente relacionado com materialidade e autoria.
Portanto, não se confunde o corpo de delito com o corpo da vítima. O corpo da vítima faz parte do corpo de delito. 
Existe um meio específico de perícia da arma, se eu estou falando de digitais na maçaneta, tem um exame específico, se tem sangue é outro exame. 
Não é especificamente do corpo da vítima, é o conjunto de elementos apreensíveis de forma inteligente e que tudo precisa ser objeto de perícia naquele caso concreto.
O vestígio às vezes é único, mas podem ter vários vestígios.
Essa regra do corpo de delito, não é um exame específico, logo existem modalidades de exame.
O Exame de Corpo de Delito Direito: é o exame que o perito examina os próprios vestígios materiais, é o exame realizado na matéria, diretamente e deve ser feito com a maior brevidade possível, porque os vestígios desaparecem. É o exame que maior segurança oferece na elucidação do fato.
O Exame do Corpo de Delito Indireto: aqui o perito baseia geralmente o laudo, seu exame, levando em consideração os depoimentos de testemunhas, as informações obtidas junto às testemunhas. Por que a lei permite a realização que se aceita a comprovação da materialidade do delito baseada em laudo de exame de corpo de delito indireto? Para impedir a impunidade.
Exemplo: existem cruzeiros em alto mar, que a noite tem uma balada onde tem uma briga. Um dos sujeitos machuca o outro com uma faca e em seguida joga o corpo no mar. A materialidade sumiu, apesar de haver crime. Então por esse motivo o exame de corpo de delito indireto. Então para impedir a impunidade (ausência de punição) admite-se a indireta. Mas do ponto de vista do olhar da defesa, do defensor ela já vai com certa fragilidade.
Artigo 161 do Código de Processo Penal - o exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.
Artigo 167 do Código de Processo Penal - não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
EXAME DE LESÕES CORPORAIS 
Artigo 129 do Código Penal – lesão corporal é ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.
Ler os parágrafos e seus incisos.
Artigo 168 do CPP - em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
Qual é a finalidade do exame de lesões corporais?
A finalidade da realização desse exame é estabelecer a gravidade da lesão corporal.
Existem quatro tipos de lesões corporais, leve, grave, gravíssima e lesão corporal seguida de morte e que o sujeito não queria matar.
Existem situações em que haverá a necessidade da realização de um exame de lesões corporais complementar, porque o primeiro exame será inconclusivo. Então, terá que para complementar a gravidade, será necessário complementar.
O perito não tem como saber se a pessoa vai ficar com incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias (129, parágrafo 1º), então ele vai precisar fazer outro exame depois de 30 dias, porque se não tiver, vai deixar de ser grave e passar à ser leve.
Exemplo: um aluno vai estagiar no Ministério Público. Chegou o inquérito para a promotora, e nesse inquérito tem um laudo inconclusivo. Quando receber esse inquérito, quais são as possibilidades como membro do MP? Ele tem que escolher uma entre as três, denuncia arquivamento ou requisitar diligências complementares. Só que nesse problema, foi dito que o laudo é inconclusivo, mas a vítima não compareceu no 31º dia e tentaram localizar a vítima, mas não encontraram. O que fazer nesse caso já que uma opção das três sumiu? Se o laudo é inconclusivo não da para arquivar. Se teve uma prova onde diz que houve ferimento, existe prova para acusação não com lesões graves, mas leve dá. 
Como o promotor vai se valer de um laudo inconclusivo nesse caso? Não era obrigação do Ministério Público encontrar a vítima?
Qual é o procedimento? Qual é o tipo de ação? Como descobre qual é o procedimento? Será sempre comum ou especial. O comum se sub divide em ordinário, sumário e sumaríssimo. Para descobrir o procedimento, é por exclusão, primeiro verifico se naquele caso tem procedimento especial, se tiver, tem que ser aplicado, porque o procedimento especial afasta o comum. Para estabelecer qual é o procedimento, tem que olhar o 394 do CPP e olhar o delito, ver qual é a pena. 
Artigo 394 do CPP - o procedimento será comum ou especial.
Para poder saber o procedimento, olhar a pena:
Até dois anos, rito sumaríssimo.
De dois anos até quatro, rito sumário.
Acima de quatro anos, rito ordinário.
O procedimento sumaríssimo é regulado pela Lei 9.099/95.
Artigo 77, parágrafo 1º - para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.
Umas das exceções à esse Exame de Lesão Corporal é o caso da Lei de Repressão à Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, nesse caso às vezes nem é necessário fazer o exame de lesão, porque prevalece a fala da mulher de que ela realmente apanhou. Essa lei é conhecida como "A Lei Maria da Penha" (não colocar isso em nenhuma prova, é só para lembrar), que é a Lei 11.340/2006, artigo 12, parágrafo 3º - serão admitidos como meios de prova os laudos ouprontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.
EXAME NECROSCÓPICO 
Será submetido à necropsia ou autópsia.
É o exame das partes internas do cadáver.
A finalidade desse exame é estabelecer a "causa mortis" ou a causa da morte.
Artigo 162 do Código Processo Penal - a autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.
O Exame Necroscópico tem que ser feito depois de seis horas, porque naquele período se o sujeito não tivesse ainda ido à óbice.
Todo processo criminal no júri, a perícia quando tem um cadáver em um homicídio, é obrigatória a realização da perícia in loco. Existem milhares de crimes que deixam vestígio e a perícia não vai. Mas a que tem obrigação de ir é o homicídio. Eles tiram foto do cadáver, posição, tudo, que é o corpo de delito. Ai o corpo é encaminhado ao IML e lá o cadáver será examinado pelo legista que abre o corpo.
Existem duas situações em que não é obrigatória a realização do exame necroscópico: em se tratado de morte violenta não há necessidade da realização se não houver infração penal à apurar. Exemplo: o motorista sai da balada, bêbado, pega seu automóvel e bate no poste, não tem crime à apurar, é morte violenta, não será submetido à exame necroscópico. A outra hipótese está no artigo 162. Quando ocorre um óbito, para obter a certidão de óbito é necessário ter o atestado médico, às vezes a família tem um médico de confiança e não quer deixar aquele cadáver ser submetido à autopsia, então se aquele médico assume que a causa é tal, ou pelas marcas tem condição de dizer, ele é o responsável.
EXAME DE EXUMAÇÃO 
É o exame que se realiza no cadáver enterrado.
Artigo 163 do Código de Processo Penal, parágrafo único - o administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.
A exumação demanda autorização judicial. 
Em duas situações será possível, a primeira hipótese, quando não foi realizado o exame necroscópico e deveria ter sido. Ninguém havido dito nada, mas depois começaram à surgir indícios de que aquela morte não foi bem assim, surgiu uma carta, uma suspeita de que a morte não foi natural, e então se o juiz se convencer, ele autoriza. A segunda hipótese, é quando o cadáver já foi submetido ao exame necroscópico e surgirem dúvidas sobre a legalidade desse exame. Então para analisar se aquele laudo estava correto mesmo ou não.
Esses exames estão ligados aos crimes.
PROCESSO PENAL 08 – OK
07 de março de 2017
Normalmente a prova pericial é utilizada para comprovação da materialidade, mas existem provas periciais que se destinam à provar a autoria.
Artigo 5º da CF, inciso 58 - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
Esse dispositivo foi mais um dos dispositivos colocados por legislador que sofreram no regime militar.
Lei 12.037/2009 (o legislador demorou 21 para regulamentar). Especialmente no artigo 3º e 5º vão apresentar as hipóteses em que o delegado de policia pode solicitar o juiz determinar a identificação criminal, porque a regra é a que está na CF, quem já se encontra identificado civilmente está dispensado. Mas existem algumas situações em que a lei estabelece, se for regime gravíssimo, se o documento for duvidoso ou muito antigo, etc., tem que ser identificado. Isso está no indiciamento formal do investigado, que corresponde à sua identificação criminal.
Existe o Exame Pericial Papiloscópico ou Datiloscópico. Esse exame torna possível individualizar as digitais. Então, essas digitais podem ser encontradas em armas, embalagens de drogas, maçanetas, copos, etc.
Está sendo utilizado uma tecnologia moderna baseada em software que foi criado pela polícia estrangeira muito utilizado pela Interpol e que a nossa polícia federal possui e algumas polícias, alguns institutos criminalistas também possuem, como o de São Paulo. Automatização do Exame Papiloscópico.
Hoje, a polícia está trabalhando para criar um banco de dados nacional de criminosos.
Outro exame que pode ajudar muito na identificação do criminoso é o Exame de DNA. O DNA constitui parte dos cromossomos e é encontrado no núcleo das células.
Os seres vivos possuem essa característica é à transferem de geração para geração.
Trata-se de um código genético individual que é composto de 50% de cada um dos pais biológicos.
Quando o Exame DNA foi descoberto passou imediatamente à produzir efeitos na vara judicial de família.
Antes da descoberta, toda ação de investigação de paternidade, demandava a realização do exame pericial, para comprovar ou não a paternidade indicada.
Com o tempo o estado foi substituindo aquele exame pelo exame de DNA, e isso é de tamanha importância na investigação de paternidade que gerou a súmula 301 do STJ relacionada com a área de família, não com processo. Na súmula diz que é uma presunção júris tantum, uma presunção de veracidade, ou seja, uma grande importância na vara de família, porque lá o interessado, o autor é a criança representado pela mãe e ele tem o direito à filiação. Acontece muito lá que o réu, o suposto pai é intimado para se submeter à realização do exame, mas alguns réus se negam à realizar o exame, criando um impasse no processo. Então o STJ criou essa súmula, para dizer que se o pai for intimado e não fizer o exame, então à presunção de veracidade de que aquele homem é o pai e julga procedente a ação contra ele e a favor do menor. Sempre tem que ter em mente que o menor está pleiteando.
No processo penal, essa prova é muito pouco utilizada. Ninguém é obrigado à produzir prova contra si mesmo. Ele consta do Pacto de São José da Costa Rica, artigo 8º, parágrafo 2º, letra g - direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.
As regras de processo que estão nesse Pacto e não constam no nosso ordenamento jurídico, elas podem ser utilizadas pelo profissional, porque elas são recepcionadas como se fosse uma emenda constitucional, o supremo convalidou esse pacto.
Por força disso, o nosso estado encontrou muita dificuldade em encontrar provas em crime de trânsito, como o bafômetro. 
Esse exame de DNA pode ser realizado por meio de uma prova invasiva ou por meio de uma prova não invasiva. Quando for invasiva, isso quer dizer que a colheita da célula depende de uma intervenção no corpo da pessoa, no organismo da pessoa. Então entra em ação o princípio de que ninguém pode ser obrigado à produzir prova contra si mesmo. Se houver recusa, e for obtida a prova à força, isso causa um problema de validade da prova.
Agora, a prova obtida por meio não invasivo, como por exemplo, no local do crime tem uma faixa de cabelo, a saliva na bituca do cigarro, no copo, o esperma, tudo isso pode levar à identificação. Mas essa prova não invasiva é válida? A defesa pode alegar que não tinha autorização, enquanto que o MP vai dizer que aqui não é questão de consentimento prévio.
Se for no primeiro caso, à força, invasiva, a prova está contaminada e no segundo caso, o juiz quem vai examinar se é válido ou não. Vai alegar prova ilícita, então tem que construir um argumento.
O legislador vem com algumas leis especiais, e existe uma lei que permite o juiz autorizar quando for necessário e essencial para as investigações policiais, permite ao juiz determinar que o investigado ou o processado, seja submetido ao exame de DNA. Portanto, é um meio de colheita de prova coercitivo, mas com a finalidade para que esse resultado passe à constar de um banco de dados, para o efeito de no caso futuro de reincidência o estado ter condições de fazer a comparação. Faz sentido no caso de facções, organizações criminosas ter um banco de dados. Mas já apareceu casos em que a defesa está questionandoa validade desse banco de dados. Deve olhar muito o papel do réu no processo.
Ainda nessa modalidade de exames periciais que são realizados para identificação de autoria, existe também o Exame Grafotécnico ou Caligráfico ou Ortográfico, que está previsto no artigo 174, incisos 1 a 4 do CPP. Para falsidade ideológica esse exame pode ser importante.
Não é tão pericial, mas serve também para identificação do criminoso, que é o reconhecimento de pessoas ou coisas, reconhecimento é o ato mediante o qual uma pessoa verifica e identifica outra pessoa ou coisa que lhe é apresentada. Artigos 226 à 228 do CPP.
Com relação à esse reconhecimento, a sistemática é a que está no código. O reconhecimento do acusado é de extremo valor para o juiz. O código não prevê, mas temos a possibilidade do reconhecimento fotográfico. Se sabe quem é, mas a policia não conseguiu prende-lo, então se faz o reconhecimento por meio de fotografia. Esse reconhecimento por meio de fotografia, pelo ponto de vista por meio da defesa ele não é suficiente, do ponto de vista do MP é. Temos também o reconhecimento que hoje é feito por meio eletrônico. Mas o reconhecimento que vai valer mesmo é aquele feito pelo juiz, se for identificado ai o juiz tem absoluta tranquilidade para condenar o réu. Se a vitima falar que foi aquela pessoa, pronto.