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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO PADRE ANCHIETA – CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO I PROFA. MS. SIMONE ZANOTELLO DE OLIVEIRA APOSTILA 1 – REGIME JURÍDICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Esta apostila foi elaborada com base no resumo das principais obras de Direito Administrativo sobre o tema, destacando: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo : Atlas, 2014 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo : Atlas, 2014. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo : Saraiva, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo : Malheiros, 2013. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo : Malheiros, 2012. FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo, como ramo autônomo, nasceu no final do século XVIII e início do século IX. Antes disso, logicamente havia normas administrativas, mas elas eram esparsas e ligadas principalmente ao funcionamento da Administração Pública. O desenvolvimento do Direito Administrativo ocorreu juntamente com o Direito Constitucional e com outros ramos do direito público, já no Estado Moderno. Seu conteúdo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. Na formação do Direito Administrativo temos muita contribuição dos direitos francês, alemão e italiano. IMPORTANTE Direito Público – regula as relações jurídicas em que predomina o interesse do Estado – Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Urbanístico, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, Direito Penal e Direito Internacional Público Direito Privado – regula as relações jurídica em que predomina o interesse do particular – Direito Civil, Direito Empresarial e Direito Internacional Privado. (Direito do Trabalho – não pacífico na doutrina – é considerado Direito Misto) 2 DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO No período colonial, na época das capitanias, os respectivos donatários detinham em mãos poderes absolutos que lhes eram outorgados pelo monarca português, que abrangiam a administração, a legislação e a distribuição da justiça. No período imperial, ocorre uma divisão de funções entre o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Poder Executivo e o Poder Moderador (os dois últimos nas mãos do Imperador). Nessa época até havia uma administração pública organizada, mas era regida pelo direito privado. Por outro lado, nesse período criou-se a cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, em 1856, na Faculdade de Direito de São Paulo. No período republicano, suprime-se o Poder Moderador, e a Administração Pública começa a se afastar dos modelos de direito privado. A partir da Constituição de 1934, em decorrência de um Estado mais atuante nos campos da saúde, educação, economia, assistência e previdência social, o Direito Administrativo evolui bastante. É nesse momento que houve um grande crescimento da máquina estatal e um aumento no quadro de funcionários públicos. O Direito Administrativo brasileiro adotou o sistema europeu-continental, tendo como principais influências os direitos francês (princípios, ato administrativo, autoexecutoriedade, responsabilidade civil do estado, prerrogativas da Administração Pública, serviço público, teoria dos contratos administrativos, etc.) e italiano (autarquias, entidades paraestatais, interesse público, elaboração e estudo do direito administrativo, etc.) Também sofreu a influência do sistema “common law”, do direito norte-americano, principalmente com relação ao sistema de unidade de jurisdição, à jurisprudência como fonte do direito e a submissão da Administração Pública ao controle jurisdicional. O Direito Administrativo brasileiro possui uma codificação parcial (Código de Águas, Código de Obras, etc.). No entanto, não temos um Código Administrativo brasileiro. TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO As principais inovações do Direito Administrativo brasileiro foram introduzidas após a Constituição de 1988, com a adoção dos princípios do Estado Democrático de Direito. Temos, também, uma grande influência da ciência econômica e da ciência da administração na evolução do Direito Administrativo. As principais tendências do Direito Administrativo brasileiro são: 1. Alargamento do princípio da legalidade, com a adoção dos princípios do Estado Democrático de Direito. Exige-se a submissão ao Direito. 2. Fortalecimento da democracia participativa, com instrumentos de participação do cidadão no controle e gestão de atividades da Administração Pública. 3. Processualização do Direito Administrativo, com a exigência constitucional do devido processo legal e seus formalidades essenciais. 3 4. Ampliação da discricionariedade administrativa, visando a reduzir o controle judicial sobre os atos da Administração. 5. Crise na noção de serviço público, pela tendência de transformar serviços públicos exclusivos do Estado em atividades privadas abertas à livre iniciativa e à livre concorrência. 6. Aumentos de agências reguladoras instituídas como autarquias de regime especial, com a outorga de função regulatória. 7. Aplicação do princípio da subsidiariedade, com as seguintes consequências: privatização de empresas estatais, privatização de atividades antes consideradas serviços públicos, ampliação da atividade de fomento, ampliação das formas de parceria do setor público com o setor privado e crescimento do terceiro setor. 8. Tentativa de instauração da chamada Administração Pública Gerencial, tendo como principal instrumento os contratos de gestão. 9. Reação contra o princípio da supremacia do interesse púbico diante da existência dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição. 10. Tentativa de fuga do direito administrativo, inclusive dando fim às chamadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. Obs.: Logicamente, algumas delas possuem mais propensão de ocorrer do que outras. OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O objeto do Direito Administrativo é reger as relações jurídicas que nascem da Administração, fixar suas prerrogativas e obrigações, reger as garantias outorgadas aos particulares contra o arbítrio (conceito de Maria Sylvia Zanella Di Petro) CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Durante a história, vários autores defenderam diversos conceitos do Direito Administrativo. Vejamos os mais recentes: Hely Lopes Meirelles (adotada por Diogenes Gasparini) – conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Maria Sylvia Zanella Di Petro – ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Origens da palavra: - Ad (preposição) + ministro, as, are (verbo) – servir, executar - Ad manus trahere – direção ou gestão 4 Função política x função administrativa Função política – traça as diretrizes governamentais Função administrativa – executa as diretrizes governamentais FUNÇÕES DO ESTADO - Legislativa – função típica - estabelece regras gerais e abstratas, denominadas leis. - Jurisdicional – função típica - aplica a lei ao caso concreto, mediante solução de conflitos de interesses, por provocação - Executiva – função típica - também aplica a lei ao caso concreto, porém mediante atosvoltados para a realização dos fins estatais, de satisfação das necessidades coletivas. Obs.: Além de legislar e julgar, os Poderes Legislativo e Judiciário, respectivamente, também exercem funções administrativas – funções atípicas (decorrentes do poder hierárquico, para a movimentação da máquina e para a disciplina dos servidores). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ESTRITO - Sentido subjetivo – pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa. - Sentido objetivo – atividade administrativa exercida por aqueles entes. Portanto: a Administração Pública é o objeto de estudo do Direito Administrativo. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO A Administração Pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público. A opção por um ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei, que irão efetuar a indicação. Por outro lado, quando falamos de regime jurídico administrativo, estamos tratando do conjunto de traços que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. O regime jurídico administrativo é constituído do conjunto de prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares. Prerrogativas – colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, com o objetivo de atingir o benefício da coletividade. Restrições – limitam a atividade da Administração a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração. 5 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Lei – é a fonte mais importante – deve ser entendida em sentido amplo – abrange leis, decretos, resoluções, instruções, etc. Jurisprudência – os julgados dos Tribunais são considerados fontes do Direito Administrativo – aqui incluem-se os julgados dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios (quando houver) Costume – é fonte quando preenche as omissões da lei, ou quando serve à sua interpretação e incidência. Princípios gerais do Direito – sua aplicação faz-se ante a lacuna da lei – na CF há princípios explícitos e implícitos (extraídos da interpretação). PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios – alicerces da ciência (José Cretella Júnior) – conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem validade. Princípios expressos da Administração Pública previstos na Constituição Federal – art. 37, caput – LIMPE – Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A Administração Pública só pode fazer o que a lei permite, ao contrário do particular, que pode fazer tudo o que a lei não proíba. Trata-se de uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, em razão das limitações da atuação administrativa. A Administração Pública depende de lei para conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados, não podendo fazer essas ações por simples atos administrativos. Só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei. No entanto, destacamos a tendência atual de alargamento do princípio da legalidade, que submete a Administração não somente à lei, mas também ao Direito. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. 6 A Lei Federal 9.784/99 (Lei dos processos administrativos) estabelece em seu art. 2º., parágrafo único, a necessidade de “objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades”. Os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. PRINCÍPIO DA MORALIDADE Também chamado de princípio da moralidade administrativa, ele exige que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, não deva ofender a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e equidade, a ideia comum de honestidade, honradez, boa-fé. A imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular objetivando anular ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5º., LXXIII, da CF). É possível utilizar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).l A esse princípio também temos ligado o princípio da probidade administrativa, que alguns autores definem como um subprincípio da moralidade administrativa. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Esse princípio exige ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, visando à transparência desses atos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei (para defesa da intimidade ou do interesse social e para segurança nacional). A publicidade objetiva dar conhecimento, controle e início dos efeitos dos atos. É chamada de condição de eficácia dos atos administrativos. Pode ser feita por meio de publicação em órgão de imprensa oficial, ou outros meios permitidos em lei (afixação em quadro de avisos, disponibilização em portais, notificações pessoais, etc.) Os efeitos da publicação oficial são: presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração; desencadear o prazo recursal; marcar o início dos prazos de prescrição e decadência; impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração. Lei 12.527/11 – Lei de Acesso à Informação – ferramenta importante para concretizar esse princípio. O direito à informação relativa à pessoa é garantido pelo “habeas data” – art. 5º., inc. LXXII da CF. Art. 5º., inc. XXXIV da CF: 7 É assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas: - o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; - a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direito e esclarecimento de situações pessoais. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Esse princípio foi inserido no ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional 19/98. Também conhecido como o “dever de boa administração”. Pode ser analisado sob dois aspectos: 1. Em relação ao modo de atuação do agente público – do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para ter os melhores resultados. 2. Em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço púbico. A relação custo-benefício deve presidir todas as ações públicas. OUTROS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Esse princípio deverá estar presente no momento da elaboração da lei, bem como no momento de sua execução pela Administração Pública. Também chamado de princípio da finalidade pública. O interesse público deve prevalecer em face do interesse particular. O não cumprimento desse princípio gera o chamado vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal. E o que deve prevalecer é o interesse público primário. IMPORTANTE - Interesse público primário – interesse da coletividade, do povo x Interesse público secundário – interesse da própria AdministraçãoPública enquanto pessoa jurídica que é. No entanto, destacamos que a aplicabilidade desse princípio, não significa o total desrespeito ao interesse privado, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito. A esse princípio está atrelado o “princípio da indisponibilidade do interesse público”, significando que os interesses próprios da coletividade não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. Aos agentes públicos é vedada a renúncia, parcial ou total, de poderes ou competências, salvo autorização legal. 8 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Esse princípio exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Trata-se de formalidade necessária a qualquer ato administrativo. A motivação deve ser prévia ou contemporânea à prática do ato. A falta de motivação torna o ato nulo. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que nesse caso farão parte integrante do ato. PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU DA ISONOMIA Todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração Pública. A Administração Pública pode impor condições ou fazer exigências conforme a hipótese, para a consecução de algumas de suas ações. No entanto, a “discriminação” deve estar devidamente fundamentada no interesse público e a restrição deve ser imposta por lei. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE Também chamado de princípio da presunção de legalidade, dispõe sobre a presunção de verdade dos fatos e sobre a presunção de legalidade, pois se a Administração Pública submete-se à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados dentro das normas legais. É uma presunção relativa (juris tantum) que admite prova em contrário. Portanto, as decisões administrativas são de execução imediata e podem criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância, e podem ser executadas pela própria Administração, mediante meios diretos ou indiretos de coação – são decisões executórias da Administração. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DO CONTROLE OU TUTELA Esse princípio dispõe sobre a ideia de descentralização administrativa, por meio da criação de autarquias e outros entes da Administração Indireta, para auxiliar na tarefa de prestação dos serviços públicos. E para assegurar que as entidades da Administração Indireta observem o princípio da especialidade, há o princípio do controle ou tutela (ou tutela administrativa), que faz com que a Administração Direta possa fiscalizar as atividades dos referidos entes, para garantir a observância de suas finalidades institucionais. 9 PRINCÍPIO DA AUTOTULELA Trata-se do controle exercício pela Administração sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. Súmulas do STF que consagram esse princípio: SÚMULA 346 – A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. SÚMULA 473 – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Esse princípio também designa o poder da Administração de zelar pelos seus bens, inclusive por meio de medidas de polícia administrativa. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO O serviço público, que representa a forma pela qual o Estado desempenha suas funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode sofrer paralisações. Sendo assim, pelo menos em tese, veda-se que aquele que contrata com a Administração Pública valha-se da exceção do contrato não cumprido, previsto no Código Civil. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Alguns doutrinadores tratam esses princípios como sinônimos. No entanto, vamos fazer a distinção. As decisões da Administração deverão ser pautadas pela razoabilidade, ou seja, pelo bom senso comum das pessoas, exigindo-se que sejam adequáveis, compatíveis e racionais, de modo a atender a finalidade pública (standards de aceitabilidade). Qualquer decisão extremada fere a razoabilidade. Com ela se quer um equilíbrio, um meio-termo, afastando- se os extremos. A proporcionalidade está ligada à ideia de proporção entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela precisa alcançar. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA PROTEÇÃO À CONFIANÇA E DA BOA- FÉ Segurança jurídica – com esse princípio objetiva-se vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Evita-se também a “surpresa” ou a “mudança excessiva de posicionamentos”. 10 Proteção à confiança – trata-se de um subprincípio da segurança jurídica – ela leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos. Boa-fé – deverá ser observada nos processos administrativos, tanto pela Administração quanto pelos administrados, a atuação segundo padrões éticos de probidade e decoro. Refere-se à conduta leal e honesta, e à crença de que está agindo corretamente.
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