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DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL Direito Administrativo Capítulos 1 ao 16 DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL Direito Administrativo Capítulo 1 1 Olá, aluno! Bem-vindo ao estudo para os concursos de Delegado de Polícia Civil. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como cada Banca e cada Carreira costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada. E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou comentários, entre em contato através do e-mail pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para a gente! Racionalizara preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos 2 Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Administrativo da seguinte forma: CAPÍTULOS Capítulo 1– Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceito, fontes e sistemas. Capítulo 2 –Regime Jurídico Administrativo. Capítulo 3–Organização Administrativa. Capítulo 4 – Entidades Paraestatais e Terceiro Setor. Capítulo 5 – Poderes Administrativos. Capítulo 6 – Atos Administrativos. Capítulo 7 – Serviços Públicos. Capítulo 8 – Licitação. Capítulo 9 – Contratos Administrativos. Capítulo 10 – Processo Administrativo. Capítulo 11 – Agentes Públicos. Capítulo 12 – Responsabilidade Civil do Estado. Capítulo 13 – Bens Públicos. Capítulo 14 – Controle da Administração Pública. Capítulo 15 – Improbidade Administrativa. Capítulo 16 - Intervenção do Estado na Propriedade. 3 Sumário DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 1 .................................................................................................................... 5 1. Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceitos, sentidos, fontes e sistemas. ....... 5 1.1 Formação do Direito Administrativo ............................................................................................................ 5 1.1.1 Contribuição do Direito Francês ..................................................................................................................... 7 1.1.2 Direito Administrativo Alemão ........................................................................................................................ 8 1.1.3 Direito Administrativo Italiano......................................................................................................................... 8 1.1.4 Direito Administrativo Brasileiro ..................................................................................................................... 9 1.2 Conceito ................................................................................................................................................................. 10 1.2.1 Critério das Relações Jurídicas ..................................................................................................................... 11 1.2.2 Critério Teleológico ou Finalístico .............................................................................................................. 11 1.2.3 Critério do Poder Executivo ........................................................................................................................... 11 1.2.4 Critério Negativo ou Residual ...................................................................................................................... 11 1.2.5 Critério Legalista ................................................................................................................................................. 11 1.2.6 Critério do Serviço Público ............................................................................................................................ 12 1.2.7 Escola da Puissance Publique ....................................................................................................................... 12 1.3 Sentidos .................................................................................................................................................................. 12 1.3.1 Sentido Subjetivo ............................................................................................................................................... 13 1.3.2 Sentido Objetivo ................................................................................................................................................. 13 1.4 Fontes ...................................................................................................................................................................... 14 1.4.1 Constituição .......................................................................................................................................................... 15 1.4.2 Lei .............................................................................................................................................................................. 15 1.4.3 Jurisprudência ...................................................................................................................................................... 15 4 1.4.4 Doutrina ................................................................................................................................................................. 16 1.4.5 Costume ................................................................................................................................................................. 16 1.4.6 Princípios Gerais do Direito ........................................................................................................................... 17 1.5 Sistemas ................................................................................................................................................................. 17 1.5.1 Sistema Francês .................................................................................................................................................. 17 1.5.2 Sistema Inglês ...................................................................................................................................................... 18 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 20 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 23 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 33 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................36 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 37 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 37 5 DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 1 1. Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceitos, sentidos, fontes e sistemas. Futuro Delta, atenção às noções introdutórias! Procure estudar bem os conceitos do Direito Administrativo, os sistema e regime jurídico-administrativo. Em relação as fontes do direito administrativo esse é um assunto de pouca cobrança em seus certames. Vamos começar a missão. 1.1 Formação do Direito Administrativo Estima-se que como ramo autônomo o Direito Administrativo nasceu em fins doséculo XVIII e início do século XIX. Porém, não significa que anteriormente não existissem normas administrativas. Em síntese, o quehavia eram normas dispersas relativas sobretudoao funcionamento da Administração Pública, sem que, contudo, fossem baseadas em princípios informativos próprios. Cabe ressaltar que na Idade Média não houve desenvolvimento do Direito Administrativo, eis queera a época das monarquias absolutas, em quea vontade do rei se confundia com a lei. Inclusive, com base nisso éque surgiu a teoria da irresponsabilidade do Estado, que, em algunspaíses, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado Moderno. 6 Apontam-se, entretanto, algumas obras de glosadores da Idade Média, nas quais se considera como os pontos iniciais dos atuais direitos constitucional, administrativo e fiscal, como a obra de Andrea Bonello, o texto de LiberConstitutioni e a obra de Bartolo de Sassoferrato. Aponta-se que a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, a partir do momento em que começou a debater-se sobre o conceito de Estado de Direito, o que ocorreu no Estado Moderno, estruturado sobre oprincípio da legalidade esobre o princípio da separação de poderes – princípios que aprofundaremos no segundo Capítulo. Destaca-se, ainda, que com a publicação da obra Espírito das Leis, em que se definiu ateoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, no ano de 1748, foi decisiva para nascimentoda ideia desse ramo do Direito. Montesquieu não foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes.Na obra“A República”, de Aristóteles e o Tratado sobre Governos Civis (1689), de John Locke, já aparecem tal ideia. Porém, a aceitação da tripartição dos poderes estatais se deu com a obra de Montesquieu. Há estudiosos que indicam que o Direito Administrativo só existanos sistemas europeus formados com base nos princípios revolucionários doséculo XVIII, mas a doutrina majoritária não concorda com tal posicionamento, afirmando que nem todos os países 7 tiverama mesma história nem estruturaram pela mesma forma o seu poder e por essa razão, o Direito Administrativo teve origem diversa edesenvolvimento menor em alguns deles. Em verdade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. 1.1.1 Contribuição do Direito Francês A contribuição do direito francês para a autonomia do Direito Administrativo é bastante relevante e merece atenção. Na França o Direito Administrativo surgiu após a Revolução Francesa,que rompeu inteiramente com o sistema anterior. Mas destaca-se que foi aLei de 28 pluvioso do Ano VIII(1800) que teve o papel fundamental de organizar a Administração Pública na França. Outro ponto que merecedestaque foi o enaltecimento do princípio da separação de poderes que serviu de fundamento para a criação do sistema de dualidade de jurisdição: com a jurisdição administrativa, e a jurisdição comum. De início, era a própria Administração quem decidia os seus conflitos com osparticulares, já que o Judiciário não podia fazê-lo. Mas, foi com a criação do Conselho de Estado que começou o exercício da verdadeira jurisdição administrativa. Ainda com base na contribuição francesa para a autonomia do Direito Administrativo, não se pode deixar de comentar do famosocasoBlanco, ocorrido por volta de 1873: Agnés Blanco, uma menina de apenas 5 anos de idade ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi atropelada por um vagãoda Companhia Nacional de Manufatura de Tabaco, empresa pública. O vagão era empurrado por quatro funcionários e, em virtude do atropelamento, uma das pernas de Agnés deve que ser amputada. Diante de tal fato, o Conselheiro Davi concluiu que o Conselho de Estado era competente para decidir acontrovérsia, como também deveria fazê-lo em termos publicísticos, já que oEstado era parte na relação jurídica. Com isso, houve o afastamento do instituto 8 daresponsabilidade do campo do direito civil, reconhecendo o caráter especial das regras aplicáveis aos serviços públicos. Após apreciação do caso por parte do Conselho do Estado, este decide conceder uma pensão vitalícia à vítima. São assim lançadas as bases da Teoria do Risco Administrativo que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados pelos seus agentes. 1.1.2 Direito Administrativo Alemão Na Alemanha, o Direito Administrativo foi produto de uma longa evolução, ou seja, não resultou de revoluções, nem quebras com sistemas anteriores. Cumpre ressaltar que no Estado Moderno, o direito público passou a reger as relaçõesentre o Estado e os administrados e o Direito Civil teve aplicação apenas subsidiária. Na formação do Direito Administrativo alemãopredominou a elaboração sistemática, mais abstrata, a cargo dosdoutrinadores. Acrescenta-se que foi o direito alemão que iniciou avalorização dos direitos fundamentais e da constitucionalização dosprincípios e valores que devem orientar a atividade da AdministraçãoPública, da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, do princípio dadignidade da pessoa humana como fundante do Estado de Direito, doprincípio da proporcionalidade, do princípio da proteção à confiança. 1.1.3 Direito Administrativo Italiano A origem do Direito Administrativo italiano encontra-se noordenamento administrativo piemontês que, por estar sob a dominação da França, foiprofundamente influenciado por este direito. Costuma-se dividir a formação do Direito Administrativo italiano em três fases:Aprimeira fase (dominação francesa),foiprofundamente influenciada pelo direito francês elaborado a partir da épocade Napoleão e seguia os ditames do direito privado.Na segunda fase (de 1865 até a Primeira Guerra Mundial), abandonou-se aos poucos os métodos de direito privado e à escola exegética,foi assumindo caráter científico, com sistematização 9 própria. A terceira fase (1922 a 1943), iniciada após a Primeira Guerra Mundial,foi marcada pelo aparecimento do fascismo, com adoção de princípiosautoritários e abolição de postulados democráticos na organização dos órgãos. Só com a queda do fascismo, voltam os princípios democráticos. 1.1.4 Direito Administrativo Brasileiro O Direito Administrativo brasileiro sofreu grande influência, sobretudo, do direitofrancês, italiano e alemão. Do direito francês, pode-se pontuar algumas heranças, tais como: o conceito de serviço público, a teoria dos atosadministrativos com o atributo da executoriedade, a evolução das teorias sobreresponsabilidade civil do Estado e o princípio da legalidade. Já do direito italiano, recebeu o conceito de mérito, o de autarquia eentidade paraestatal, a noção deinteresse público e o próprio método de elaboração e estudo do DireitoAdministrativo. No direito alemão e também no direito espanhol e português, encontrouinspiração o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do princípio darazoabilidade.Foi no direitoalemão que se buscoutambém inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica,especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança. Numa conjuntura atual, destaca-se que o Direito administrativo, assim como o direito pátrio em geral, tem passado por profundas mudanças e seguido determinadas tendências, quais sejam: Constitucionalização e o Princípio da Juridicidade: com a consequente normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a centralidade dos direitos fundamentais. Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo: tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado. 10 Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de direitos fundamentais tem relativizado formalidades desproporcionais. Em relação a relativização de formalidades é importante saber que a Lei nº 13.726, de 8 de outubro de 2018, instituiu o Selo de Desburocratização e Simplificação, além de mecanismos para diminuir a burocracia e formalismo em órgãos públicos de todos os entes da Federação. Em suma, a lei 13.726/2018 estabelece: 1.2 Conceito Inicialmente, destaca-se que o direito é dividido em dois ramos: o do direito público e o do direito privado. O Direito Administrativo é um direito do ramo do Direito Público, uma vezque se pauta na organização e no exercício de atividades do Estado, além de visar o interesse da coletividade. Muito se questiona sobre a real definição do Direito Administrativo, mas esclarece- se que estanão é unânime na doutrina e, inclusive, enseja algumas divergências entre os 11 estudiosos. Porém, instituíram-se critérios para delimitação do objeto e das finalidades, bem como definiçãoda área de atuação deste ramo do direito. Vejamos: 1.2.1 Critério das Relações Jurídicas Busca definir o Direito Administrativo como o ramo do direito responsável pelas relações da Administração com os seus administrados. 1.2.2 Critério Teleológico ou Finalístico Considera que o Direito Administrativo é um sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para o cumprimento de seus fins. Apesar de ser uma concepção correta, não consegue abranger integralmente a matéria, e por essa razão é considerada incompleta. 1.2.3 Critério do Poder Executivo Para esse critério o Direito Administrativo estaria resumido na atuação desse poder. Percebe-se, portanto, que tal critério ignora que a função administrativapode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo, e por isso não vigorou. 1.2.4 Critério Negativo ou Residual Busca definir o Direito Administrativo como sendo tudo aquilo que não seja atividade legislativa ou atividade jurídica. Surgiu diante da dificuldade em identificar o objetopróprio do Direito Administrativo. 1.2.5 Critério Legalista É também chamado de escola exegética. Para essa escola, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. 12 1.2.6 Critério do Serviço Público O Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade. 1.2.7 Escola da Puissance Publique A Escola da puissance publique foi desenvolvida no século XIX porMaurice Hauriou. Essa teoria parte da distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão. Nas atividades de autoridade, o Estado atua com autoridade sobre os particulares,tomando decisões unilaterais, regidas por um direito exorbitante do direito comum, enquanto nas atividades de gestão atua em posição de igualdade com oscidadãos, regendo-se pelo direito privado. Esse critério não prosperou por deixar de lado uma série deatos praticados sem prerrogativas públicas e que também são regidos pelodireito público. Nenhum desses critérios foi satisfatório para conceituar o Direito Administrativo. A doutrina majoritária tem utilizado o critério funcional, como o mais eficiente na definição da matéria. Segundo ele, o Direito Administrativo estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo, Judiciário ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal. 1.3 Sentidos Há um consenso entre os autores nosentidodeque a expressão“administração pública” tem duas acepções. Uma das razões para este fato é a extensa quantidade de 13 atividades que compõem o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução. 1.3.1 Sentido Subjetivo O sentido subjetivo, também conhecido como sentido orgânico ou ainda sentido formal leva em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, os órgãos e as entidades que formam a estrutura do estado para exercer a função administrativa. Apesar de ser matéria apenas do Capítulo 3, é importante destacar que entidade é a pessoa jurídica pública ou privada. Compreende tanto as entidades políticas, que possuem autonomia política, ou seja, são capazes de legislar e de se auto organizar (União, estados, DF e Municípios), como as entidades administrativas que detêm autonomia administrativa, isto é, capacidade de gerir os próprios negócios. E o órgão é o elemento despersonalizado, incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence. 1.3.2 Sentido Objetivo Já o sentido objetivo, material ou também funcional é a própria função administrativa exercida pelo Estado. Existem quatro atividades precípuas dessafunção: o serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção. O fomentoabrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Muitas vezes o fomento abrange o repasse de verbasorçamentárias, a cessão de servidores públicos, a permissão para utilização debens públicos, entre outras modalidades. A polícia administrativa compreende as restrições impostas por lei aoexercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo.Compreende medidas de polícia, como ordens, notificações, licenças,autorizações, fiscalização e sanções. 14 O Serviço público é toda atividade que a Administração Pública executa,direta ou indiretamente, com ou sem exclusividade, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regimejurídico predominantemente público. A intervenção compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada - intervenção indireta -, bem como a atuaçãodireta do Estado no domínio econômico - intervenção direta. O macete para fixar o sentido subjetivo é: FOS é OAB. FOS são todas as inicias de como o sentido subjetivo pode ser chamado: Formal, Orgânico e Subjetivo. OAB são os Órgão 1.4 Fontes Mesmo a matéria pertinente às fontes do direito constituir objeto de estudo dateoria geral do direito, é importante a análise do assunto na áreado Direito Administrativo, pelas peculiaridades de algumas de suas fontes. Pode-se dividir as fontes em: Fontes formais: são as fontes que constituem propriamente o direito aplicável, abrangendo a Constituição, a lei, o regulamento e outros atos normativos da Administração Pública, bem como, parcialmente, a jurisprudência; e Fontes materiais: são as que promovem ou dão origem ao direito aplicável. 15 1.4.1 Constituição As Constituições (federais, estaduais, bem como as leis orgânicas dos Municípios)constituem a fonte principal doDireito Administrativo. É de notar-se que grande parte dos institutos do Direito Administrativobrasileiro tem fundamento constitucional, como adesapropriação,otombamento, o servidor público, os princípios da Administração Pública, a licitação etc. É a concretização da chamada constitucionalização do Direito Administrativo, acentuadana Constituição de 1988 e ainda mais fortalecida pormeio de Emendasconstitucionais, cresceu de importância a Constituição como principal fontedo Direito Administrativo. Fala-se em substituição da legalidade porconstitucionalidade. 1.4.2 Lei É fonte primária e direta, eis que a Constituição de 1988 prevê a legalidade como um dos princípios a quese submete a Administração Pública direta e indireta. Nesse aspecto, a lei deve ser considerada em sentido amplo, abrangendo normas constitucionais, legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais. Esse conceito está relacionado à ideia de juridicidade, ou seja, o administrador deve respeitar a lei e o direito como um todo, conforme a distribuição decompetências prevista na Constituição Federal. 1.4.3 Jurisprudência É fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. São, em verdade, as decisões reiteradas dos tribunais. Tem importância se levarmos em conta a judicialização do direito e nova tendência de vinculação dos precedentes. 16 No direito brasileiro, a jurisprudência, como fonte do DireitoAdministrativo, não apresenta o mesmo significado que no direito francês ou no sistema do common law. No entanto, não hácomo negar que a jurisprudência tem se tornado muito importante para o Direito Administrativo. 1.4.4 Doutrina Tem natureza defonte material, eis ela não integra o direito aplicável propriamente dito, mas serve defundamentação e de orientação para as decisões administrativas e judiciais,como também serve de inspiração para o legislador. Sendo assim, pode ser considerada fonte secundária. 1.4.5 Costume São fontes secundárias e indiretas. Trata-se da repetição de condutas com convicção de sua obrigatoriedade. Os costumes, assim com a praxe administrativa (fonte secundária) são consideradas fontes inorganizadas, ou seja, não escritas. Destaca-se que no sistema do common law, a exemplo do que ocorre no direito inglêsprincipalmente, o costume constitui importante fonte do direito em geral. A praxe administrativa também é considerada uma fonte desse direito, mas não se confunde com os costumes. Os costumes carregam caráter de obrigatoriedade e na praxe inexiste essa percepção. 17 1.4.6 Princípios Gerais do Direito Na formação do Direito Administrativo, os princípios gerais de direito foram muito importantes, sobretudo por tratar-se de ramo não codificado. Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e nabusca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos docidadão. 1.5 Sistemas Toda atividade exercida pelo Estado deve ser controlada pela sociedade, por meio de seus representantes,afinal, o administrador público não é titular do interesse coletivo (princípio da indisponibilidade do interesse público). Por essa razão, surgiram alguns sistemas administrativos ou mecanismos de controle que são: osistema inglês ou sistema de jurisdição única e o sistema francês ou sistema do contenciosoadministrativo. 1.5.1 Sistema Francês O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado desistema da dualidade de jurisdição é aquele em que não se admite o controle judicial dos atos da Administração Pública. Os atos praticados pela Administração Pública ficam sujeitos à jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. Nesse sistema as decisões proferidas pelos tribunais de natureza administrativa possuem caráter de definitividade, fazendo coisa julgada material, sendo impossível a revisão pelo Judiciário. 18 1.5.2 Sistema Inglês O sistema inglês também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativosou privados, podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário. Apenas o Judiciário tem o condão de dizer o direito de forma definitiva e comforça de coisa julgada material. É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera administrativa. Ocorre que a decisão administrativa não impede que a matériaseja levada à apreciação do Poder Judiciário. Neste sentido, frisa-se que a coisa julgada administrativa, nada mais é senão a impossibilidade dediscussão de determinada matéria no âmbito de processos administrativos. O ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistemainglês, conforme expressamente previsto no texto constitucional em seu art. 5°, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Portanto, no sistema nacional, o particular pode optar em resolverseus conflitos com a administração pública instaurando processos administrativos ou poderá recorrer ao judiciário. Ressalte-se ainda que a possibilidade de recorrer ao judiciário não depende, via de regra, do esgotamentodas instâncias administrativas. Dessa forma, o particular pode propor ação judicialpara solução dos seus conflitos, mesmo sem ter sido proferida uma decisão definitiva na esferaadministrativa. Essa regra comporta poucas exceções: Justiça desportiva:dispõe seu art. 217, §1° da CFRB/88 que "o Poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”; Habeas data: o interesse de agir configura-se pela recusa da entidade administrativa em atender o pedido do impetrante; 19 Ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculante para sua submissão ao STF por meio da reclamação (art. 7º, § 1º, da Lei Federal nº 11.417/2006) Mandado de Segurança não é cabível quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; 20 QUADRO SINÓTICO FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Direito Francês Enaltecimento do princípio da separação de poderes que serviu de fundamento para a criação do sistema de dualidade de jurisdição. E lançou as bases da Teoria do Risco Administrativo com o Caso Blanco. Direito Alemão Iniciou a valorização dos direitos fundamentais e da constitucionalização dos princípios e valores que orientam a atividade da Administração Pública, da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, do princípio da dignidade da pessoa humana como fundante do Estado de Direito, do princípio da proporcionalidade, do princípio da proteção à confiança. Direito Italiano Abandonou os métodos de direito privado para assumir um caráter científico e com sistematização própria. Direito Brasileiro Sofreu muita influência de outros direitos. Mas atualmente, tem passado por profundas mudanças e seguido determinadas tendências: Constitucionalização e o Princípio da Juridicidade: com a consequente normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a centralidade dos direitos fundamentais. Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo: tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado. Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de direitos fundamentais tem relativizado formalidades desproporcionais. CONCEITO 21 Adefinição do que é o Direito Administrativo não é unânime na doutrina. Critério das Relações Jurídicas O Direito Administrativo é o ramo do direito responsável pelas relações da Administração com os administrados (particular). Critério Teleológico ou Finalístico Considera que o Direito Administrativo é o ramo do direito responsável por regular a atividade do Estado na busca de seus fins. Critério do Poder Executivo Identifica o Direito Administrativo como a atuação apenas do Poder Executivo. Critério Negativo ou Residual O Direito Administrativo é tudoque não seja atividade política, jurídica ou legislativa. Corrente Legalista/Escola Exegética O Direito Administrativo é o conjunto da legislação administrativa existente no país, desconsiderando o papel da doutrina e da jurisprudência. Critério do Serviço Público Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos. Escola de Puissance Publique Conceitua o direito administrativo partindo da distinção entre atividade de autoridade (império) e atividades de gestão. SENTIDOS Subjetivo O sentido subjetivo, também conhecido como sentido orgânico ou ainda sentido formal leva em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, os órgãos e as entidades que formam a estrutura do estado para exercer a função administrativa. Objetivo Já o sentido objetivo, material ou também funcionalé a própria função administrativa exercida pelo Estado. Existem quatro atividades precípuas 22 dessa função: o serviço público (atividade executada para satisfazer as necessidades coletivas); a polícia administrativa (atividades que implicam restrição dos direitos individuais); o fomento (incentivo à iniciativa privada); e a intervenção (regula a fiscalização da atividade econômica). FONTES Constituição Com a constitucionalização do Direito Administrativo, a Constituição firmou- se como principal fonte do Direito Administrativo. Lei É fonte primária e direta, eis que a Constituição de 1988 prevê a legalidade como um dos princípios obrigatórios a ser seguido pela Administração Pública direta e indireta. Jurisprudência É fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. Doutrina É fonte secundária capaz de influenciar a elaboração de novas regras. Costume É caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta.Não com confunde com a praxe administrativa. Princípios Gerais do Direito Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão. SISTEMAS Francês O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição é aquele em que não se admite o controle judicial dos atos da Administração Pública. Inglês O sistema inglês também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário. 23 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (Instituto Acesso - 2019 - PC-ES - Delegado de Polícia)“O Direito Administrativo, como é entendido e praticado entre nós, rege efetivamente não só os atos do Executivo, mas também os do Legislativo e os do Judiciário, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de jurisdição. O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.” (MEIRELLES, Hely Lopes. O Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed., São Paulo: Malheiros Editora, 2004.) Assinale a alternativa INCORRETA: A) Autorização, permissão e concessão são formas de o Estado autorizar, permitir e conceder aos particulares a exploração de bens e serviços públicos. B) A legalidade administrativa é diferente da legalidade civil, uma vez que aquela dita o limite da atuação do administrador público, conforme imposto pela lei e esta permite ao particular aquilo que a lei não proíbe. C) O poder de polícia decorre da capacidade administrativa e concede também a prerrogativa de função legislativa para a positivação de tipos penais em âmbito de direito penal aos agentes de estado que possuem esse poder. D) O princípio da supremacia do interesse público, não desconsidera os interesses particulares/individuais, não obstante informa ao agente administrativo que o interesse público prevalece sobre interesses privados. 24 E) São princípios de direito administrativo a moralidade administrativa, a supremacia do interesse público, a motivação, a publicidade e transparência, a proporcionalidade e razoabilidade administrativas. Comentário: Alternativa correta é a letra “C” - Poder de polícia é poder de gestão. Além disso, polícia administrativa incide sobre coisas, bens, atividades, patrimônio, etc., mas não sobre pessoas. Art. 78 do CTN. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Ainda, a função legislativa em matéria de Direito Penal é privativa da União, conforme o art. 22, I, CF. 25 Questão 2 (Instituto Acesso - 2019 - PC-ES - Delegado de Polícia)A administração pública, no Brasil, é regida por uma série de princípios. Tendo em vista a natureza jurídica destes princípios, leia as afirmativas a seguir. I - Legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência são classificadas, pela doutrina, como princípios expressos da administração pública por possuírem previsão normativa inserta no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com aplicação direta ao campo do direito administrativo. II - O princípio da eficiência da administração se aplica ao servidor, para efeito de sua aptidão ao cargo, durante o estágio probatório e ao logo do exercício de sua vida funcional. III - Campanhas ou informes de órgãos públicos que apresentem slogans de promoção pessoal do agente público violam diretamente o princípio constitucional da moralidade administrativa. IV - A supremacia do interesse público é considerada, pela doutrina, como um princípio implícito da administração pública V - Um princípio é considerado implícito ao direito administrativo em razão de este ser aplicável ao campo da administração pública, ainda que tal princípio seja próprio a um outro campo do direito. Marque a alternativa correta: A) Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da III. B) Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da I. C) Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da V. D) Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da IV. E) Todas as afirmativas estão corretas, à exceção da II. Comentário: 26 Alternativa correta é a letra “A” - III - Campanhas ou informes de órgãos públicos que apresentem slogans de promoção pessoal do agente público violam diretamente o princípio constitucional da (PUBLICIDADE) e não da "moralidade administrativa." Ou seja, o princípio está atribuído à questão está errado. Questão 3 (VUNESP - 2018 - PC-SP - Delegado de Polícia)O conceito de Administração Pública possui vários sentidos, sendo correto afirmar que: A) Sob o sentido formal, a Administração Pública deve ser entendida como o conjunto de funções administrativas exercidas pelo Estado. B) Sob o sentido objetivo,entende-se como Administração Pública a estrutura orgânica do Estado, definidora do conjunto de estruturas de competências legalmente definidas. C) Sob o sentido empreendedor, a Administração Pública é o conjunto de funções administrativas exercidas pelo Estado de forma empreendedora, visando o atingimento das suas finalidades. D) Sob o sentido material, a Administração Pública deve ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado. E) Sob o sentido material, entende-se como Administração Pública o conjunto de órgãos do Estado, isto é, a estrutura estatal. Comentário: Alternativa correta é a letra “D”, vejamos: CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -SUBJETIVO/FORMAL/ORGÂNICO: I. Conjunto de pessoas; 27 II. Órgãos; III. Agentes públicos. -OBJETIVO/MATERIAL/FUNCIONAL: I. Serviço público; II. Fomento; III. Polícia administrativa; IV. Intervenção. Questão 4 (FUMARC - 2018 - PC-MG - Delegado de Polícia Substituto)Sobre os princípios da Administração Pública, é CORRETO afirmar que: A) A efetivação de pagamento de precatório em desobediência à ordem cronológica traduz violação ao princípio da impessoalidade, à luz do qual é vedada a atuação administrativa dissociada da moral, dos princípios éticos, da boa-fé e da lealdade. B) Em consonância com o princípio da legalidade, estatuído no artigo 37, caput, da CR/88, a Administração Pública pode fazer tudo o que a lei não proíbe. C) Não são oponíveis às Sociedades de Economia Mista, haja vista que essas sociedades são regidas pelo regime de direito privado. D) O princípio da supremacia do interesse público não se radica em dispositivo específico da CR/88, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele. Comentário: Alternativa correta é a letra “D” – É expressão utilizada por Celso Antônio Bandeira de Mello para o qual: “Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado” 28 é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição (…). Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social”. (Curso de Direito Administrativo, 32ª edição, p. 99. Também é citado no livro do Professor Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, p. 114). Questão 5 (FUNDATEC - 2018 - PC-RS - Delegado de Polícia - Bloco II)Acerca da formação histórica do Direito Administrativo, analise as seguintes assertivas: I. O Direito Administrativo tem origem na Idade Média, período histórico em que a vontade do monarca passa a se subordinar à lei. II. O direito francês se notabiliza como a principal influência na formação do Direito Administrativo brasileiro, de onde importamos institutos importantes como o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos, da responsabilidade civil do estado e da submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade. III. Devido à organização do Estado brasileiro, composto por diferentes entes políticos dotados de competências legislativas próprias para disciplinar suas atividades administrativas, a codificação do Direito Administrativo em âmbito nacional se torna inviável. Quais estão corretas? A) Apenas I. B) Apenas III. C) Apenas I e II. D) Apenas II e III. E) I, II e III. Comentário: 29 Alternativa correta é a letra “D”, vejamos: I. O Direito Administrativo tem origem na Idade Média, período histórico em que a vontade do monarca passa a se subordinar à lei. Errado. De fato, a origem do direito administrativo foi marcada por uma nova era em que a vontade do monarca passa a se subordinar a lei, contudo, tal evento ocorreu no século 18 e não na idade média que já havia terminado no século 15, por isso esta alternativa está errada. II. O direito francês se notabiliza como a principal influência na formação do Direito Administrativo brasileiro, de onde importamos institutos importantes como o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos, da responsabilidade civil do estado e da submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade. Correto, o direito francês trouxe este rol de influências no nosso direito administrativo. III. Devido à organização do Estado brasileiro, composto por diferentes entes políticos dotados de competências legislativas próprias para disciplinar suas atividades administrativas, a codificação do Direito Administrativo em âmbito nacional se torna inviável. A III também está correta. Realmente, todos os entes políticos possuem competência para legislar sobre dezenas, e talvez centenas de temas de direito administrativo, o que torna praticamente inviável a compilação do tema em um código de direito administrativo devido ao número incalculável de normas sobre o tema. Questão 6 (FAPEMS - 2017 - PC-MS - Delegado de Polícia) De acordo com o texto a seguir o direito público tem como objetivo primordial o atendimento ao bem-estar coletivo. [...] em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. 30 Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a ideia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões Dl PIETRO, Maria Sylvia Zaretla. Direito Administrativo. 30.ed. Sao Paulo: Atlas, 2017, p 96. Diante disso, as "pedras de toque" do regime jurídico-administrativo são A) A supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a impessoalidade do interesse público. B) A supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público. C) A indisponibilidade do interesse público e o princípio da legalidade. D) A supremacia da ordem pública e o princípio da legalidade. E) A supremacia do interesse público e o interesse privado e o princípio da legalidade. Comentário: Alternativa correta é a letra “B” – A expressão "PEDRAS DE TOQUE" foi criada por Celso Antonio Bandeira de Melo, para falar dos princípios básicos, mais importantes do Direito administrativo, dos quais todos os demais princípios decorrem, quais sejam: Princípio da supremacia do interesse público e Princípio da indisponibilidade do interesse público. Questão 7 (CESPE - 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia) Tendo como referência a jurisprudência majoritária do STF acerca dos princípios expressos e implícitos da administração pública e do regime jurídico-administrativo, assinale a opção correta. 31 A) Se houver repasse de verbas federais a município, a aplicação desses recursos pelo governo municipal não será objeto de fiscalização do órgão controlador federal, dado o princípio da autonomia dos entes federados. B) A alteração, por meio de portaria, das atribuições de cargo público não contraria direito líquido e certo do servidor público investido no cargo, diante da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. C) A administração pública não pode, mediante ato próprio, desconsiderar a personalidade jurídica de empresa fiscalizada por tribunal de contas; a esse caso não se aplica a doutrina dos poderes implícitos. D) Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a sua prática. E) De acordo com oprincípio da eficiência, a administração pode revogar seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos. Também pode anulá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, hipótese na qual devem ser respeitados os direitos adquiridos. Comentário: Alternativa correta é a letra “D” – Não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação. STF. 2ª Turma. Rcl 18564/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/2/2016 (Info 815). Questão 8 (CESPE - 2016 - PC-PE - Delegado de Polícia)Considerando os princípios e fundamentos teóricos do direito administrativo, assinale a opção correta. 32 A) As empresas públicas e as sociedades de economia mista, se constituídas como pessoa jurídica de direito privado, não integram a administração indireta. B) Desconcentração é a distribuição de competências de uma pessoa física ou jurídica para outra, ao passo que descentralização é a distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, em razão da sua organização hierárquica. C) Em decorrência do princípio da legalidade, é lícito que o poder público faça tudo o que não estiver expressamente proibido pela lei. D) A administração pública, em sentido estrito e subjetivo, compreende as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes públicos que exerçam função administrativa. E) No Brasil, por não existir o modelo da dualidade de jurisdição do sistema francês, o ingresso de ação judicial no Poder Judiciário para questionar ato do poder público é condicionado ao prévio exaurimento da instância administrativa. Comentário: Alternativa correta é a letra “D” - Administração Pública pode ser concebida em dois sentidos, os quais não são excludentes, mas sim complementares um ao outro: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SENTIDO OBJETIVO, MATERIAL OU FUNCIONAL- relaciona-se com a natureza desempenhada pelo Estado para alcançar os objetivos traçados pela CF. É a função ou atividade administrativa desempenhada pelo Estado (ex: poder de polícia,serviços públicos, intervenção estatal). DICA: O QUE SE FAZ. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SENTIDO SUBJETIVO,FORMAL OU ORGÂNICO- É o conjunto de pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos (sujeitos) que têm a incumbência de executar as atividades administrativas. (ex: órgãos públicos,autarquias,empresas públicas,sociedade de economia mista e fundações estatais). DICA: QUEM FAZ. 33 GABARITO Questão 1 - C Questão 2 -A Questão 3 -D Questão 4 -D Questão 5 -D Questão 6 -B Questão 7 -D Questão 8 -D 34 QUESTÃO DESAFIO Máximo de 5 linhas 35 GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO 36 LEGISLAÇÃO COMPILADA Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição: CRFBF/88: art.5º, inciso XXXV. Esgotamento das Instâncias Administrativas: CRFBF/88: art. 217, §1° 37 JURISPRUDÊNCIA Necessidade de esgotamento das instâncias: Via de regra, para que se possa levar o litígio ao judiciário, não é necessário o do esgotamentodas instâncias administrativas. Contudo essa regra possui algumas exceções: (i) Justiça desportiva: o judiciário só admite ações desportivas pós se esgotarem as instancias na Justiça Desportiva – que apesar de ter o nome “justiça” esta n âmbito administrativo; (ii) Habeas data: par caracterizar o interesse de agir no Habeas Datas é necessária a comprovação da negativa ou omissão da Administração; (iii) Ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculantesó pode ser objeto de reclamação depois de esgotadas as vias administrativas e (iv) Mandado de Segurança não é cabível quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DO RE 631240/MG. AUSÊNCIA DA INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA DAR ENTRADA ADMINISTRATIVAMENTE JUNTO AO INSS. POSTULADO E INDEFERIDO O BENEFÍCIO NA VIA ADMINISTRATIVA, ENQUANTO SE PROCESSAVA A APELAÇÃO, MESMO SEM A INTIMAÇÃO. RESTA CARACTERIZADO O INTERESSE DE AGIR. NULIDADE DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. (TRF5 - Acórdão Ac - Apelação Civel 00012859520184059999, Relator(a): Des. Bruno Leonardo Câmara Carrá, data de julgamento: 22/01/2019, data de publicação: 25/01/2019, 4ª Turma) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 38 CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 32 Ed. São Paulo: Atlas, 2018. CARVALHO, Matheus. MANUAL DE DIREITO ADMINSITRAVO. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL Direito Administrativo Capítulo 2 1 SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 2 .................................................................................................................... 3 2. Regime Jurídico Administrativo .......................................................................................................................... 3 2.1 Definição ................................................................................................................................................................... 3 2.2 Princípios e Regras ............................................................................................................................................... 4 2.3 Regime Jurídico Administrativo ...................................................................................................................... 5 2.4 Princípios de Direito Administrativo ............................................................................................................. 7 2.4.1 Princípio da Legalidade ...................................................................................................................................... 7 2.4.2 Princípio da Impessoalidade ............................................................................................................................ 9 2.4.3 Princípio da Moralidade .................................................................................................................................. 11 2.4.4 Princípio da Publicidade .................................................................................................................................. 11 2.4.5 Princípio da Eficiência ...................................................................................................................................... 12 2.4.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa ........................................................................................... 13 2.4.7 Princípio da Intranscedência ......................................................................................................................... 15 2.4.8 Princípio da Autotutela .................................................................................................................................... 15 2.4.9 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos ................................................................................ 16 2.4.10 Princípio da Segurança Jurídica ................................................................................................................... 17 2.4.11 Princípio da Proteção à Confiança .............................................................................................................17 2.4.12 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade ................................................................................. 18 2.5 Reflexos da LINDB sobre o Direito Administrativo ............................................................................. 18 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 21 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 25 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 36 2 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 40 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 42 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 49 3 DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 2 2. Regime Jurídico Administrativo 2.1 Definição Inicialmente, cumpre esclarecer que existe o regime jurídico da Administração Pública e o regime jurídico administrativo. Apesar de parecerem semelhantes, as expressões guardam diferenças que precisam ser expostas. A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada paradesignar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privadoa que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regimejurídico administrativo é utilizada para abarcara Administração Pública quando esta encontra-se em uma posição de superioridade na relação com o particular. Conceitua-se o regime jurídico administrativo como oconjunto de regras e princípios aplicáveis aos órgãos e entidades que compõe a Administração Pública e à atuação dos agentes administrativos em geral.Destaca-se, ainda, que o regime jurídico administrativo confere à toda Administração Pública diversas prerrogativas, mas ao mesmo tempo impõe limites à atuação do Poder Público. Ele busca, assim, garantir um equilíbrio entre a liberdade do indivíduo e a autoridade da Administração. 4 2.2 Princípios e Regras Há uma diferença entre os princípios norteadores do Direito e as regras que determinam condutas específicas de atuação nos casos concretos e individuais. Entender a diferença entre os institutos é de fundamental relevância para se compreender o regime jurídico administrativo. Os princípios devem ser encarados como normas gerais coercitivas que orientam a atuação do indivíduo, definindo valores a serem observados nas condutas por ele praticadas. Ademais, possuem elevado grau de abstração e possuem variados graus de concretização. Já as regras se caracterizam por disposições que definem a atuação do indivíduo diante de determinada situação concreta e caracterizam-se por seu baixo grau de abstração. A regra não pode ser cumprida em parte: ou é cumprida ou é descumprida. Em razão dessa distinção, os conflitosentre os princípios e entre as regras têm consequênciasdiversas: o conflito entre regras resulta em antinomia jurídica própria, pois gera uma situaçãoem que há a necessidade de retirada de uma das regras do ordenamento jurídico, haja vista a incompatibilidadeentre ambas, desde que pertençam ao mesmo ordenamento e tenham o mesmo âmbito devalidade, eis que não se admite a coexistência válida de duas regras jurídicas contraditórias. Ressalte-se, ainda,que não se admite o conflito entre as regras e os princípios, uma vez que estes servem comoorientação geral para a formação daquelas. Regime Jurídico Administrativo Prerrogativas Limitações 5 Porém, em se tratando de conflito de princípios, é possível que o aplicador do direito opte por escolher um diante do caso concreto. Esse tipo de conflito não resulta em antinomia. Os conflitos entre princípios são solucionados à luz do critério da ponderação de valores e interesses no caso concreto, de forma a definir qual a melhor solução a ser adotada em cada situação. Já os conflitos entre as regras devem ser resolvidos no plano da validade das normas (antinomia jurídica), ou seja, se uma regra é válida, deve-se fazer o que ela exige, excluindo qualquer outra que disponha em contrário. 2.3 Regime Jurídico Administrativo A doutrina aponta que o regime jurídico administrativo tem como pilares dois princípios: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. INDISPONIBILI DADE DO INTERESSE PÚBLICO ADMINISTRA ÇÃO PÚBLICA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO 6 O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado indica que o interesse público se sobrepõe ao particular. Caso haja colisão entre os interesses, o privado deve ceder ao interesse público. Na teoria, a atuação do administrador não visa ao interesse do indivíduo, mas do grupo social em sua totalidade e, se assim não ocorrer, a conduta estatal sofrerá de desvio de finalidade, o que não está amparado pelo direito. Esse princípio, fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particular. Já o princípio da indisponibilidade do interesse público se constitui como uma limitação à atuação estatal. Isso porque impõe ao administrador a necessidade de tomar as providências cabíveis e necessárias ao atingimento do interesse público, não cabendo transação a respeito, com vistas a impedir privilégios e arbitrariedades. A indisponibilidade do interesse público significa que ao administrador não pertencem os bens da administração, ou seja, ele não o é titular do interesse público - portanto, não tem livre atuação, fazendo-o, em verdade, em nome de terceiros e em prol do interesse público. Diante disso, constata-se que o Direito Administrativo se desenvolveu baseado emduas ideias opostas: limitações e prerrogativas. Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária àconsecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios quelhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre oparticular. Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingiro benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicamdesvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração. 7 A importância de tais princípios para a seara administrativa é tão destacada que Celso Antônio Bandeira de Mello intitula os referidos princípios de “pedras de toque” do Direito Administrativo. 2.4 Princípios de Direito Administrativo Da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, anteriormente referidos, decorrem todos os demais princípios que orientam o Direito Administrativo. No artigo 37, “caput”, da Constituição da República de 1988, estão expressos cinco princípios, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência. Além destes, alguns outros princípios decorrem expressamente da Carta Magna, comoa isonomia, o contraditório e a ampla defesa; além do que outros se encontram implícitosnas normas constitucionais ou expressos em disposições infraconstitucionais. Quem ainda não ouviufalar do famoso LIMPE? Trata-se de processo mnemônico para facilitar o aprendizado dos princípios explícitos na CRFB/88 que regem a Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. 2.4.1 Princípio da Legalidade Esse princípio assegura que o Estado deve obediência ao ordenamento jurídico. Trata-se de freio à atuação estatal arbitrária e irresponsável. 8 Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Dessa forma, caso não haja previsão legal, está proibida a atuação do agente público e qualquer conduta praticada ao arrepio do texto legal será considerada ilegítima. O princípio da legalidade tem duas acepções. Para os particulares vige a autonomia privada, não sendo exigida a previsão legal como requisito para atuaçãodos cidadãos, ou seja, aos particulares,tudo que não está proibido, está juridicamente permitido. É o chamado princípio da não contradição à lei. Já no âmbito público, conforme já mencionado, os agentes públicos só podem atuar diante de autorização legal. É o chamado princípio da subordinação à lei. Faz-se necessário lembrar que a Legalidade não exclui a atuação discricionáriado agente público, tendo essa que ser levada em consideração, quando faz análise daconveniência e da oportunidade em prol do interesse público. Como a Administração nãopode prever todos os casos onde atuará, deverá valer-se da discricionariedade para acender afinalidade legal, devendo, todavia, a escolha se pautar em critérios que respeitem os princípiosconstitucionais como a proporcionalidade e razoabilidade. A prática de atos discricionáriosé completamente o oposto de atos arbitrários, os quais representam um abuso, haja vistaserem praticados fora dos limites da lei. Portanto, só é legítima a atividade do administrador,se estiver condizente com o dispositivo legal. Outrossim, não se confunde a legalidade com o princípio da Reserva Legal que determinaa aplicação de determinada espécie normativa a uma atuação definida no texto constitucional. Assim sendo, algumas matérias devem ser tratadas por meio de lei complementar, por expressa determinação da Constituição da República que não exige somente o respeito à lei, mas sim à espécienormativa definida em seus termos. 9 Não obstante a exigência de lei ser a regra, em determinadas situações, o texto constitucional excepcionaliza este princípio: Edição de medidas provisórias; Estado de sítio; e Estado de defesa. Nesses casos, o Poder Executivo pode impor restrições aos direitos individuais a fim de enfrentar questões excepcionais, urgentes e relevantes. Também não se deve confundir a legalidade com a legitimidade e a juridicidade. Enquanto a legalidade significa agir conforme o texto da lei, a legitimidade denota obedecer não só a lei, mas também os demais princípios. Já a Juridicidade passa a exigir que a atuação da Administração Pública além de baseada em lei esteja voltada para os anseios da coletividade e sempre atendendo à moral. 2.4.2 Princípio da Impessoalidade A impessoalidade serve para garantir que a atuação da administração pública vise tão somente a satisfação do interesse público. Assim, o administrador não pode atuar buscando atingir interesses próprios, tampouco pode atuar visando prejudicar alguém, ou seja, para o Estado, é irrelevante conhecer quem seráatingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal. O agente fica proibido de priorizar qualquerinclinação ou interesse seu, ou de outrem. Tal princípio deve ser analisado sob quatro perspectivas: Dever de isonomia: estabelece que os atos administrativos devem ser praticados ao interesse público, impedindo que a Administração se beneficie ou prejudique pessoa específica; 10 Dever de conformidade aos interesses públicos: se confunde com o princípio da finalidade, o qual impõe que o fim a ser buscado pelo administrador deve ser aquele prescrito pela lei; Vedação à promoção pessoal do agente: as realizações governamentais não devem ser atribuídas ao agente ou à autoridade que os pratica, estes são apenas meio de manifestação da vontade estatal; e Imputabilidade: a doutrina moderna acrescenta ainda ao entendimento tradicional uma nova perspectiva do princípio da impessoalidade. Com efeito, a impessoalidade deve ser enxergada também sob a ótica do agente. Nesse sentido, deve-se considerar que ato não deve ser atribuído à pessoa do servidor público e sim à Administração, sendo o agente mero executor. Corresponde a teoria do órgão ou teoria da imputação volitiva. É importante destacar que, para prestigiar a impessoalidade, a indisponibilidade do interesse público e a moralidade, a nomeação de parentes ou cônjuge da autoridade pública é condita que vai de encontro a todos estes princípios e não encontra qualquer respaldo no ordenamentoconstitucional vigente. Trata-se de garantia, portanto, da vedação do nepotismo.A matéria já era objeto de regulamentação legal na lei 8112/90, em seu art. 117, VIII. Porém, a matéria continuou sendo alvo de discussão doutrinária e a vedação ao nepotismo foiinserida em resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do MinistérioPúblico, as quais vedam a prática nas carreiras sujeitas a sua regulamentação. Apenas em 2008, o Supremo Tribunal Federal expediu a Súmula Vinculante nº 13 que dispõeque "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,atéinvestido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão oude confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, emqualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendidoo ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal". O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da 11 vedação ao nepotismo quando se tratar de nomeação de agentes para o exercício de cargos políticos, como é o caso de secretário ou de ministro de estado, situação na qual a nomeaçãodo munus público a ele transferido por meio da nomeação. 2.4.3 Princípio da Moralidade Traduz a ideia de que nem tudo que é legal é honesto, impondo a necessidade de atuação ética dos agentes públicos. Além de agir dentro da legalidade, o administrador público tem que agir com honestidade, com lealdade, de acordo com a ética e a moral. Reitera-se que a moralidade é um requisito de validade do ato administrativo, o qual, se eivado de imoralidade, poderá ser invalidado tanto pela própria Administração, quanto pelo Poder Judiciário. Acrescenta-se, ainda, que quanto à necessidade de preservar os padrões de moralidade no serviço público, destaca-se a vedação da prática do nepotismo, sem dúvida uma das revoltantes formas de improbidade naAdministração. 2.4.4 Princípio da Publicidade Exprime a ideia de que a atuação da administração pública deve alcançar o máximo de transparência possível. Via de regra, todos os atos administrativos devem ser públicos. Porém, esse princípio não é absolutoe poderá ser restringido nas hipóteses de segurança da sociedade e do Estado e quando a intimidade ou o interesse social o exigirem. Mas atenção, somente a lei – em sentido formal – pode instituir regras de sigilo desse princípio. Ressalta-se que a publicidade é uma forma controle da Administração pelos cidadãos. A sociedadesó poderá controlar os atos administrativos se estes forem publicados. 12 Ademais, a doutrina também analisa a publicidade como requisito de eficácia – e não de formação–dosatos administrativos, definindo que mesmo depois de expedidos regularmente, estas condutasnão produzem efeitos em relação à sociedade antes de garantida sua publicidade. A Publicação é diferente daPublicidade. A publicação se refere, em regra, à divulgação em órgãos oficiais e imprensa escrita, sendo apenas uma das formas possíveis de dar publicidade aos atos administrativos. 2.4.5 Princípio da Eficiência Esse princípio ficou consagrado no texto constitucional por meio da EC 19, de 1988. A referida emenda constitucional realizou a famosa Reforma Administrativa, que tentou fazer com que o Estado abandonasse sua atuação calcada na burocracia, objetivando uma atuação com mais resultados, eficiência e eficácia. O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com maior produtividade e redução dos desperdícios de dinheiro público. Também pode ser chamado de princípio da qualidade dos servidores públicos. Na Constituição da República de 1988 encontram-se vários exemplos de desdobramento desse princípio, como por exemplo: Exigência de avaliação especial de desempenho; Exigência de participação em cursos de aperfeiçoamento; Possibilidade de ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira mediante contrato de gestão 13 Esse princípio não alcança apenas o modo de atuação dos agentes públicos, a Administração também deve observá-lo em relação ao modo de se organizar, se estruturar e disciplinar os seus agentes. Também é importante destacar que a eficiência se distingue da eficácia e da efetividade. Enquanto a eficiência é a relação custo/benefício, a eficácia diz respeito ao alcance da meta prevista e a efetividade compreende os resultados alcançados. Com isso, terminamos o estudo dos princípios administrativos previstos expressamente no artigo 37 do texto constitucional e passaremos ao estudo de outros princípios também aplicáveis à seara administrativa. Alguns são apenas previstos implicitamente no texto constitucional, mas são considerados de igual importância para a atuação dos agentes públicos. 2.4.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa Tratam-se de princípios expressos no texto constitucional de 1988, em seu artigo 5°, LV, e são decorrência lógica do princípio do devido processo legal. EFICIÊNCIA EFETIVIDADE EFICÁCIA 14 Apesar de serem princípios bem amplos, o texto constitucional determina explicitamente a aplicação destes em sede de processos administrativos e o desrespeito a essasgarantias enseja a nulidade do processo e de todos os atos administrativos dele decorrentes. O princípio do contraditório é, em síntese, o direito conferido ao particular de sabero que acontece no processo administrativo ou judicial de seu interesse. Já a ampla defesa é o direito de se manifestar na relação processual. Sendo assim, não se afigura suficientedar ao particular apenas o conhecimento do feito, é preciso garantir a sua real participação. No contexto administrativo, a ampla defesa merece destaque em alguns aspectos. Vejamos: Defesa Técnica: no que tange a essa garantia, a súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça define que é indispensável a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Porém, a súmula vinculante nº 5 do STF determina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. ” Assim, afasta-se a aplicabilidade da súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça, restando aos particulares acusados em processos administrativos disciplinares a faculdade de se fazerem representar por advogado; Defesa Prévia:via de regra, é necessário que o particular possa se manifestar antes de ser proferida decisão administrativa. Todavia, em situações emergenciais, nas quais o interesse público esteja em perigo, admite-se que a atuação administrativa anteceda a manifestação do particular. Tais situações são denominadas de contraditório diferido e admitidas em decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado. 15 2.4.7 Princípio da Intranscedência O princípio da intranscendênciafoi consagrado pelo STF em suas jurisprudências e inibe a aplicação de sanções às entidades federativas por ato de gestão anterior, desde que sedemonstre que o novo administrador está tomando todas as providências necessárias a sanaros prejuízos. 2.4.8 Princípio da Autotutela Permite que a administração reveja seus atos, seja para anulá-los quando eivados de vício ou para revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade. Não se trata deuma faculdade, é em verdade um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situaçõesirregulares, a Administração permaneça inerte. Esse poder da Administração está consagrado em duas súmulas do STF: Súmulas 346 e 473. Porém, tal princípio não é absoluto, eis que em alguns casos deve-se prestigiar a segurança jurídica e a boa-fé. Por isso mesmo, a Lei nº 9.784/99, que regula oprocesso administrativo federal, em seu artigo 54, indicou que o direito da Administração de anular atosadministrativos que resultam em efeitos favoráveis ao destinatário tem prazo decadencial de cinco anos, salvocomprovada má-fé. O princípio da autotutela não se confunde com a tutela administrativa. Autotutela é o controle que a Administração, seja direta, seja indireta, exerce sobre seus próprios atos. Tutela é o controle finalístico que a administração direta exerce sobre a administração indireta, eis que não há hierarquia entre elas. 16 2.4.9 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos Baseia-se na ideia de que a prestação da atividade administrativa deve ser ininterrupta, eis que muitas necessidadesda sociedade são inadiáveis. Tal princípio está expresso no art. 6°, § 1°, da Lei8987/95, como necessário para que o serviço público seja considerado adequado. Vale ressaltar que o princípio da Continuidadeestá intimamente ligado ao princípio da Eficiência, haja vista tratar-se de garantia de buscapor resultados positivos. Deste princípio decorrem questionamentos relevantes para provas de concurso. São eles: É possível que o servidor público entre em greve?O questionamento surge a partir da ideia de que a greve do servidor poderia interromper a execução dos serviços públicos contrariando o princípio da continuidade. Inicialmente, cumpre apontar que os servidores militares não têm direito de greve, por expressa vedação constitucional. Já os servidores civis têm direito à greve.Porém, ao tratar dos servidores públicos civis, em seu art. 37, VII, a CRFB/88 definiu o direito de greve a estes agentes nos termos e condições estabelecidos em lei específica. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que o direitode greve é norma de eficácia limitada e diante da ausência de lei específica a tratar da matéria será utilizada a lei geral de greve (Lei 7.783/89); É possível interromper a prestação de um serviço por inadimplemento do usuário?A Lei 8.987/95, em seu art. 6, §3°, estabelece que não se caracteriza como descontinuidade do serviçoa sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Apesar de a interrupção por inadimplemento do usuário ser matéria divergente na doutrina nacional, é majoritário o posicionamento de que será ilegal a paralisação de determinado serviço público por inadimplemento do usuário, caso enseje a interrupção de um serviço essencial à coletividade. 17 O instituto da exceção de contrato não cumprido pode ser aplicada em contratos administrativos?Exceptio rum adimpleticontractus é o direito de suspender a execução do contrato em face do inadimplemento da outra parte. Conforme disposição do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, o particular tem direito de invocar a exceção do contrato não cumprido, desde que a administração seja inadimplente por mais de 90 (noventa) dias
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