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Aula 09 Curso: Noções de Direito Administrativo p/ INSS (todos os cargos) Professor: Cyonil Borges We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Olá, pessoal! A aula de hoje é sobre um assunto que é bem presente em provas da área jurídica: a improbidade administrativa. A Lei 8.429/1992 nos embasará, então, na condução do assunto. Tentaremos ser bem objetivos, e, sobretudo, apontaremos o que é imprescindível para a boa compreensão, ok? No mais, vamos para a aula. Grande abraço e uma boa leitura. Cyonil Borges. Observação: ao fim, uma pequena bateria de exercícios, com questões de Cespe e ESAF. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 1. Definição de Improbidade Administrativa Bom, primeiro trabalho nessa parte da aula é definir, adequadamente, o que possa vir a ser entendido por ato de improbidade. O ato de improbidade é um ilícito da ordem CIVIL, conforme tem entendido a doutrina majoritária. Com efeito, nos termos do art. 37 da CF/1988, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O trecho negritado acima é para realçarmos que, ALÉM DO PROCESSO POR IMPROBIDADE, o cometedor do ato de improbidade pode ser responsabilizado na esfera penal. Daí, a doutrina tem entendido que improbidade, em si, não é um crime, mas sim um ilícito de ordem civil-política. Carvalho Filho e Maria Sylvia Di Pietro apontam, contudo, que o ato de improbidade também pode ser entendido como ilícito de ordem política, já que implicará sanções em tal área (suspensão dos direitos políticos). A doutrina aponta, ainda, a profunda correlação havida entre a conduta proba e a moralidade. De fato, não que se falar de uma, sem se tratar de outra. Nesse quadro, já se pronunciou o STF (AP 409): ³������D�SURELGDGH�DGPLQLVWUDWLYD�p�R�PDLV�LPSRUWDQWH�FRQWH~GR� do princípio da moralidade pública. Donde o modo particularmente severo como a Constituição reage à violação dela, probidade administrativa, (...). O ato de improbidade é de gravidade tamanha, que o STJ sequer admite a aplicação do princípio da insignificância a ele. Em caso paradigmático, o Tribunal analisou a situação em que um Prefeito usou maquinário da Prefeitura para realização de serviços particulares que, ao tempo, importaram ínfimo prejuízo aos cofres públicos (R$ 40,00). Além da pena restritiva de direito, o então prefeito sofreu a condenação da perda do mandato e inabilitação pelo prazo de cinco anos. A defesa ingressou com um pedido liminar em habeas corpus, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça estadual. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 Para a defesa, o princípio da insignificância deveria ser aplicado ao caso, dada à modicidade. O STJ recusou argumentação, ementando seu entendimento da seguinte forma: (HC 148.765): PENAL. PREFEITO. UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância a prefeito, em razão mesmo da própria condição que ostenta, devendo pautar sua conduta, à frente da municipalidade, pela ética e pela moral, não havendo espaço para quaisquer desvios de conduta. 2. O uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivado pela "praxe" local não legitima a ação, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuízo causado. Precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção. Desse julgado, restou a lição: o ato de improbidade é de tamanha repercussão para a boa imagem da Administração que, por mais que o prejuízo seja mínimo, não pode deixar de ser apurado, aplicando-se as sanções que a conduta determine. 2. Sujeito Ativo da Improbidade Pela definição da Lei 8.429/1992, o agente público não é somente aquele que podemos qualificar como ³VHUYLGRU´, em sentido estrito, que pode cometer ato de improbidade. Com efeito, vejamos o que diz o art. 2º da Lei, ao conceituar agente público: ³5HSXWD-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas HQWLGDGHV�PHQFLRQDGDV�QR�DUWLJR�DQWHULRU´�� Perceba que a LIA abrange todos aqueles que, com ou sem remuneração, com ou sem caráter de permanência nos quadros da Administração, sejam responsáveis pela execução dos fins da Administração. Todavia, além dos agentes públicos, terceiros também podem ser We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 sujeito ativo da pratica de ato de improbidade. Vejamos o conceito de terceiros, nos termos do art. 3º da Lei: ³$V�GLVSRVLo}HV�GHVWD�OHL�VmR�DSOLFiYHLV��QR�TXH�FRXEHU�� àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta´�� Mas, em prova, cuidado! O terceiro, ao ser beneficiado pela improbidade, só será responsabilizado se tiver agido com dolo (intencionalmente), enfim, tiver ciência da ilicitude do ato. Portanto, o terceiro que corrobora para o cometimento do ato de improbidade não será responsabilizado a título de culpa. Em suma: não é estritamente necessário que o sujeito ativo seja agente público para ser enquadrado como cometedor de improbidade. Basta tão só que ele seja abarcado pelo art. 3º, e, pronto, responderá por improbidade. Mas, detalhe: o particular, isoladamente, não poderá responder pelo cometimento de ato de improbidade. STJ/REsp 1155992 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RÉU PARTICULAR. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO CONJUNTA DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. 2. Não figurando no polo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa. 3. Nesse quadro legal, não se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indícios de fraude nos negócios jurídicos da empresa com a Administração Federal, ingressar com Ação Civil Pública comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuízos causados ao patrimônio público, tanto mais porque o STJ tem We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº CyonilBorges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 jurisprudência pacífica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano. 4. Recurso Especial não provido. Atenta que, por não haver um agente público envolvido, não caberia o MP entrar com a ação de improbidade, restando, como via alternativa, a ação civil pública. E mais: nota, no caso de terceiro, que há duas situações que podem ser identificadas como ato de improbidade: induzir ou concorrer para o cometimento do ato, e, nesse caso, não é necessário o auferimento de qualquer vantagem patrimonial; e se beneficiar do ato de improbidade, direta ou indiretamente, o que exige, de algum modo, uma vantagem recebida. Interessante é que, por poderem ser beneficiadas pelo ato de improbidade, pessoas jurídicas também podem responder por tal espécie de ilícito, ainda que desacompanhadas de seus sócios. Há jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema. Já decidiu o STJ (REsp 1127143): 5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficiário direto do ato ímprobo, mormente em face do comprovado dano ao erário público. Inteligência do art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, também está claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual. Por outro lado, em relação ao seu responsável legal, os elementos coligidos na origem não lhe apontaram a percepção de benefícios que ultrapassem a esfera patrimonial da sociedade empresária, nem individualizaram sua conduta no fato imputável, razão pela qual não deve ser condenado pelo ato de improbidade. Questão controvertida diz respeito à aplicação da LIA a agentes políticos. Para o STF, aqueles que se sujeitam à Lei de Crime de responsabilidade não se submetem às determinações da Lei de Improbidade, uma vez que os regimes de responsabilização distintos não podem concorrer entre si. Tal entendimento foi mantido pelo STF ao apreciar a Reclamação 2138: ³2V� DWRV� GH� LPSURELGDGH� DGPLQLVWUDWLYD� VmR� WLSLILFDGRV� FRPR� crime de responsabilidade na Lei 1.079/1950, delito de caráter We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 político-administrativo. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da CF. (...) Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). (...) Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal ± Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o STF, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituição. 5HFODPDomR�MXOJDGD�SURFHGHQWH�´ Muito bem. Então, os agentes políticos que cometam atos que possam ser tidos como de improbidade, mas que se sujeitam à Lei de Crimes de Responsabilidade a esta última se submetem. Nos demais casos de agentes políticos, a LIA é aplicada normalmente, como no caso dos Prefeitos: STJ: AgRg no REsp 1152717 2. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) aplica-se a prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade (1.070/50) somente abrange as autoridades elencadas no seu art. 2º, quais sejam: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República. Precedentes. Situação que muito já se discutiu no âmbito do STJ diz respeito aos magistrados, os quais, por serem considerados agentes públicos, independente de qual categoria, também se submetem à Lei 8.429/1992. Vejamos o que nos diz o STJ (REsp 1127182): ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MAGISTRADOS. AGENTES POLÍTICOS VS. AGENTES NÃO POLÍTICOS. DICOTOMIA IRRELEVANTE PARA A ESPÉCIE. COMPATIBILIDADE ENTRE REGIME ESPECIAL DE RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICA E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCEITO ABRANGENTE DO ART. 2º DA LEI N. 8.429/92. 1. Sejam considerados agentes comuns, sejam considerados agentes políticos, a Lei n. 8.429/92 é plenamente incidente em face de magistrados por atos alegadamente ímprobos que tenham sido cometidos em razão do exercício de seu mister legal. 2. Em primeiro lugar porque, admitindo tratar-se de agentes políticos, esta Corte Superior firmou seu entendimento pela possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face dos mesmos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente. Precedente. 3. Em segundo lugar porque, admitindo tratar-se de agentes não políticos, o conceito de "agente público" previsto no art. 2º da Lei n. 8.429/92 é amplo o suficiente para albergar os magistrados, especialmente, se, no exercício da função judicante, eles praticarem condutas enquadráveis, em tese, pelos arts. 9º, 10 e 11 daquele diploma normativo. 4. Despiciendo, portanto, adentrar, aqui, longa controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca do enquadramento de juízes como agentes políticos, pois, na espécie, esta discussão We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 demonstra-se irrelevante. Percebe-se, portanto, que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não são somente os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público. Pelo conceito dado pela Lei, aqueles que desempenham atividades judicantes, os Magistrados (Juízes, em geral), podem, portanto, cometer atos de improbidade sim. Outro julgado interessante do STJ é o seguinte (REsp 1.249.531): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). APLICABILIDADE AOS MAGISTRADOS POR PRÁTICA DE ATOS NÃO JURISDICIONAIS. 1. Trata-se na origem de agravo de instrumento apresentado pela ora recorrida em face da decisão que recebeu a inicial de ação civil pública apresentada ao argumento de que ela, enquanto juíza eleitoral, visando atender interesses de seu cônjuge, então candidato a deputado, teria escondido e retardado o andamento de dois processos penais eleitorais, nos quais a parte era parente e auxiliar nas campanhas eleitorais de seu marido. (...) 3. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual magistrados são agentes públicos para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, cabendo contra eles a respectiva ação, na forma dos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.429/92. (...) 4. Verifica-se que o ato imputado à recorrida não se encontra na atividade finalística por ela desempenhada. O suposto ato de improbidade que se busca imputar à recorrida não é a atitude de não julgar determinados processos sob sua jurisdição, fato este plenamente justificável quando há acervo processual incompatível com a capacidade de trabalho de um Magistrado ou de julgá-los em algum sentido, a uma ou a outra parte. Aqui, se debate o suposto retardamento preordenado de dois processos penais eleitorais em que figura como parte pessoa que possui laços de parentesco e vínculos políticos com o esposo da Magistrada, que concorria nas eleições de 2002 ao cargo de Deputado Federal, tendo o Ministério Público deixado claro que tais processos foram os únicos a serem retidos pela Magistrada. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 5. As atividades desempenhadas pelos órgãos jurisdicionais estão sujeitas a falhas, uma vez que exercidas pelo homem, em que a falibilidade é fator indissociável da natureza humana. Porém, a própria estruturação do Poder Judiciário Brasileiro permite que os órgãos superiores revejam a decisão dos inferiores, deixando claro que o erro, o juízo valorativo equivocado e a incompetência são aspectos previstos no nosso sistema. Entendimento contrário comprometeria a própria atividade jurisdicional. 6. O que justifica a aplicação da norma sancionadora é a possibilidade de se identificar o animus do agente e seu propósito deliberado de praticar um ato não condizente com sua função. Não se pode pensar um conceito de Justiça afastado da imparcialidade do julgador, sendo um indicador de um ato ímprobo a presença no caso concreto de interesse na questão a ser julgada aliada a um comportamento proposital que beneficie a umas das partes. Constatada a parcialidade do magistrado, com a injustificada ocultação de processos, pode sim configurar ato de improbidade. A averiguação da omissão injustificada no cumprimento dos deveres do cargo está vinculada aos atos funcionais, relativos aos serviços forenses e não diretamente à atividade judicante, ou seja, a atividade finalística do Poder Judiciário. 7. Não se sustenta aqui que o magistrado, responsável pela condução de milhares de processos, deve observar criteriosamente os prazos previstos na legislação processual que se encontram em flagrante dissonância com a realidade das varas e dos Tribunais, sendo impossível ao magistrado, pelo elevado grau de judicialização do Brasil, cumprir com a celeridade necessária a prestação jurisdicional. Porém, no presente caso, a suposta desídia estaria vinculada, repise-se, à possível ocultação com o consequente retardamento preordenado de dois processos específicos, a fim de possibilitar a candidatura do esposo da requerida a eleições em curso. Os destaques foram feitos para que você note que a Juíza, no caso acima, estava NO DESEMPENHO DA ATIVIDADE JUDICANTE, a praticar atos de seu ofício. Perceba, ainda, que, para o relator do processo, não se trata de discutir o teor das decisões adotadas pela magistrada. Nisso, não incidiria a Lei de Improbidade. Trata-se, sim, de discutir A DESÍDIA PROPOSITADA NA RESOLUÇÃO DE PROCESSOS JUDICIAIS DO INTERESSE DO ESPOSO DA JUÍZA. Conclusão do relator: mesmo We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 se tratando de um juiz, no desempenho de tarefa judicante, caberia a aplicação da Lei de Improbidade, SEM SE CUIDAR DO TEOR DA DECISÃO. 3. Sujeito Passivo do Ato de Improbidade O art. 1º, caput, da LIA, estabelece quais são as entidades que SRGHP� ³VRIUHU´� SRU� FRQWD� GR� DWR� GH� LPSURELGDGH�� RX� VHMD�� R� SROR� passivo de tais atos. A Lei de Improbidade resguardar, então, toda administração direta e indireta, e aquelas em que o Estado haja concorrido com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Nessas entidades e órgãos, temos os agentes públicos, logo, além da repercussão patrimonial, poderá haver perda da função pública. Já o parágrafo único do dispositivo prevê que estão, igualmente, sujeitos às penalidades da Lei os atos contra o patrimônio de entidades ou de órgãos em que o Estado concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Contudo, nesse caso, as penalidades ficam limitadas à sanção patrimonial referente às contribuições dos cofres públicos. Nessas entidades não há como cogitarmos da existência de agentes públicos, por esse motivo, a repercussão é meramente patrimonial (não haverá perda de cargo e suspensão de direitos políticos). Exemplo de tais entidades: Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais e outras. Porém como a LIA limita, no caso em exame, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito a partir da contribuição dos cofres públicos, o que ultrapassar tal valor terá que ser buscado por outra espécie, que não uma ação de improbidade (uma ação civil pública). 4. A Tipologia da Improbidade Administrativa Os tipos de improbidade são três, a saber: I) que importam enriquecimento ilícito: aqui, o fundamental é entender que o ato de improbidade importará auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade (art. 9º). II) que importam lesão ao erário: causar lesão ao erário em razão de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres público (art. 10º). Notaram o negrito? É para destacar a parte fundamental neste tipo de ato de improbidade? A PERDA PATRIMONIAL PARA O ERÁRIO. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 III) que atentam contra princípios da Administração (art. 11). Bom, aqui, cremos, o texto é autoexplicativo. Antes de prosseguirmos nos exames dos casos próprios de improbidade, bom registrar que não é qualquer ilegalidade que deverá ser entendida como ato de improbidade, o qual é uma ilegalidade especificada. Esse é o entendimento do STJ (REsp 1075882): ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES PENITENCIÁRIOS. AGRESSÃO CONTRA PARTICULAR. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONDUTAQUE NÃO SE ENQUADRA, CONTUDO, NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 4. De acordo com Francisco Octávio de Almeida Prado (Improbidade Administrativa, Malheiros Editores, São Paulo, 2001, p. 37), "A improbidade pressupõe, sempre, um desvio ético na conduta do agente, a transgressão consciente de um preceito de observância obrigatória". 5. A improbidade administrativa, ligada ao desvio de poder, implica a deturpação da função pública e do ordenamento jurídico; contudo, nem toda conduta assim caracterizada subsume-se em alguma das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 da LIA. 6. Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo (Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, GZ Editora, 2009, p. 350): "Não se confunde improbidade com a mera ilegalidade, ou com uma conduta que não segue os ditames do direito positivo. Assim fosse, a quase totalidade das irregularidades administrativas implicariam violação ao princípio da legalidade. (...) É necessário que venha um nível de gravidade maior, que se revela no ferimento de certos princípios e deveres, que sobressaem pela importância frente a outros, como se aproveitar da função ou do patrimônio público para obter vantagem We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 pessoal, ou favorecer alguém, ou desprestigiar valores soberanos da Administração Pública". 7. In casu, o fato praticado pelos recorridos, sem dúvida reprovável e ofensivo aos interesses da Administração Pública, não reclama, contudo, o reconhecimento de ato de improbidade administrativa, apesar de implicar clara violação ao princípio da legalidade. Assim fosse, todo tipo penal praticado contra a Administração Pública, invariavelmente, acarretaria ofensa à probidade administrativa. 8. Recurso não provido. Muito bem. Agora sim, vamos para os casos próprios de improbidade. 4.1. Atos de Improbidade que Importam Enriquecimento Ilícito Em razão das penas de maior intensidade, podemos dizer que, na visão do legislador, esse é o ato de improbidade de maior gravidade. Examinemos, primeiro, o que diz o caput do art. 9º da Lei 8.429/1992: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: Atenta que há algo muito próprio na hipótese que ora tratamos ± o recebimento de vantagem INDEVIDA por parte do infrator. Além disso, para o STJ é necessário o dolo por parte deste mesmo infrator: STJ/REsp 1347223 3. No que tange à caracterização do ato enquanto conduta subsumível à Lei nº 8.429/92 - na modalidade de enriquecimento ilícito ± é certo que este Sodalício exige a presença de dois requisitos, quais sejam: (a) demonstração do dano causado à Administração e o consequente enriquecimento ilícito; e, (b) presença de elemento subjetivo, sendo exigida a presença de dolo. 7HPRV� XPD� ³SHTXHQD´� OLVWD� GR� TXH� SRGH� FRQILJXUDU� HQULTXHFLPHQWR� ilícito no art. 9º da LIA��3DUD�R�EHP�H�SDUD�R�PDO��D�OHLWXUD�³VHFD´�GR� We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 dispositivo é obrigatória, para podermos entendê-lo. Vejamos, então, o que podem gerar enriquecimento ilícito: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; Aqui, uma pequena parada, em razão de um interessante julgado do We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 STJ acerca desse inciso (AREsp 187235) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE RENDA E PATRIMÔNIO. NÃO COMPROVAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para fins de caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, VII, da Lei 8.429/92, cabe ao autor da ação o ônus de provar a desproporcionalidade entre a evolução patrimonial e a renda auferida pelo agente no exercício de cargo público. 2. Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, no tocante à ausência de desproporcionalidade entre o patrimônio e a renda dos agravados, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. Apesar do não provimento do recurso por conta de questão processual, há lição a se extrair do julgado: o ônus da prova por conta de aparente evolução patrimonial descabida é daquele que acusa. VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. A doutrina considera que os casos acima não são exaustivos. Por exemplo, alugar bem público com valor a maior, alugar bem particular com valor a maior. Até o dinheiro que o agente receber SDUD�³QmR�YHU´�GHWHUPLQDGD�VLWXDomR�p�HQULTXHFLPHQWR�LOtFLWR��DVVLP�� HQULTXHFLPHQWR� LOtFLWR� QmR� TXHU� GL]HU� GH� IDWR� ³HQULTXHFHU´�� PDV� D� ³EROD´��D�³FDL[LQKD´��Mi�VmR�³HQULTXHFLPHQWR�LOtFLWR´�� 4.2. Atos de Improbidade que Importam Prejuízo ao Erário O art. 10 da lei vem nos iluminar nesse momento. Ele diz: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Notem que seja ato omissivo, doloso ou culposo, qualquer ação que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, dilapidação de bens, até mesmo desperdício de bem público, enquadra-se como ato de improbidade. O destaque maior para a modalidade culposa nessa espécie de ato de improbidade é para que se ressalte a posição do STJ (REsp 1364529): 1. Para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei 8.429/99, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10". A lista de atos que causam prejuízo ao erário é enorme. De qualquer forma, necessário lê-la. Mas, por sugestão, ao invés de expor outra infindável lista, como fizemos na hipótese anterior, remetemos ao final dessa aula, onde todos os casos estão expostos. Mas vamos tentar entender o que é, de fato, o ato de improbidade enquadrável na hipótese sub exame. Se você deixar de seguir uma formalidade para conceder um benefício a alguém, essa inobservância pode ser dada como ato que causa prejuízo. Assim, se você facilitar ou permitir que se obtenha dos cofres públicos qualquer vantagem pecuniária estará atentando We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 contra o patrimônio público. Até mesmo se você ordenar realização de despesas não autorizadas estará atentando contra o patrimônio público. No art. 10, que é onde a LIA cuida dos atos que importam prejuízo ao erário, a norma usa e abusa de verbos como: conceder, permitir, facilitar. Desse modo, quaisquer das ações que não observem as formalidades, ou que sejam negligentes, poderão ser consideradas ato atentatório contra o patrimônio público, lembrando que o patrimônio público não necessariamente estará nas mãos públicas, uma vez que se o ato praticado contra qualquer pessoa que receba ou administre dinheiro público causar prejuízos, estará enquadrado como improbidade. 4.3. Atos de Improbidade que Atentam Contra Princípios da Administração Pública O art. 11 é responsável por nos fornecer a listagem (exemplificativa) de atos de improbidade ofensivos aos princípios da Administração Pública, enfim, violadores dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Percebam: não se cita moralidade! Como a lista de casos aqui é menorzinha, vejamos o rol de atos que configuram lesão a princípios da administração pública, conforme o art. 11 da Lei 8.429: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Não sei se os(as) amigos(as) repararam, mas os atos de improbidade desta categoria não são, assim, tão graves quanto os anteriores. Bem We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 por isso, o STJ o considera uma espécie residual, para os atos de improbidade. Vejamos o julgado em que aquela Corte assenta a tese: (REsp 1075882): ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES PENITENCIÁRIOS. AGRESSÃO CONTRA PARTICULAR. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONDUTA QUE NÃO SE ENQUADRA, CONTUDO, NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Lei de Improbidade Administrativa visa a tutela do patrimônio público e da moralidade, impondo aos agentes públicos e aos particulares padrão de comportamento probo, ou seja, honesto, íntegro, reto. 2. A Lei 8.429/92 estabelece três modalidades de improbidade administrativa, previstas nos arts. 9º, 10 e 11, a saber, respectivamente: enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação aos princípios norteadores da Administração Pública. 3. A conduta prevista no art. 9º da LIA (enriquecimento ilícito) abrange, por sua amplitude, as demais formas de improbidade estabelecidas nos artigos subsequentes. Desta maneira, a violação aos princípios pode ser entendida, em comparação ao direito penal, como "soldado de reserva", sendo, aplicada, subsidiariamente, isto é, quando a conduta ímproba não se subsume nas demais formas previstas. 5. Declaração de rendimentos Dentre as múltiplas determinações que constam da Lei 8.429/1992, uma ganha especial atenção em concursos da área fiscal. Vejamos: Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. É bastante importante tal dispositivo, pois, adiante, a declaração de rendimentos, que deverá ser atualizada anualmente e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 ou função, permitirá o acompanhamento da evolução patrimonial do agente público. Para suprir a exigência, o agente público poderá apresentar cópia da declaração anual de bens apresentada à Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações. E o legislador, por considerar a importância disso, determinou a demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, ao agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado,ou que a prestar falsa. Por fim, cumpre o que a declaração de rendimentos deverá compreender: imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. 6. Processo Administrativo e Judicial Do art. 14 a 23, a Lei de Improbidade traz importantes disposições acerca do rito administrativo e judicial para trato do assunto. Vamos às análises, então. A norma informa que qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. O documento deve ser escrito (ou reduzida a termo), assinado, com a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. Caso estas formalidades não sejam observadas, a representação será rejeitada, em despacho fundamentado, o que, contudo, não impede a representação ao Ministério Público. Por outro lado, atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, caso se refiram a servidores federais, será processada, na esfera federal, na forma da Lei 8.112/1990. Se instaurado processo administrativo, a comissão responsável deve dar conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência da apuração, os quais caso queiram, podem We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 designar representante para acompanhar. O art. 7o estabelece importante providência cautelar: a possibilidade de que seja feita a indisponibilidade dos bens necessários à cobertura do prejuízo causado ao erário ou referentes aos que foram indevidamente acrescidos ao patrimônio do infrator. Mais uma vez, cumpre assinalar ± a indisponibilidade de bens não é medida punitiva, mas sim providência cautelar, que será tomada, para que se tenha eficácia em futura decisão de mérito de um processo judicial. Essa medida, assim como outras previstas no art. 161, devem ser adotadas judicialmente, a partir da ação do Ministério Público competente para a apuração. Bom registrar que, para o STJ, a medida constritiva de indisponibilidade recai sobre os bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao ato de improbidade ou até mesmo ao início de vigência da Lei 8.429, de 1992. E, ainda, para a mesma Corte, a possibilidade de indisponibilidade de bens não está condicionada à prévia manifestação dos réus, já que se trata de medida de natureza nitidamente cautelar. A Lei permite, ainda, o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual (art. 20, parágrafo único). Neste caso, a medida pode ser adotada administrativamente. A ação judicial de improbidade é de rito ordinário, ou seja, seguirá os trâmites comuns de um processo dessa natureza. Deve ser proposta em 30 dias, pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. IMPORTANTE: quando o MP não intervir no processo como parte, 1 O art. 16 prevê, ainda: sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, caso fundados indícios de responsabilidade; e, quando for o caso, a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Esses pedidos são de competência do Ministério Público, não custa repetir. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade de todo o processo. É expressamente vedada a transação, acordo ou conciliação, em ações de improbidade. Para a Prof.ª 0DULD�6\OYLD�GL�3LHWUR��³a norma se justifica pela relevância do patrimônio público, seja econômico, seja moral, protegido pela ação de improbidade. Trata-se de aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público´� A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio do infrator, determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. Bom registrar que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Por outro lado, constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. A LIA quer evitar, portanto, denúncias vazias, utilizadas tão só com o intuito de prejudicar um agente público. Bem por isso, nestes casos, além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. Cabe reforçar que são imprescritíveis as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra servidores ou não, devido a prejuízos causados à fazenda pública (§ 5° do art. 37, CF). Em resumo: os ilícitos prescreverão, mas não as ações de ressarcimento, por força do §5º do art. 37 da CF/1988. No que se refere à prescrição, estabelece a LIA: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Entretanto, coisas que podem parecer simples, por vezes, não são... Exemplo disso é a interpretação do dispositivo acima, no caso de prefeitos reeleitos, que tenham cometido o ato tido por de improbidade em seu primeiro mandato. Então... A partir de quando será contado o prazo prescricional? Para o STJ, o prazo deverá começar a correr com o encerramento do segundo mandato, pois, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa2. Há outras disposições na Lei que dizem respeito ao andamento da ação de improbidade, mas por serem elas muito mais afetas ao Direito Processual, deixarão de ser aqui examinadas. 7. Os Atos de Improbidade e as Sanções Aplicáveis Relembrando, inicialmente, que a própria Constituição Federal trata de improbidade administrativa, inclusive fixando, de modo genérico, sanções aplicáveis no caso de cometimento de ato de improbidade. Vejamos, mais uma vez, o §4º do art. 37 da CF/1988: Os atos de improbidadeadministrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A partir do regramento constitucional, bem como a partir da Lei de improbidade fazer algumas observações, com relação às sanções ali previstas: Direito Políticos Não haverá perda ou cassação dos direitos políticos, mas sim suspensão destes, por um período que pode variar de três a dez anos, conforme a gravidade da conduta do infrator. Reitere-se que a Lei informa ser necessário o trânsito em julgado 2 Resp 1107833. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 da sentença penal condenatória para que ocorra a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública (art. 20). Assim, essas duas sanções possíveis em razão do cometimento de improbidade não podem ser aplicadas administrativamente, mas tão só judicialmente. Perda da Função Pública Como destacado, pode ocorrer em razão de improbidade administrativa, mas depende do trânsito em julgado de sentença judicial condenatória. Indisponibilidade de bens É verdadeira ³PHGLGD�FDXWHODU´ e não penalidade, como vimos mais atrás. A decretação da indisponibilidade, todavia, não pode ser feita administrativamente, uma vez que depende da ação do Ministério Público para tanto (art. 7º, caput) Ressarcimento ao Erário Deve ser feito no exato valor do quantum do prejuízo ao erário. Registre-se que o dever de ressarcir o erário pode ser transmitido aos sucessores/herdeiros daquele que causar prejuízo ao erário até o limite do valor da herança recebida. Não é demais repetir que improbidade não é crime. Tanto assim que no trecho final do dispositivo constitucional, menciona-VH� ³sem prejuízo da ação penal cabível...´. Assim, deve-se buscar na legislação penal a capitulação (enquadramento) da conduta do agente em nos tipos de crime previstos por lá. Na aplicação da penalidade, o Juiz ou Tribunal incumbido do julgamento do processo levarão em conta a gravidade da conduta (o dano causado), bem como o proveito usufruído pelo agente, de forma a ajustar a penalidade à necessidade da reprimenda que o caso requereu. É nessa direção a jurisprudência do STJ (REsp 924439) ADMINISTRATIVO ± AÇÃO CIVIL PÚBLICA ± IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ± ART. 12 DA LEI 8.429/1992 ± PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA ± ABRANGÊNCIA DA SANÇÃO ± PARÂMETROS: EXTENSÃO DOS DANOS CAUSADOS E PROVEITO OBTIDO ± SÚMULA 7/STJ ± RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem deixou de condenar o We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 agente na perda da função pública, sob o fundamento de que o mesmo não mais se encontrava no exercício do cargo, no qual cometeu os atos de improbidade administrativa. 2. A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida. 3. A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível. 4. A simples configuração do ato de improbidade administrativa não implica condenação automática da perda da função pública, pois a fixação das penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 deve considerar a extensão do dano e o proveito obtido pelo agente, conforme os parâmetros disciplinados no parágrafo único desse dispositivo legal. Precedente do STJ. 5. É indispensável que se faça uma valoração da extensão dos danos causados, bem como do proveito obtido pelo agente, ao aplicar a sanção de perda da função pública. Análise obstaculizada, em recurso especial, em razão da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à origem, para que se verifique a possibilidade de condenação do recorrido na perda da função pública. A aplicação das penalidades previstas na Lei 8.429/1992 independem: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. No caso do inc. I, por conta do ato de improbidade que importará lesão a princípios da Administração Pública. Já na hipótese II, a questão é de independência das instâncias ± os Tribunais de Contas We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 são cortes ADMINISTRATIVAS, às quais não se subordinam as instituições judiciais. Pois bem. Destaque-se, ainda, que a CF/1988 fala no dispositivo em forma e gradação previstas em Lei. Podemos traçar um quadro- resumo das sanções decorrentes dos atos de improbidade, apontando as penalidades previstas na CF/1988, com as que prevê o art. 12 da Lei 8.429/1992: SANÇÕES PELA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Enriquecimento Ilícito Prejuízo ao erário Lesão a princípios Ressarcimento ao erário Aplicável Aplicável Aplicável Perda da Função Pública Aplicável Aplicável Aplicável Suspensão dos direitos Políticos De 8 a 10 anos De 5 a 8 anos De 3 a 5 anos Perda dos Bens acrescidos ilicitamente Deve ser aplicada Pode ser aplicada Pode ser aplicada Multa civil Até três vezes o valor do acréscimo patrimonial Até duas vezes o valor do dano Até 100 vezes a remuneração do cargo Proibição de contratar com o Poder Público SIM (por 10 anos) SIM (por cinco anos) SIM (por três anos) Bom, pessoal, para facilitar a vida, segue resumo com tudo que há de mais importante que podemos catalogar a respeito de improbidade, We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 tendo por fundamento a Lei 8.429/1992, sobretudo: CONCEITO São atos de improbidade os atos praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. SUJEITO(S) ATIVO(S) (art. 1º) -Agente público, servidor ou não. 1º) Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. 2º) Mesmo não sendo agente público, aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. SUJEITO(S) PASSIVO(S) - A administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. CARACTERÍSTICAS - Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. - Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. - No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado (que recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 resultante do enriquecimento ilícito). - O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança. - Qualquer pessoa pode representar a autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. - As sanções independem de efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público e da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou Tribunal de Contas. - perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. - A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II - da aprovação ou rejeição das We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. ATOS DE IMPROBIDADE (ASSIM CONSIDERADOS) I - Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito; II - Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário; III - Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública. DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART.9º): auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 entidades mencionadas nesta Lei. permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular,de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO (art.10): qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei. ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 contratados por essas entidades. XIV ± celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV ± celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (art. 11): qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 DAS PENAS (art.12): Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. LEI Nº. 8.429/92 Sanção Administrativ a (art.12) Sanção Civil (art. 12) Sanção Política (art. 12) ART.9º: Atos que dão ensejo ao enriqueciment o ilícito (Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividades mencionadas no art. 1º). - Perda da função pública; - Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de - Multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial; - Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; - Ressarcimento integral do dano, quando houver. - Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 35 10 anos. ART.10: Atos que geram prejuízo ao Erário (Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º) - Perda da função pública; - Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos. - Multa civil de até 2 vezes o valor do dano; - Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta situação; - Ressarcimento integral do dano. - Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos. ART. 11: Atos que atentam contra os princípios da Adm. Pública (Qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições). - Perda da função pública; - Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualseja sócio - Multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo Agente; - Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta situação; - Ressarcimento integral do - Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 36 majoritário, pelo prazo de 3 anos. dano, se houver. DOS PROCEDIMENTOS - Procedimento Administrativo - Procedimento Judicial. DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. - A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. - A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas na lei. (a rejeição não impede a representação ao Ministério Público). - A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. - Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 37 representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. - Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. DO PROCEDIMENTO JUDICIAL - A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. - É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade. -A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. -O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. - A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 38 mesma causa de pedir ou o mesmo objeto - A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. - Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. - Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. - Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. - Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento - Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 39 extinguirá o processo sem julgamento do mérito. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. DA PRESCRIÇÃO (art. 23) - As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. - As ações civis de ressarcimento ao erário são imprescritíveis (art. 37, §5° CF/88). Por hoje, é só, então. Grande abraço e boa semana. Cyonil Borges We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 40 Questões de Fixação ESAF - FR (Pref RJ)/2010 O princípio da moralidade administrativa, estabelecido no art. 37 da Constituição Federal, pode ser visto, também, sob o aspecto da probidade na administração pública, que tem especial destaque no § 4º desse mesmo artigo, segundo o qual: I. as penas aplicáveis em casos de atos de improbidade administrativa são: a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento do erário; II. a gradação dessas penas deve ser feita por lei; III. a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos são penas alternativas, não sendo lícito ao julgador aplicá-las cumulativamente; IV. a punição por ato de improbidade impede que se intente a ação penal pelos mesmos fatos; V. a indisponibilidade de bens restringe-se aos adquiridos com o produto do enriquecimento ilícito. Estão corretas: a) apenas as afirmativas I e II. b) apenas as afirmativas I, III, IV e V. c) apenas as afirmativas II, III e V. d) apenas as afirmativas I, II, III e V. e) as afirmativas I, II, III, IV e V.3 (2013/CESPE/CNJ/Analista Jud.) Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o reconhecimento de ato de improbidade administrativa, nos moldes previstos pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/1992), requer o exercício de função específica (administrativa), não se admitindo sua extensão à atividade judicante.4 ESAF - AFT/2006 3 Letra A. 4 ERRADO. We PD F W ate rm ark Re mo ve r D em o Curso Teórico de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº.
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