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CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 04 – PROVA – PARTE II Futuro (a) Aprovado (a) Complementando o assunto PROVAS, nesta nossa aula trataremos de mais alguns importantes temas. São assuntos interessantíssimos, cujo conhecimento com certeza fará diferença na hora da sua prova. Dito isto, muita atenção!!! Bons estudos! ******************************************************************************************************* 4.1 DO OFENDIDO – ART. 201 DO CPP 4.1.1 CONCEITO O ofendido ou a vítima é o sujeito passivo da infração, aquele que sofreu diretamente a violação da norma penal ou, como diz Bettiol, é a “pessoa que é efetivamente titular daquele interesse específico e concreto que o crime nega”. Não se confunde ofendido com testemunha, pois enquanto esta é um terceiro desinteressado, aquele é um terceiro interessado que pode, inclusive, habilitar-se como assistente da acusação e compor a relação jurídica processual. A oitiva do ofendido ou vítima é obrigatória, nos termos do art. 201, do CPP: Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. Vê-se que da própria redação do artigo ressoa clara a obrigatoriedade em se ouvir a vítima, tenham ou não as partes requerido. A sua inquirição é um dever imposto ao Juiz, pois o ofendido não precisa ser arrolado, devendo ser ouvido sempre que possível, independentemente da iniciativa das partes. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 2 Mas e se o ofendido é intimado e não comparece? Neste caso, devemos aplicar a regra presente no parágrafo 1º, que deixa claro a possibilidade de condução coercitiva da vítima. Observe: § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. O Código de Processo Penal estabelece, exemplificativamente, três perguntas a serem feitas ao ofendido, quais sejam: As circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor e as provas que possa indicar. Evidentemente que o Juiz não está adstrito a estas perguntas, podendo formular tantas quantas lhe pareçam convenientes e cabíveis. 4.1.2 VALOR PROBATÓRIO Antes de qualquer coisa, caro aluno, me responda: O valor da palavra do ofendido é relativo ou absoluto? Se você imaginou que o Juiz não tem, obrigatoriamente, que aceitar o que foi dito, devendo analisar caso a caso, com certeza você respondeu relativo, e você está correto. O valor probatório desse depoimento realmente é relativo, devendo o Juiz avaliá-lo à luz das demais provas produzidas, em conformidade com o sistema do livre convencimento. A esse respeito, nota-se que a posição da vítima é um tanto quanto paradoxal, pois ao lado de ter sido, muitas das vezes, um expectador privilegiado do fato objeto da ação penal, a posição de diretamente ofendido pela ação delituosa, no entanto, torna-o suspeito de parcialidade, ao contrário do que acontece com a testemunha. Mas, por outro lado, há determinados delitos, como os crimes contra os costumes, em que, na maioria dos casos, apenas a vítima tem condições de depor sobre os fatos, dada a clandestinidade característica dessas infrações penais. Tudo irá depender do prudente arbítrio do Juiz ao avaliar a prova colhida. 4.1.3 ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.690/2008 A lei nº 11.690/2008 modificou praticamente todo o texto relativo ao ofendido e trouxe importantes alterações inseridas no artigo 201. Vamos conhecê-las e estudá-las: CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 3 1. OBRIGATORIEDADE DE COMUNICAÇÃO AO OFENDIDO QUANTO A DETERMINADOS ATOS PROCESSUAIS E SOBRE A PRISÃO OU LIBERDADE DO ACUSADO Î Este item refere-se à obrigação de o Magistrado determinar a comu- nicação tanto de uma ordem de prisão quanto da decisão pela liberdade provisória DURANTE O PROCESSO JUDICIAL. Imagine então que Tício confere lesões cor- porais graves a Mévio. Durante o inquérito, Tício é preso. Neste caso, Mévio terá que ser comunicado, correto??? NÃOOOO!!! Está ERRADO, pois a regra só vale para o decorrer do PROCESSO JUDICIAL. Observe abaixo que o dispositivo legal utiliza o termo acusado e não indiciado. § 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. E como vai ocorrer esta comunicação, será que pode ser por e-mail??? CLARO QUE. ...SIM!!! Observe: § 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. 2. RESERVA DE LUGAR EM SEPARADO PARA O OFENDIDO, ANTES E DURANTE A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA Î Esta regra visa ao resguardo da integridade física e moral da vítima. § 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. 3. ENCAMINHAMENTO DO OFENDIDO A ATENDIMENTO MULTIDISCIPLINAR Î Sabemos que cada indivíduo responde de uma forma diferente ao passar por uma situação traumática. Com isso, a lei conferiu ao Juiz a POSSIBILIDADE, de acordo com cada caso, de encaminhar o ofendido para atendimento por equipe multidisciplinar. E o que é isso? É o atendimento por um grupo de especialistas nas áreas de assistência jurídica, saúde, psicossocial, dentre outras. Mas seria justo que o ofendido pagasse por esse tratamento? Claro que não, e, exatamente por isso que a lei facultou ao Magistrado atribuir as custas do tratamento ao Estado ou ao ofensor. § 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 4 4. APLICAÇÃO DE MEDIDAS NECESSÁRIAS PARA PRESERVAR A HONRA, IMAGEM E VIDA PRIVADA DO OFENDIDO Î Mais uma faculdade atribuída ao Juiz que, analisando cada caso, poderá atenuar sobremaneira o princípio da publicidade dos atos processuais. Observe: § 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. 4.2 PROVA TESTEMUNHAL 4.2.1 CONCEITO A testemunha, em sentido próprio, é uma pessoa diversa dos sujeitos principais do processo (podemos dizer, um terceiro desinteressado) que é chamada em juízo para declarar, positiva ou negativamente, e sob juramento, a respeito de fatos que estejam relacionados ao julgamento do mérito da ação penal, a partir da percepção que sobre eles (os fatos) obteve no passado. O Professor Mittermaier define a testemunha como sendo "o indivíduo chamado a depor segundo sua experiência pessoal, sobre a existência e a natureza de um fato". Para Malatesta, o fundamento da prova testemunhal reside "na presunção de que os homens percebam e narrem a verdade, presunção fundada, por sua vez, na experiência geral da humanidade, a qual mostra que no maior número de casos, o homem é verídico.” Finalizando, ensina Mirabete que “a testemunhaé a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais se litiga no processo penal, ou as que são chamadas a depor, perante o juiz, sobre as suas percepções sensoriais a respeito dos fatos imputados ao acusado” Dos três conceitos apresentados, fique atento ao segundo, pois ele já foi cobrado em prova e pode confundir facilmente o candidato. Perceba que a definição diz que no maior número de casos o homem é verídico e acreditar nisso acaba sendo complicado devido à realidade. Entretanto para a PROVA é a pura VERDADE!!! CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 5 4.2.2 CLASSIFICAÇÕES Você encontrará diversas classificações e denominações para a testemunha. Apresento aqui o que realmente importa para a sua P R O V A !!! TEa) T STES EMTE UNMU HANH DIA D IRETRE TAA: É a testemunha denominada de visu, ou seja, que sabe dos fatos porque os viu diretamente, os presenciou sensorialmente. Manzini só considerava verdadeiramente testemunha este tipo de declarante, pois, para ele, quem não presenciou os fatos seriam meros informantes. A lei brasileira, no entanto, não faz tal distinção, sendo que pelo sistema do livre convencimento é evidente que o Juiz pode valorar a prova da forma como melhor lhe aprouver, dando, por exemplo, valor maior à palavra da testemunha que viu do que àquelas que tomaram conhecimento por outros meios. TEb) T STES EMTE UNMU HANH INA I DIND IRETRE TAA: Meus alunos, lembram quando o Silvio Santos (Isso mesmo, aquele do SBT) comentava sobre os filmes e dizia: “EU NÃO VI, MAS MINHA MULHER VIU E DISSE QUE É MUITO BOM!!!” Nesse caso, podemos dizer que ele é uma testemunha indireta do filme, pois, indiretamente, tomava conhecimento do conteúdo. (OK, OK, foi horrível esse exemplo, mas aposto que você não esquece mais!!!). Assim, trazendo para a esfera processual, testemunha indireta é aquela que declara ao magistrado sobre o que não presenciou, mas soube ou ouviu dizer. Teoricamente, em que pese tenha o magistrado liberdade na formação de sua convicção, trata-se de testemunha mais frágil, impondo-se, portanto, certa reserva ao magistrado na valoração de seu depoimento. TEc) T STES EMTE UNMU HANH PRA P ÓPRÓ RIPR IAA: É a testemunha chamada para ser ouvida sobre o fato objeto do litígio, seja porque os tenha presenciado, seja porque deles ouviu dizer. d) TESTEMUNHA IMPRÓPRIA OU INSTRUMENTAL : A testemunha imprópria, instrumentária ou fedatária é a que depõe sobre a regularidade de um ato, ou seja, são as testemunhas que confirmam a autenticidade de um ato processual realizado. Depõem, portanto, sobre a regularidade de atos que presenciaram, não sobre os fatos que constituem o objeto principal do julgamento. É o caso, por exemplo, da testemunha que presenciou a apresentação de um preso em flagrante (art. 304, § 2.°, do CPP); a testemunha que esteve presente na audiência em que o interrogado confessou o crime espontaneamente, sem qualquer coação; a testemunha que presenciou a apreensão de objeto realizada pela autoridade policial em diligência de busca (art. 245, § 7.°, do CPP) etc. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 6 e) T TEES STTEEMMUUNNHHA A RRE EFFEER RIIDDAA: Imagine que Tício, testemunha, durante seu depoimento diz: “Eu não estava perto do local delito, mas o Mévio havia ido pegar a bola perto do galpão e ouviu tudo”. No caso de Mévio não estar arrolado como testemunha, é interessante que ele seja ouvido pelo fato de ter sido REFERIDO por Tício durante seu depoimento? Claro que sim, e agora podemos definir que testemunha referida é aquela que, embora não tenha sido arrolada nos momentos ordinários (denúncia ou queixa, para acusação; resposta à acusação, para o réu), poderá ser inquirida pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes em razão de ter sido citada por outra testemunha, chamada de referente (art. 209, § 1.°, do CPP). Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. De acordo com o art. 401, § 1.°, do CPP, esta categoria não é considerada para efeito de contagem do número máximo de testemunhas admitido em cada procedimento penal. TEf) T ST ES EMMU HATE UN NH JU A J DIUD ICIACI ALL: Considera-se aquela inquirida pelo juiz independentemente de ter sido arrolada por qualquer das partes ou de ter sido requerida a sua oitiva. Neste caso, a inquirição ex officio fundamenta-se no poder-dever que assiste ao magistrado de, buscando a verdade real, determinar as providências necessárias para esclarecer as dúvidas que porventura tiver. Tratando desta espécie de prova testemunhal, estabelece o art. 209 do CPP que “o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”. Precitada disposição guarda simetria com o art. 156 do CPP que, ao tratar das provas em geral, viabiliza ao juiz, depois de iniciada a instrução, ou antes de proferir sentença, determinar a produção de provas para dirimir dúvidas relevantes. TEg) T ST ES EMMU HATE UN A N MENH NU ER RIUM RÁ ÁR IAA: é a testemunha que presta compromisso ou juramento, na forma do art. 203, primeira parte, do Código de Processo Penal. Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 7 explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. h) T TEES STTEEMMUUNNHHA A NNÃÃO O CCOOMMPPRROOM MIISSSSAADDA A OOU U IINNFFOORRMMAAN NTTEE: contempladas no art. 208 do CPP, são aquelas dispensadas do compromisso. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. São os menores de 14 anos, os doentes mentais e os parentes do imputado elencados no art. 206 do CPP (cônjuge, ascendente, descendentes, irmão e afins na linha reta). De acordo com o art. 401, § 1.°, do CPP, esta categoria de testemunhas não será computada para efeito de determinação do número máximo de pessoas que podem ser arroladas pelas partes nos momentos ordinários do processo criminal. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Resumindo: TESTEMUNHA DIRETA “EU VI OS FATOS” TESTEMUNHA INDIRETA “EU OUVI FALAR” TESTEMUNHA PRÓPRIA “EU VOU FALAR SOBRE O FATO EM SI E NÃO SOBRE CIRCUSTÂNCIAS ALHEIAS.” TESTEMUNHA INSTRUMENTAL (IMPRÓPRIA) “FATO? QUE FATO? VIM SÓ PARA FALAR QUE VI O ACUSADO CHEGAR NA DELEGACIA” CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 8 TESTEMUNHA REFERIDA “ POXA, QUE SACO...AQUELE CARA TINHA QUE DAR COM A LÍNGUA NOS DENTES E REFERIRMEU NOME PARA O JUIZ... AGORA VOU TER QUE TESTEMUNHAR” TESTEMUNHA JUDICIAL “SEU JUIZ, SE NENHUMA DAS PARTES ME CHAMOU, PARA QUE EU ESTOU AQUI?? SERÁ QUE É POR CAUSA DO TAL PRINCÍPIO DA VERDADE REAL QUE O PROFESSOR DO PONTO COLOCOU NA AULA 01?” TESTEMUNHA NUMERÁRIA “ PRESTAR COMPROMISSO? TOPO, PORQUE NÃO!” TESTEMUNHA INFORMANTE (NÃO COMPROMISSADA) “SEU JUIZ, POSSO ATÉ INFORMAR ALGUMA COISA, MAS GARANTIR QUE É VERDADE...AI NÃO” 4.2.3 CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR Caro aluno, quem pode testemunhar? Encontramos esta importante resposta no artigo 202 do Código de Processo Penal, que dispõe: Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. O artigo. 202 do CPP deixa claro que toda pessoa é capaz de ser testemunha. Isso significa que pode testemunhar em juízo qualquer indivíduo que tenha condições de perceber os acontecimentos ao seu redor e narrar o resultado destas suas percepções, independente de sua integridade mental, idade e condições físicas. Assim, diferentemente do que ocorre no Processo Civil, pode ser arrolado o interdito, o inimputável, o surdo, o mudo etc. É claro que o valor que será dado a cada depoimento será atribuído pelo Magistrado com base no princípio da livre convicção, devendo ser considerado com reservas, por exemplo, o depoimento de uma criança de pouca idade ou de um portador de deficiência mental. 4.2.4 COMPROMISSO DA TESTEMUNHA CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 9 Por compromisso sugere o Código de Processo Penal, no art. 203, o instituto que importa em advertência à testemunha quanto à sua obrigação de falar a verdade. Em nome deste pensamento é que se construiu o entendimento no sentido de que apenas a testemunha compromissada poderia responder pelo crime de falso testemunho (art. 342 do Código Penal). Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral. Entretanto, diante do exposto, podemos chegar em situações absurdas. Imagine que Tício, testemunha não compromissada, mente cada palavra de seu depoimento e, devido a isto, um inocente fica preso durante dez anos. Neste caso, frente aos atuais conceitos de ética e moralidade, tal situação é aceitável? Claro que a resposta é negativa e, exatamente por isso, a jurisprudência vem firmando entendimento de que TODAS as testemunhas tem o dever de falar a verdade, aproximando em muito a testemunha compromissada da não compromissada. Observe os julgados: Apelação criminal. Falso testemunho. Recurso defensivo. Atipicidade de conduta por ausência de compromisso. Impossibilidade. Existem duas orientações quanto à necessidade do compromisso da testemunha: para uma, não comete o crime a testemunha não compromissada, para outra corrente, a testemunha informante pode cometer o referido delito. Compartilho do segundo posicionamento e entendo que a testemunha informante (não compromissada) pode incorrer no crime de falso testemunho, pois, este surge da desobediência ao dever de afirmar a verdade, "que não deriva do compromisso" (TJ-RJ - RT ,392:116 - 2004). Desprovimento do recurso. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 10 4.2.5 TESTEMUNHAS NÃO SUJEITAS A COMPROMISSO A regra dentro de nosso país é a obrigatoriedade de compromisso por parte das testemunhas. Entretanto, o artigo 208 do CPP dispõe: Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Do exposto, podemos resumir que as seguintes pessoas não prestarão compromisso: 1 1- DO- D OEENNTTEES S MMEENNTTA AIISS;; 2 2- ME- M ENNOORREES S DDE E 114 AN4 A NOOS S;; HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: FALSO TESTEMUNHO, ART. 342 DO CÓDIGO PENAL. Testemunha que não prestou compromisso em processo por ser prima da parte, mas que foi advertida de que suas declarações poderiam caracterizar ilícito penal. A formalidade do compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Código da República, Decreto 847, de 11-10-1890. Quem não a é obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispõe a fazê-lo e é advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito às penas do crime de falso testemunho. Precedente: HC 66.511-0, I Turma. "Habeas Corpus" conhecido, mas indeferido. (STF, H.C. nº 69.358-0-RS, Rel. Min. Paulo Brossard). CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 11 3 3- - P PAARREENNTTEES S DDO O RRÉÉU U EENNUUMMEERRAADDOOS S NNO O AARRT T. . 220 06 6 D DO O CCPPP P:: A ASSCCEENNDDEENNTTEES S, , DDEESSCCEENNDDEENNTTEES S, , IIRRMMÃÃO O E E CCÔÔNNJJUUGGE E, , AAIINNDDA A Q QUUE E SSEEPPAARRAADDO O JJUUD DIICCIIAALLMMEENNTTE E, , E E, , PPOOR R FFIIMM, , OOS S AAF FIINNS S EEM M L LIINNHHA A RREETTA A ((SSOOGGRRO O, , SSOOGGRRA A EETTC C)).. A doutrina majoritária defende ser taxativo o rol acima apresentado, ou seja, não cabem novas hipóteses. Este entendimento tem sido seguido de maneira rígida pelos tribunais e isso acarreta a necessidade de alguns apontamentos importantes: 1. Mévia é ex-cônjuge do réu, agora dele divorciado. Ela está sujeita ao compromisso? A resposta é positiva. Isso porque, dentre as pessoas citadas no art. 206 do Código como dispensadas do compromisso está o “desquitado”. Ora, ao desquite sucedeu a separação judicial e não o divórcio. Além disso, esse último instituto dissolve completamente o vínculo conjugal, ao contrário do primeiro, não se justificando, pois, a dispensa do compromisso ao divorciado. 2. O companheiro do(a) réu(ré): Com a equiparação pela Constituição Federal, caso caracterizada a União Estável, não há que se falar em obrigatoriedade do compromisso.. 3. Amigo íntimo e inimigo capital do réu: não estão dispensados do compromisso, pois a lei é silente. Como já vimos a lista é TAXATIVA. 4. Parentes da vítima: Como não estão na lista do artigo 208, estão sujeitos a compromisso também. Mas professor, não cabe analogia à regra do art. 206? Não, pois a lista é TAXATIVA (Já guardou ou repito mais uma vez?) 5. Depoimento que importa em auto-incriminação: embora nada disponha o Código de Processo Penal a respeito, a jurisprudência tem entendido, majoritariamente, que, embora sujeito a compromisso, “nos termos de recente precedente do STF, o crime de falso testemunho não se configura quando com a declaração daverdade o depoente assume o risco de ser incriminado (HC 73.035/DF, DJ 19.12.96, p. 51.766)” (STJ, HC 20.924/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, em 07.04.2003). 6. Tios, primo, sobrinhos e cunhados do réu: sujeitos, normalmente, a compromisso. Todos, afinal, são parentes colaterais – os dois primeiros legítimos, o terceiro por afinidade –, não incluídos no âmbito do art. 206, referido no art. 208 do CPP. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 12 Do exposto podemos resumir: DOENTES MENTAIS ******************************** MENORES DE 14 ANOS ******************************** ASCENDENTES ******************************** DESCENDENTES ******************************** AMIGO ÍNTIMO ******************************** CÔNJUGE ******************************** SEPARADO JUDICIALMENTE ******************************** DIVORCIADO ******************************** AFINS EM LINHA RETA ******************************** IRMÃO ******************************** CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 13 INIMIGO CAPITAL ******************************** PARENTES DA VÍTIMA ******************************** TIOS / PRIMOS / SOBRINHO / CUNHADO ******************************** DEPOIMENTO QUE IMPORTA EM AUTO- INCRIMINAÇÃO ******************************** 4.2.6 CARACTERÍSTICAS A prova testemunhal possui várias características, dentre as quais destaco para sua PROVA: A A)) OORRAALLIIDDAADDEE: A prova testemunhal deve ser colhida mediante uma narrativa verbal prestada em contato direto com o juiz, as partes e seus representantes, apenas transportando-a por termo aos autos. O depoimento será oral, nos termos do art. 204 do CPP. Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Há, porém, algumas regras, que excetuam ou mitigam a regra da oralidade estrita, as quais consistem: 1 - Possibilidade de realizar a testemunha breve consulta a apontamentos (nome de uma rua ou de uma localidade, sobrenome de uma pessoa, marca de um carro, um itinerário percorrido etc.). 2 – Opção conferida ao Presidente da República e seu vice, Presidente do Senado, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal entre a prestação de depoimento oral ou escrito. Neste último caso, conforme dispõe o art. 221, § 1.°, do CPP, as perguntas formuladas CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 14 pelas partes e pelo magistrado serão enviadas por ofício e, do mesmo modo, as respostas devolvidas ao juízo. Por analogia, idêntica possibilidade deve ser conferida aos Presidentes dos demais Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar). Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. § 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (grifo nosso) 3 – Testemunha surda, ou muda, ou surda-muda, à qual as perguntas e/ou respostas serão feitas por escrito, perante o juiz, por razões óbvias. Art. 223. [...] Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192. 4 – Testemunha em crime de abuso de autoridade, que poderá optar pela prestação de depoimento por escrito, conforme estabelece o art. 14, § 1.°, da Lei 4.898/1965. B B) ) OOBBJJEETTIIVVIIDDAADDEE: A testemunha fala apenas sobre os fatos percebidos por seus sentidos e objeto da demanda, sem emitir sua opinião pessoal. A exceção é admitida quando a reprodução exigir necessariamente um juízo de valor. Ex. a testemunha afirma que o causador do acidente automobilístico dirigia em velocidade incompatível com o local, comportando-se de forma perigosa. Tal apreciação subjetiva é indestacável da narrativa, devendo, portanto, ser mantida pelo juiz. C C)) RREETTRROOSSPPEECCTTIIVVIIDDAADDEE: A testemunha é chamada para reproduzir fatos passados, acontecimentos pretéritos conhecidos, e nunca para fazer previsões CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 15 para o futuro. A testemunha depõe sobre o que assistiu e por isso é sempre retrospectivo. Exemplo: Tício está sofrendo um processo e arrola como testemunha Meviolino, cartomante renomado da região. Durante seu depoimento, Meviolino, após uma inquirição fecha os olhos e grita: “ MENTALIZEI QUE A OFENDIDA VAI FICAR COMPLETAMENTE CURADA!!!”. Isso servirá para algo? Claro que não. D) UDD) J DI IAJU IC AL IDADCI LI DA DEE: Tecnicamente, só é prova testemunhal aquela produzida em juízo. E E) ) IINND DIIVVIIDDUUA ALLIIDDAADDEE: Cada testemunha presta o seu depoimento isolada de outra. Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. F F) ) OOBBR RIIGGAATTOOR RIIEEDDAADDE E DDE E CCOOMMPPAARREEC CIIMMEENNTTOO: Uma vez regularmente notificada para depor, a testemunha tem a obrigação de comparecer a juízo sob pena de condução coercitiva, pagamento das despesas da condução, multa e, até mesmo, processo criminal por desobediência (arts. 218 e 219 do CPP). Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. Esta regra, contudo, não é absoluta, admitindo exceções, as quais consistem: • Pessoas que, em razão de doença ou idade, estiverem impossibilitadas de comparecer ao Juízo, caso em que deve o juiz deslocar-se e ouvi-las no lugar onde estiverem (art. 220 do CPP). Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem. • Presidente e Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estado, os secretários de Estado, CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 16 os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal bemcomo os do Tribunal Marítimo, aos quais confere a lei (art. 221, caput, do CPP), o direito de agendar, previamente, o dia, a hora e o local em que deverão ser ouvidos. Observe-se que idêntica prerrogativa possuem os membros do Ministério Público (art. 40, I, da Lei 8.625/1993). Ademais, quanto ao Presidente da República e seu vice, bem como Presidentes do Senado, Câmara dos Deputados e Supremo Tribunal Federal (aqui se incluindo, por analogia, os Presidentes dos demais Tribunais Superiores), poderão eles, ainda, optar pela prestação de depoimento escrito, nos termos do art. 221, §1.°, do CPP que já tratamos. G G) ) OOBBR RIIGGAATTOOR RIIEEDDAADDE E DDA A PPR REES STTAAÇÇÃÃO O DDE E DDEEPPO OIIMMEEN NTTOO: Caro aluno, TESTEMUNHA tem direito ao silêncio? A resposta é negativa, pois poderá ser enquadrada esta conduta no crime de falso testemunho, que se caracteriza quando o indivíduo fizer afirmação falsa, calar ou negar a verdade sobre fatos de que tenha ciência. Assim, podemos dizer que comparecendo a juízo, tem a testemunha obrigação de depor, não podendo se eximir deste dever que lhe é imposto por lei. Observe: Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Entretanto, existem exceções que retiram essa obrigação da testemunha em depor. São elas: • Pessoas referidas no art. 206, 2.ª parte, do CPP: Art. 206. [...] Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. OBSERVAÇÃO: Esta exceção tem caráter relativo, pois caso o Juiz entenda ser a testemunha a única fonte de prova, poderá não aceitar a recusa. • Pessoas do art. 207 do CPP: CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 17 Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho Exemplos: padre, psicólogo, psiquiatra, advogado etc., em relação, evidentemente, aos fatos que souberam em decorrência da confiança inspirada pela atividade que exercem. Observe-se que o dever de depor sob pena de falso testemunho não existe para a vítima, visto que, regulamentada em capítulo à parte, não lhe é aplicável a regra do art.206, atinente, exclusivamente, à prova testemunhal. Assim, caso venha a silenciar, estará a vítima colaborando para absolvição do réu, nada impedindo que, mais tarde, venha seu silêncio a ser interpretado como retratação tácita a eventual depoimento incriminador que tenha prestado anteriormente, podendo responder, então, por denunciação caluniosa ou falsa comunicação de crime, se for o caso. Também não existe, como já vimos, dever de depor ao réu que tem, constitucionalmente, assegurado o direito ao silêncio, corolário do princípio nemo tenetur se detegere. Do exposto, resumimos: ORALIDADE A prova testemunhal deve ser colhida mediante uma narrativa verbal OBJETIVIDADE A testemunha fala apenas sobre os fatos percebidos por seus sentidos e objeto da demanda, sem emitir sua opinião pessoal. RETROSPECTIVIDADE A testemunha não é a “MÃE DINAH”, ou seja, deve falar de fatos pretéritos. JUDICIALIDADE Só é prova testemunhal aquela produzida em juízo. INDIVIDUALIDADE Cada testemunha presta o seu depoimento isolada de outra. OBRIGATORIEDADE DE COMPARECIMENTO Se notificada, a testemunha tem a obrigação de comparecer a juízo sob pena de condução coercitiva. OBRIGATORIEDADE DE DEPOIMENTO Testemunha não tem direito ao silêncio. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 18 4.2.7 A CONTRADITA E A ARGUIÇÃO DE DEFEITO Imaginemos que Tício é réu em um processo penal. Em determinado momento, quando do depoimento de uma testemunha considerada “chave” pela acusação, percebe que o depoente é o padre da igreja que freqüenta, o qual recentemente ouvira sua “confissão”. Neste caso, como Tício poderá impedir que aquela testemunha se pronuncie sobre o ocorrido? Será que depois de arroladas não há meio cabível para tal situação? Existem no ordenamento jurídico institutos capazes de impedir o depoimento de uma testemunha. Tais instrumentos recebem o nome de contradita e argüição de defeito e nada mais são que formas processuais adequadas para argüir a suspeição ou a inidoneidade da testemunha. Mas e se Tício tivesse arrolado a testemunha (o citado padre), pode ele impedir sua participação no processo? A resposta é positiva, pois a testemunha poderá ser contraditada ou argüida por qualquer das partes, inclusive pela parte que a arrolou. Veja-se a respeito o art. 214: Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. . Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 19 Vamos agora tratar destes dois institutos: 4.2.7.1 CONTRADITA A contradita encontra relação direta com a testemunha, mas nos aspectos relacionados com situações legais. Aqui não se contesta o que foi dito e sim quem vai dizer, com base nos preceitos da lei. Assim, podemos resumir que a contradita deve ser utilizada: 1. EM RELAÇÃO À TESTEMUNHA QUE NÃO DEVA PRESTAR COMPROMISSO (ART. 208 DO CPP): São os doentes mentais, os menores de quatorze anos e as pessoas enumeradas no art. 206 do CPP (cônjuge, ascendentes, descendentes, irmãos e afins em linha reta do réu). Acolhida, em relação a eles, a contradita, o efeito é serem dispensados do compromisso. 2. EM RELAÇÃO À PESSOA QUE SEJA PROIBIDA DE DEPOR (ART. 207 DO CPP): São aquelas que têm ciência do fato em razão da função, profissão, ofício ou ministério como o advogado, o padre, o psicólogo, etc. Acolhida, neste caso, a impugnação, o efeito é ser excluída a testemunha, vale dizer, não deve ser tomado o seu depoimento pelo juiz. Mas em que momento do processo será possível a contradita? A contradita deve ser levantada logo após a qualificação da testemunha, podendo ser argüida até o momento imediatamente anterior ao início do depoimento. Iniciado este, estará preclusa a faculdade de contraditar a testemunha. Perceba, caro aluno, que feita a contradita, surgirá para o Magistrado as seguintes opções: 1. No caso do artigo 206 Î Consultará com a própria testemunha se ela deseja ser ouvida. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. 2. No caso do artigo 207 Î Excluirá a testemunha.CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 20 Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 3. No caso do artigo 208 Î Ouvirá a testemunha sem compromisso. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. 4. Demais hipóteses Î Prossegue-se normalmente o depoimento, valorando o mesmo (valor da prova) de acordo com as circunstâncias da situação. 4.2.7.2 ARGUIÇÃO DE DEFEITO Existem determinadas situações que não estão claramente presentes nos supracitados artigos do CPP, mas que podem tornar a testemunha indigna de fé ou suspeita de parcialidade. Exemplos de casos que justificariam essa forma de impugnação consistiriam na amizade íntima ou na inimizade capital com qualquer dos envolvidos no fato delituoso, o parentesco com a vítima, a circunstância de responder a processo criminal por fato análogo etc. Temos aqui, diferenciando da contradita, casos que não impedem necessariamente o depoimento das testemunhas (pois não abrangidas pelo art. 207 do CPP) e tampouco a prestação de compromisso (pois não referidas no art. 208 do CPP), mas que devem ser consignados no termo de audiência para que possam ser considerados pelo juiz ao proferir a sentença. Do exposto, podemos esquematizar: CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 21 4.2.8 NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS O número de testemunhas varia com o tipo de procedimento. Vamos compreender: Como regra geral: Para a Acusação Î O número é definido segundo a quantidade de fatos imputados, independentemente de quantos sejam os acusados. Para exemplificar, no procedimento comum ordinário, o Ministério Público pode arrolar até oito testemunhas para apuração de um crime de roubo, não tendo relevância aqui se a denúncia atribui o delito a um ou vários agentes. Diferentemente, se a denúncia estiver imputando dois crimes de roubo ao mesmo ou vários agentes, o número de testemunhas será de, no máximo, dezesseis. Para a DefesaÎ Leva-se em consideração não apenas o número de fatos, como também o número de réus. Exemplo: Dois réus acusados da prática de um roubo terão o direito de arrolar, cada um, oito testemunhas, totalizando dezesseis, ainda que possuam o mesmo defensor. O mesmo número será facultado para o caso de um só réu responder por dois crimes de roubo. No entanto, se dois réus respondem a dois crimes de roubo, o número máximo Não quero a testemunha. Tem solução? CONTRADITA ARGUIÇÃO DE DEFEITO Pessoas proibidas de depor. (ART. 207) Pessoas que deverão depor, mas sem compromisso. (ART. 208) Pessoas com interesse ou ligação direta com o processo ou com uma das partes. Indícios de parcialidade. Exemplo: Padre / Pastor Advogado Exemplo: Menores de 14 anos / Doentes Mentais / Art. 206 Exemplo: Parentes da vítima / Inimigo Íntimo CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 22 permitido será de trinta e duas testemunhas, isto é, oito para cada fato atribuído a cada réu. Agora, o mais IMPORTANTE PARA SUA PROVA: NÃOO S CONà SE OM UTE C MP TA ÃOPU AR O N NÚRà NO ÚM ROO N ME O M XIER MÁ IM PEÁX MO ER ITO P RM TI O AMI ID AS DO S TESST MUTE TE UN ASEM NH S R FEHA RE ER DAEF RI AS ASID S, S N O C, A Nà CO PRÃO OM RO ISMP OM SS DAMI SA AS ASAD S, , A S JUDJU DI ICIAAI E ACI IS AS UES E S Q E N DAQU NA A S UBAD SO BE EMOU ER M Q E IRE QU IM ORUE MP RT À PO TE E À DECCI ÃODE IS Sà O DDA A CCAAUUSSAA.. CONHECER PARA ENTENDER NÚMERO DE TESTEMUNHAS a) OITO TESTEMUNHAS: I) Procedimento comum ordinário (art. 401, § 1o). II) Procedimento do júri (art. 406, §§ 2o e 3o). III) Procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionário público (art. 518). IV) Procedimento dos crimes contra a honra (art. 519). V) Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial (art. 524). VI) Procedimento dos crimes de competência dos tribunais regionais federais e tribunais superiores (Lei nº. 8.038/90, art. 9º). VII) Procedimento dos crimes eleitorais, quando punidos com pena máxima igual ou superior a 4 anos. b) CINCO TESTEMUNHAS: I) Procedimento comum sumário (art. 532). II) Procedimento dos crimes falimentares (Lei nº. 11.101/05, art. 185 c/c art. 532 do CPP). III) Procedimento dos juizados especiais criminais (analogia com o art. 532). IV) Procedimento previsto na lei de drogas (Lei nº. 11.343/06, arts. 54 e 55 § 1o). V) Procedimento dos crimes eleitorais, quando punidos com pena máxima inferior a 4 anos. c) TRÊS TESTEMUNHAS: I) Procedimento do crime de abuso de autoridade (Lei nº. 4.898/65, art. 2º, parágrafo único). CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 23 4.2.9 FALSO TESTEMUNHO Já tratamos, de forma geral, deste tema na aula anterior. Agora vamos relembrar alguns pontos e, posteriormente, esmiuçar a matéria. O Código de Processo Penal, no Capítulo "Das Testemunhas", exige "a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado", ou seja, a testemunha prestará o compromisso de dizer somente o que é verídico (CPP. Art. 203). Mas como no direito não pode haver determinação sem a correspondente punição, o Código Penal, em seu artigo 342, define o delito de falso testemunho: Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 1(um) a 3(três) anos, e multa. Agora, caro Concurseiro, eu pergunto: São todas as testemunhas que ao mentirem incidirão no tipo penal acima apresentado? Para responder a este questionamento, temos que relembrar que existem três tipos principais de pessoas relativas à testemunha. A primeira é a pessoa que tem obrigação de depor (CPP. Art. 206), a segunda é a pessoa proibida de depor (CPP. art. 207) e a terceira são as pessoas que podem recusar prestar depoimento, mas se prestarem não estarão sujeitas ao compromisso (CPP. Art. 206). Com relação às testemunhas que prestam o compromisso, não há dúvida que poderão responder pelo crime de falso testemunho, mas e as que não prestam? Poderão mentir deliberadamente e, em alguns casos, condenar um inocente sem nenhuma penalização? É claro que a resposta só pode ser negativa, pois, conforme já vimos, a jurisprudência majoritária vem entendendo que o crime de falso testemunho independe de ter sido a testemunha compromissada ou não, já que o art. 342 do CP, ao tipificá-lo, não exige esta circunstância como elementar. Isso ocorre porque o compromisso não tem sido mais considerado, propriamente, como a obrigação de falar a verdade, relegado, isto sim, à condição de sinal incorporado ao depoimento para que o juiz, no momento da prolação da sentença, possa valorá-lo adequadamente. 4.2.9.1 PROVIDÊNCIAS JUDICIAIS EM CASO DE FALSO TESTEMUNHO Reza o Art. 211 do CPP: Art. 211 Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 24 verdade,remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Quando o falso testemunho ocorre em uma audiência, o CPP determina que o juiz encaminhe cópia do depoimento falso à autoridade policial ou ao Ministério Público a fim de ser instaurado o inquérito. Perceba que o Código estabelece essa obrigação ao magistrado no momento em que “pronunciar a sentença final”. Mas, e se antes da sentença final ocorre a retratação da testemunha? Segundo entendimento dominante, se a testemunha se retrata o crime de falso testemunho deixa de ser punível. E se a retratação ocorre depois de proferida a sentença final? Segundo a jurisprudência dominante, uma vez proferida a decisão de primeiro grau, esgota-se a possibilidade de elisão do crime de falso pela retratação posterior, ainda que se trate de decisão não transitada em julgado. Observação: Alguns autores e até mesmo alguns tribunais entendem a possibilidade da ação referente ao delito de falso testemunho ter início somente após a sentença final. Esse não é o entendimento adotado pelas bancas de PROVA, pois as bancas seguem o STF e o STJ, observe: 4.2.10 PRECATÓRIAS Imaginemos que Caio reside em São Paulo e foi arrolado como testemunha no Rio de Janeiro. Caio terá que se deslocar para a Cidade Maravilhosa a fim de prestar o depoimento? Se não, como vai ser feito, através de MSN, Orkut, Twitter...? Claro que não, será utilizada a carta precatória, cabendo a oitiva ao juiz de sua residência. Tal disposição encontra amparo no CPP: Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. Não é imprescindível a sentença, no feito principal, para o início da ação penal por crime de falso testemunho, ainda que se faça a ressalva de que a decisão sobre o perjúrio não deve preceder à do feito principal (STJ, HC 73.059/SP, DJ 29.06.2007). CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 25 O artigo 222, §§ 1.º e 2.º, do Código de Processo Penal, expressamente prevê que a expedição da precatória não tem o condão de suspender o curso da instrução criminal e que, findo o prazo assinado para o cumprimento da deprecata, poderá ser dado prosseguimento ao feito, inclusive com a realização do julgamento. Mas e se o depoimento por precatória não chegar até o julgamento e o indivíduo for condenado, poderá ensejar tal fato a nulidade processual? A resposta nos é dada pelo STF que entende pelo não cabimento de qualquer nulidade: Finalizando, é importante citar que, nos termos do parágrafo 2º do art. 222, uma vez devolvida a precatória, necessariamente esta será juntada aos autos. 4.2.10.1 INTIMAÇÃO DAS PARTES No final do artigo 222 fica clara a necessidade da intimação das partes para a expedição da precatória. Agora pergunto, será necessária também a intimação quanto à data da realização da audiência no juízo deprecado? A resposta é negativa, ou seja, É SUFICIENTE A INTIMAÇÃO COM RELAÇÃO À EXPEDIÇÃO DA PRECATÓRIA. Tal entendimento, diante dos diversos questionamentos, encontra-se sumulado pelo STJ. Observe: SÚMULA DO STJ Nº 273: INTIMADA A DEFESA DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA, TORNA-SE DESNECESSÁRIA INTIMAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO. Mas e se as partes não forem intimadas, ocasionará nulidade processual? Aqui a resposta é encontrada na súmula 155 do STF, que assenta o entendimento de que gera nulidade relativa, ou seja, só anula se for arguido a falha processual em momento oportuno. Veja: SÚMULA DO STF Nº 155: É RELATIVA A NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. 4.2.10.2 VIDEOCONFERÊNCIA Ainda no artigo 222 temos importante regra instituída no parágrafo 3º: § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, ou seja, é possível a prolação de sentença antes da devolução da precatória, sem que tal ato importe em cerceamento de defesa (STF, AI 747.537, DJ 01.02.2010). CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 26 ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. O legislador inseriu no CPP importante instrumento de colheita de prova oral, possibilitando ao próprio Magistrado que conduz o processo penal, inclusive no curso da audiência de instrução e julgamento, questionar fatos do processo à testemunha que esteja fora de sua jurisdição. Este dispositivo busca evitar situações em que um Juiz, que muitas vezes não tem nem conhecimento dos autos, inquira testemunha pelo simples fato de ela estar em sua área de jurisdição. Do exposto, podemos esquematizar: PROCESSO EM SÃO PAULO TESTEMUNHA NO RIO DE JANEIRO DEMOROU PARA DEVOLVER Î PROSSEGUE NORMALMENTE O PROCESSO! MAS NÃO TEM COMO SER MAIS RÁPIDO? SIM, POR VIDEOCONFERÊNCIA. JUÍZO DEPRECANTE JUÍZO DEPRECADO CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 27 4.2.11 TESTEMUNHO DOS MILITARES, FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS E PRESOS • MILITARES Î Deverão ser requisitados à autoridade superior. Se o requisitado não comparecer, nova solicitação deve ser feita. Se novamente não atender o superior, será intimado para que apresente o subordinado sob pena de desobediência. Art. 221[...] § 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. • FUNCIONÁRIO PÚBLICO Î Deverá ser intimado pessoalmente como qualquer outro indivíduo, devendo, entretanto, haver comunicação concomitante ao Chefe da Repartição. Caso este não seja informado, o intimado não precisará comparecer. Art. 221[...] § 3o Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. • PRESO Î Será intimado pessoalmente, mas o diretor do estabelecimento deverá ser comunicado. 4.2.12 FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELAS PARTES Este é um importante ponto a ser tratado, principalmente para quem estudou processo penal antes do advento da Lei nº 11.690/2008. Isto porque, até bem pouco tempo, adotava-se no nosso país o chamado sistema PRESIDENCIALISTA, no qual só o Juiz poderia se dirigir à testemunha. Desta forma, as partes formulavam as perguntas, passavam para o Magistrado e este questionava o depoente. Bom, no que este procedimento importa para você??? EM ABSOLUTAMENTE NADA, pois não é mais válido...Mas como no Direito nada é absoluto, serve em um aspecto, para que você, caro aluno, tome muito cuidado com questões de concursos anteriores que tratem do tema. Nestas questões, esta regra “ultrapassada” poderá estar constando como correta. Hoje em dia, as partes se dirigem diretamente à testemunha, conforme preceituado no artigo 212 do CPP: CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 28 Art. 212. As perguntas serão formuladaspelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Mas o fato de se dirigirem diretamente à testemunha quer dizer que o juiz terá que aceitar qualquer pergunta? Como fica claro no texto legal, nem todas as perguntas precisarão ser aceitas pelo Magistrado. Exemplo: Imagine que Tício faz uma pergunta à Mévia, testemunha, no seguinte teor: “E, ai... Vai fazer alguma coisa esta noite?”. Como não tem relação com a causa, pode não ser admitida. Outra situação é a que Mévio, promotor público, começa a perguntar para a testemunha: “ELE MATOU? TEM CERTEZA? MATOU OU NÃO MATOU? ELE MATOU? OUTRA PERGUNTA...ELE MATOU?...MAIS UMA...ELE MATOU, OU NÃO?”. Promotor chato!!! Perguntas repetidas que já foram respondidas não são admitidas. E, por fim, Caio, advogado da defesa, pergunta: “ Mévia, você sabe que seu filho está com sérios problemas e está na dependência deste julgamento para se livrar. Dito isto, você não pode afirmar que viu o indivíduo com roupa preta naquele galpão?” Este é um exemplo claro de pergunta que não pode ser aceita, pois induz uma resposta. 4.2.13 PROCEDIMENTOS Finalizando o assunto, vamos traçar os principais procedimentos, colocando-os em uma ordem lógica a fim de concatenar as idéias. Observe: a) Comparecendo para depor, será a testemunha identificada. b) Identificada, deverá prestar compromisso, salvo as exceções tipificadas em lei, e será advertida da possibilidade de incidir no delito de falso testemunho. c) Em seguida, as partes poderão fazer uso da argüição de defeito e, ainda, contraditar a testemunha. d) Posteriormente, as testemunhas, serão inquiridas pelo juiz. e) Após, será o momento das perguntas efetuadas pelas partes dentro do sistema cross examination. As partes reperguntarão diretamente à testemunha (direct e cross examination – pergunta direta por quem arrolou e cruzada pela parte contrária), sem intermediação judicial, mas sob sua fiscalização, facultando-se ao juiz, na dúvida sobre algum ponto obscuro ou a ser esclarecido, formular outras perguntas, como último passo. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 29 f) Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor. **************************************************************************************************** FUTURO(A) APROVADO(A), MUITO BOM!!! AQUI VOCÊ ACABA DE FINALIZAR MAIS UM IMPORTANTE TEMA RUMO À TÃO SONHADA APROVAÇÃO. SE A PROVA ESTÁ CHEGANDO, VOCÊ TAMBÉM ESTÁ ADQUIRINDO MAIS E MAIS CONHECIMENTO E É ISSO QUE FARÁ A DIFERENÇA NO DIA DE COLOCAR O ESFORÇO EM PRÁTICA. DITO ISTO, RESPIRE FUNDO, RECARREGUE AS SUAS ENERGIAS E VAMOS À LUTA COM MAIS UM ASSUNTO!!! BONS ESTUDOS!!! **************************************************************************************************** 4.3 RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS O Código de Processo Penal, em seus artigos 226 ao 228, trata do reconhecimento de pessoas e coisas, isto é, regula o procedimento adequado para o reconhecimento do acusado, do ofendido, da testemunha e de objetos. Segundo o Professor Fernando Capez, “É meio processual de prova, eminentemente formal, pelo qual alguém é chamado para verificar e confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa que lhe é apresentada com outra que viu no passado”. 4.3.1 RECONHECIMENTO DE PESSOAS Dispõe o CPP: Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: 1. A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida Î Imaginemos que Mévio comparece para fazer um reconhecimento e diz: O acusado tinha 1,54, cabelos pretos e olhos pretos. No momento do reconhecimento, aponta para um indivíduo de 1,94, cabelos ruivos e olhos verdes. Neste caso, como houve uma descrição prévia que não condiz com o reconhecimento, este poderá não ser aceito. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 30 2. A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la Î Existe muita divergência jurisprudencial quanto à expressão “se possível”. Uns entendem que o “se possível” está se referindo à necessidade de semelhança. Outros, quanto à obrigação de colocar o indivíduo a ser reconhecido ao lado de outras pessoas. Para a prova, devemos adotar o entendimento do STJ, o qual não reconhece ilegalidade quando o réu é colocado sozinho para ser reconhecido. Observe: 3. Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela Î Regra importante que visa preservar a testemunha e, consequentemente, a lisura do ato. Observe, entretanto, que o parágrafo único do art. 226 dispõe: Art. 226 [...] Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. 4. Do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais Î Tudo de relevante que ocorrer durante o STJ, HC 7.802/RJ 1998/0057686-0 PROCESSUAL PENAL. HC. RECONHECIMENTO. RÉU POSTO SOZINHO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO. DECRETO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. I. Não se reconhece ilegalidade no posicionamento do réu sozinho para o reconhecimento, pois o art. 226, inc. II, do CPP, determina que o agente será colocado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem qualquer semelhança "se possível", sendo tal determinação, portanto, recomendável mas não essencial. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 31 reconhecimento deverá constar em um auto. Situações do tipo: “É aquele...não, não...acho que é aquele outro” devem ser registradas a fim de impedir futuras discussões que podem diminuir o valor da prova. 4.3.1.1 RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIA Tem sido admitido como meio de prova pela jurisprudência. Observe: 4.3.2 RECONHECIMENTO DE COISAS Com relação ao reconhecimento de coisas, serão aplicadas as mesmas regras, quando cabíveis, que dizem respeito ao reconhecimento de pessoas. Observe: Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. 4.3.4 SEPARAÇÃO DE PESSOAS STF - HABEAS CORPUS: HC 86052 SP RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AÇÃO PENAL. IRREGULARIDADE. 1. O impetrante não conseguiu demonstrar a existência de qualquer vício no auto de reconhecimento fotográfico. Ademais, na espécie, o acusado foi reconhecido judicialmente em audiência na qual esteve presente. 2. HC indeferido. STJ - HABEAS CORPUS: HC 40870 SP "HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DOCUMENTO DE ORIGEM LEGAL. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.RECONHECIMENTO PESSOAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 'Induvidoso o valor do reconhecimento fotográfico, levado a efeito com estrita observância das disposições cabíveis do artigo 226 do Código de Processo Penal, nenhuma objeção há de ser feita à validade do processo, mormente se o reconhecimento se reproduz em Juízo, ante a presença do imputado na instrução criminal.'" Ordem denegada. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 32 Finalizando este tema, dispõe o Código de Processo Penal que se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas. 4.4 ACAREAÇÕES Caro concurseiro, imagine a seguinte situação: Tícia não foi na festa de um amigo, mas seu namorado Mévio foi. No dia seguinte, Tícia resolve procurar saber, através de amigas, como Mévio se comportou. Uma amiga diz para Tícia que o viu com uma loira, outra diz que o viu com uma morena, e uma terceira jura de pé junto que ele estava sozinho o tempo todo. Diante desta intrigante situação, Tícia resolve colocar frente a frente as três amigas e o namorado, a fim de extrair a verdade. O que temos??? UMA ACAREAÇÃO!!! Acareação (também denominada de confrontação ou acareamento) é um meio de prova previsto expressamente no Código de Processo Penal, disciplinado nos arts. 229 e 230 e também referido no art. 6º., VI, segunda parte. A palavra vem do verbo acarear que significa, segundo Aurélio, "pôr cara a cara, ou frente a frente" e consiste em submeter testemunhas, acusados e vítimas a novas inquirições, desta vez em relação a pontos divergentes detectados em seus anteriores depoimentos e que digam respeito a fatos e circunstâncias relevantes para a causa, ou seja, que possam, em tese, concorrer diretamente para a condenação ou absolvição do acusado e, no caso de condenação, para a maior ou menor gravidade penal. Pressupõe, portanto, um anterior depoimento de uma daquelas pessoas, bem como a constatação de contradições, no todo ou em parte, das respectivas declarações. 4.4.1 SUJEITOS DA ACAREAÇÃO Segundo o CPP, em seu artigo 229, podem ser acareados os acusados, as testemunhas e os ofendidos. Observe: Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. Sendo assim, de acordo com o CPP, temos as seguintes possibilidades de acareação: CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 33 1. ACUSADO X TESTEMUNHA 2. TESTEMUNHA X TESTEMUNHA 3. TESTEMUNHA X OFENDIDO 4. OFENDIDO X OFENDIDO 5. ACUSADO X ACUSADO 6. ACUSADO X OFENDIDO 4.4.2 ACAREAÇÃO ATRAVÉS DE CARTA PRECATÓRIA Observe como o código trata do tema: Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. Se um dos sujeitos da acareação (e não somente a testemunha, como deixa entrever o art. 230) não estiver na comarca do juízo processante, ou seja, encontrar-se ausente do local onde tramita a ação penal, a outra pessoa que está presente na comarca será notificada e informada da divergência detectada nos dois depoimentos, lavrando-se um auto de tudo o que ocorrer. Se persistir a discordância, deverá ser expedida carta precatória à autoridade do lugar onde se encontre o outro sujeito, devendo ser transcritas as duas declarações nos pontos em que divergirem, bem como o texto daquele auto, complementando-se a diligência com a ouvida no Juízo deprecado do depoente ausente. Observa-se que esta diligência não se realizará quando significar injustificada dilação processual, mas, contrariamente, apenas será produzida quando a autoridade a entenda conveniente e necessária para a descoberta da "verdade real. NÃO HÁ COMO OBRIGAR O ACUSADO A SUBMETER-SE AO PROCEDIMENTO DA ACAREAÇÃO. NADA IMPEDE, CONTUDO, QUE SEJAM OS RECUSANTES OBRIGADOS A FAZER-SE PRESENTE. uuuiii CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 34 4.5 PROVA DOCUMENTAL Segundo o Código de Processo Penal em seu artigo 232, “consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares”. Este conceito, porém, atualmente, vem sendo ampliado, passando a ser considerado documento em sentido amplo (documento “lato sensu”) tudo aquilo que é capaz de retratar uma situação. O conceito de documento em sentido amplo vem sendo considerado o gênero de duas espécies, quais sejam: • INSTRUMENTO Î Segundo o Professor Fernando Capez, são os escritos confeccionados já com a finalidade de provar determinados fatos. Pode ser público, quando constituído frente a autoridade pública (Exemplo: Instrumento público de procuração), ou particular. • DOCUMENTO STRICTO SENSU (EM SENTIDO ESTRITO) Î É todo o documento que não foi elaborado com a finalidade de tornar-se prova em um processo. Sua utilização como instrumento probatório é casual. Pode também ser público ou particular. Do exposto, podemos esquematizar: DOCUMENTO EM SENTIDO AMPLO DOCUMENTO EM SENTIDO ESTRITO INSTRUMENTO PÚBLICO PARTICULAR PÚBLICO PARTICULAR Procuração do réu para o advogado. Declaração firmada por testemunha Carteira de Identidade. Reportagem Jornalística PAPEL, FILMAGEM, CD DE ÁUDIO, DVD COM VÍDEOS, ETC CRIADO PARA SERVIR DE PROVA CRIADO NÃO ESPECIFICAMENTE PARA SER PROVA CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 35 4.5.1 MOMENTO DA APRESENTAÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL Os documentos, regra geral, de acordo com o CPP, podem ser apresentados em qualquer fase do processo, desde que, obviamente, não tenham sido obtidos de maneira ilícita. Observe: Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Entretanto, perceba que o artigo 231 é iniciado com a expressão “salvo os casos expressos em lei”. Assim, fica claro que existem exceções para esta regra. Uma delas encontra-se prevista no artigo 479 do CPP, e diz respeito à apresentação de documentação ao Tribunal do Júri. Veja: Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Segundo a doutrina, a produção de documentos pode ser espontânea, quando a exibição, leitura ou juntada se faz pela parte no processo, ou provocada, no caso previsto no artigo 234do CPP: Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. 4.5.2 A UTILIZAÇÃO DA CARTA ENVIADA CONTRA O REMETENTE O CPP vem trazer expressamente a possibilidade da carta enviada ser utilizada como meio de prova. Observe: Art. 233 [...] Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 36 Mas quando ela poderá ser usada em juízo? Em qualquer situação? E se Tício envia uma carta para Mévio e Caio furta a carta, poderá ser utilizada como prova? Vamos analisar os possíveis casos: CASO 01 Î ENVIO DE CARTA CONFIDENCIAL DE MÉVIO PARA TÍCIO CASO 02 Î ENVIO DE CARTA NÃO CONFIDENCIAL DE MÉVIO PARA TÍCIO CASO 03 Î ENVIO DE CARTA CONFIDENCIAL DE MÉVIO PARA TÍCIO E ENTREGUE POR TÍCIO PARA CAIO CARTA CONFIDENCIAL CARTA CONFIDENCIAL CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 37 CASO 04 Î ENVIO DE CARTA NÃO CONFIDENCIAL DE MÉVIO PARA TÍCIO E ENTREGUE POR TÍCIO PARA CAIO: 4.6 INDÍCIOS O conceito de indício é encontrado no artigo 239 do CPP nos seguintes termos: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. O professor Fernando Capez conceitua indício como ”toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um outro fato. A indução parte do particular e chega ao geral. Assim, nos indícios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existência do que se pretende provar.” 4.6.1 CONTRAINDÍCIOS Imagine que em um processo existe o indício de que Tício estava no local do delito, pois foi encontrada sua carteira de identidade. Tício, buscando evitar sua condenação, apresenta um álibi (Mévio) e este confirma que estava com Tício naquele dia e hora. Neste caso, o acusado apresentou um contraindício buscando invalidar os indícios inicialmente colhidos. 4.6.2 PRESUNÇÕES Não podemos confundir o conceito de presunção com indícios. As presunções são estabelecidas pela própria lei e não decorrem de um efeito lógico como nos indícios. Para exemplificar bem a diferença, imaginemos que Mévio, maior, tem relações CARTA CONFIDENCIAL CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 38 sexuais com Tícia de 13 anos. Neste caso, há um indício ou uma presunção de crime contra a liberdade sexual? Há uma presunção, pois a lei define que há, independentemente do que for alegado por Tícia ou Mévio. É importante ressaltar que as presunções podem ser relativas ou absolutas. As dizemos relativas quando comportam prova em contrário e absolutas quando terão que ser aceitas sem questionamentos. Exemplificando, a inimputabilidade do menor de 18 anos é uma presunção ABSOLUTA, diferentemente a do maior de 18 anos, por doença mental, por exemplo, que é relativa, comportando prova em contrário. 4.7 BUSCA E APREENSÃO O vocábulo "busca" indica o ato ou o efeito de procurar algo que se pretende encontrar. A palavra "apreensão" designa o ato ou o efeito de segurar, agarrar, pegar, prender, apropriar judicialmente de alguma coisa ou pessoa. Destarte, a busca e apreensão pode ser inicialmente conceituada como uma providência jurídica de procura de coisas ou pessoas a serem apropriadas em virtude de ordem emanada de algum órgão jurisdicional. Nas palavras de GARRIDO DE PAULA, “a busca e apreensão consiste no assenhoramento de coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido formulado por quem tenha interesse em ter materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua companhia e guarda.” THEODORO JÚNIOR afirma que a busca sempre vem ligada ao seu complemento que é a apreensão da coisa buscada, de modo que não existe separação ou autonomia entre os dois atos, os quais se fundem em uma única medida jurisdicional. Porém, em cima das lições de ROMEU BARROS, MARCOS DESTEFENNI sustenta que a busca e a apreensão envolvem duas providências distintas porque nem sempre o objeto procurado é encontrado para apreensão ou mesmo porque a apreensão pode ocorrer sem ser precedida da diligência de busca. Seja como for, é certo que a legislação brasileira não prevê a busca separada da apreensão. Embora distintas e realizadas de modo isolado, ambas ostentam uma nítida relação de complementaridade porque a busca visa à apreensão e normalmente a apreensão só é consumada porque antes buscou-se com êxito a coisa ou a pessoa objeto da medida jurisdicional. Aliás, o próprio OVÍDIO BAPTISTA admite que o conceito de busca e apreensão sofreu uma espécie de fusão semântica para formar um conceito unitário, tal qual ocorreu com a expressão perdas e danos, que hoje simboliza a concepção de uma realidade jurídica especial. 4.7.1 BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR Uma das primeiras coisas que tomamos conhecimento em direito constitucional é que a casa é o asilo inviolável do indivíduo. Assim, aprendemos que a Carta Magna defere que a regra dentro do nosso país é a inviolabilidade do domicílio, podendo ser violado somente mediante mandado judicial, desde que durante o dia, ou em situações CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 39 excepcionais, à noite (flagrante delito, desastre e prestar socorro). Tal regramento é apresentado nos seguintes termos: Art. 5º[...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Mas qual a verdadeira amplitude do conceito “casa”? Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “É todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com direito exclusivo e próprio, a qualquer título. O ponto essencial da caracterização está na exclusividade em relação ao público em geral. Assim, é inviolável como domicílio tanto a moradia quanto o estabelecimento de trabalho, desde que este não esteja aberto a qualquer um do povo, como um bar ou restaurante.” Assim, vamos verificar alguns casos: É É IINNVVIIOOLLÁÁVVEELL?? E ESSTTAABBEELLEEC CIIMMEENNTTO O S SIIMM N NÃÃO O O OBBSSEERRVVAAÇÇÕÕEES S VEÍCULOS Abrange também: -ônibus de passageiros. BOLÉIA DO CAMINHÃO- VIAGEM PROLONGADA Não tem aplicabilidade no caso de blitz. HOTEL / MOTEL STF – RHC 90.376 (Abaixo reproduzido) TRAILERS BARRACA DE CAMPING REPARTIÇOES PÚLICAS -Deve ser feita uma requisição, se desatendida será cabível a ação de busca e apreensão. CURSO ON-LINE – DIREITO PROCESSUAL PENAL TEORIA E EXERCÍCIOS PROFESSOR PEDRO IVO www.pontodosconcursos.com.br 40 BAR OU MERCADO ESCRITÓRIO EM UM SUPERMERCADO 4.7.1.1 RESTRIÇÃO AO HORÁRIO As buscas e apreensões, via de regra, só podem ser realizadas durante o dia, conforme deixa claro o texto constitucional. Mas e se houver consentimento do morador para que seja realizada no período noturno? Neste
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