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SISTEMA DE ENSINO DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas Livro Eletrônico 2 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Sumário Das Provas ......................................................................................................................................................... 4 Apresentação ................................................................................................................................................... 4 Conceito de Provas: Provas, Elementos de Informação e Indícios..........................................5 Sistemas de Avaliação ou Apreciação da Prova ..............................................................................6 Sistema da Íntima Convicção .................................................................................................................... 7 Sistema da Tarifação da Prova ................................................................................................................ 7 Sistema do Convencimento Motivado (Persuasão Racional) ....................................................8 Ônus da Prova ..................................................................................................................................................9 Princípios Aplicáveis às Provas.............................................................................................................. 10 Objeto da Prova .............................................................................................................................................. 11 Prova Emprestada ....................................................................................................................................... 12 Provas Ilícitas ................................................................................................................................................. 13 Prova Ilícita por Derivação ....................................................................................................................... 14 Teoria do Nexo de Causalidade Atenuado ........................................................................................ 15 Teoria da Fonte Independente ................................................................................................................ 16 Teoria da Descoberta Inevitável .............................................................................................................17 Exceção da Boa-Fé ....................................................................................................................................... 18 Teoria do Risco .............................................................................................................................................. 18 Teoria do Encontro Fortuito de Provas ou Serendipidade ........................................................ 18 Prova do Estado das Pessoas ................................................................................................................ 20 Provas Nominadas e Provas Inominadas ......................................................................................... 20 Prova Anômala .............................................................................................................................................. 21 Prova Irritual ................................................................................................................................................... 21 3 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Fontes de Prova, Meios de Prova e Meios de Obtenção de Prova ........................................ 22 Das Provas em Espécie ............................................................................................................................. 22 A Cadeia de Custódia ................................................................................................................................. 24 Interrogatório .................................................................................................................................................27 Confissão ......................................................................................................................................................... 33 Características da Confissão .................................................................................................................. 34 Espécies de Confissão ............................................................................................................................... 34 Ofendido .......................................................................................................................................................... 35 Prova Testemunhal..................................................................................................................................... 36 Classificação das Testemunhas .............................................................................................................37 Rol de Testemunha ..................................................................................................................................... 39 Deveres da Testemunha ........................................................................................................................... 40 Produção da Prova Testemunhal .......................................................................................................... 41 Obrigação de Depor e Hipóteses de Recusa ................................................................................... 42 Proibição de Depor...................................................................................................................................... 43 Reconhecimento de Pessoas e Coisas ............................................................................................... 43 Acareação ....................................................................................................................................................... 45 Prova Documental ...................................................................................................................................... 45 Busca e Apreensão ..................................................................................................................................... 46 Resumo ............................................................................................................................................................ 49 Questões de Concurso ..............................................................................................................................58 Gabarito............................................................................................................................................................85 Questões Comentadas .............................................................................................................................. 86 Referências Bibliográficas ..................................................................................................................... 129 4 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Das Provas Geilza Fátima Cavalcanti Diniz Geilza Diniz é formada pela UFRR, Mestra em Direito pela UFPE e Doutora em Direito pelo UniCeub. É juíza do TJDFT desde 2003, tendo sido aprovada em 1º lugar, com a maior nota final no concurso, em toda a história do Tribunal. Foi juíza do TJRR e foi ainda aprovada no concurso de Consultor Legislativo do Senado, Procurador do Banco Central, Advogada da União, dentre outros. aPresentação O tema de provas cai em praticamente todas as provas objetivas. É um tema extenso, que se divide em uma parte geral, que irá tratar do conceito, classificação, sistemas de avaliação, ônus da prova, provas ilícitas e outros e, depois, em umaparte em que serão estudadas as provas em espécie, à exceção da interceptação telefônica e outras modalidades que são ob- jeto de leis especiais e, portanto, serão abrangidas em material à parte. É importante que o aluno siga a sequência do presente material, sempre complementando com a leitura da lei para, em seguida, tentar fazer as questões sozinho. Após, confira o gaba- rito e reveja os seus erros, por meio das questões comentadas. 5 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Este material foi preparado com muito carinho e com total foco nos principais concursos da carreira jurídica. ConCeito De Provas: Provas, elementos De informação e inDíCios Provas são os meios instrumentais utilizados pelas partes, especialmente, para con- vencer o julgador a respeito dos fatos da causa, conforme interessante conceito dado por Paulo Rangel: No campo jurídico, podemos conceituar prova como sendo o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos 7.1 direitos de ação e de defesa. A prova, assim, é a verificação do thema probandum e tem como principal finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veraci- dade. Portanto, o principal destinatário da prova é o juiz; porém, não podemos desconsiderar que as partes são também interessadas e, consequentemente, destinatárias indiretas das provas, a fim de que possam aceitar ou não a decisão judicial final como justa. Direito processual penal / Paulo Rangel. – 27. ed. – São Paulo: Atlas, 2019. A primeira grande alteração que o legislador ordinário fez na chamada microrreforma de processo penal, que aconteceu em 2008/2009 foi separar os conceitos de prova e elementos de informação. Esses dois conceitos já se diferenciavam de indícios. A regra geral está esta- belecida no art. 155 do CPP: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhi- dos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Temos, assim, em princípio, que prova é aquele elemento que foi produzido em contra- ditório judicial. Veja que não é qualquer contraditório, porque pode haver, por liberalidade do delegado, por exemplo, um contraditório no inquérito. Ainda assim, não será prova, pois o art. 155 do CPP exige o contraditório judicial. São dois elementos, portanto, a bilateralidade da audiência (contraditório) e o fato de ser perante o juiz. Em segundo lugar, temos os elementos de informação. Aqui, temos um conceito residual. Elementos de informação é tudo aquilo que não for prova. É um elemento sobre o fato, que vai 6 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL esclarecer o fato criminoso, mas que não é prova, pois não foi colhido perante contraditório judicial. Além disso, temos os indícios, cujo conceito é expresso no CPP: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Em suma, prova é todo elemento com o qual se procura mostrar a existência e veracidade de um fato, objetivando formar a convicção do magistrado e colhido com observância do con- traditório e ampla defesa. Os elementos de informação, por outro lado, são aqueles colhidos sem necessidade de contraditório e ampla defesa, podendo ser obtidos no bojo do inquérito ou qualquer outra informação. Observe que essa diferença é importante, nos termos do art. 155 do CPP porque, enquan- to a prova pode fundamentar uma condenação, os elementos informativos somente poderão fundamentar a condenação se forem corroborados por provas. Com a reforma da Lei n. 11.690/2008, o CPP previu três exceções a essa clássica distin- ção: as provas cautelares, antecipadas e não repetíveis. A parte final do art. 155 do CPP men- ciona essas provas, ou seja, conferem a elas o status de provas. Provas cautelares são aquelas que correm o risco de perecimento, provas não repetíveis são aquelas que, uma vez produzidas, não poderão ser novamente refeitas e as antecipadas são aquelas produzidas antes do momento processual previsto para a sua realização. Observe que o art. 155 do CPP se aplica apenas à condenação, ou seja, para a absolvição, o juiz pode fundamentar essa absolvição apenas em elementos de informação. sistemas De avaliação ou aPreCiação Da Prova Ainda ao estudar o art. 155 do CPP, artigo este riquíssimo e que cai muito em concursos, observamos que ele começa a sua redação afirmando que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial. Ao fazer isso, ele adota o siste- 7 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL ma da persuasão racional como sistema de valoração da prova. Vejamos a seguir quais são os sistemas existentes. sistema Da íntima ConviCção Por esse sistema, o juiz analisa, livremente, as provas e decide segundo a sua consciên- cia, sem precisar fundamentar. No brasil, é aplicado somente no júri para os jurados. Não se aplica ao juiz de direito do júri. Nesse sistema, podem ser valoradas questões extrajurídicas ou metajurídicas, como, por exemplo, carta psicografada. Sobre ele, esclarece a doutrina: No tocante às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, todavia, vigora o sistema da íntima con- vicção do juiz (ou da certeza moral do juiz), que confere ampla liberdade aos juízes leigos para avaliação das provas, dispensando-os de fundamentar a decisão. Fala-se que, em tal hipótese, há valoração secundum conscientiam da prova, pois o julgador decide de acordo com sua íntima convicção, pouco importando sobre quais fatores ela se sustenta. Ainda assim, o art. 593, § 3º, do CPP prevê a possibilidade de o Tribunal anular, por uma vez, a decisão dos jurados, por entendê-la manifestamente contrária à prova dos autos. (GONÇALVES, Victor Eduardo Rio; REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito processual penal esque- matizado. 7.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018) Não se esqueça de que esse sistema é usado no júri, mas apenas para os jurados. O juiz- -presidente, ao fazer a dosimetria da pena, não pode usar esse sistema, devendo fundamentar cada uma das circunstâncias judiciais, por exemplo, de acordo com o sistema da persuasão racional. sistema Da tarifação Da Prova Também chamado de sistema da prova legal, da certeza moral do legislador ou da prova tarifada, por esse sistema, haveria uma atribuição de pontos a cada tipo de prova produzida e ao alcançar a pontuação mínima, seria possível a condenação. É desse sistema que vem a expressa “a confissão é a rainha das provas”, pois à época da inquisição, a confissão era suficiente para uma condenação. Esse sistema, não é adotado no Brasil, apesar de alguns doutrinadores afirmarem que ainda há resquícios dele. Nesse sentido, Paulo Rangel afirma: O sistema da prova tarifada que estamos analisando tem resquícios no atual CPP, pois, em seu art. 158 c/c art. 564, III,b, a lei exige exame de corpo de delito nas infrações penais que deixam 8 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL vestígios, sob pena de nulidade. Ou seja, para a lei, somente poderá ser provado o fato se houver exame de corpo de delito, pois, do contrário, haverá nulidade do processo. Pensamos que, se não há provas, a hipótese é de absolvição e não de nulidade. Porém, entendemos, como vamos mostrar no próximo sistema, que há que se admitir outros elementos de prova além do exame de corpo de delito. Só o exame de corpo de delito pode não ser necessário para condenação, bem como sua ausência não impedirá a condenação seoutros elementos de provas existirem. Outro resquício do sistema da prova legal é a previsão do art. 232, parágrafo único, do CPP, pois condiciona a validade da fotografia do documento a sua autenticação. Ou seja, é o legislador dizen- do o quanto vale a fotografia do documento, ou melhor, quando e como ela será válida. Há ainda o art. 237 do mesmo diploma legal, demonstrando outro resquício da prova tarifada, pois a pública forma (cópia de documento avulso extraída por oficial público) só terá valor quando conferida com o original perante a autoridade. A nosso sentir, nenhuma dessas situações comportaria adoção ou resquício do sistema de tarifação das provas, mas sim uma especificação ou especificidade do meio de prova, já que não atribui ponto ou valora essa prova, mas sim diz o modo pelo qual a prova será pro- duzida. sistema Do ConvenCimento motivaDo (Persuasão raCional) É o sistema adotado no processo penal, significando que o juiz poderá formar sua con- vicção pela livre apreciação das provas, mas deverá fundamentar a decisão. Há, assim, uma liberdade do julgador para formar o seu convencimento a partir das provas produzidas, não se subordinando a critérios ou pontuações predeterminadas pelo legislador, devendo fundamen- tar a sua decisão, de acordo, aliás, com o que preconiza o art. 93, IX, da Constituição. Ressaltamos essa necessidade de fundamentação com a nova alteração promovida pelo pacote anticrime, ao dispor quando não se considera fundamentada determinada decisão que, embora esteja no capítulo sobre prisões, certamente se aplica a toda decisão judicial, até por força do que já previa o CPC de 2015: Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019) § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) 9 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL § 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidên- cia no caso; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos de- terminantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) Logo, podemos dizer que o sistema da persuasão racional ganhou mais peso com a lei anticrime, ao passar a exigir a fundamentação das decisões judiciais de forma expressa. Ônus Da Prova O objetivo da prova, em sentido amplo, é a busca da verdade. Essa busca, que já se en- tendeu como busca da verdade real no processo penal, hoje tem um aspecto considerado mais relativo, no sentido de que se deve ir além do que está nos autos, mas dentro de limites existentes tanto em relação à inércia da jurisdição como em relação a provas ilícitas, de forma que hoje se fala em busca da verdade materialmente possível. O art. 156 do CPP dispõe sobre o ônus da prova, preceituando que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de oficio ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida e determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Parte minoritária da doutrina afirma que o art. 156 do CPP seria inconstitucional, pois de acordo com a Constituição, que adora o princípio da presunção da não culpabilidade, não 10 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL seria correto fazer a distribuição do ônus da prova, que deveria, portanto, ser integralmente da acusação: É importante recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias, senão atribuição ao acusador, ou seja, a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência. Erro crasso pode ser percebido quase que diariamente nos foros brasileiros: sentenças e acórdãos fazendo uma absurda distribuição de cargas no processo penal, tratando a questão da mesma forma que no processo civil. Não raras são as sentenças condenatórias fundamentadas na “falta de provas da tese defensiva”, como se o réu tivesse que provar sua versão de negativa de autoria ou da presença de uma excludente. (LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020) É importante que o aluno saiba dessa posição, especialmente para uma prova oral ou discursiva, mas sempre lembrando que, por mais sedutora que seja, trata-se de posição minoritária. Ainda precisaremos acompanhar o julgamento definitivo do STF na ADI que trata da suposta inconstitucionalidade do art. 3-A do CPP, o qual veda a iniciativa do juiz na fase de investigação e sua aparente incompatibilidade com o art. 156, I, do CPP, que autoriza que o juiz ordene, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes. PrinCíPios aPliCáveis às Provas • Princípio da autorresponsabilidade das partes: considerando a inércia da jurisdição, as partes assumem o protagonismo na produção das provas e as consequências pela produção das mesmas. • Princípio do contraditório: também chamado de bilateralidade da audiência, significa que toda prova admite contraprova, de forma que a regra é que a prova seja produzida com o conhecimento da outra parte. • Princípio da comunhão das provas: uma vez produzida, a prova não pertence a uma parte, mas a ambas as partes, no interesse da justiça, especialmente porque a finalida- de da prova é a formação do convencimento do magistrado. 11 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL • Princípio da imediatidade: a prova deverá ser colhida diretamente pelo juiz, o que de- corre tanto do art. 155, do CPP, que preceitua a necessidade da existência de contradi- tório judicial para a produção da prova, como pelo art. 388, § 2º do CPP, que preceitua o princípio da identidade física do juiz, pelo qual o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. • Princípio da identidade física do juiz: decorrente do princípio da imediatidade, o prin- cípio da identidade física do juiz prevê que o juiz que presidiu a instrução deve proferir a sentença. Esse princípio, inicialmente, existia apenas no direito processual civil, mas a partir da Lei n. 11.719/2008, passou a ser previsto de forma expressa no direito pro- cessual penal e, mesmo tendo o CPC/2015 suprimido esse princípio do processo civil, segue tendo aplicação no direito processual penal, como se vê no art. 399, § 2º, do CPP. • Princípios da oralidade e concentração: deve predominar, na produção da prova, a pa-lavra falada, o que não impede que a testemunha consulte breves apontamentos, nos termos do art. 204, parágrafo único, do CPP. Além disso, a audiência deve ser uma, concentrada em um só ato, sendo excepcional a sua cisão, como decorre dos arts. 400, 402 e 403 do CPP. • Princípio da publicidade: os atos judiciais são públicos, em regra, admitindo-se somen- te excepcionalmente a publicidade restrita. objeto Da Prova Os fatos que precisam ser provados e que, portanto, são objeto da prova. Esses fatos são os capazes de influir na decisão judicial. Não dependem de prova os fatos axiomáticos ou intuitivo, ou seja, aqueles que são evi- dentes; os fatos notórios, cujo conhecimento faz parte da cultura de uma sociedade, por exemplo, não precisamos provar que no dia 25 de dezembro comemora-se o Natal. Também não são objeto de prova as presunções legais, porque decorrem da própria lei. Vale lembrar que as presunções absolutas (juris et de jure) não admitem prova em sentido contrário, diver- samente das relativas (juris tantum). Os fatos inúteis, que não têm influência na solução da causa, também não são objeto de prova (frustra probatur quod probantum non relevat). 12 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Prova emPrestaDa É a prova produzida em outro processo e trazida para o processo criminal por meio de reprodução documental. Cabe ao juiz aceitar, deferir a prova emprestada. O CPC de 2015 já prevê expressamente a prova emprestada, no art. 372, que dispõe que “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar ade- quado, observando o contraditório. O STF tem afirmado a licitude da prova emprestada em diversos julgados, afirmando que A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução penal, podem ser com- partilhados para fins de instruir outro processo criminal ou procedimento administrativo disciplinar (ARE 1189218 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, jul- gado em 24/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 31-05-2019 PUBLIC 03-06-2019). A doutrina aponta algumas regras em relação à prova emprestada: • é necessária a participação, no primeiro processo, da pessoa contra a quem se preten- de usar a prova; • não se admite prova emprestada de elementos informativos produzidos no inquérito (ressalva feita às provas cautelares, antecipadas e não repetíveis); • caso tenha sido declarada nula ou ilegal a prova originária, não se pode admitir a mes- ma como prova emprestada; • caso o processo original tenha sido anulado por outro motivo que não a prova, admite- -se a prova emprestada; • a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. Na edição n. 1 da jurisprudência em teses do STJ, a tese 2 é no sentido de que: 13 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL É possível a utilização de prova emprestada no processo administrativo disciplinar, devi- damente autorizada na esfera criminal, desde que produzida com observância do con- traditório e do devido processo legal”. Por outro lado, parte considerável da doutrina afirma que “é vedado transferir o material obtido em virtude de interceptações telefô- nicas para processos civis, visto que a própria Constituição Federal lhe confere a utili- dade, ou seja, investigações e processos criminais (Nucci, Guilherme de Souza”. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 688) Provas ilíCitas A liberdade dos meios de prova, que vige como regra no direito processual penal, tem seu limite estabelecido constitucionalmente, no art. 5º, LVI, da CF, que dispõe serem inadmissí- veis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. O CPP disciplinou o tema de forma mais completa por meio da Lei n. 11.690/2008, que deu a seguinte redação ao art. 157: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutiliza- da por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4º (VETADO) (Incluído pela Lei n. 11.690, de 2008) § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sen- tença ou acórdão. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) Apesar de a redação do caput do dispositivo mencionado, a doutrina é pacífica em ado- tar a distinção entre provas ilícitas de provas ilegítimas, sendo as ilícitas aquelas obtidas com violação de normas de direito material e as ilegítimas com violação de normas de di- reito processual. Podemos assim esquematizar: 14 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Prova ilegal prova ilícita violação de normas de direito material Prova ilegítima violação de normas de direito processual Anote essa dica: normalmente, quando a prova é ilícita e, portanto, viola norma de direito material, o agente que é responsável por sua produção pratica crime. Por exemplo, é ilícita uma confissão obtida mediante tortura e, caso obtida pelo delegado, ele responderá por crime. Três importantes súmulas das Mesas de Processo Penal da USP tratam do tema: Súmula n. 48: denominam-se ilícitas as provas colhidas com infringência a normas e princípios de direito material. Súmula n. 49: são processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e princípios constitucionais, ainda quando forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominação processual expressa. Súmula n. 50: podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa. Prova ilíCita Por Derivação Não somente a prova ilícita é inadmissível, como pode acontecer dessa ilicitude se es- tender a outras provas, que delas derivam. Em outras palavras, podemos dizer que a prova derivada, por si só, é lícita, mas foi produzida a partir de outra ilegalmente obtida. A teoria da ilicitude por derivação foi reconhecida pela primeira vez pela Suprema Corte dos Estados Uni- dos da América, com o nome fruits of the poisonous tree (também chamada de taint doctrine), em 1920, em decisão prolatada no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States. No Brasil, o primeiro caso foi relativo ao julgamento do HC 72.588/PB, em 1996, no qual passou o STF a adotar, majoritariamente, a teoria. 15 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Ainda sobre essa teoria, a Suprema Corte dos EUA, no julgamento Miranda vs. Arizona, em 1966, tornou popular o chamado aviso de Miranda, consolidando que as declarações à polícia somente podem ser consideradas válidas caso o declarante tenha sido avisado, sob pena de ilicitude das declarações, eventual confissão e provas a partir daí obtidas, quanto: • ao direito de não responder às perguntas; • a que tudo o que vier a responder poderá ser utilizado contra o declarante; • ao direito de ter assistência de advogado. Chamo a atenção para a possibilidade de adoção da teoria da proporcionalidade para, em caráter excepcional e em casos extraordinários, admitir-se a prova ilícita e a ilícita por deriva- ção, quando usada em favor do réu. O art. 157, § 1º, do CPP, prevê que são também inadmissíveis as provas derivadas das ilí- citas, adotando assim, expressamente, a teoria dos frutos da árvore envenenada. No mesmo dispositivo, o CPP passa a tratarde exceções à teoria da ilicitude por derivação (exclusionary rules), que passamos a analisar a seguir. teoria Do nexo De CausaliDaDe atenuaDo Também chamada de teoria da tinta diluída ou da mancha purgada (purged taint), é pre- vista no art. 157, § 1º do CPP da seguinte maneira: “são também inadmissíveis as provas de- rivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras. Por essa teoria, deve-se considerar lícita, não se aplicando a teoria da ilicitude por de- rivação, quando o nexo causal não for direto e imediato, ou seja, for atenuado, diluído. Tem sua origem também na Suprema Corte dos EUA, no caso Wong Sun vs. US, de 1963. A po- lícia teria entrado de maneira ilegal no domicílio de uma determinada pessoa e efetuou a prisão dessa pessoa. Depois, dessa prisão, decorreu a apreensão de drogas que estavam em posse de outra pessoa, que alegou ter recebido drogas de uma terceira pessoa, a qual foi presa. Essa terceira pessoa resolveu então confessar todo o crime em seu interrogatório, 16 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL tendo a Suprema Corte então aplicado a teoria da tinta diluída para não reconhecer a ilici- tude da confissão do terceiro. teoria Da fonte inDePenDente Seguindo no art. 157, § 1º do CPP, o legislador excepciona o caso em que as provas deri- vadas puderem ser obtidas por uma fonte independente da prova ilícita. Surge nos EUA, com o nome independente source doctrine, no caso Bynum vs. US, de 1960, no qual a Suprema Corte reconheceu a licitude da identificação datiloscópica feita a partir de prisão ilegal do réu, pois havia essa identificação nos arquivos do FBI. No Brasil, o STF tem adotado essa teoria, mas observamos que de forma não muito técni- ca, confundindo-a com a teoria do nexo de causalidade atenuado. Observe: De acordo com art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, “São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. No presente caso, não há falar em ilicitude por derivação do depoimento prestado por colaborador premial ao Ministério Público em relação ao diálogo cuja ilici- tude restou reconhecida, uma vez que não se visualiza qualquer relação de causalidade entre um elemento de prova e outro. (HC 156157 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018). São teorias, todavia, que não se confundem. Ainda no STF, antes da reforma de 2008, havia precedente no sentido de determinar a preservação de denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita decorrente de não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ, 30 set. 2005, p. 23). 17 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Ada Pelegrini Grinover1 também defende que a previsão normativa é desnecessária, pois se o conceito de prova derivada supõe uma relação de causalidade entre a ilicitude da primei- ra prova e a obtenção da segunda e que, se não há vínculo, não se trata de prova derivada. É interessante a crítica feita por Aury Lopes Júnior no sentido de que se a fonte é inde- pendente, não há derivação. De fato, a derivação demanda dependência mas, para fins de concurso, deve o candidato se ater ao previsto na lei2. teoria Da DesCoberta inevitável Essa teoria mitiga a ilicitude por derivação quando comprovada que a prova derivada po- deria ter sido descoberta pelos procedimentos de praxe da investigação criminal. Critica-se a teoria por depender de dados especulativos. Tem origem no caso Nix vs. Williams-Williams II, de 1984, na Suprema Corte dos EUA. No caso, a polícia conseguiu localizar o corpo de vítima de homicídio a partir de declaração ilegalmente obtida, do réu. Todavia, houve a alegação de que um grupo de voluntários já es- tava à procura do corpo, nas redondezas e que, de acordo com o plano de busca, chegariam a descobrir o local exato. Assim, a Suprema Corte não invalidou a prova. No nosso CPP, verifica-se a adoção dessa teoria, apesar do erro cometido pelo legislador, na redação do § 2º do CPP. Previu-se que “considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Na realidade, o legislador mencionou “fonte independente” mas conceituou a teoria da descoberta inevitável. 1 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pg. 133. 2 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 638: “A seguir o artigo diz – a contrario sensu – que são admissíveis as provas “derivadas (que) puderem ser obtidas por uma fonte indepen- dente das primeiras”. Para muitos, seria a consagração da teoria norte-americana da “fonte independente” (independent source). A redação também é dúbia, pois, se a fonte é independente, não há derivação. Sem embargo, o legislador parece ter ido além: ao considerar que uma prova derivada de outra ilícita pode ser admitida, desde que obtida por fonte indepen- dente, parece sinalizar para uma abertura do conceito, estabelecendo a aceitação de uma prova derivada, desde que – em tese – pudesse ser obtida por uma fonte independente.” 18 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL exCeção Da boa-fé Teoria reconhecida pela Suprema Corte dos EUA, significa que, caso o agente que produza a prova ilícita não tenha conhecimento da ilicitude da mesma, a prova poderia ser aproveita- da. Leciona Renato Brasileiro: (...)com base nessa teoria, deve ser considerada válida a prova obtida com violação a princípios constitucionais, desde que sua obtenção não tenha decorrido da vontade de quem procedeu à in- vestigação, mas sim de uma situação de erro ou ignorância. Os dois critérios para sua aplicação seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta do agente3. Assim, caso o agente público produzisse prova ilícita, sem conhecimento dessa ilicitude, com crença razoável na legalidade, a prova poderia ser considerada válida. Um exemplo pos- sível seria do cumprimento de mandado de prisão já revogado pelo juiz. Essa teoria não foi prevista no CPP e não há aplicação nos tribunais superiores. teoria Do risCo Quando o próprio réu abre mão de seu direito ao silêncio e assim produz provas contra si mesmo, a prova deve ser admitida. É conhecida a expressão “si usted no cuida sus garantias, no pretenda que lo haga um juez”, ou seja, se você não cuida de suas garantias, não pretenda que o faça o juiz. Essa teoria não tem previsão no CPP e não foi expressamente adotada pelos tribunais superiores. São essas as teorias relativas às exclusionary rules mais conhecidas. Voltemos ao estudo das provas, analisando outras teorias existentes. teoria Do enContro fortuito De Provas ou serenDiPiDaDe Há uma lenda oriental pela qual três príncipes de Serendip, viajantes que eram, fizeram descobertas diversas, sem qualquer relação do objetivo inicial da viagem4. Também chama- 3 Op. cit. Pg. 654. 4 LOPES JR, Aury. Op. cit. Pg. 618. 19 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL da de serendipidade e de crime achado, tem aplicação quando se encontra provas de forma fortuita, no cumprimento de diligência relativa a outro delito. Na serendipidade, a prova de determinada infração penal se obtém a partir de uma diligência regularmente autorizada para a investigação de outro delito. São duas as principais aplicações da teoria: no cumprimentodos mandados de busca e apreensão e nas interceptações telefônicas. O STF5 tem precedente no sentido de que, se realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada e legal, as informações e provas coletadas podem subsidiar a denúncias de crimes achados, ainda que com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais. O STJ tem recente entendimento no sentido de que é válido o encontro fortuito de provas independentemente da ocorrência da identidade de réus, ou seja, relativas a infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizada, ainda que sem conexão ou continência com o crime supervenientemente encontroado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, se não houver desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de provas. Nesse caso, o STJ6 considerou válida a investigação que não era dirigida contra o réu A (crime achado de tráfico de entorpecentes), em relação ao qual houve a serendipidade em procedi- mento legal, ou seja, perícia no celular do réu B. Com base nessa decisão podemos falar em serendipidade de 1º grau, ou seja, quando houver conexão ou continência entre o crime original e o crime relativo ao encontro fortuito e serendipidade de 2º grau, ou seja, quando os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência com o primeiro. Segundo a doutrina de Luiz Flávio Gomes7, não seria possível utilizar a prova obtida em relação ao crime não conexo, senão como “notitia criminis”. Esquematizando: 5 STF, Pleno, HC 83.515/RS, DJ 04/03/2005. 6 RHC 117.113/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019. 7 GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas. Disponível em https://www.lfg. com.br. 18 de março de 2009. 20 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Serendipidade de 1º grau Serendipidade de 2º grau Há conexão ou continência entre o crime originário e o crime achado. Não há conexão ou continência entre o crime originário e o crime achado Prova Do estaDo Das Pessoas O art. 155, parágrafo único do CPP traz expressamente um exemplo da existência de li- mites extrapenais da prova8, ao preceituar que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. Dessa maneira, a prova do estado das pessoas: casado, viúvo, ascendente, descendente, menor de idade etc., deve ser feito na forma da lei civil, ou seja, pela certidão de nascimento, certidão de óbito, certidão de casamento etc. Veja que, embora parte da doutrina trate esse dispositivo como resquício da tarifação dos meios de prova, melhor é afirmar, já que embora a lei diga como se deve produzir a prova, mas não o valor que deve ser dado a ela, que se trata de especificação dos meios de prova ou de limite extrapenal da prova. Provas nominaDas e Provas inominaDas Prevalece no ordenamento processual penal o princípio da liberdade dos meios de provas, de forma que não há vedação à adoção de outros meios de prova, além daqueles não previs- tos nas leis processuais penais. As provas que têm previsão nas leis processuais penais são as chamadas provas nomi- nadas, ou seja, aquelas que são expressamente adotadas pela lei processual, como a acare- ação, a interceptação telefônica etc. No entanto, não há vedação a provas inominadas, ou seja, provas que não estão expres- samente previstas no ordenamento processual penal, desde que respeitados os limites cons- titucionais e legais da prova. 8 Expressão de Aury Lopes Júnior,op. cit., p. 612 21 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Prova anÔmala Quando a prova é utilizada para fins diferentes daquele comumente previstos nas leis pro- cessuais, chama-se de prova anômala. Renato Brasileiro traz um interessante exemplo de prova anômala: se um magistrado, em vez de expedir carta precatória para oitiva de testemu- nha que mora em outra comarca, determinar que o oficial de justiça entre em contato com a testemunha por telefone, indagando sobre os fatos e, em seguida, certifique, nos autos, sobre a conversa. Nesse caso, diz o autor que, se o magistrado considerasse essa certidão como prova testemunhal, teríamos uma prova anômala9. A nosso sentir, a existência, no processo, de prova irritual, deve ser analisada em compatibilidade com o art. 155 do CPP, que prevê a per- suasão racional do magistrado e com a teoria da relativização das nulidades processuais, de forma que, a princípio, não há que se falar em nulidade da prova, salvo se comprovado prejuízo à parte. Prova irritual Prova irritual é a prova típica, mas colhida sem a observância do rito, do modelo previsto em lei. Para Renato Brasileiro, “como essa prova irritual é produzida sem obediência do mo- delo legal previsto em lei, trata-se de prova ilegítima, passível de declaração de nulidade”10. Não se pode olvidar, todavia, tanto a redação do art. 155 do CPP, que adota o princípio do livre convencimento motivado, quanto a teoria da relativização das nulidades processuais, pela qual só deve ser declarada nulidade se houver prejuízo. Com isso, preferimos seguir a linha de que a prova irritual pode ser considerada nula, dependendo da comprovação de pre- juízo. Enquanto a prova anômala segue o procedimento previsto em lei, embora não seja o ade- quado caso, a prova irritual desrespeita o modelo legal para a produção da prova. Esse assunto foi tema de questão discursiva na segunda fase do concurso de promotor de justiça substituto do MPDFT, em 2016. 9 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – Volume único. Rio de Janiero: Jus Podvum, 2019, pg. 623. 10 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – Volume único. Rio de Janiero: Jus Podvum, 2019, pg. 624. 22 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL fontes De Prova, meios De Prova e meios De obtenção De Prova São fontes de prova as pessoas ou coisas de onde se originam as provas, podendo ser pessoais, como as testemunhas, peritos, ofendido ou reais, como os documentos. Já os meios de prova é tudo o que possa servir, de maneira direta ou indireta, à demons- tração da verdade, tais como a prova documental, a prova pericial, testemunhal etc. Os meios de obtenção da prova são procedimentos regulados por lei, com a finalidade de obter provas, como a interceptação das comunicações telefônicas, a infiltração de agentes e outros. Há meios de obtenção de prova que são considerados extraordinários, referindo-se a técnicas especiais de investigação, como a ação controlada. Das Provas em esPéCie Exame de corpo de delito e perícias em geral Umas das definições mais completas sobre o tema é de João Mendes Júnior, que define corpo de delito como “o conjunto de elementos sensíveis do fato criminoso. Corpo é toda a substância formada de elementos sensíveis, ou melhor, de partes elementares dispostas e conjuntas. Elementos sensíveis são aqueles princípios produtores que podem afetar os sen- tidos, isto é, que podem ser percebidos ou pela vista, ou pelo ouvido, ou pelo tato, ou pelo gosto, ou pelo olfato. São chamados também elementos materiais ou físicos não só por sua natureza, como porque constituem a força física ou resultam do movimento da força física11. Feita a definição de corpo de delito, podemos dizer que o exame de corpo de delito é a veri- ficação da materialidade, da existência do crime, feita por profissional qualificado, direta ou indiretamente. Segundo o art. 158 do CPP, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto e não é possível que o exame seja suprido pela confissão do acusado. Assim, caso se trate, por exemplo, de um crime de homicídio, que é um crime não transeunte ou que deixa vestígio, é imprescindível o examede corpo de delito. Caso ele não seja realizado e não houver qualquer outra prova do crime, mas apenas a confissão, a absol- vição do acusado será medida imperiosa. Veja que, por outro lado, caso o exame de corpo de 11 MENDES JÚNIOR, João. O processo criminal brasileiro, v. 2, Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1920. p. 7. 23 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL delito não seja realizado, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, nos termos do art. 167 do CPP. Veja, então, que a perícia é imprescindível quando o crime deixar vestígio (não transeunte), mas é prescindível quando o crime não deixar vestígio (transeunte). Os vestígios são defini- dos no art. 158-A, § 3º do CPP como sendo todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal. O exame de corpo de delito será indireto quando não for feito diretamente sobre o corpo de delito, mas por outros meios de prova admitidos no direito, como o exame do prontuário médico de determinado paciente que faleceu por erro médico. Na Lei Maria da Pena, admi- tem-se como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais ou postos de saúde, conforme previsão do art. 12, § 3º. O exame de corpo de delito deve ser feito pelos peritos, em qualquer dia e a qualquer hora e o respectivo laudo deverá ser elaborado no prazo máximo de dez dias, podendo esse prazo ser prorrogado em casos excepcionais, a pedido dos peritos. Tratando-se de autópsia, deve ela ser feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos julgarem, pela evidên- cia dos sinais da morte, que a autópsia pode ser feita antes daquele prazo. Nessa situação, devem fazer constar essa declaração no auto. Em caso de morte violenta, basta o simples exame externo do cadáver, nas situações descritas no art. 162, parágrafo único, muito cobrado em concurso. Também se cobra muito o art. 163, que determina que a exumação deve ser feita em dia e hora previamente marcada e que o administrador de cemitério público ou particular deve indicar o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. Deve-se dar prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher ou violência contra crian- ça, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência, conforme redação do art. 158, parágrafo único. O exame de corpo de delito deve ser feito por perito oficial, portador de diploma de cur- so superior. Se não houver perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, 24 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame, as quais deverão prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo. Essa é uma questão muito cobrada em prova. Exame de corpo de delito → 1 perito oficial que não presta compromisso ou 2 peritos não oficiais que prestam compromisso. Caso se trate de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento espe- cializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. É possível ser determinado exame complementar em caso de lesões corporais, normal- mente para se constatar a extensão das lesões e qualificar como leve, grave ou gravíssima. Nesse caso, deve o exame complementar ser determinado pela autoridade policial ou judici- ária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor, nos termos do ar.t 168 do CPP. Veja que o art. 168, § 3º prevê que a falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. O MP, assistente de acusação, ofendido, querelante e o acusado podem formular quesi- tos e indicar assistente técnico, sendo que este atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, intimando-se as partes para tanto. a CaDeia De CustóDia A reforma feita por intermédio da Lei n. 13.964/2019 trouxe regras acerca da cadeia de custódia, definida pelo art. 158-A, caput, do CPP, como sendo “o conjunto de todos os proce- dimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em 25 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhe- cimento até o descarte”. A cadeia de custódia tem início com a preservação do local de crime ou com procedimen- tos policiais ou periciais em que se detecte a existência de vestígio e o agente público (não só a autoridade policial) que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. São etapas da cadeia de custódia, de acordo com o art. 158-B do CPP: • Reconhecimento: ato em que se identifica, distingue, um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial; • Isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; • Fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fo- tografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; • Coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza; • Acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e bio- lógicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento; • Transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a ma- nutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse; • Recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documen- tado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade 26 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; • Processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a me- todologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; • Armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do mate- rial a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou trans- portado, com vinculação ao número do laudo correspondente; • Descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vi- gente e, quando pertinente, mediante autorização judicial. O Código determina que a coleta dos vestígios deve ser realizada preferencialmente por perito oficial, o qual dará o encaminhamento necessário para a cadeira de custódia, ainda que seja necessário exame complementar. Proíbe-se a entrada em locais isolados ou a remoção de quaisquer vestígios dos locais dos crimes antes da liberação por parte do perito responsá- vel, sendo tipificada como fraude a sua realização. O art. 158-D traz uma descrição detalhada de como deve ser feito o acondicionamento do vestígio emrecipiente e os arts. 158-E e F dispõem sobre a central de custódia. Destaque para o exame de local de incêndio, que já foi cobrado mais de uma vez em prova de concursos e se encontra previsto no art. 173 do CPP, que preceitua que no caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. O exame para reconhecimento de escritos, para comparação de letra, está disposto no art. 174 do CPP, que dispõe que deve ser intimada a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito; que para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou so- bre cuja autenticidade não houver dúvida. Além disso, a autoridade, se necessário, requisitará, 27 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados. Face ao direito de não produzir provas contra si mesmo, caso o indiciado se recusar a fornecer o material, não há que se falar em crime de desobediência, devendo o perito se valer de outros documentos escritos pelo investigado, desde que autênticos. Quanto ao valor probatório do laudo pericial, submete-se ele à mesma sistemática do art. 155 do CPP, ou seja, será avaliado segundo a persuasão racional, não ficando o juiz adstri- to ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Também poderá o juiz man- dar suprir formalidade, complementar ou esclarecer o laudo e ainda determinar a produção de novo exame, se julgar conveniente. O art. 184 do CPP traz interessante ressalva quanto ao pedido de exame de corpo de delito, dispondo que, salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. interrogatório Trata-se do ato processual que oportunizada ao acusado dar a sua versão dos fatos, exercitando o direito à autodefesa. O interrogatório pode ser judicial ou policial, sendo que o art. 185 e seguintes, do CPP referem-se ao interrogatório judicial, como se observa expressa- mente no art. 185 do CPP. Sobre a natureza jurídica do interrogatório, temos quatro correntes na doutrina: • meio de prova; • meio de defesa; • meio de prova e de defesa; • meio de defesa, primordialmente e, em segundo plano, meio de prova. Não se tem dúvida de que há uma natureza dúplice, pois é meio de defesa, na medida em que a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio, o direito de não produzir provas contra si mesmo e há até mesmo tolerância em relação à eventual mentira do réu, no interrogatório. Todavia, não perde o caráter de meio de prova, considerando que o juiz poderá levar em conta as declarações do réu em sua sentença condenatória ou absolutória e que o interrogatório se encontra no capítulo das provas, no CPP. A nosso ver, mais acertada a terceira corrente, mista. 28 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL A par dessa natureza do interrogatório como meio de defesa, durante o processo penal, ou seja, do recebimento da denúncia até o trânsito em julgado da decisão condenatória ou absolutória, a autoridade judiciária, seja de primeiro ou segundo grau, poderá ouvir o réu. É por isso que o art. 185 do CPP prevê que o acusado que comparecer perante a autorida- de judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. E ainda: o art. 196 do CPP prevê que a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. Cabe salientar, desde já, o novo entendimento do STF, na ADPF 39512, Tribunal Pleno, de Relatoria do min. Gilmar Mendes, no sentido de que o art. 260 do CPP deve ser considerado não recepcionado pela Constituição, no que prevê a condução coercitiva para o interrogató- rio. Assim, embora houvesse na doutrina de que a condução coercitiva do réu era possível, ao menos para o interrogatório de qualificação, não foi recepcionado pela Carta Magna. Con- fira a decisão: Por outro lado, inolvidável que a lei, para a regular condução do processo, confere ao juiz poderes de instrução, de disciplina e de impulsão processual, visando à justa apli- cação da lei penal. Por exemplo: poder de determinar a condução do ofendido, de tes- temunhas e do próprio acusado (arts. 201, § 1º, 218 e 260, CPP); poder indeferir provas (art. 400, § 1º, CPP); poder de avocar processos em casos de conexão e/ou continência (art. 82, CPP); poder de determinar diligências (arts. 234 e 423, I, CPP); poder de ordenar o sequestro de bens em qualquer fase do processo (art. 127, CPP); poder de determinar a avaliação e venda de bens (art. 133, CPP); poder de decretar a prisão e de medidas cau- telares (art. 282, § 2º, CPP) etc. (STF, HC 95.518/PR, rel. Min. Eros Grau, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 19.03.2014) 12 O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, para pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, e decla- rar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogató- rio, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. O Tribunal destacou, ainda, que esta decisão não desconstitui interro- gatórios realizados até a data do presente julgamento, mesmo que os interrogados tenham sido coercitivamente con- duzidos para tal ato. Vencidos, parcialmente, o Ministro Alexandre de Moraes, nos termos de seu voto, o Ministro Edson Fachin, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Pre- sidente). Plenário, 14.6.2018. 29 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Com relação ao momento do interrogatório, ele passou a ser, com as reformas efetivadas no CPP, o último ato da instrução processual, tendo o STF entendido que isso se aplica a to- dos os procedimentos e não apenas ao procedimento comum. Embora seja um ato de autodefesa, é indispensável que o interrogatório seja acompanha- do por defensor constituído ou dativo e, mais do que isso, é necessário que o juiz conceda o direito de entrevista prévia e reservada entre o acusado e seu defensor, como previsto no art. 185, § 5º: em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica tam- bém garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. Interrogatório do Réu Preso O CPP estabelece como regra que o interrogatório do réu preso se dê no estabelecimento penal em que se encontre, e não mais no fórum, como determinado no art. 185, § 1º, do CPP, que prevê que o interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimen- to em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. Veja que essa modalidade não se confunde com o interrogatório por videoconferência, pois no § 1º a previsão é que o juiz se desloque até o estabelecimento em que o preso está recolhido. Caso isso não seja possível, o interrogatório pode acontecer no fórum, oque acontece na maior parte das vezes. Excepcionalmente, o interrogatório do réu preso pode ocorrer ainda em uma terceira modalidade, qual seja, o interrogatório por videoconferência. O Interrogatório por Videoconferência Prevê o art. 185, § 2º, do CPP: § 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso 30 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre orga- nização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificul- dade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja pos- sível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV – responder à gravíssima questão de ordem pública. É absolutamente necessário que o candidato saiba esse dispositivo para as provas de concursos, pois a incidência em provas objetivas é alta. Assim, tem-se que o interrogatório por videoconferência é medida excepcional, que pode ocorrer tanto por decisão tomada de ofício pelo juiz ou a pedido das partes, mas só poderá acontecer se uma das finalidades legais estiver presente, ou seja, se isso for necessário para prevenir risco à segurança pública, desde que exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que possa fugir durante o desloca- mento, para viabilizar a participação do preso no ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, desde que haja enfermidade ou circuns- tância pessoal do preso (e não de seu advogado ou de outra pessoa). Pode ainda acon- tecer para impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima, mas apenas se não for possível colher o depoimento destas por videoconferência. Assim, é preferível que haja a colheita do depoimento da vítima ou da testemunha por videoconferência e, somente subsidiariamente, o do réu. E, por fim, é ainda possível para responder à gravís- sima questão de ordem pública. Recordando, são requisitos formais para a realização do interrogatório por videocon- ferência: • excepcionalidade; • fundamentação; • necessidade. 31 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Por outro lado, são requisitos substanciais aqueles previstos no art. 185, § 2º, I a IV do CPP. Muito importante ainda observar o procedimento para a realização do interrogatório por videoconferência: Decisão judicial a pedido ou requerimento das partes intimação das partes, com 10 dias de antecedência do ato 4 antes do interrogatório, o preso pode acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, to- dos os atos da audiência de instrução e julgamento antes do interrogatório, direito de entrevista prévia e reservada com seu defensor interrogatório por videoconferência. Etapas do Interrogatório O interrogatório é um ato escalonado, com mais de uma fase. São duas as etapas do in- terrogatório, como previsto no art. 187 do CPP, que determina que o interrogatório será cons- tituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos, iniciando-se ele com o interrogatório de qualificação, descrito no art. 187, § 1º: “na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condena- ção, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.” Grande polêmica que há é sobre a incidência ou não do direito ao silêncio no interrogató- rio de qualificação. A nosso sentir, a redação do art. 186 do CPP deixa claro que o direito ao silêncio se aplica somente ao interrogatório de mérito, quando esclarece que depois de devi- damente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo 32 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Muito importante a redação do art. 185, § 10, do CPP, de que do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Essas informações são importantes para analisar o cabimento de eventual prisão domiciliar, por exemplo. Na segunda etapa do interrogatório, o interrogando será perguntado se é verdadeira a acusação. Caso não seja, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pes- soa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta, se conhece as provas já apuradas, as vítimas e testemu- nhas já inquiridas e se tem o que alegar contra elas, se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido. Será ainda perguntado sobre todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elu- cidação dos antecedentes e circunstâncias da infração e se tem algo mais a alegar a sua defesa. Em seguida, deve o juiz perguntar das partes se restou algum fato a ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes, desde que sejam pertinentes ou relevantes. Caso o interrogando negue a acusação, pode prestar esclarecimentos e indicar provas. Caso confesse, o juiz deve perguntar sobre motivos e circunstâncias do fato e se outras pes- soas concorreram para a infração, e quais sejam. No caso de concurso de pessoas, os acusados devem ser interrogados separadamente, sob pena de nulidade. O art. 192 do CPP traz as regras para o interrogatório do mudo, cujas perguntas devem ser feitas oralmente, respondendo-as por escrito, do surdo, cujas perguntas devem ser apre- sentadas por escrito e ele responderá oralmente e do surdo-mudo, cujas perguntas serão formuladas por escrito, respondendo do mesmo modo. Se o interrogando não souber ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob com- promisso, pessoa habilitada e entendê-lo e se não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo. Se não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. 33 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL O reinterrogatório é previsto no art. 196 do CPP, que dispõe que a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. Características do Interrogatório Para encerrar o tema, vejamos as características do interrogatório: • ato personalíssimo: somente poderá ser exercido pessoalmente, pelo acusado. Caso o acusado seja pessoa jurídica, será interrogado o seu representante legal; • ato contraditório: as partes têm direito a requerer esclarecimentos que entenderem ne- cessários e pertinentes, após os questionamentos do juiz; • ato assistido tecnicamente: é direito do réu presença da defesa técnica no ato do inter- rogatório; • ato oral: o interrogatório, de regra, deve ser realizado oralmente, havendo ressalvas com relação a condições pessoais do acusado; • ao individual: no caso de coautoria ouparticipação, cada acusado será interrogado individualmente; • ato bifásico: é dividido em interrogatório de qualificação e de mérito; • judicialidade: é feito perante o juiz natural; • espontaneidade: decorre da oralidade e de ser um ato personalíssimo. Confissão Prevista em quatro artigos do CPP, arts. 197 a 200, a confissão é a aceitação, pelo acusa- do, infração penal que lhe é atribuída. É ato voluntário, no sentido de que o réu precisar querer confessar, para a validade do ato, mas não precisa ser espontânea, ou seja, a ideia de confes- sar não precisa ter partido do réu. A confissão pode ser simples, quando o acusado reconhece, pura e simplesmente, a práti- ca do crime, ou pode ser qualificada, quando confirma o fato, mas ele acrescenta fato impedi- tivo ou modificativo, como excludente da ilicitude ou da culpabilidade. A confissão qualificada deve ensejar a atenuação da pena do condenado, quando utilizada, pelo juiz, como elemento 34 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL de convicção. É complexa, quando reconhece mais de uma imputação. Pode ainda ser judicial ou extrajudicial. CaraCterístiCas Da Confissão • Ato personalíssimo: somente o acusado pode confessar a prática do crime, não se ad- mitindo a confissão, por exemplo, por procurador com poderes especiais ou pelo advo- gado; • Ato livre: a confissão deve ser livre, ter presente a vontade do réu para a sua realização; • Divisibilidade: a confissão pode ser aceita em parte ou no todo, não sendo necessário que ocorra nos integrais termos da acusação, assim como o juiz pode aceitar apenas parte da confissão, mesmo que feita integralmente; • Retratabilidade: o art. 200 do CPP menciona a divisibilidade e retratabilidade da con- fissão. Com relação a essa segunda característica, significa que a confissão pode ser alterada pelo réu, tanto integralmente como parcialmente. O magistrado não se vincula, por outro lado, a essa nova versão. esPéCies De Confissão Com relação ao local, a confissão pode ser judicial, ou seja, feita em juízo, perante o juiz da causa, ou ainda extrajudicial, feita fora do processo, perante a autoridade policial. Há ainda quem mencione confissão judicial imprópria, que seria a feita perante juiz incompetente. Com relação ao conteúdo, a confissão pode ser simples, quando não apresenta qualquer outro fato que beneficie o réu, simplesmente reconhecendo a acusação; ou qualificada, quan- do o réu admite os fatos que lhe são imputados, mas apresenta algum elemento que possa lhe beneficiar. Fala-se ainda em confissão complexa, na qual vários fatos são confessados. A confissão ainda pode ser, com relação à manifestação de vontade, expressa ou implíci- ta. No direito processual penal não se admite a confissão implícita ou fica, em que a confissão decorre de ato de abstenção, como o silêncio do réu, no ato do interrogatório. Os principais requisitos da confissão são a verossimilhança, certeza e clareza. 35 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Segundo o art. 197 do CPP, o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Em complemento, a Súmula 545 do STJ prevê que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Situação especial é tratada na Súmula 630 do STJ, que prevê que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. ofenDiDo No art. 201 do CPP, o legislador trata do ofendido dentro do capítulo das provas, prevendo que sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. Ofendido é a vítima, a pessoa que sofre a lesão causada pelo crime. O ofendido pode ser parte, nos casos de ação penal privada, pode ser objeto de prova, quando for necessário se submeter à perícia (exame de corpo de delito) e pode ser sujeito de prova, como no caso es- tudado no art. 201 do CPP. É cabível a condução coercitiva do ofendido, como previsto no art. 201, § 1º do CPP, mas o ofendido não pode cometer crime de falso testemunho. O ofendido presta declarações, e não depoimento, portanto, e não compõe o rol do número máximo de testemunhas. Ressalte-se que, especialmente nos crimes de violência doméstica, o depoimento da vítima ganha espe- cial importância. É o que diz a tese 3 da edição n. 111 da jurisprudência em tese do STJ: Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos. 36 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL Prova testemunhal A prova testemunhal é uma das mais relevantes provas no processo penal. Testemunha, no conceito de Renato Brasileiro13, “é a pessoa desinteressada e capaz de depor que, perante a autoridade judiciária, declara o que sabe acerca de fatos percebidos por seus sentidos que interessam à decisão da causa. A prova testemunhal tem como objetivo, portanto, trazer ao processo dados de conhecimento que derivam da percepção sensorial daquele que é chama- do a depor no processo”. A regra geral do Código, como previsto no art. 202, é que qualquer pessoa pode ser testemunha. São características da prova testemunhal: • judicialidade: a testemunha é a pessoa ouvida em juízo sobre os fatos criminosos. Ainda que ouvida fora do juízo, deve a testemunha ser ouvida em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, em observância ao disposto no art. 155 do CPP; • oralidade: o depoimento deve ser prestado de forma oral, não podendo a testemunha trazer o depoimento por escrito, embora possa fazer consulta a breves apontamentos, como previsto no art. 204 do CPP. Há algumas exceções, pois o art. 221, § 1º do CPP prevê que algumas autoridades podem optar por prestarem depoimento por escrito (§ 1º O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e defe- ridas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício). Além disso, o depoimento do mudo e do surdo-mudo também poderá ser respondido por escrito; • objetividade: a testemunha depõe sobre fatos e não sobre apreciações pessoais, de- vendo se abster de fazer juízos de valor, salvo se forem inseparáveis da narrativa do fato, como previsto no art. 213 do CPP; • retrospectividade: a testemunha depõe sobre fatos passados, que já ocorreram; 13 Op. cit. Pg. 715 37 de 133www.grancursosonline.com. Geilza Diniz Provas DIREITO PROCESSUAL PENAL • individualidade: as testemunhas devem ser inquiridas separadamente, como previsto no art. 210, caput, do CPP. No parágrafo único do mesmo dispositivo, o CPP prevê que antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços se- parados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. ClassifiCação Das testemunhas Testemunha direta é a que tem conhecimento direto dos fatos, enquanto testemunha in- direta é que toma conhecimento dos fatos por intermédio de terceiras pessoas (testemunhas de ouvir dizer ou hearsay testmony). Testemunha numerária é a que é contada no número máximo de testemunhas permitidas para cada parte, enquanto testemunha extranumerária é que não é considerada para o nú- mero máximo. Conforme o art. 401, § 1º, do CPP, não
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